LA TRANSFORMACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO: DE LA SEGURIDAD EN EL PUESTO DE TRABAJO A LA INESTABILIDAD EN EL EMPLEO Estudios en homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré. ISBN: 978-00-0000-000-0; Editorial: Aranzadi; Fecha Edición: 01/11/2014.

LA TRANSFORMACIÓN DEL PRINCIPO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO: DE LA SEGURIDAD EN EL PUESTO DE TRABAJO A LA INESTABILIDAD EN EL EMPLEO Publicado en Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Re (ISBN: 978-00-0000-000-0; Editorial Aranzadi, 2014, pp. 360-65)

Magdalena Nogueira Guastavino Universidad Autónoma de Madrid

Resumen: El principio de estabilidad en el empleo ha mutado en su contenido, pasando de asegurar el puesto de trabajo a ofrecer una supuesta seguridad en el empleo en el modelo de flexiguridad. Se examinan las dudas de su coherencia con nuestro modelo constitucional a la luz de las últimas reformas en materia de despido económico. Y se llega a la conclusión de la conformidad constitucional de este aspecto de la reforma, pero también de su ineficacia derivada del hecho de que las reformas exclusivamente incorporen en nuestro sistema elementos de flexibilidad generadores de una inseguridad en el empleo no compensada con mecanismos efectivos de seguridad externos a la empresa. Abstract: In the flexicurity model, the principle of job security has changed: from the right to work to the employment stability. Doubts of its consistency with our constitutional framework and recent reforms in economic redundancies are discussed. The author concludes its constitutionality and its inefficiency arising from the fact that reform in our system only incorporates elements of flexibility and job insecurity without effective mechanisms of external security Palabras clave: Principio de estabilidad en el empleo, flexiseguridad, reforma laboral 2012, despido. Key words: Stability, flexisecurity, redundancies on economic grounds, right to work and labor stability

I. Crisis y flexiguridad como compañeros de viaje Resulta comúnmente aceptado que la crisis económica constituye una compañera de viaje histórica del Derecho del Trabajo, en feliz y frecuentada frase del Prof. C. Palomeque1. Pero también que, desde los años 70, a este viaje se ha incorporado cada vez con más fuerza otra animada compañera: la flexibilidad2. Una compañera que siempre ha perseguido la relajación de las normas típicas del Derecho del Trabajo, ya sea en la contratación (tendiendo a la promoción de las formas de empleo flexible y la contratación atípica), en la propia organización (a través de 1

PALOMEQUE LÓPEZ C., “Un compañero de viaje histórico del Derecho del Trabajo: la crisis económica”, RPS, núm. 143/1984, pp. 14 ss. 2 La EM de la Ley 11/1994, de 19 de mayo (BOE 23), punto 3º es clarividente en este sentido.

una más ágil organización y gestión interna de la empresa), o en relación con la institución del despido buscando la rebaja de normas sustantivas formales y procesales como mecanismo que facilite el ajuste empresarial y la competitividad ante los vaivenes de un mercado absolutamente globalizado y tecnificado. El incremento de flexibilidad de los ordenamientos jurídico-laborales, pero sobre todo en el español, ha dado lugar a una creciente segmentación del mercado de trabajo3 que divide a los trabajadores entre los que ostentan contratos estables en la industria y los servicios (mercado primario) y los que sólo acceden a empleos inestables mal considerados, de baja retribución y enorme rotación (mercado secundario)4 al limitarse la mayor parte de las reformas del mercado laboral a relajar las normas que regían el trabajo temporal respetando la protección a los trabajadores permanentes. Es precisamente el incremento de formas atípicas de trabajo el que paulatinamente ha llevado a la búsqueda de nuevos marcos reguladores en los que al mismo tiempo se asegure un razonable nivel de flexibilidad que permita a los empresarios adaptarse a los cambios procedentes de un mercado progresivamente más abierto y competitivo, y un igualmente razonable nivel de seguridad en el empleo y en la protección social a los trabajadores: el logro de este equilibrio pasará a formar parte de la Estrategia Europea de Empleo y se conocerá como “flexiguridad” 5. La flexiseguridad se basa originariamente en el sistema danés e inicialmente se sustentaba en un denominado “triángulo dorado” integrado por: a) flexibilidad en la relación de trabajo, b) sistema generosos de prestaciones por desempleo, c) y una nueva política de activación del mercado de trabajo que supere las políticas pasivas y se centre en mantener la empleabilidad de las personas a lo largo de su vida (aprendizaje de por vida) 6. Su recepción en el Libro Verde “Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI”7 de 2006 transita hacia una ya elaborada noción en la Comunicación de la Comisión “Hacia los principios comunes de la flexiseguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y seguridad de 20078 donde ya se explicitan sus cuatro componentes esenciales: a) disposiciones contractuales y organización del 3

