La teoría de los mercados de información asimétrica en la Resolución Exenta número 306 de 6 de Julio del año 2007 de la Superintendencia de Valores y Seguros que aplica sanción de multa al señor Sebastián Piñera Echeñique

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Magíster en Derecho Análisis Económico del Derecho

“La teoría de los mercados de información asimétrica en la Resolución Exenta número 306 de 6 de Julio del año 2007 de la Superintendencia de Valores y Seguros que aplica sanción de multa al señor Sebastián Piñera Echeñique” Primer semestre de 2014 Profesor Rodrigo Barcia Lehmann

JOSÉ LUÍS PÉREZ BAÑARES

INDICE Introducción

4

Capítulo I: Planteamiento del Problema

4

1.1 Planteamiento del Problema

8

1.2 Objetivos de Investigación

5

1.2.1 Objetivo General

5

1.2.2 Objetivos Específcos

5

1.3 Justificación del Estudio

5

1.3.1 Relevancia Teórica

5

1.3.2 Relevancia Práctica

5

Capítulo II: Variables

5

2.1 Conceptualización de Variables

5

2.2 Identificación y Operacionalidad de las Variables

6

Capítulo III: Marco Metodológico

7

3.1 Metodología

7

3.2 Enfoque

7

3.3 Diseño

8

3.4 Tipo o Alcance

8

3.5 Universo

8

3.6 Muestra

8

3.6.1 Criterios de Inclusión 3.7 Técnica e Instrumentos de recolección de datos 3.7.1 Análisis documental

9 9 9

3.8 Confiabilidad y Validez del Instrumento

9

3.9 Procedimiento

9

3.10 Tratamiento de la Información

10

3.10.1 Doctrina, Jurisprudencia 10 3.10.2

Normas Jurídicas

Capítulo IV: Marco Referencial 4.1 Asimetría de la Información según la Doctrina

10 10 10

2

4.2 Asimetría de la Información según la Ley

13

4.3 Asimetría de la Información según según la Jurisprudencia:

14

Capítulo V: Análisis y Resultados

16

5.1 Resultados del Análisis Doctrinal

16

5.2 Resultados del Análisis Legal

17

5.3 Resultados del Análisis Jurisprudencial

17

Capítulo VI: Conclusiones y Sugerencias 6.1 Conclusiones Referencias Bibliográficas Bibliografía

18 18 19 19

3

INTRODUCCIÓN Este informe constituye un acercamiento al concepto de “Asimetrías de Información” y pretende comprender el fenómeno por medio del análisis de una Resolución de la Superintendencia de Valores y Seguros que sanciona el uso de información privilegiada en el mercado de valores, evaluando las ventajas y desventajas de ésta para garantizar las obligaciones de los contratantes y con ello facilitar la celebración de actos jurídicos en una posición más confiable. Capítulo I: Planteamiento del Problema 1.1 Planteamiento del Problema: El 6 de Julio de 2007 se sancionó a Sebastián Piñera Echeñique por el uso de información privilegiada en la compra de acciones de la línea aérea LAN. Además de haber constituido un hecho noticioso, esta sanción nos obliga a poner atención en lo que los autores han denominado “Asimetría de la Información”. Las repercusiones de la existencia de la figura que condena el uso de información privilegiada pueden extrapolarse a otras situaciones del mercado. Una situación similar puede observarse respecto del Derecho de los Consumidores, en donde si la tienda “ABC” vende un producto deficiente a sabiendas o debiendo ser, a “A”, deberá responder por ello a través de alguna de las posibilidades que la ley señala. Algo parecido ocurre en el mercado de valores, y de una manera distinta, también existe en materia de educación superior. George Akerlof plantea el fenómeno de los “Mercados con Información Asimétrica” (Akerlof, 1970), posteriormente a la misma materia se refieren Michael Spence y Joseph Stiglitz (Destinobles, 2002, pág. 173). Akerlof refiere que cuando la información es asimétrica, o sea que uno tiene información importante que el otro no tiene, el mercado falla y entonces deberán utilizarse instrumentos anexos como normas, garantías, contratos, regulaciones, información pública, etc.para que las partes vuelvan a equipararse (Soto Ibáñez, 2008. pág. 18). Cuando una de las partes involucradas en una transacción tiene más información que la otra; esta diferencia puede conducir a la contraparte a una “selección adversa”, y si esta situación se institucionaliza, entonces quienes tienen menos información comenzarán a tomar mayores resguardos y desconfiarán del mercado. Se señala como ejemplo el del Mercado de Limones, calificación dada en Estados Unidos a los vehículos usados de la mala calidad, y se indica que en la medida en que los vendedores de automóviles usados venden automóviles de mala calidad y a bajos precios, esto generará un efecto en el mercado que hará que los vendedores de automóviles de buena calidad pierdan su interés en vender debido a que los compradores asumirán que todos los automóviles son de mala calidad y por ende, querrán pagar precios más bajos, perjudicando entonces a todo el sistema (Akerlof, op. cit.). De ahí la utilidad de establecer mecanismos para evitar este fenómeno, y por ello la utilidad de figuras como las ya mencionadas en nuestra legislación. Respecto a lo anterior podemos formularnos las siguiente preguntas o hipótesis de trabajo:

4

¿Considera la Ley del Mercado de Valores la figura de la Asimetría de la Información? Además podemos agregar una interrogante complementaria: ¿Cómo enfrenta esta ley el uso de información asimétrica? 1.2 Objetivos de Investigación 1.2.1 Objetivo General:



Analizar la teoría de la asimetría de la configuración en la Ley del Mercado de Valores.

información

y

su

1.2.2 Objetivos Específcos:



1.-

Análisis Normativo respecto de la Ley del Mercado de Valores.



