La Tragedia de los Anticomunes: una exploración desde la perspectiva bioética

La Tragedia de los Anticomunes: una exploración desde la perspectiva bioética Álvaro Ramis Olivos II Congreso Internacional de Bioética, “Bioética, Neuroética, Libertad y Justicia”, Universidad de Valencia, del 12 al 14 de noviembre de 2012.

Resumen: El concepto de "tragedia de los anticomunes", fue propuesto por Heller en 1998. Hace referencia a una situación hipotética en la cual un grupo de individuos racionales, actuando de forma desarticulada, infrautilizan un bien de utilidad pública. Trata de mostrar las externalidades negativas que provocan los excesivos derechos de propiedad o exclusión sobre los bienes y servicios, tanto tangibles como intangibles, al punto de imposibilitar sus potenciales beneficios colectivos. Esta situación es especialmente preocupante en el ámbito de la investigación biomédica ya que la proliferación descoordinada de patentes tendería a inhibir la innovación y por ende la comercialización de nuevos medicamentos y procedimientos clínicos. Palabras clave: propiedad intelectual, bienes comunes, medicamentos, justicia distributiva Abstract: The concept of "tragedy of the anticommons", was proposed by Heller in 1998. It refers to a hypothetical situation in which a group of rational individuals, acting disjointed, underused a public utility good. It tries to show the negative externalities that cause excessive or exclusion property rights on goods and services, both tangible and intangible, to the point of precluding potential collective benefits. This situation is particularly worrying in the field of biomedical research given the fact that the uncoordinated proliferation of patents tend to inhibit innovation and thus the marketing of new drugs and clinical procedures. Keywords: intellectual property, common goods, medications, distributive justice

Bioética, Neuroética, Libertad y Justicia

Como efecto del desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y el conocimiento, los bienes inmateriales han adquirido un papel preponderante en la economía contemporánea, a la vez que los sistemas de protección de la propiedad intelectual se han visto desafiados por nuevas formas de producción y distribución basadas en la acción colectiva (Negri y Hardt, 2011). En ese marco el concepto

de commons of the mind ha adquirido gran relevancia explicativa y normativa, pero a la vez es fuente de incertidumbre respecto al resguardo de condiciones que garanticen la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (Helfrich, 2008). Estas constataciones evidencian situaciones dilemáticas ligadas a la justicia distributiva en el campo de los recursos naturales, la gestión eficiente de los servicios públicos, la sostenibilidad de los ambientes naturales, el gobierno de los sistemas productivos, la gobernanza de las redes telemáticas, los límites y prerrogativas de los regímenes de derechos de propiedad intelectual, los dilemas bioéticos propios de la investigación genética y sus aplicaciones, las externalidades inherentes a la producción industrial, las transformaciones culturales provocadas por la digitalización en la industria cultural, la necesidad de conservación del conocimiento tradicional y patrimonial, las posibilidades de universalización de los avances científicos, entre muchas otras materias. Un ejemplo gravitante de estos dilemas se ha planteado en las últimas décadas en torno al llamado “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio” (TRIPS). En base a los principios del TRIPS las industrias farmacéuticas han venido argumentando la necesidad de garantizar su seguridad jurídica por medio de fuertes patentes que resguarden sus derechos de propiedad intelectual. De esa manera, sostienen, su sector podrá rentabilizar sus inversiones en investigación y proseguir con el desarrollando de nuevos fármacos. Sin embargo, estos argumentos han sido contestados desde diferentes puntos de vista. Un lugar preferente en esta argumentación lo ocupa la investigación The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, propuesta en Harvard's Law Review en 1997 por Michael Heller. La expresión "tragedia de los anticomunes" hace referencia a una circunstancia hipotética en la cual un conjunto de personas, actuando

de forma racional, individual y desarticulada, infrautilizan un bien o recurso que cumple una función o utilidad pública. Se trata de una expresión que se hace eco de la famosa “tragedia de los comunes” expresada por el biólogo Garret Hardin en 1968 (Hardin, 1968: 1244). La tragedia de Hardin ha sido rebatida y redefinida por muchos autores y desde múltiples ángulos del problema (Ostrom, 2011; Eggertsson, 2009; Mattei, 2012; Gordillo, 2006; Helfrich, 2008; Benkler, 2005). Sin embargo, se trata de una expresión que adquirió fuerza a pesar de sus graves aporías conceptuales por expresar, de manera contradictoria e insuficiente, los problemas de acción colectiva ligados a la gestión de un bien colectivo. Con la idea de la tragedia de los anticomunes, Heller trata de mostrar las externalidades negativas que provocan los excesivos derechos de propiedad o exclusión sobre los bienes y servicios, tanto tangibles como intangibles, al punto de imposibilitar sus potenciales beneficios colectivos. Esta situación es especialmente preocupante en el ámbito de la investigación biomédica ya que la proliferación descoordinada de patentes tendería a inhibir la innovación y por ende la comercialización de nuevos medicamentos y procedimientos clínicos. Heller se basó en sus observaciones al proceso de privatizaciones acometido en las economías post-soviéticas, que en mayoría de los casos se realizó por medio del sistema de "paquetes" complejos, sumamente restrictivos de derechos de propiedad. De esa forma se generó una situación en la cual varios agentes económicos tuvieron simultáneamente derechos de exclusión sobre un determinado recurso, pero ninguno de ellos tenía el derecho de uso exclusivo. En el caso de los fármacos, muchas innovaciones científicas requieren hacer uso de otros descubrimientos anteriores, pero éstos ya se han patentado. El creciente papel de los actores privados en la gestión y la financiación de la investigación, junto con la evolución de la tecnología y el sistema de patentes facilitan la concesión de patentes