RECIO A., “La segmentación del mercado de trabajo en España”, en AA.VV., Las relaciones laborales en España, Madrid (Siglo XXI), 1995, 2ª ed., p. 101. 4 DOERINGER P.B., PIORE M.J., “El paro y el mercado dual de trabajo”, en AA.VV., (Dir. L. Toharia), El mercado de trabajo: teorías y aplicaciones, Madrid (Alianza), 1983, pp. 307-320. 5 Para una detallada evolución del concepto vid. VALDÉS DAL-RE F., LAHERA FORTEZA J., “La flexiseguridad laboral en España”, Fundación Alternativas, núm. 157, 2010, pp. 24 ss 6 BLANCAS C., “Flexiseguridad, derecho al trabajo y estabilidad laboral”, Revista Derecho PUCP, núm. 68, 2012, pp. 383-402; AUER P., “Seguridad de los mercados laborales: combinando flexibilidad y seguridad para el trabajo decente”, Documento OIT sobre los mercados económicos y laborales, núm 3, 2008, OIT , Ginebra, pp. 34,http://www.ilo.org/empelm/pubs/WCMS_113925/lang--es/index.htm 7 Bruselas, 22 de noviembre de 2006, COM (2006) 708 final. 8 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de Regiones, Bruselas, 27-6-2007, COM (2007) 359 final Disponible en la dirección: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/

trabajo flexibles y fiables tanto desde la perspectiva del empleador como la del empleado mediante una organización del trabajo moderna, b) políticas activas de mercado laboral eficaces que ayuden a las personas a afrontar cambios rápidos, periodos de desempleo, la reintegración y, sobre todo, que faciliten la transición hacia nuevos puestos de trabajo para asegurar el elemento de seguridad en la transición de un puesto de trabajo a otro, c) aprendizaje efectivo de por vida para garantizar la permanente adaptabilidad y empleabilidad de todos los trabajadores permitiendo a las empresas mantener altos índices de productividad, lo que incluye disposiciones que permitan la conciliación. Y se añade como elemento crucial el diálogo social “alentador y productivo” para la introducción de las políticas de flexiseguridad integrales que cubren estos componentes. II. Flexiguridad y ampliación del principio de estabilidad en el empleo: conformidad constitucional. La flexiseguridad propugna un cambio del principio de estabilidad en el empleo que pasa de poner el acento en la seguridad que del puesto de trabajo a hacerlo en la seguridad en el empleo9, lo que impacta en el principio de estabilidad en el empleo tal y como se ha venido entendiendo tradicionalmente. Centrándonos en la extinción del contrato de trabajo, ya que el principio de estabilidad en el empleo en sentido estricto debe desvincularse de la dimensión temporal de la contratación al fundamentarse en el principio de conservación del negocio jurídico10, la cuestión reside en si el modelo de flexiguridad resulta o no conforme con los parámetros constitucionales de nuestro país. No cabe duda de que el principio de estabilidad en el empleo encuentra su engarce en el derecho al trabajo del art. 35.1 CE, un derecho fundamental que, a decir del art. 53.1 CE, “vincula” a “todos” los poderes públicos y no sólo “informa” su actuación (art. 53.3 CE) estableciéndose una vinculación expresa y clara en relación con el legislador al señalarse que “sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse” su ejercicio. El art. 53.1 CE se configura así como una norma de competencia que autoriza al legislador a restringir el derecho para el que estipula la reserva legal, pero sin conminarle a hacerlo11. En todo caso, la libertad de restricción legislativa no es ilimitada pues, de un lado, el 9