2.-

Análisis Doctrinal respecto a la Asimetría de Información.



3.Análisis Jurisprudencial de la Resolución Exenta número 306 de 6 de Julio del año 2007 de la Superintendencia de Valores y Seguros.

1.3 Justificación del Estudio: 1.3.1 Relevancia Teórica: La teoría de la Asimetría de la Información ofrece una nueva forma de comprender el fenómeno jurídico, permitiendo entender desde el mercado aquellos actos jurídicos que generalmente son estudiados en particular, como la compraventa, y tendrá especialmente importancia en el Derecho Comercial, del Consumidor, y en el Derecho Económico. 1.3.2 Relevancia Práctica: Entender esta Teoría servirá en el Proceso Judicial para justificar el contenido de las demandas y querellas, de las excepciones y defensas y sin duda para fortalecer el contenido de los fallos. Servirá además como antecedente para la modificación o incluso la creación de nuevos cuerpos legales. Capítulo II: Variables 2.1 Conceptualización de Variables: Se definen como una propiedad que puede variar, y por lo tanto adquirir diversos valores, señalan, además, que la característica fundamental de las variables, es que pueden ser medidas. (Hernández Sampieri, Fernández Collado, & Baptista Lucio, 1997, pág. 77). Una variable es una propiedad, característica o atributo que puede darse en ciertos sujetos o pueden darse en grados o modalidades diferentes, son conceptos clasificatorios que permiten ubicar a los individuos en categorías o clases y son susceptibles de identificación y medición (Briones, 2002, pág. 29).

5

2.2 Identificación y Operacionalidad de las Variables: Variable Independiente Asimetría Información

de

Definición Operacional la

Definición 1: “Situación en la que el comprador y el vendedor tienen información diferente sobre una transacción. Consecuencias de esta asimetría son la selección adversa y el riesgo moral. En seguros, el asegurado potencial tiene más información sobre el riesgo que el asegurador. Si a la hora de solicitar un seguro oculta parte de esta información, se puede producir selección adversa, ya sea porque el asegurador decida asegurar un riesgo que de otra forma no habría asegurado, o porque decida aplicar una prima distinta a la que habría aplicado si la información hubiese sido simétrica. El clásico ejemplo se da en los seguros de vida o de salud. El riesgo moral se produce una vez contratado el seguro, cuando el asegurado, por el mero hecho de tenerlo contratado, modifica su conducta frente al riesgo. Por. ejemplo, cuando el propietario de una vivienda que ha asegurado contra robo se preocupa menos de cerrar con llave. También hay asimetría en relación con la situación de solvencia del asegurador, que conoce mejor que el asegurado su capacidad para hacer frente a los compromisos futuros” (MAPFRE). Definición 2: “La “información asimétrica” propicia que los prestamistas (principal), teniendo conocimiento del valor esperado de rendimiento bruto pero desconociendo el riesgo de los proyectos que financian, racionen los recursos (créditos) disponibles entre los prestatarios (agentes) solicitantes. A pesar de la disposición de ciertos prestatarios (agentes) por aceptar altas tasas de interés por el crédito, los prestamistas (principal) temen aumentar las tasas de interés por arriba de cierto umbral, eso, para evitar el deterioro de la capacidad de reembolso de esos prestamistas. Se habla, de manera general, de la existencia del racionamiento de crédito imputable a la asimetría en la información cuando una de las partes en un convenio es incapaz de presenciar las acciones llevadas a cabo por la otra parte” (Destinobles, op. cit.).

Variable Dependiente

Definición Operacional

6

Sanción al uso de información asimétrica.

“Se sabe que la pena constituye una privación o restricción de bienes jurídicos que están previamente determinados por la ley, que debe ser impuesta por el órgano jurisdiccional competente (los tribunales) y en contra de quien ha sido declarado por sentencia culpable de un hecho típico” (Garrido Montt, 2001, pág. 251).

Capítulo III: Marco Metodológico 3.1 Metodología: Una investigación es un proceso en el cual es necesaria la aplicación del método científico, que procura obtener y entregar información fidedigna y relevante para entender, verificar, corregir o aplicar el conocimiento (Tamayo y Tamayo, 2003, pág. 31). 3.2 Enfoque: La presente investigación, se abordará metodológicamente desde el paradigma cualitativo, que se caracteriza por la manera de abordar el objeto de estudio y los argumentos con los que opera para lograr una descripción acorde con el contexto sociocultural en el que se ubican los sujetos, los objetos, los eventos y sus relaciones. Algunos especialistas (Taylor & Bogdan, 1987) señalan investigación cualitativa tiene las siguientes características:

que

la



Inductiva, es decir, parte de los datos para construir teorías y no se vale de ellos para confirmar hipótesis.



