La responsabilidad profesional del abogado en Italia – Actualidad civil 2015

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Civil

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA La responsabilidad profesional del abogado en Italia Rocco Favale

SUMARIO

Universidad de Camerino (Italia)*

1. 2. 3. 4. 5. 6.

El contrato profesional entre abogado y cliente La prestación del abogado entre obligación de medios y resultados La diligencia y la habilidad del abogado La obligación de información del abogado La responsabilidad contractual del abogado frente al cliente La culpa profesional: disociación entre la falta de logro del resultado y el incumplimiento de las obligaciones profesionales 7. La responsabilidad profesional para problemas difíciles de resolver (art. 2236 CC) 8. Daño y relación causal 9. El daño no patrimonial por la responsabilidad profesional del abogado. 10. Responsabilidad profesional de los abogados frente a terceros 11. Las reglas de distribución de la carga de la prueba 12. Referencia bibliográfica

1. El contrato profesional entre abogado y cliente

también derivado también del derecho romano1– constituía ciertamente un supuesto que satisfacía el problema de la calificación de la relación entre el profesional y cliente.

Bajo la influencia del Código Civil (en adelante CC) de 1865 [italiano] todavía domina la idea romana de que el trabajo intelectual no puede ser objeto de remuneración. La esencial gratuidad recibida del BGB, según el cual la esencia del contrato de mandado –principio 1 Idea del mandato (Auftrag) es “die Verpflichtung *

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Profesor Ordinario de Derecho Privado Comparado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Camerino (Italia)

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zu einer entgeltlichen, d.h. ohne Gegenleistung geschuldeten Geschäftsbesorgung” (Schlechtriem P., Schuldrecht. Besonderer Teil, Tübingen, 1987, p. 154).

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Algunos autores propusieron una diferente configuración del contrato innominado caracterizado por la naturaleza no coercible de la prestación de trabajo2. Un sector de la jurisprudencia sostuvo que el contrato celebrado por el profesional contiene un mandato correlativo, negándose, al mismo tiempo a configurarlo como una locación de obra3. La referencia al mandato daba testimonio del intento, “ni siquiera demasiado oculto, de conservar las profesiones intelectuales su típico origen liberal y de garantizar la plena independencia y amplia discrecionalidad”4. Finalmente, también está quien5 ha sostenido una configuración “bifronte”, 2 3

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Pacifici-Mazzoni E. y Venzi G, Il codice civile italiano commentato, IV, Trattato delle locazioni, Torino, 1928, p. 473. Cons. Ordine Modena, 21.4.1886, en Foro it., 1886, III, c 57; Cass., 13.5.1931, en Giur. it., 1931, I, 1, c 872; Cass., 27.7.1933, en Giur. it., 1933, I, 1, c. 1307; App. Napoli, 1.2.1935, en Dir. e giur., 1935, c 59. Comporti M., en La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con particolare riguardo alla responsabilità civile, Padova, 1988, p. 345. Gabba C.F., “Intorno alla responsabilità civile del padrone negli infortuni industriali”, en Foro it., 1898, I, c 876, que describe el siguiente caso: “un enfermo llama a un médico, siendo mal atendido por este, de manera que el médico pueda ser llamado responsable del daño sufrido por el enfermo, por su culpa. ¿Esta responsabilidad del médico de qué tipo es? es contractual, a título de mala ejecución del contrato de trabajo, celebrado entre el médico y el enfermo, o es simple responsabilidad del daño producido, es decir, aquiliana? Yo estoy de acuerdo con esta segunda afirmación. Siempre que el contrato obrante entre el médico y el enfermo no implique determinadas prestaciones, ni de cosas, ni tampoco de obra; el enfermo se pone, como se

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RESUMEN Este trabajo ofrece un análisis exhaustivo sobre la responsabilidad civil en la que pueden incurrir los abogados para con su cliente en el marco de la legislación italiana. El autor nos explica la relevancia de identificar la naturaleza jurídica de este servicio de la abogacía (o como es llamado contrato de prestación de obra intelectual), sea como obligaciones de medios o de resultados, en tanto que lo uno o lo otro encuentra practicidad en la determinación de la responsabilidad ante un incumplimiento contractual –a través de la distribución de la carga de la prueba y del tipo de exigencia del deber de diligencia–. Asimismo, además de explicitar los distintos elementos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, factores de atribución), otro aspecto novedoso que desarrolla está relacionado con los posibles daños no patrimoniales que acarrearía una mala praxis profesional; haciendo la salvedad aquí, siempre que la salvaguarda de la integridad físíca-psíquica del cliente sea también parte de las obligaciones asumidas por el abogado. Finalmente, el autor otorga respuesta a las hipótesis de responsabilidad profesional que se verificarían frente a terceros distintos a la relación contractual. (Código Civil italiano de 1942: artículos 2230 y 2236) PALABRAS CLAVE Responsabilidad Civil / Obligaciones de medios y de resultado Recibido: 04/10/15 Aceptado: 07/10/15 Publicado online: 04/01/16