Y en las transiciones: denominado seguridad en el mercado laboral: AUER P., cit., p. 5 10 En extenso y con gran profundidad, diferenciando estabilidad y duración: BELTRAN DE HEREDIA I., La estabilidad del empleo: la prevención frente a la contingencia del paro. Un análisis desde las perspectivas de la dogmática jurídica y del análisis económico del derecho, tesis doctoral, pp. 22 ss, en http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/9207/La_estabilidad_en_el_empleo.pdf?sequence=1 11 Las reservas legales tan sólo fundamentan la posibilidad jurídica de restringir si bien en sí mismas no son restricciones pues puede existir una competencia para imponer restricciones sin que el legislador haga uso de ella: ALEXY R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid (C.E.C.), 1993, págs. 272-273.

límite expreso del contenido esencial se erige en un dique insalvable para la iniciativa política del legislador y un objeto inmediato de tutela constitucional12 y, de otro lado, como todo derecho fundamental no es ilimitado y puede colisionar con los de terceros, de ahí que cualquier opción legal debe respetar a la hora de imponer limitaciones el principio de proporcionalidad, debiendo examinarse en cada caso si la medida limitativa cumple el juicio de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto (por todas, STC 207/1996, FJ 4). Pues bien, en las pocas ocasiones que el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el derecho al trabajo, no ha perdido la oportunidad de trazar algunas líneas rojas sobre su contenido. En este sentido es absolutamente conocida su doctrina vertida en la STC 22/1981, de 2 de julio13, en la que, además de afirmar que el derecho al trabajo “no se agota” en la libertad de trabajar, resalta el doble aspecto, individual y colectivo, del “derecho a un puesto de trabajo”. El derecho al trabajo en su vertiente individual, presenta como parte de su contenido esencial, en primer lugar, la libertad de trabajo que se erige en prius para su ejercicio, pero también el derecho a un puesto de trabajo en situación de igualdad cuando se ostente la capacitación necesaria y se reúnan los requisitos profesionales para desempeñar un trabajo, con el que poder vivir dignamente (remuneración suficiente), así como el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, entendido este derecho no como derecho a permanecer indefinidamente en el desempeño del puesto de trabajo14, sino como derecho a no ser despedido de no existir justa causa, es decir, exigencia de "causalidad del despido" y prohibición de despido ad nutum (STC 192/2003, de 27 de octubre). Junto a ello, como predijera la doctrina15, el TC también ha tenido oportunidad de declarar que es parte de su contenido esencial el derecho a la ocupación efectiva16. Por su parte, como el derecho al trabajo no se puede entender como derecho a un puesto de trabajo -por no depender la estructura productiva exclusivamente del Estado y reconocerse el principio de libertad de empresa en el marco de un sistema de economía de mercado y la propiedad privada (arts. 33 y 38 CE) al mismo nivel constitucional-, es en la obligación de los poderes públicos de desarrollar una política orientada al pleno empleo la formulación por la que pasa la satisfacción del derecho al trabajo del art. 35.1 CE en una 12