Estudia a los sujetos y sus escenarios en una perspectiva holística, considerando el contexto histórico y la situación sociocultural actual en las que se encuentran.

Un investigador características:

cualitativo

debiera

poseer

las

siguientes



Ser sensible a los efectos ocasionados por su presencia directa del campo.



Suspender sus propias creencias y predisposiciones para tratar de convertir en extraordinario, el mundo cotidiano.



Para él todas las perspectivas son valiosas, es decir, los sujetos están en condiciones de igualdad, por lo cual todos tienen las mismas oportunidades para exponer sus puntos de vista.

3.3 Diseño: El diseño se refiere a un plan o estrategia que se desarrolla para obtener la información que se requiere en una investigación, ya sea para alcanzar los objetivos o para dar respuesta a la pregunta de la

7

investigación (Hernández Sampieri, Fernández Collado, & Baptista Lucio, 1997, pág. 108). Por otra parte, esta investigación considera el diseño no experimental, ya que solo pretende conocer la existencia del fenómeno; no se manipula ninguna variable. Según Kerlinger y Lee (Hernández Sampieri, Fernández Collado, & Baptista Lucio, pág. 108) en la investigación no experimental no es posible manipular ninguna variable, lo que se pretende es observar el fenómeno tal y como se da en su contexto natural, para después analizarlo, no se construye ninguna situación, sino que se observan situaciones ya existente, no provocadas intencionalmente. Así, la investigación es de diseño transeccional, siendo definida “como una investigación que recopila datos en un sólo momento, en un tiempo dado. Su propósito es describir variables y analizar su incidencia e interrelación en un momento dado” (Hernández Sampieri, Fernández Collado, & Baptista Lucio, pág. 191) . 3.4 Tipo o Alcance: El alcance del estudio será descriptivo, ya que se utiliza para describir y explicar los patrones relacionados con el fenómeno a estudiar, según Danhke “Los estudios descriptivos buscan las propiedades, las características y los perfiles importantes de personas, grupos, comunidades o cualquier otro fenómeno que se someta a un análisis” (Hernández Sampieri, Fernández Collado, & Baptista Lucio, pág. 58). El diseño corresponde a un estudio de caso, éste se utiliza en la investigación cualitativa, significa que el análisis de los datos se centra en un fenómeno, seleccionado por el investigador, para entender independiente del número de escenarios o de participantes en el estudio. Se señala que el Estudio de Caso es útil para asesorar y desarrollar procesos de intervención en personas, familias, organizaciones, países. Además desarrollan recomendaciones a cursos de acción a seguir, para lo cual requieren de una descripción detallada del caso en sí mismo y su contexto (Hernández Sampieri, Fernández Collado, & Baptista Lucio, 1997). 3.5 Universo: Las fuentes para nuestra investigación son: a)

Doctrina: Sobre la Teoría de la Asimetría de la Información.

b)

Norma jurídica: Ley de Mercado de Valores.

c)

Jurisprudencia Administrativa: Resolución Exenta número 306 de 6 de Julio del año 2007 de la Superintendencia de Valores y Seguros.

3.6 Muestra Considerando la perspectiva cualitativa del estudio la muestra es no probabilística intencionada, en la cual los criterios para la inclusión de los sujetos son atributos establecidos por el investigador. 3.6.1 Criterios de Inclusión

8



Doctrina sobre las asimetrías de información.



Ley del Mercado de Valores.



Resolución Exenta número 306 de 6 de Julio del año 2007 de la Superintendencia de Valores y Seguros.

3.7 Técnica e Instrumentos de recolección de datos: Para la recolección de la información se utilizaran las técnicas de análisis documental de leyes, libros y revistas de derecho y economía en bibliotecas virtuales de universidades chilenas y extranjeras, bibliotecas científicas, sitios electrónicos de instituciones públicas. 3.7.1 Análisis documental: Se analizarán todos aquellos documentos incluidos en la muestra en el siguiente orden: 1° Doctrina. 2° Ley del Mercado de Valores. 3° Resolución Exenta número 306 de 6 de Julio del año 2007 de la Superintendencia de Valores y Seguros. 3.8 Confiabilidad y Validez del Instrumento: Considerando que la investigación a desarrollar es cualitativa, el investigador estima que el método más adecuado para garantizar la confiabilidad de los datos obtenidos será el uso de la triangulación en la búsqueda de ellos. Se analizarán entonces tres fuentes de derecho diversas, La Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia. “La triangulación es una garantía para impedir que se acepte con demasiada facilidad la validez de las impresiones iniciales, y para lo cual utiliza múltiples fuentes, métodos e investigadores con la intención de ampliar el ámbito, densidad y claridad de los constructos desarrollados en el curso de la investigación y corregir los sesgos que aparecen cuando los fenómenos son examinados por un solo observador con una técnica y desde un solo ángulo de observación. En este caso el principio de triangulación y de convergencia no es otra cosa que una técnica o quizás una estrategia para alcanzar estos niveles de credibilidad interna y externa” (Mansilla, 2005, pág. 80). 3.9 Procedimiento: La primera gestión realizada fue visitar las bibliotecas virtuales para conocer la forma en que los autores entienden la teoría. Con la finalidad de circunscribir la investigación en cuanto a la doctrina, se consultó autores que fueran profesores investigadores de derecho y economía, y a uno de los creadores de la teoría, prefiriendo a quienes ostentaban un grado académico superior al de Licenciado.

