La tipicidad de los derechos reales

LA LEY DIRECTOR: CARLOS J. COLOMBO AÑO LXVIII Nº 141

COLUMNA DE OPINIÓN

LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

Rechaza la I.G.J. la sugestiva denominación de una asociación civil (1)

POR GABRIEL DE REINA TARTIÈRE (*) SUMARIO: I. El régimen de creación legal de los derechos reales. — II. El alcance de la autonomía de la voluntad en relación con los derechos reales consagrados. — III. Los distintos tipos de derechos reales en función del “numerus clausus”.

POR JOSÉ MARÍA CURÁ Hacia fines del año 2003 fue materia de intrigante petición, ante la Inspección General de Justicia, la solicitud de autorización para funcionar, como persona jurídica bajo la forma de asociación civil, lo que un grupo de personas dio en llamar el Club de Amigos de la Vaca Profana. Por ende, dable de suponer a tenor del tipo elegido, entidad de bien público y sin fines de lucro, tal como su instrumento constitutivo rezaba. Animaba al grupo promotor de tan original idea asociativa, al decir de su enunciado de objetivos, estrechar vínculos y relaciones sociales, culturales, intelectuales, deportivos, como también apoyar actividades artísticas como la música, artes plásticas, danzas y teatro. Superado el asombro inicial, frente a la sugestiva denominación, poco tardó el Organismo de control en señalar una primera contradicción, al no comprender como un club de amigos destinado a estrechar vínculos entre sí, al mismo tiempo declara su amistad a una vaca profana. Sorprendente fue la respuesta, pretensamente sostenida en una canción del músico brasileño Caetano Veloso que llevaría ese nombre. Fundamentalmente ligado al universo cultural y a los espíritus sensibles, dijeron los peticionarios. Rápidamente hubo de advertir la Inspección General de Justicia una coincidencia que, a la postre, constituiría insalvable obstáculo a la petición: la existencia de un local comercial con la misma expresión como designación comercial y, vaya coincidencia, con igual domicilio. A esa altura de los acontecimientos el reconocimiento al recordado Veloso parecía quedar postergado para otra oportunidad. Sirvió entonces el trámite para colocar en resalto la importancia del nombre como atributo de la personalidad, derecho subjetivo que, a la vez, atiende a intereses sociales, configurante de un verdadero derecho - deber de identidad. Algo ya dicho en el caso Diabliyo Club asociación civil, precedente particular considerado al momento de regular en general la cuestión. No dudó el Organismo en afirmar la necesaria claridad y efecto demostrativo del contenido institucional del ente para con la comunidad que el nombre transmite. No parecía entonces desprenderse, de la enunciada amistad para con alguna vaca profana, cumplimiento del requisito identificatorio que le es propio. Ratifica el singular una clara línea de pensamiento, exteriorizada a partir de la reciente Resolución General 6/2004, por la (Continúa en pág. siguiente)

(1) Con relación a la res. 280, de fecha 10 de marzo de 2004, dada por la Inspección General de Justicia en expediente nro. 1733002, correspondiente a Club de Amigos de la Vaca Profana Asociación Civil.

ISSN 0024-1636

Viernes 23 de julio de 2004

BUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA

I. El régimen de creación legal de los derechos reales A. Los sistemas positivos vigentes En relación con la posibilidad de que los particulares creen derechos reales distintos a los que legalmente se establece, resulta tradicional distinguir entre dos modelos normativos. En el primero, denominado de lista cerrada o numerus clausus, no existen más derechos reales que los tipificados. Las partes carecen de competencia para definir nuevas figuras con contenido jurídico-real, no valiendo tampoco la modificación sustancial de las que se encuentren previstas. El sistema rige en países como Alemania (1), Suiza (2), Italia (3), Portu-

gal (4) o, incluso, Japón (5) y descansa en el deseo de proteger, concediéndoles eficacia frente a terceros, “a aquellos intereses tradicionalmente reconocidos, y mantener alejados de la vida jurídica aquellos tipos de derecho real que no responden a necesidades comprobadas. Precisamente el carácter absoluto y permanente de las relaciones jurídicas reales; el amplio círculo de intereses que por ellas son afectados, hace que la autonomía de la voluntad deba, en ellas, ser objeto de una mayor limitación que en las relaciones obligatorias” (6). Frente a la rígida tasación de los derechos reales posibles, el sistema de lista abierta o numerus apertus, permite que los interesados puedan adoptar, en sus operaciones, derechos

reales distintos a los legalmente acuñados. Es el sistema al que se adscribe, no sin reparos, el ordenamiento francés o, más decididamente, el español. En Francia, el art. 543 del Code, en cuanto afirma que “se puede tener sobre los bienes, o el derecho de propiedad, o un simple derecho de disfrute, o solamente los servicios fundiarios que se pretendan” (7) limitaría la creación de otros derechos distintos a los señalados (8). Sin embargo, al amparo de un histórico fallo de la Corte de Casación, de 13 de febrero de 1834 (9), parece haberse impuesto la opción contraria (10). El modo en que el (Continúa en pág. 2) ➤