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caracterizada por la coexistencia del conEl conditor iuris del 1942 diferencia trato con la responsabilidad aquiliana a el trabajo autónomo del trabajo subordifin de regular los actos del profesional no nado; y en el ámbito del primero algunas expresamente pactados en sede negocial. normas están exclusivamente destinadas al “contrato que tiene por objeto una prestación de obra intelectual” (art. 2230 IMPORTANTE CC). La solución acogida es por tanto aquella que reconoce expresamente la El Código [Civil italiano] vigente relación entre profesional y cliente en ha dejado el término “locación”, términos de calificación del supuesto. distinta a obra o de obras, o de cosas, así como ha recibido del CódiLas características de la prestación go previgente de 1865 (art. 1560 intelectual se sintetizan en profesionaliss.) para disciplinar el trabajo indad, personalidad (art. 2232 CC) y distelectual de manera explícita en el crecionalidad, las mismas que conciernen ámbito del genus contrato de obra. a la actividad del profesional dirigidas a El resultado de esta posición es que satisfacer el interés mediato del acreedor. mientras la responsabilidad contractual domina el puro y simple incumplimien- 2. La prestación del abogado entre to, la responsabilidad extracontractual obligación de medios y de resultados gobierna el cumplimiento inexacto. La prestación profesional hace refeEl Código vigente [Códice Civile de 1942] abandonó el término “locación”, diferenciado de obras o de obras, o de cosas, así como acogió del derogado Código de 1865 (art. 1560 CC y ss.) para disciplinar el trabajo intelectual de forma explícita en el ámbito del genus contrato de obra6.

suele decir, en las manos del médico, se somete, esto es, a aquellos actos y procedimientos que el médico considerará oportuno llevar a cabo en el paciente; que el médico no puede, aunque quiera, determinar preventivamente, cuando asume la atención, que aunque pudiera, vanamente lo haría, ya que el enfermo no puede comprender la naturaleza de verdad y la razón del proceso curativo, ni consecuentemente, puede controlar la actividad del médico”. 6 LEGA C., Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, Milano, 30

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rencia inevitablemente a la distinción, de origen alemán, entre obligaciones de resultados y obligaciones de medios7, la

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1974, p. 495, que se ocupa del “sub-tipo del contrato de obra en general, sobre el cual el art. 2222”. En esta materia no se puede omitir el estudio fundamental de Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, en Riv. dir. comm., 1954, I, p. 189, según el cual “en cualquier obligación el bien debido es una cosa además del acto del deudor. Salvo no que, en las obligaciones llamadas de medios (o de diligencia), el objeto de derecho de crédito no es sin lugar a dudas una cierta modificación o la conservación de la situación – presupuesto de la relación, y por lo tanto, la efectiva satisfacción del interés primario del acreedor, pero solamente la producción de una serie más o menos amplia de cambios intermedios a los cuales está condicionada la posibilidad de tal satisfacción. Volumen 18 • Diciembre 2015

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cual –como es sabido– provocó fuerte entusiasmo entre los intérpretes franceses. Mientras con las primeras el deudor debe garantizar un resultado objetivamente determinado, con las otras, está obligado solo a una actividad diligente, independientemente de que la actividad cumplida satisfaga el resultado perseguido por el acreedor8.

La bipartición9, según una parte de la doctrina y de la jurisprudencia, sería relevante sobre todo en caso de la responsabilidad por incumplimiento, pues en las obligaciones de resultado, es suficiente, para el acreedor, demostrar la falta del resultado atribuyendo al deudor la carga de la prueba de la falta de culpa; para las obligaciones de medios, en cambio, la posición del acreedor es agravada Aquello que se espera del deudor, a fin de que porque este debe demostrar la culpa del la obligación pueda decirse cumplida, es un deudor, sobreponiendo de este modo el comportamiento idóneo para dar inicio a un régimen de responsabilidad con aquel proceso de cambio (o de conservación), el éxito del dañado en vía aquiliana10.