9

A continuación, el investigador identificó los cuerpos normativos que consideran situaciones de información asimétrica. Se revisó sentencias y resoluciones desde internet y en revistas especializadas. 3.10 Tratamiento de la Información: 3.10.1 Doctrina, Jurisprudencia: Para los objetivos de esta investigación la técnica más adecuada para explorar y describir la información recabada es el análisis de contenido, el cual permite sistematizar y analizar de manera más acabada las respuestas de ellos. Se llama Análisis de Contenido “al conjunto de procedimientos interpretativos de productos comunicativos (mensajes, texto o discursos) que proceden de procesos singulares de comunicación previamente registrada y que tienen por objeto elaborar y procesar datos relevantes sobre las condiciones mismas en que se han producidos aquellos textos” (Piñuel, 2002). La técnica de análisis consiste en dividir los datos textuales, que en este caso son las transcripciones del texto legales, doctrinales y el fallo, en categorías y subcategorías. Que se desarrollaron en tres etapas: 1. Pre - análisis: consiste en la organización de materias en función de los ejes temáticos, que orientan la investigación. 2. Codificación: Aquí se transforman los “datos brutos” en “datos útiles”, es decir se organiza en función de los objetivos de la investigación. 3. Categorización: Etapa que consiste en la organización y clasificación de las unidades obtenidas en la codificación en base a criterios de diferenciación. 4. 3.10.2 Normas Jurídicas:El investigador utilizará los métodos interpretación del código civil chileno, artículos 19 y siguientes.

de

Capítulo IV: Marco Referencial 4.1 Asimetría de la Información según la Doctrina: Además de las definiciones previamente citadas, podemos señalar a Delvasto Perdomo, quien respecto al sistema crediticio advierte que en el proceso o manejo de información para el otorgamiento de un crédito, la asimetría de información se presenta cuando los participantes del negocio bancario no cuentan con información o la misma es insuficiente, sea sobre otros participantes o sobre sus intenciones (otros agentes o público en general) y por consiguiente, no se pueden adoptar decisiones adecuadas o acertadas y ello, al circunscribirse al mercado, se refleja en sus costos de transacción, de modo que un mercado financiero que presente un nivel elevado de asimetrías de información genera costos de transacción que, de una u otra forma, conllevan a que no se presente una correcta asignación

10

de recursos. Señala además que las asimetrías de información generan dos efectos nocivos en el mercado bancario, selección adversa y riesgo moral (Delvasto Perdomo, 2006, pág. 220). Bullard a la luz de los casos “Grove versus Chapman” y “Obne versus Schlemeyer” señala que los dos casos se refieren a situaciones de información asimétrica y que en el caso de que aquella parte que poseía menos información probablemente habría pactado en condiciones diferentes de haber tenido conocimiento de la información omitida. Señala además que no se trata en éstos casos de que haya habido dolo por parte del otro contratante, sino que éste sólo guardó silencio (Bullard, 2000, pág. 292). Importante resulta además la mención de que obtener información, para efectos de equilibrar la balanza respecto de la parte “débil” previo a la celebración de un contrato tiene un costo, y reducir ese costo será necesariamente positivo. (Bullard. op. Cit.). Señala el autor además, y esto será relevante para nuestro objetivo de investigación, que en algunos casos, la ley protege ciertas informaciones, de manera que aunque ésta se haga pública, ello no signifique un menoscabo para quien la crea, como sucede por ejemplo con las patentes de invención. Ello nos permite colegir, por el contrario, que cuando la ley no sólo no protege a quien detenta cierta información, sino que lo castiga en el caso de que la use mientras los demás no la conozcan, lo que se pretende es evitar el menoscabo de quienes aún no la tienen. Sobre la información y su valor, Chablé Sangeado señala que el mercado de bienes y servicios se ha tornado ineficiente debido al problema de la disponibilidad de la información, y cita a George Stigler, indicando que él afirma que “la información económica no es un bien libre en los mercados de bienes y servicios como suponía el planteamiento clásico de microeconomía, sino que es escaso, de difícil acceso en ocasiones y por lo mismo cuesta tiempo y dinero el obtenerla por los demandantes” (Chablé Sangeado, 2006, pág. 127). Este autor hace una mención importante respecto a William Vickrey, quien a la postre recibiera de hecho un Premio Nóbel por su aporte en la materia, señalando que él planteo el interrogante de cómo evitar comportamientos inmorales de los agentes (contratados) al utilizar su ventaja de información privada, con respecto del principal (contratante), es decir, el problema de diseñar incentivos que induzcan conductas veraces. En una posición similar menciona a James Alexander Mirrlees. Señala también Chamblé Sangeado la figura del riesgo moral, sosteniendo que se refiere a una etapa posterior a la celebración del contrato, en donde una de las partes corre el riesgo de que la otra, tome decisiones diferentes a las pactadas previamente, que afecten seriamente las probabilidades del beneficio mutuo respecto del objeto del acto celebrado, cometiendo una falta moral, al compromiso contraído, por ejemplo en el caso de un préstamo, una vez que los prestatarios han obtenido el dinero, pueden realizar inversiones diferentes de las que plantearon originalmente al banco cuando solicitaron el crédito, y desviarlas o simplemente no realizarlas y dedicar los recursos al consumo, lo cual originaría fuertes dificultades para el repago del principal y los intereses pactados. Ante éste riesgo moral, que baja las expectativas de la recuperación de cartera, los prestamistas (bancos) pueden decidir no realizar los préstamos y racionar el crédito. Chamblé