MORISI M., "Aspectos esenciales de la relación entre Estado y economía en una Constitución de la crisis" en, AA.VV. (Dir. A. PEDRIERI, E. GARCIA DE ENTERRIA), La Constitución Española de 1978, Madrid (Civitas), 1981, 2ª ed., p. 391. 13 En este mismo sentido, SSTC 20/1994, de 27 de enero, FJ 2, y 125/1994, de 25 de abril, FJ 3. 14 STC 108/1986, de 29 de julio, FJ 21 15 Entre los primeros, GONZALEZ ORTEGA S., "El deber de ocupación efectiva", R.P.S., 1979, núm. 122, págs. 329-332 y MATIA PRIM, J., "Consideraciones sobre el derecho a la ocupación efectiva", en AA.VV., Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los Profesores Bayón Chacón y del Peso y Calvo, Madrid (Universidad), 1980, p. 154. 16 ATC 246/2003, de 14 de julio, FJ 2; aunque de modo indirecto: ATC 810/1986, de 15 octubre.

economía de mercado17. La política orientada al pleno empleo se configura en el art. 40.1 CE como uno de los principios rectores de la política social y económica que informan la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (art. 53.3 CE) lo que impide considerar dicha encomienda como una norma sin contenido, pues el art. 53.3 CE obliga a tener presente dichos principios “en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes”18 y tales principios constituyen una manifestación del Estado social y democrático del Derecho del art. 1.1 CE y del art. 9.2 CE que obliga a los poderes público a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. En la medida en que la flexiseguridad se construye igualmente sobre un sistema de empleabilidad basado en la formación a lo largo de toda la vida 19 y se declara como una de las prioridades la necesidad de articular medidas de formación continua para empleados pero, sobre todo, para desempleados a fin de facilitarles las transacciones entre situaciones de empleo, el derecho a la promoción a través del trabajo (art. 35.1 CE) y, en su dimensión colectiva, el art. 40.2 CE encomendando a los poderes públicos fomentar una política que garantice la formación y readaptación profesional20 necesariamente también deben ser ponderados, así como el art. 41 CE identificando la situación de desempleo como el estado de necesidad más cualificado al que debe ofrecer protección el régimen público de Seguridad Social. La mayor parte de la doctrina laboralista ha entendido que en realidad lo que subyace en el nuevo mantra de la flexiguridad es que cuando se alude al desplazamiento de la protección desde el puesto de trabajo hasta el empleo, lo que se pretende es considerar el despido como un hecho mera expresión de la facultad del empleador de gestión empresarial que, al no poder calificarse de arbitrario o abusivo, no podría ocasionar responsabilidad empresarial de suerte que el despido vendría a configurarse como una contingencia más cubierta a partir de entonces por el sistema de seguridad social; se pretendería el despido libre a través de la proclamada rebaja de la protección del contrato típico y tradicional de trabajo21. Pero lo cierto es que, salvo en el

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MARTIN VALVERDE A., "Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitución española", AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Madrid (Centro de Estudios Constitucionales), 1980, pp. 193-198; 18 STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6. 19 Idea ya contenida en el Libro Blanco de la Unión Europea sobre crecimiento, competitividad y empleo Retos y pistas para entrar en el siglo XXI - Libro Blanco, COM(93) 700, diciembre de 1993 20 STC 95/2002, de 25 de abril, FJ 10 21 BAYLOS A., PÉREZ REY J., El despido o la violencia del poder privado, Madrid (Trotta), 2009, p. 49; VALDÉS DAL-RE F., LAHERA FORTEZA J., cit., pp. 14-15; BLANCAS C., cit., p. 290