en una etapa temprana del proceso de investigación, lo que puede desalentar la innovación. De esa forma los investigadores, si desean proseguir su trabajo, deben optar entre pagar licencias a los titulares o judicializar su demanda de acceso. Los derechos de exclusión, propios de quienes detentan las patentes, tienden a llevar a una situación de ineficiencia, desde el punto de vista de utilidad social, a la investigación científica. Tratándose de investigación farmacéutica, esta ineficiencia es de particular gravedad, ya que este círculo vicioso se transforma en un sobreprecio que se transfiere a los usuarios finales de las medicinas. Es necesario entender que los derechos de propiedad completos incluyen el derecho de uso y el derecho de exclusión sobre un recurso. Quién detenta los derechos de propiedad completos sobre un recurso tiene el derecho de utilizarlo (derecho de uso) y el derecho de excluir a terceros de su uso (derecho de exclusión). La tragedia de los anticomunes sería un ejemplo de derechos de propiedad mal definidos en el cual varios actores poseen derechos conjuntos de exclusión sobre un bien determinado, pero ninguno tiene derechos de uso exclusivos. De esta forma se exacerba la creación de monopolios complementarios, subordinando el derecho de uso de un bien, provocando una ineficiencia asociada con el ejercicio de derecho de propiedad. 1. Reacciones, críticas y contra-argumentos Frente al texto de Heller cabe reseñar algunas reacciones relevantes. Buchanan y Yoon en Symmetric Tragedies: Commons and Anticommons (2000) plantearon una simetría formal entre la “Tragedia de los comunes” descrita por Garret Hardin (1968) y la “tragedia de los anticomunes” en ámbito lógico-formal. Sin embargo, como ha matizado Coloma (2003) esta simetría formal entre ambos problemas no es totalmente exacta, por lo que cabe atender a sus especificidades. Otra observación relevante es la de Edmund W. Kitch (2003), quién reaccionó al artículo de Heller de modo crítico,

sosteniendo que su aproximación era meramente teórica y no tenía un correlato con la realidad de la investigación biomédica. Sin embargo, Murray y Stern (2005) en investigaciones de campo específicas, han demostrado que la proliferación de patentes tiende a inhibir la producción de innovaciones biomédicas, sobre la base de comparar “las citas recibidas por artículos científicos que han dado lugar a patentes y otros equivalentes que no han originado patentes” (Freire, 2005). El efecto detectado fluctúa entre el 9 y el 17%. Por este motivo, “la reducción en la transferencia de conocimiento no significa necesariamente una menor innovación en nuevos productos, pero todo apunta a que esta relación es más que probable” (Freire, 2005). La tragedia de los anticomunes no sólo se ha demostrado en el ámbito de las patentes científicas, sino en una amplia gama de situaciones ligadas a bienes intangibles o intelectuales. Lawrence Lessig (2005) ha mostrado en estudios referidos al mercado musical que el exceso de protección legal convierte ciertas producciones en materiales inutilizados e inutilizables, haciendo antieconómico su uso. 2. Derechos de propiedad intelectual versus valor de uso Heller muestra una especial preocupación ante la tendencia a superponer patentes farmacéuticas, incluso inscribiendo algunas claramente inválidas, para obligar a sus potenciales usuarios a litigar en tribunales o a pagar derechos por la investigación sobre ellas. También se suelen emitir patentes sobre fragmentos de genes cuya función y uso no están claros (Kitch, 2003: 272). Incluso se puede afirmar que se ha desarrollado un cuasi-mercado de patentes que operaría en función de impedir la investigación en determinadas áreas o de obtener beneficios por la vía de la judicialización de los derechos de propiedad intelectual. De esta forma, Sádaba (2008) plantea que el dilema asociado a las patentes en el ámbito farmacológico se expresa como un conflicto de reglas sociales en el que chocan una regla jurídica y una regla o valor moral. Desde el punto de vista de la industria farmacéutica la