11

Sangeado también se refiere a la selección adversa, que dice relación con que un parte podría tomar una decisión sin la suficiente información respecto de su contraparte lo que podría devenir en tomar más resguardos de los necesarios o menos, respecto de su contraparte, arriesgando el éxito del contrato, en el ejemplo señala que un banco podría aplicar una tasa de crédito inadecuada al no poder distinguir entre un “buen” o un “mal” solicitante (Chamblé Sangeado, op. cit.). Sobre la selección adversa Mario Mariño respecto de la teoría de la agencia en los contratos de mantenimiento, indica que la información entre el principal y agente es asimétrica, que en general el contratista, que se conoce como “agente” conoce el negocio y la actividad que desempeña mejor que el contratante, entendido como principal, y que al conocer claramente su propia capacidad de trabajo,podría exagerar sus capacidades para conseguir beneficios particulares, o por otro lado el principal puede ocultar información para el agente con el fin de obtener el control del mismo; también podría el agente aconsejar al principal el planteamiento de los objetivos fáciles de alcanzar lo que produciría selección adversa respecto de las verdaderas finalidades de la contratación del agente. Respecto al riesgo moral, debido a que la acción del agente, su nivel de esfuerzo y control no siempre es observable por el principal y como debido al tipo de trabajo realizado se dificulta observar el esfuerzo del agente, al principal le resultará difícil y costoso monitorear al agente, y entonces el agente se podría aprovechar de esto y tender a reducir su esfuerzo (Mariño Beltrán, 2011, pág. 6 -7). Iñigo De la Maza Gazmuri, señala otro fenómeno que es necesario tener en cuenta para comprender la teoría de la asimetría de la información, y dice relación con que la asimetría no sólo puede deberse a la falta de información, sino también por problemas de racionalidad imperfecta, de modo que aún disponiendo de toda la información para la celebración de un contrato, el contratante en desventaja no necesariamente será capaz de utilizar la información adecuadamente. Un cuarto problema asociado a la asimetría de la información es mencionado por Sánchez Daza como “comportamiento de rebaño”, que “puede ocurrir cuando los inversionistas carecen de información acerca de la calidad de los administradores de dinero. Los cuales cuando son de baja calidad encontrarán racional imitar las decisiones de inversión de otros administradores. El rebaño puede ocurrir cuando la liquidación de un agente hace que otros adopten la misma medida, por ejemplo: los traficantes de dinero pueden ser pequeños y con ello no agotan o debilitan las reservas del banco central forzando una devaluación monetaria, pero las liquidaciones simultáneas de distintos traficantes pueden originar una devaluación, premiando así la decisión del primer agente que vendió la moneda. Es fácil ver que en presencia de información asimétrica o incompleta los inversionistas tomarán medidas que pueden amplificar los movimientos de precios y precipitar crisis repentinas” (Sánchez Daza, 2001, pág. 41). De la Maza, en el campo del Derecho de los consumidores, y sobre lo que acontece desde el derecho comparado en el Derecho Comunitario, afirma que se propende a garantizar el derecho a la información de los consumidores, y señala que existen ventajas y limitaciones en cuanto a imponer el suministro de información como técnica de protección a la parte “desinformada”.

12

Dentro de las ventajas, una de ellas es que constituye la forma más suave de intervencionismo legal comparada con otras formas de regulación, particularmente con la prohibición de ciertas prácticas, cuestión que más adelante analizaremos, y resulta más compatible con una economía de libre mercado, en la que se espera que la intervención estatal sea menor; otra ventaja es que favorece el uso de la autonomía privada, siguiendo a la doctrina alemana, el propósito de algunas limitaciones a la libertad de las partes es, precisamente, favorecer la libertad de contratación de los consumidores. La imposición de deberes precontractuales de información al empresario no restringe la libertad de contratación del consumidor en la medida que no le impide participar en determinados negocios, y la favorece, en la medida que le facilita tomar decisiones en forma más libre. Haciéndolo, además, responsable por sus decisiones. En cuanto a las limitaciones, se señala los costos de una política de imposición de deberes precontractuales, y por otro lado la propia racionalidad imperfecta, entendiendo ésta, como la falta de interés en informarse que en muchas ocasiones asume la parte más débil en cuanto a su información, lo que sería de difícil solución, y la que por cierto no tiene que ver con obligar a la otra parte a informar. (De la Maza Gazmuri, 2010, págs. 21 – 52) Luego, para determinar cómo debe actuar el Estado luego de considerar éstas variables, podemos citar lo señalado por Delvasto Perdomo, respecto al rol que el Estado debe asumir en la economía para efecto de asegurar un armónico funcionamiento del mercado, concluyendo que el papel actual de intervención del Estado en la economía consiste en ser un colaborador del funcionamiento armónico de los mercados pues el Estado, al intervenir en la economía, busca reducir los costos de transacción del mercado y en otros casos, determina la forma como los particulares deben obrar, buscando disminuir los costos de transacción del mercado; finalmente señala que el objetivo deseado por las instituciones formales, y actualmente bien comprendido por las organizaciones políticas, es ofrecer igualdad de oportunidades a sus ciudadanos (Delvasto Perdomo op. cit.). 4.2 Asimetría de la Información según la 18.045:Esta norma no señala expresamente la información, sin embargo, tipifica el uso que a la luz de lo señalado por Bullard y relacionada con la Teoría en estudio.