informe Kok de 200422, que no es un documento oficial de la UE, en la Comunicación de la Comisión de 2007 se rectifican algunas conclusiones y se alude exclusivamente a que debe promoverse la flexibilidad externa, entendida de una empresa a otra, y a un grado “suficiente” de flexibilidad en el despido acompañado de seguridad en las transiciones de un empleo a otro. Entre los itinerarios que se ofrecen en el primero se alude a la necesidad de prever nuevas normas sobre los despidos, pero exclusivamente por “razones económicas” que aumenten la trasparencia de los resultados y fiabilidad del procedimiento y reduzcan la duración de este y su excesiva burocracia, es decir relajación del procedimiento pero sin aludir a las indemnizaciones o coste del despido. Y destaca las desventajas de una política estricta de protección del empleo (perjudica acceso de determinados colectivos al mercado de trabajo), pero también los aspectos positivos de la misma (formación y productividad)23. Así entendida, sin que en ningún momento se aluda a una descausalización o ausencia de control judicial, no parece que la idea de flexiguridad y los pilares en que se asienta resulten contradictorios con los derechos y mandatos constitucionales, al menos desde un plano teórico y abstracto por lo que un replanteamiento de política legislativa sobre el despido y la facilitación de gestión o de fiabilidad del mismo no debiera generar problemas constitucionales, teniendo en cuenta que junto al derecho al trabajo, conviven el de propiedad privada y libertad de empresa (33, 38 CE) y mandatos constitucionales tendentes a políticas de pleno empleo, formación, o protección social del desempleo. III. Las reformas de la crisis y la transformación del principio de estabilidad en el empleo Sin poder detenernos en todas las reformas laborales que venimos sufriendo desde la crisis, baste con afirmar que, ciertamente las reformas llevadas a cabo a partir de 2010 siempre, de un modo u otro, han actuado sobre el despido, principalmente en relación con los despidos económicos (objetivos o colectivos) y en relación con la normativa del despido disciplinario en tanto regulación básica para la calificación de las decisiones empresariales. Se insiste por ello en el fin del principio de estabilidad en el empleo24.

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Donde expresamente se alude a la necesidad de evaluación y, en su caso, revisión del grado de flexibilidad previsto en los contratos clásicos respecto de los plazos de preaviso, los costes y los procedimientos de despido individual o colectivo y la definición del despido improcedente 23 Más bien los embates fuertes vienen de la OCDE donde además de la certeza y limitación del poder de control judicial, se centran en la rebaja de indemnización por despido. 24 Desde OJEDA VILÉS A., “El final de un principio: la estabilidad en el empleo”, en AAVV Estudios de Derecho del trabajo en memoria del profesor Gaspar Bayón Chacón, 1980, pp. 467-486 y más recientemente GUERRERO VIZUETE E., Estabilidad en el empleo y reforma laboral: la debilitación de un principio”, RDS, núm. 6, 2013, pp. 95-106.

El primer embate fuerte contra el principio de estabilidad en el empleo se ha imputado al denominado despido exprés25 que evitaba los salarios de tramitación generados desde el momento del despido hasta la solución del pleito, calificándolo de desistimiento libre del empleador pues bastaba pagar y extinguir aunque no hubiera causa alguna. En un debate de altísimo nivel y creatividad jurídica, se ha llegado a asegurar, con fundamentos jurídicos sólidos, que este tipo de situaciones debiera abocar a la nulidad del despido y no a la improcedencia. La inexistencia de causa en un despido, o en fraude de ley, vulneraría así el derecho al trabajo individual del art. 35.1 CE, que como es un derecho fundamental, obligaría a la calificación judicial del acto empresarial como nulo con la inmediata readmisión26. La desaparición “formal”, que no real27, del despido exprés en la reforma de 2012 permitiría extender dichas argumentaciones y, por añadidura, imputar la definitiva muerte del principio de estabilidad en el puesto de trabajo al triple embate sufrido por el despido económico en esta última reforma: causal, procedimental y de coste. De un lado, en cuanto al coste, porque la reforma de 2012 ha traspasado una de las que venían siendo líneas rojas en materia extintiva: la reducción de la indemnización por despido generalizando la de 33 días y 24 meses (aunque prácticamente ya estaba extendida a la mayoría de los colectivos en el contrato para fomento de la contratación indefinida) y, de modo indirecto, al suprimirse los salarios de tramitación para el despido improcedente. En cuanto al procedimiento, sobre todo, con la supresión de la autorización administrativa de los despidos colectivos y la redefinición consiguiente del contenido y objeto del periodo de consultas. Finalmente, la delimitación causal se realiza a través de dos vías. La primera, mediante la objetivación de las causas de los despidos económicos a fin de hacerlas un sistema más flexible de gestión empresarial, al no exigir ya la dimensión finalista de que las causas contribuyan a la 25