extensión y salvaguarda de las patentes es materia de supervivencia institucional (Chaques Bonafont, 2002: 168-174). El verdadero costo de producción de fármacos no recae en la actualidad en su reproductibilidad técnica masiva sino en su descubrimiento y validación científica. A la vez, los mayores beneficios de esta industria se obtienen en los años en los cuales logran el monopolio temporales otorgados por el sistema de patentes. De allí que el derecho comercial global ha asumido un rol preponderante en la protección jurídica de la innovación como condición de posibilidad para su desarrollo (Pignarre, 2005: 25). Desde el punto de vista de los pacientes, el acceso a un tratamiento médico debería ser considerado un derecho más allá de las limitaciones legales y comerciales. Esta demanda es de especial dramatismo cuando se plantea como un dilema entre “la patente o la vida” (Martínez, 2001) lo que se expresa en toda su crudeza en casos de pandemias y emergencias sanitarias. En estos casos se argumenta que el suministro de medicamentos genéricos ha logrado bajar los precios de forma importante. Ante esta realidad diversos gobiernos están concediendo las llamadas “licencias obligatorias” que autorizan a empresas locales a producir una versión genérica en áreas tales como el VIH/Sida, el cáncer y la hepatitis B. (Khor, 2012). A su vez los fabricantes nacionales deben pagar una regalía porcentual por el valor neto de las ventas de los medicamentos genéricos a las empresas titulares de las patentes. Este tipo de “licencias obligatorias” están contempladas excepcionalmente en el acuerdo TRIPS de la OMC. Sin embargo, en la realidad estas iniciativas gubernamentales se han trasladado frecuentemente al plano de la disputa judicial, tanto a nivel nacional como también a nivel de las instancias jurídicas internacionales. Por lo tanto, si solo se atiende a esta vía, el dilema entre la norma jurídica y el valor moral queda abierto y abandonado a las resoluciones dispares y contradictorias que arrojen las instancias judiciales competentes.

Otra idea complementaria es la creación de un “fondo público común para la financiación de la I+D de productos farmacéuticos” (Velásquez y Seuba, 2012). Un ejemplo que puede orientar la constitución de este fondo es el Mecanismo Internacional de Compra de Medicamentos, denominado UNITAID. Sin embargo las licencias obligatorias y un posible fondo mundial no son medidas suficientes a la hora de superar el fondo del conflicto de normas señalado por Sádaba. Queda pendiente explorar, aunque sea de forma provisoria e inconclusa, el modelo mismo de propiedad intelectual en el contexto de la sociedad del conocimiento. 3. Repensar los derechos de propiedad intelectual Las conclusiones de Heller sugieren graduar la duración temporal de las patentes y segmentar sus alcances. Para ello es necesario advertir que los bienes intelectuales poseen importantes diferencias con los bienes materiales. En general, los bienes intelectuales pueden regularse con carácter "privativo”, "público" o "común" al igual que los bienes tangibles. Pero, como señalan Vercelli y Thomas (2008) por ser bienes ilimitados, infinitos, inagotables, no consumibles, no devastados, no contradictorios y abundantes es posible asumir criterios más flexibles en la administración de los derechos de autor, productor o inventor de un bien determinado. Esta lógica supone reconocer “la imposibilidad de medir o calibrar en datos empíricos la resultante efectiva de las políticas de PI, debido a que la actividad investigadora y creativa es intrínsecamente social, y por lo tanto, no reductible a patrones cuantitativos o individuales” (Sádaba, 2008: 215). Es posible así implementar sub-categorías que gradúen la reserva o liberación de los derechos de autor o patentes industriales ya que se trata de bienes no rivales, que pueden adquirir mayor valor en la medida en que se socializan. Estos criterios invitan a pensar en mecanismos efectivos para asegurar que el resultado de la I+D+i en el ámbito de la industria farmacéutica

se mantenga en el dominio público y sea accesible a los países en desarrollo. En la actualidad, el sistema de patentes a nivel internacional continúa evolucionando. El contexto social reclama una revisión del concepto de propiedad intelectual que permita potenciar el valor social por sobre el valor de mercado en el ámbito de la investigación biomédica. En la actualidad los derechos exclusivos se otorgan en función de una serie de criterios generales: debe ser nuevo, no debe ser obvio, el inventor debe ser capaz de explicar cómo se hace y se utiliza su invención y debe ser capaz de describir la invención en su reclamación. Pero la significación e importancia de un invento no es materia que incumba a las agencias de propiedad intelectual. Tampoco es objeto de indagación si el reivindicante tiene interés en aplicar su innovación. Estas materias podrían ser objeto de atención por parte de los Estados y los entes reguladores. De allí la necesidad de explorar las sugerencias de algunos especialistas como Yochai Benkler que han alertado sobre la necesidad de salvaguardar ciertas áreas ligadas a la economía del conocimiento y la innovación bajo régimen de procomún. Diversos estudios se han detenido en mostrar el potencial económico de los sistemas compartidos (Negri y Hardt, 2009). Estas aproximaciones requieren comprender la naturaleza de los bienes comunales, lo que se refleja en las dificultades del análisis económico convencional para reconocer la existencia de activos que no poseen un dueño individual y que en ciertas condiciones carecen de un precio asignado por los mercados. Esta situación ocurre porque la mayoría de los bienes económicos se transan de acuerdo a la libre oferta y demanda, pero es evidente que hay excepciones. En esos casos los precios no cumplen su rol como señales que guían las decisiones de compradores y vendedores, ni reflejan las relaciones de intercambio entre los bienes y servicios disponibles en el mercado. Por lo tanto, como observa acertadamente Ostrom (2011), es posible identificar una carencia de la teoría económica estándar en cuanto a subestimar

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