NOTAS

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (*) Doctor por la Universidad de Oviedo (España). Profesor de Derechos Reales, Universidad Austral (Buenos Aires). (1) En Alemania, la doctrina sostiene unánimemente la vigencia del principio de tipicidad a partir de aquellos artículos de la Ley de Introducción al BGB que permitieron la subsistencia de ciertos derechos reales inmobiliarios reconocidos a nivel local pero no incorporados al cuerpo del Código; cfr. WOLFF, en ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, “Tratado de Derecho Civil”, III-1º, trad. PEREZ GONZALEZ y ALGUER, ps. 7-8, Bosch, Barcelona, 1936; WESTERMANN, “Sachenrecht”, p. 20, Karlsruhe, Müller, 1951; LENT y SCHWAB, “Sachenrecht”, p. 2, Beck, Munich-Berlín, 1955; HEDEMANN, “Derechos reales”, II, trad. DIEZ PASTOR y GONZALEZ ENRIQUEZ, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955, p. 32; BAUR, “Lehrbuch des Sachenrechts”, ps. 3 y 126, Beck, Munich, 1975; STADLER, en SOERGEL, “Kommentar zum BGB”, XIV, ps. 12-13, Kohlhammer, Stuttgart, 2002. (2) El Código suizo no se pronuncia al respecto, aunque, en función de la regulación acerca de los distintos derechos reales que contempla, así como de la relativa a la publicidad fundiaria, no se discute el “numerus clausus” (cfr. WIELAND, “Les droits réels dans le Code Civil Suisse”, I, p. 8, Giard y Brière, París, 1913).

tores (cfr. BARASSI, “Diritti reali e posseso”, I, p. 48 y sigtes., Giuffrè, Milán, 1952; BARBERO, “Sistema del Derecho Privado”, II, trad. Sentís Melendo, p. 215, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967; MESSINEO, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, III, trad. Sentís Melendo, ps. 447 y 525, Ediciones Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1971), y ello, a pesar de un cierto movimiento doctrinal tendente a su revisión ante las nuevas formas negociales (cfr. CALO y CORDA, “La multipropiedad. Principios teóricos. Precedentes doctrinales y jurisprudenciales. Legislaciones extranjeras”, trad. de la Cuesta Saenz, p. 59 y sigtes., Edersa, Madrid, 1985). (4) El art. 1306 del Cód. Civil portugués de 1966 veta la constitución, con carácter real, de cualquier restricción o desmembración del derecho de propiedad que no esté reconocida por la ley, indicando además la sanción para el caso de que, pese a todo, se constituya: el negocio producirá exclusivos efectos en la esfera de lo obligacional. Sobre el tema, más en profundidad, vid. OLIVEIRA ASCENSÂO, “A tipicidade dos direitos reais”, Petray, Lisboa, 1968. (5) El Código Civil japonés, de fuerte inspiración alemana, establece en su art. 175 que no podrá constituirse ningún derecho real no previsto en su cuerpo o en las demás leyes. Los derechos reales que prevé son los de posesión, propiedad, superficie, enfiteusis, servidumbre, retención, privilegio, prenda e hipoteca (cfr. DOMINGO y HAYASHI, “Código Civil Japonés”, p. 103, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000).

(3) El Codice de 1942 tampoco resuelve el tratamiento de la cuestión. El “numerus clausus” es la máxima sustentada por la generalidad de los au-

(6) COSSIO, “Instituciones de Derecho Hipotecario”, p. 91, Bosch, Madrid, 1956.

COLUMNA DE OPINION

JURISPRUDENCIA

Rechaza la I.G.J. la sugestiva denominación de una asociación civil Por José María Curá..........................................1

JUBILACION/ Cómputo de remuneraciones — Viáticos según convenio colectivo 182/92 — RECURSO EXTRAORDINARIO (CS).......................6

DOCTRINA

SIMULACION/ Prueba — Indicios — Causa simulandi — Compraventa inmobiliaria — Fiador de la locación — Alquileres adeudados — Fal-

(7) Ese término de “servicios fundiarios” que el Code utiliza en ese precepto, pero también en algunos otros de sus pasajes, resulta sumamente equívoco. En realidad, alude al concepto de servidumbre, y responde al afán por dejar bien establecido que las servidumbres que contemplaba nada tenían que ver con las antiguas servidumbres feudales (cfr. PLANIOL y RIPERT, “Tratado práctico de Derecho civil francés”, III, trad. Díaz Cruz, p. 740, La Habana, Cultural, 1942). (8) Así, defienden la solución del “numerus clausus”, autores como los MAZEAUD (cfr. “Lecciones de Derecho civil”, 1-I, trad. Alcalá-Zamora, ps. 262-263, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959) o GINOSSAR (“Droit réel, propiété et créance. Elaboration d’un système rationnel des droits patrimoniaux”, p. 146 y sigtes., Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente, París, 1960). (9) Allí se declaró que las normas del Código relativas a la naturaleza y a los efectos de la propiedad no excluirían las diversas modificaciones y descomposiciones de que fuera susceptible el derecho de propiedad (cfr. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., ps. 54-55). (10) Cfr., a favor del sentido del fallo, PLANIOL y RIPERT, ob. cit., ps. 54-56. También RIPERT, junto con BOULANGER (“Tratado de Derecho Civil”, VI, trad. García Daireaux, p. 77, La Ley, Buenos Aires, 1965) se preguntaba si “es posible, en un contrato, descomponer un derecho real de manera distinta a la que permite hacerlo la ley. ¿Puede un propietario, por libre albedrío, ceder ciertos atributos de su derecho reteniendo los otros a su favor?”, concluyendo por la afirmativa.

ta de recursos por parte del adquirente del inmueble — Acción de simulación — Improcedencia — Artículo 163 inciso 5° del Código Procesal (CNCiv.)...............................................................6 PRESCRIPCION/ En materia penal — De las acciones en particular — Leyes especiales — Ley de lealtad comercial — LEALTAD COMERCIAL — Responsabilidad del comerciante mayorista (CNPenal Económico).........................................7

La tipicidad de los derechos reales Por Gabriel de Reina Tartière.........................1 ¿Qué son los “presupuestos mínimos” de protección ambiental? Por Leonardo De Benedictis............................5

TOMO LA LEY 2004-D