Es decir la posibilidad que desde la L. 45/2002 contenía el art. 56.2 ET por la que el empresario que reconocía la improcedencia de la extinción, pagando los 45 días por año de servicio o consignándolos en el juzgado de lo social 26 BAYLOS A., PÉREZ REY J., cit., 27 Motivar en una carta un despido una causa extintiva que de inmediato se reconocía como improcedente resultaba, cuanto menos, antiestético. Pero como el fondo no necesariamente era arbitrario ni descausalizaba la extinción (al reconducir causas empresariales a las disciplinarias de mayor coste inmediato pero mayor seguridad jurídica), lo que hace la reforma de 2012 es eliminar los salarios de tramitación para el despido improcedente y declarar que el “abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo” lo que permite al empresario reconocer la improcedencia del despido si bien ahora sólo en la conciliación al modificarse la exención de tributación de las indemnizaciones por despido en el momento del reconocimiento empresarial de la improcedencia (el despido exprés) para dejar sólo exentas de tributación y cotización las derivadas de despidos reconocidos como improcedentes en el SMAC (DF 11ª L. 3/2012, modificando el art.7.e) LIRPF). Será allí donde el empleador se doblegará si tiene dudas en si su acto se calificará o no como procedente. En todo caso, si se siguieran reconduciendo por esta vía despidos más caros que los objetivos o colectivos, lo cierto es que seguiría concurriendo causa, aunque empresarial, y el pago de una cuantía mayor al resarcimiento del daño tasado para tales supuestos, es un riesgo asumido voluntariamente (y aquí a nadie le parece mal la exención tributaria mayor a la realmente debida pues el supuesto “fraude” debiera llevar a imponer la norma aplicable que podría ser la misma o la menor de 20 días por despido objetivo procedente)

superación de la situación económica negativa de la empresa o garanticen la viabilidad futura de la misma (desaparece la conexión de funcionalidad)28. La segunda, recortando el espacio de calificación judicial de nulidad de la decisión empresarial de despido colectivo pues frente a la regulación anterior29 la L. 3/2012 limita la nulidad, además de a los consabidos supuestos de vulneración de derechos fundamentales y autorización del juez del concurso, a que “el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del ET” cerrando la puerta abierta que favorecían conceptos indeterminados como el fraude, dolo, coacción o abuso de derecho cuyo cerrojo definitivo lo echa añadir recientemente que “únicamente” por dichos motivos30 Pues bien, así las cosas, ¿cabe mantener que en nuestro sistema el principio de estabilidad en el empleo ha llegado a su fin? Pues a pesar de lo que se pronostica, no parece que así sea por mucho que se haya rebajado, indudablemente, la seguridad en el puesto de trabajo porque el despido sigue siendo causal31 pese a la delimitación legislativa y su flexibilización. En la regulación legislativa se preserva, por ello, el contenido esencial del derecho al trabajo en los términos establecidos por el TC, por el art. 4 del Convenio 158 OIT que legitima el despido por necesidades de la empresa, sin mayores acotaciones y porque en ningún momento se ha instaurado un despido “libre-indemnizado” cuyo término presenta, por lo demás, casi los mismos problemas de conjunción armónica que se imputan a la propia flexiseguridad, en tanto la consideración del despido libre o at will (Japón, EEUU y Suiza en gran medida) es libre porque no necesita causa y, precisamente por ello, no genera responsabilidad ni, por tanto, indemnización alguna. Debe hacerse notar, igualmente, que en la Nota de la OIT de 2009 sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de