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del cual depende, por otro lado, de ulteriores condiciones, extrañas a la esfera del vínculo”. Recientemente la jurisprudencia confirma que “las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional son, por regla, obligaciones de medios y no de resultados, en cuanto el profesional, asumiendo el encargo, se empeña a prestar el propio trabajo intelectual solo con el fin de lograr el resultado esperado pero no a conseguirlo”(Cass., 25.3.1995, n. 3566, en Rep. Foro it., 1995, voz Profesiones intelectuales, n. 123; Cass., 18.5.1988, n. 3643, en Resp. civ. prev., 1989, p. 317). Las características de las obligaciones de medios son presentadas por Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, cit., p. 189, bajo el ejemplo de la prestación del médico: “El interés que es la premisa de la relación instaurada por el cliente con el médico, tiende al cambio de un estado de enfermedad (situación inicial), a un estado de salud (situación final). Verdadero, el fin de la medicina, y aquello por lo cual se recurre al arte médico, es la sanidad. Pero el resultado debido, o sea el fin de la obligación, no es sanar, sino más bien un complejo de atenciones adecuadas para sanar: en pocas palabras, buenos cuidados. La recuperación de la salud depende demasiado poco de la voluntad del médico y de la colaboración del enfermo, para que pueda ser convertida en obligación. El médico puede solamente accionar algunas condiciones necesarias o útiles para promover la sanación

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del enfermo: sin embargo, lamentablemente el logro de la sanación exige la presencia de otros elementos, sobre los cuales el médico no tiene ningún poder”. 9 Di Majo A., Obbligazioni in generale, cit., p. 457, segundo el cual la distinción hace referencia a las cuestiones concernientes al régimen del cumplimiento, o sea los criterios y los presupuestos de la exactitud de este; el régimen del incumplimiento, es decir, criterios y presupuestos sobre los cuales se basa el juicio de responsabilidad del deudor. 10 Spirolazzi G.C., “La responsabilità civile del libero professionista”, en Giur. it., 1956, IV, c 104, destaca como “exigiendo del acreedor la prueba de la culpa del deudor, la teoría en examen conduce inevitablemente a una completa nivelación entre los dos tipos de responsabilidad (contractual y aquiliana) no solo sobre el plano de la prueba, sino también bajo el aspecto sustancialmente conceptual, porque, definitivamente, eleva la culpa al rango de elemento constitutivo de la responsabilidad del obligado. Es necesario en efecto tener presente que si en el campo de la responsabilidad extracontractual el dañado debe ofrecer la prueba, no solo del evento lesivo, sino también la culpa (en sentido lato) del agente, eso depende del precisamente del hecho de que en este caso la culpa es un elemento constitutivo de la responsabilidad; y que, por otra parte, Actualidad Civil

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La distinción es desde otra parte de donde, por una parte, hay prestaciones la doctrina11, fundada en el distinto perfil ligadas íntimamente a la consecución del contenido de la relación obligatoria12, del resultado, y por otra, prestaciones independientes del resultado perseguido en el campo de la responsabilidad contractual por el acreedor13. no se puede exigir del acreedor la prueba de la culpa del deudor, no ya en virtud de una simple inversión de la carga probatoria, como sostiene la mayoría, si bien propio en consecuencia del principio sustancial por el cual, siendo fundada tal responsabilidad, sobre el puro y simple dato de hecho objetivo del incumplimiento, ella no cuenta entre sus elementos constitutivos la culpa”. 11 Betti E., Teoria generale delle obbligazioni”, I, Milano, 1953, pp. 40 y s., 127 y ss.; Osti G., “Deviazioni dottrinali in tema di responsabilità per inadempimento delle obbligazioni”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1954, 606 y ss.; Id., “Revisione critica della teoria sulla impossibilità della prestazione”, (1918), en Scritti giuridici, I, Milano, 1973, p. 123, donde una clara relación entre contenido de las obligaciones y regla de la responsabilidad del deudor “es claro en efecto, que si incumplimiento significa falta de cumplimiento, antes de cualquier otra cosa para el objetivo antes mencionado deberá, determinarse en qué consiste cumplimiento: es decir, deberá determinarse cuál es la prestación que es objeto de cada obligación individualmente considerada” 12 En este sentido, Cattaneo G., La responsabilità del professionista, cit., p. 48, en atención a la distinción incide en el contenido de la relación: “indica, es decir, ciertas características de la prestación debida. No indica dos tipos de relación obligatoria diversamente regulados, sino solo dos tipos de prestaciones. Esta en ciertos casos debe concretar completamente el resultado en el cual tiene interés el acreedor, de modo que, si tal resultado no es obtenido, existe incumplimiento. En otros casos, en cambio, el resultado al cual se dirige el interés del acreedor queda fuera del contenido de la obligación, así que su falta de realización no constituye por sí misma incumplimiento: la prestación consiste ahora en una actividad integrada por determinadas características, dirigidas hacia el resultado”.