Ley de Mercado de Valores, figura de la asimetría de la de información privilegiada, Delvasto, el autor considera

Respecto al uso de información privilegiada, la norma en comento la trata en los siguientes artículos y de la forma que se describe: 1.- Artículo 60: Castiga con presidio menor en cualquiera de sus grados a quienes e) Las personas a que transacciones u operaciones naturaleza en el mercado de o para terceros, directa información privilegiada;

se refiere el artículo 166 que al efectuar de valores de oferta pública, de cualquier valores o en negociaciones privadas, para sí o indirectamente, usar en deliberadamente

g) El que valiéndose de información privilegiada ejecute un acto, por sí o por intermedio de otras personas, con objeto de obtener un

13

beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, mediante cualquier tipo de operaciones o transacciones con valores de oferta pública; h) El que revele información privilegiada, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, en operaciones o transacciones con valores de oferta pública; En el artículo.13 de la Ley 18045, conocida como Ley de Valores 2.- Artículo 61: Agrava una pena cuando la conducta descrita la realice el que en razón de su cargo, posición, actividad o relación, en la Superintendencia o en una entidad fiscalizada por ella, pudiera poseer o tener acceso a información privilegiada. 3.- Artículo 164: Define la figura estableciendo que “entiende por información privilegiada cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como asimismo, la información reservada a que se refiere el artículo 10 de esta ley. También se entenderá por información privilegiada, la que se posee sobre decisiones de adquisición, enajenación y aceptación o rechazo de ofertas específicas de un inversionista institucional en el mercado de valores”. 4.- Artículo 165: “Cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con el respectivo emisor de valores o con las personas señaladas en el artículo siguiente, posea información privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de otras personas los valores sobre los cuales posea información privilegiada...” 5.- Artículo 167: Respecto a quienes hayan tenido información privilegiada prescribe que mantendrán la obligación de reserva indicada en ésta ley aunque hayan cesado en su función. 6.- Artículo 172: Sobre la víctima de una actuaciones que impliquen uso de información privilegiada se señala que tendrá derecho a demandar indemnización en contra de las personas infractoras y que la acción prescribirá en 4 años desde la fecha de divulgación de la información. 7.- Artículo 240: Señala que las empresas de auditoría externa deberán establecer en su reglamento interno para solicitar inscripción en el Registro de la Superintendencia, normas de manejo de información privilegiada. 4.3 Asimetría de la Información según la Jurisprudencia: Al revisar la Resolución Exenta número 306 de 6 de Julio del año 2007 de la Superintendencia de Valores y Seguros, podemos señalar algunos acápites relevantes: Considerando 2.1: El 24 de julio de 2006, en presencia de Sebastián Piñera se realiza una reunión de directorio en donde se acuerda repartir dividendo provisorio de acciones, alrededor de 6 horas después las Sociedades Inversiones Santa Cecilia S.A. e Inversiones Mineras del Mar

14

Cantábrico compran en total 3.250.000 acciones a un valor de $3.280.pesos. Considerando 2.3: El 26 de julio de 2006 las Sociedades Inversiones Santa Cecilia S.A. e Inversiones Mineras del Mar Cantábrico informan oficialmente de las compras de acciones a las Bolsas de Valores de Chile, siendo el precio de cierre de las acciones de LAN en ese día de $3.520.pesos. Considerando 3: La Superintendencia de Valores y Seguros formuló cargos a Sebastián Piñera el 10 de enero de 2007 por infracción al artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores particularmente citando el inciso final que señala “...ni adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de otras personas los valores sobre los cuales posea información privilegiada...” Descargo 8: La defensa de Sebastián Piñera argumenta que la norma del artículo 165 de la Ley 18.045 contendría el principio general en materia de información privilegiada, imponiendo el deber de reserva y de abstención de explotar dicha información a fin de evitar su utilización ilegítima, y en ningún caso una prohibición de comprar valores sobre los cuales se posee información privilegiada, sin intención de usar dicha información. Descargo 8.1.3 Señala la cargos, se puede determinar intencionalidad en la compras configurarían los presupuestos de

defensa que del mérito propio de los que se desestimó la existencia de bajo análisis, y por ende, no se la prohibición del artículo 165.