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Por lo que se refiere a la causa, el elemento causal en los despidos por causas empresariales continúa siendo triple: pérdidas actuales, pérdidas previstas y disminución persistente del nivel de ingresos si bien se añadirá “ordinarios” (L.3/2012) y a continuación “o ventas” (RDL) pero presumiéndose iuris et de iure que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. 29 La LPL preveía la nulidad cuando no se hubiera obtenido autorización administrativa (o judicial en el concurso) o se hubieran vulnerado derechos fundamentales o libertades públicas. El RDL 3/2012 (ya sin autorización administrativa) admitía la nulidad por el incumplimiento del procedimiento de consultas, o porque se hubiera “efectuado con fraude dolo, coacción o abuso de derecho” además de por los supuestos antedichos. 30 RDL 11/2013 y L. 1/2004 que asimismo proceden al ajuste de la composición y constitución de la comisión del periodo de consultas y a la delimitación ampliada pero acotada de la información que debe facilitar la empresa 31 Nadie cuestiona esta realidad a pesar de las críticas mayores o menores a la reforma: MONEREO PÉREZ J.L., El régimen jurídico de los despidos colectivos después de la reforma de 2012, TL, núm. 115, 2012, pp. 315-359; RODRÍGUEZ- PIÑERO M., “La aplicación de la Reforma laboral” (junto con CASAS y VALDÉS), RL, núm. 12, 2013, p. 21; GARCÍA MURCIA J., “La reforma del despido colectivo: reajustes legales y primeras experiencias de aplicación jurisdiccional”, RL, núm. 12, 2013, p.148.

trabajo se declara que el convenio apoya a las empresas “productivas y sostenibles” y por ello “se reconoce que un derrumbe económico puede ser causa justificada de despido”32. Por otro lado, el hecho de que se haya flexibilizado la causa (a través precisamente de su acotación) no es sino el resultado del principio democrático que, dentro del sistema constitucional, permite realizar una determinada opción legislativa respetuosa con los parámetros constitucionales. En este sentido, junto al derecho al trabajo, coexiste en la CE la libertad de empresa y propiedad, todos igual de fundamentales. Como se ha señalado33, el Derecho del Trabajo no puede desconocer la realidad económica, porque si no ésta terminará provocando efectos perversos que anularán la protección. Y desde una perspectiva constitucional no puede desconocerse la existencia de derechos contrapuestos. No lo desconoce el propio TC cuando al declarar la prohibición de despido ad nutum lo hace tras señalar que la regulación del despido debe tener en cuenta también las “exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad” (STC 192/2003, de 27 de octubre). Ni en el seno de la OIT cuando proclama que en el Convenio 158 hay un equilibrio “bien construido entre los intereses del empleador y los intereses del trabajador como lo demuestran las disposiciones sobre despidos por motivos relacionados con las necesidades del funcionamiento de la empresa”34 Frente a una ponderación de derechos (en el que prevalecen unos derechos sobre otros), la CE exige que el equilibrio de derechos supere el canon de la proporcionalidad debiéndose valorar si en las posibles restricciones legislativas el derecho que en cada momento haya salido menos favorecido lo ha sido por una justificación constitucional y de modo idóneo, necesario y proporcionado. A la hora de valorar la conformidad constitucional de la reforma se deben tener en cuenta algunos elementos que deben valorarse dentro de la cláusula del Estado social de Derecho y el mandato de la igualdad efectiva de los grupos vulnerables. La óptica de la vertiente colectiva del derecho al trabajo y la segmentación entre insiders y outsiders, permite restricciones de derechos individuales en aras de intereses generales siempre y cuando exista causa extintiva y se compense al afectado35, lo que entronca con la idea de que la seguridad en

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http://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standards/employmentsecurity/WCMS_171432/lang--es/index.htm 33 DESDENTADO BONETE A., “Sobre el despido y su violencia. Una lectura de “el despido o la violencia del poder privado”, RDS, núm. 51, 2010, pp. 11-30 34

Y sigue “Lo anterior tiene particular importancia en el contexto de la crisis financiera actual. Dado que el Convenio apoya a las empresas productivas y sostenibles, se reconoce que un derrumbe económico puede ser causa justificada de despido”, concluyendo que “el concepto de «flexiseguridad» se presenta como una alternativa al debate excluyente entre la rigidez y la flexibilidad” (Nota OIT 2009). 35 Por ejemplo: STC 58/1985 permitiendo la jubilación forzosa en convenio colectivo

los ingresos consiste también en la protección del ingreso de los trabajadores garantizada por la seguridad social. La realización de una política tendente al pleno empleo y la creación de un servicio público de empleo que garanticen una posibilidad razonable de encontrar un puesto de trabajo acorde con los conocimientos y formación del trabajador, o la obligación de mantener un sistema público de seguridad social para todos los ciudadanos que asegure prestaciones suficientes, sobre todo en caso de desempleo, constituyen también premisas del Estado social y favorecen un sistema que garantice la seguridad del mercado de trabajo en lo que atañe a las transiciones entre empleos y otras situaciones laborales (la llamada «movilidad protegida») facilitando la recolocación y previniendo el desempleo de larga duración mediante el fortalecimiento de unas instituciones y políticas eficaces del mercado laboral. Que en un determinado contexto económico, social y productivo se haya optado por el fortalecimiento del principio de estabilidad en el puesto de trabajo dotándolo de garantías superiores a las previstas en los tratados internacionales no impide que en otro contexto puedan replantearse las opciones legales una vez asegurada la justificación de una necesidad empresarial. Sobre dichas bases, a mi juicio, el problema no es tanto la regulación del despido en la reforma, por muy flexibilizadora o liberal que sea (que en virtud del principio democrático puede volver a cambiarse en otro momento de coyuntura diversa y en el que el balance de derechos pueda abocar a resultados diversos). Y ello sin perjuicio, también debe resaltarse, de que a mi juicio la interpretación judicial que se haga de la misma no pueda dejar de tener en cuenta la proporcionalidad de la medida extintiva (cuestión distinta que la justificación de la causa), pues no es ésta una cuestión que el legislador pueda soslayar al vincularle tanto como a los jueces la regla constitucional esta técnica a través de la cual se realiza el mandato de optimización que contiene todo derecho fundamental36. Pero sin que pueda afirmarse que los despidos improcedentes, por injustificados, abocan a la nulidad por vulneración del derecho al trabajo no sólo por los argumentos ya vertidos por la mejor doctrina37, sino porque la propia distinción entre la injustificación y la vulneración de derechos especialmente protegidos ya ensayada por el TC y recogida en la normativa legal (que sólo alude a los derechos fundamentales de primer grado), se corresponde con los arts. 4, 5 y 10 del Convenio 158 OIT. En fin, no es que haya muerto el principio de estabilidad en el empleo, sino que se ha trasformado para poner mayor énfasis en la dimensión colectiva del derecho al trabajo. Pero la

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BASTIDA FREIJEDO F., ET ALTRI Teoría general de los Derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Madrid, Tecnos, 2004, p. 146 37 A modo de inteligente contrapunto al debate antes señalado: DESDENTADO BONETE A., cit. pp. 11-30

reforma ha encallado en la construcción de esta transformación porque el retroceso del grado del principio de estabilidad en el puesto de trabajo no ha logrado alcanzar un equilibrio razonable en las transiciones para poder mantener que, en efecto, existe un principio de seguridad “en el empleo”. El réquiem ya anunciado de la flexiguridad38 propiciado por unas políticas de austeridad que, sin diálogo social, han redefinido tan sólo un vértice del triángulo de oro olvidándose de la exigencia de un desempleo generoso, unas políticas activas eficientes y unos servicios de colocación efectivos, es decir, que no puede calificarse como una “flexibilidad decente” en feliz expresión del Maestro Valdés Dal-Re, han abocado a mantener un nuevo principio: el de inseguridad en el empleo.

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Una completa visión de sus quiebras en ESCUDERO RODRÍGUEZ R., La aplicación de la Reforma laboral de 2012 o el anunciado réquiem por la flexiseguridad”, RL, núm. 12, 2013, pp. 67-89.