Descargo 8.2: Argumenta la defensa que la información a que tuvo acceso el señor Piñera no tendría el carácter de privilegiada. Fundamento 10: La Superintendencia de Valores y Seguros califica como privilegiada una información si: 1.- se refiere a los emisores, valores o negocios de los mismos. 2.- no ha sido divulgada. 3.- es de naturaleza tal que pueda influir la cotización de los valores. Fundamento 11: a la SVS le asiste la convicción de que el conocimiento de los estados financieros y por ende la información de la empresa que ellos contienen, constituyen precisamente los antecedentes que un hombre juicioso, entendido éste como un inversionista medio que participa del mercado de valores, espera conocer para los efectos de tomar una decisión informada de sus inversiones ya sea de compra o venta, montos y precios de ellas. Fundamento 12: Para calificar como privilegiada una información bastará con examinar si la misma tiene la capacidad o aptitud para influir en la cotización de valores, no siendo necesario que los afecte en concreto. Fundamento 13: Existirían a lo menos 3 figuras infraccionales distintas: Deber de reserva y prohibición de uso de información privilegiada y deber de abstención o prohibición de adquirir valores.

15

Fundamento 15: La ley 18.045 si prohíbe la adquisición de valores a quienes tienen acceso a información privilegiada. Y ello por cuanto siendo función elemental de la facultad punitiva de la Administración prevenir conductas que lesionen los bienes jurídicos bajo su tutela, el fundamento de tal prohibición reside precisamente en la necesidad que quienes tienen acceso a información privilegiada no realicen acciones capaces de vulnerar la transparencia, simetría y competitividad que el mercado de valores requiere para funcionar adecuadamente y constituirse en pilar de la actividad económica nacional. Fundamento 17: Se desechó la intencionalidad como elemento subjetivo del tipo “uso de información privilegiada” pero no respecto del “deber de abstención”. Fundamento 20: Que, el contexto en el cual se enmarca este procedimiento se caracteriza por un importante crecimiento del mercado bursátil, en términos de capitalización, liquidez y participación de inversionistas menos informados, tanto nacionales como extranjeros. Conclusión 25: El inversionista no puede alegar desconocimiento de la norma. Conclusión 27: Se estima el diferencial de menor costo asociado a la operación sancionada en aproximadamente $330.000.000. Resolución 1: Se aplica sanción a Sebastián Piñera Echeñique por UF 19.470 por infracción al deber de abstención descrito en la parte final del inciso 1° del artículo 165 de la ley 18.045, al haber efectuado compras de la acción de LAN Airlines S.A. en la fecha analizada contando con información privilegiada. Capítulo V: Análisis y Resultados 5.1 Resultados del Análisis Doctrinal La figura de la Asimetría de la Información se presenta cuando los participantes de un negocio no cuentan con información o la misma es insuficiente y por consiguiente, no se pueden adoptar decisiones adecuadas o acertadas lo que produce un perjuicio a la credibilidad del mercado generando distintos efectos nocivos, entre los que se señalaron la selección adversa, el riesgo moral, la racionalidad imperfecta y el comportamiento de rebaño, pero sin acabar el tema. Es posible destacar lo señalado por Bullard en omisión de información configuraría la asimetría.

cuanto la

mera

También se hace necesario destacar que se considera como positivo el equilibrio de la balanza. Cuando la ley castiga a quien detenta cierta información, en el caso de que la use mientras los demás no la conozcan, lo que se pretende es evitar el menoscabo de quienes aún no la tienen. La teoría de la asimetría de la información rompe además el paradigma que señala que la información es un bien disponible, y por el contrario afirma que es un bien escaso y que tiene un alto valor.

16

De acuerdo a Vickey, utilizar información de forma privada puede resultar inmoral en una relación contractual y debe tender a evitarse. Concordando el principio de riesgo moral y el de comportamiento de rebaño, podemos inferir que una conducta inmoral que no sea debidamente sancionada puede producir un efecto en todo el mercado. De acuerdo a lo señalado por De la Maza, existe en algunos mercados un derecho a la información, lo que en definitiva obliga quien detenta dicha información a divulgarla. Compartiendo lo señalado por Delvasto, consideramos que el Estado debe garantizar la armonía del mercado, ayudar a reducir los costos de de transacción del mercado, establecer reglas de conducta de los particulares y ofrecer igualdad de oportunidades a sus ciudadanos. 5.2 Resultados del Análisis Legal La finalidad del art 165 es impedir que mientras la información no sea pública, alguien pueda beneficiarse, tal como interpretamos de lo señalado por señala Bullard, de modo que se constituye como una garantía respecto de quienes aún no poseen la información y que se agota justamente cuando éstos la alcanzas y entonces la competencia se torna equilibrada o simétrica. La condena al uso de información privilegiada es en beneficio de quienes no la tienen, pero además, respecto del mercado y en definitiva del orden público económico. 5.3 Resultados del Análisis Jurisprudencial El uso de información privilegiada por parte de Sebastián Piñera devino sin duda en una selección adversa respecto de los demás inversionistas que no tuvieron la misma información. Ha quedado claro que el mero uso y no necesariamente el resultado de ése uso, se encuentra tipificado por la ley. Resulta particularmente interesante lo señalado en el Fundamento 15 cuando se señala que el fundamento de la prohibición del uso de información privilegiada reside precisamente en la necesidad que quienes tienen acceso a ella no realicen acciones capaces de vulnerar la transparencia, simetría y competitividad que el mercado de valores requiere para funcionar adecuadamente y constituirse en pilar de la actividad económica nacional, por lo que podemos entender que la simetría es uno de los pilares del mercado de valores. Podemos resaltar además que Superintendencia amparada por la ley la participación de inversionistas como extranjeros, y concordando con de ser equiparados en cuanto a su propio Estado.

el procedimiento realizado por la 18.045 considera y entonces reconoce menos informados, tanto nacionales el párrafo anterior, con el derecho información, y obligando a ello al

Capítulo VI: Conclusiones y Sugerencias 6.1 Conclusiones

17

Consideramos se verifica efectivamente la Teoría de la Asimetría de la Información en la Resolución Exenta número 306 de 6 de Julio del año 2007 de la Superintendencia de Valores y Seguros, debido a que la Superintendencia considera en ella tal como hemos señalado, la necesidad de que exista simetría entre quienes participan en el mercado de valores. Además es posible señalar que la propia Ley de Mercado de Valores considera los supuestos de la Teoría pues entiende como injusto el uso de información que un inversionista posee en atención a su cargo o función y que por lo mismo está temporalmente vedado a los demás inversionistas condenando el uso indebido de ella. En definitiva, la Teoría ha sido analizada en general por la doctrina respecto de situaciones entre proveedores y consumidores, entre partes de un contrato, en los contratos de adhesión, contratos de seguros y otros casos, sin embargo la figura no se acaba en ellos, sino que puede perfectamente extrapolarse a situaciones como la del mercado de valores, siendo por cierto, útil su aplicación. FIN

18

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Bibliografía Akerlof, George A.. (1970). The Market for "Lemons": Quality Uncertainty and the Market Mechanism. The Quarterly Journal of Economics, Vol. 84, No. 3. (Aug., 1970), pp. 488-500. Recuperado el 10 de Julio de 2014 desde : http://links.jstor.org/sici?sici=00335533%28197008%2984%3A3%3C488%3ATMF%22QU%3E2.0.CO%3B2-6 Briones, G. (2002). Metodología de la investigación cuantitativa en las ciencias sociales. Bogotá: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR, ICFES. Bullard González, Alfredo. (2009). La Asimetría de Información en la contratación a propósito del Dolo Omisivo. Parte del Libro Derecho y Economía , el análisis económico de las instituciones legales. Lima. 439 – 497 Chablé Sangeado, Juan José. (2006). Las Teorías De La Información Y El Funcionamiento Del Mercado Del Crédito. Revista Hitos de Ciencias Económico Administrativas, Septiembre – Diciembre, Año 12, número 34. Universidad Juárez Autónoma de Tabasco. Tabasco. México. 127 – 140. Código Civil de Chile. De la Maza Gazmuri, Iñigo. (2010). El Suministro De Información Como Técnica De Protección De Los Consumidores : Los Deberes Precontractuales De Información. Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte, Año 17, volúmen 2. Chile. 21 – 52. Delvasto Perdomo, Carlos Andrés. (2006). Asimetrías De Información, Fallas Del Mercado Crediticio Y Correctivos Institucionales. El Papel Del Estado En La Cobertura Del Mercado Crediticio. Revista Criterio Jurídico. Pontificia Universidad Javeriana. Volumen 6. Cali, Colombia. 215 – 242. Destinobles A., Andŕe Gerald. (2002). Reseña de los Mercados con Información Asimétrica: Tema tratado por los Premio Nóbel de Economía 2001. Revista Aportes, enero-abril, Año/vol VII, número 019. Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Puebla, México. 173 - 176 Fundación MAPFRE.asimetría de la información (information asymmetries). Recuperado el 10 de Julio de 2014 en http://www.mapfre.com/wdiccionario/terminos/vertermino.shtml? a/asimetria-de-la-informacion.htm Garrido Montt, M. (2001). Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

19

Hernández Sampieri, R., Fernández Collado, C., & Baptista Lucio, P. (1997). Metodología de la Investigación. México: McGraw-Hill. Mansilla, J. (2005). Metodología de la Investigación Cualitativa. Temuco: Universidad Arturo Prat. Mariño Beltrán, Mario Alberto. (2011). Las Relaciones Asimétricas en Contratos de Mantenimiento. Estudio de Caso. Universidad Nacional de Colombia. Cartagena, Colombia. 3 – 8, 39. Piñuel Raigada, José Luis (2002). Epistemología, metodología y técnicas del análisis de contenido. Revista Estudios de Sociologística. Vol. 3 Núm. 1, 1-42 Resolución Exenta número 306 de 6 de Julio del año 2007 de la Superintendencia de Valores y Seguros. Sanchez Daza, Alfredo. (2001). Información asimétrica y mercados financieros emergentes: el análisis de Mishkin. Revista Análisis Económico. Universidad Autónoma Metropolitana. Volumen XVII, número 34. Distrito Federal, México. 34 – 66. Soto Ibáñez, María Cristina (2008). Financiera Rural, influencia en dispersoras e intermediarios financieros rurales, zona centro del Estado de Veracruz. Tesis para obtener el grado de Doctor en Ciencias de la Administración. Universidad Nacional Autónoma de México. México D. F., México. Tamayo y Tamayo, M. (2003). El Proceso de la Investigación Científica. México D.F.: Limusa. Taylor, S., & Bogdan, R. (1987). Introducción a los métodos cualitativos de investigación. (J. Piatigorsky, Trad.) Barcelona: Paidós Ibérica.

20