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El régimen del incumplimiento está unitariamente disciplinado por la norma del art. 1218 CC, la cual, por un lado, exige que el acreedor demuestre que la prestación no fue exactamente cumplida, y por el otro, que el deudor pueda ser exonerado de la responsabilidad presentando la prueba de no haber estado en culpa, y de que el incumplimiento fue ocasionado por la imposibilidad de la prestación derivada de una causa no imputable14 a él. La prestación del médico, del abogado, del profesional en general es pre13 Bianca C.M., Diritto civile, 4, cit., p. 72, discurre sobre la distinción de carácter clasificatorio. 14 Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, cit., p. 366 y ss.; Cottino G., L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore, Milano, 1955, p. 81 y ss. Últimamente, D’Amico G., La responsabilità ex recepto e la distinzione tra obbligazioni di “mezzi” e “di risultato”. Contributo alla teoria della responsabilità contrattuale, Napoli, 1999, p. 130 y ss., vislumbra la distinción acerca del diverso fundamento de la responsabilidad contractual que “en las obligaciones ‘de medios’ reside precisamente en la ‘culpa’, a diferencia de cuando sucede en las obligaciones de ‘resultado’ (donde tal fundamento puede individualizarse en el concepto de ‘riesgo’)” además de, sobre el diverso límite que en ambos tipos de obligaciones se individualizan “en la imposibilidad objetiva y absoluta de obtener el intereses del acreedor”, con la precisión que el riesgo de la causa ignorada está a cargo solamente del deudor del resultado. Volumen 18 • Diciembre 2015

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sentada como modelo de obligación de medios: el médico está obligado a proveer un tratamiento al enfermo pero no a sanarlo; el abogado, a defender bien al cliente pero no a ganar la causa. No obstante, eso no excluye que el profesional pueda obligarse a lograr un determinado resultado a través de un pacto15, y que en el ámbito de la prestación profesional existan prestaciones de resultado, como cuando, por ejemplo, el abogado asume el encargo exclusivo de deducir apelación contra una sentencia16.

todas caracterizadas por el resultado, además de las actividades necesarias para realizarlo19.

Esta distinción recibió numerosas críticas de parte de la doctrina17, la cual, con diferentes argumentos, persigue el objetivo de reordenar las obligaciones18,

Un intento doctrinal, en esta dirección, resalta cómo en las obligaciones profesionales existe una fuerte conexión entre la aleatoriedad del resultado y el perfil de la causa no imputable, en cuanto a la exoneración de responsabilidad del profesional no es exclusivamente consecuencia del exacto cumplimiento20. De este modo, la falta de realización del resultado perseguido es de todas maneras consecuencia del incumplimiento del profesional, el cual puede ser exonerado demostrando una estrecha relación entre incumplimiento y causa no imputable a

15 Galgano F., “Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, p. 716 y ss. 16 A propósito, Savatier R., Traité de la responsabilité civile, II, Paris, 1951, p. 459, subraya que si bien en su conjunto la prestación del abogado es una obligation de moyens, esto no excluye que la prestación de garantizar la validez de actos procesales singulares se pueda calificar obligation de résultat. 17 Rescigno P., “Fondamenti e problemi della responsabilità medica”, en La responsabilità medica nel diritto italiano, Milano, 1982, p. 78 y s., sostiene que la bipartición es hija de “una elaboración doctrinal tan enraizada que asume la calidad de valor semejante a una norma”, elevándose a dato positivo; mientras Visintini G., “Inadempimento e mora del debitore”, en Il codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1987, p. 220 y ss., subraya la naturaleza sobre todo jurisprudencialmente la distinción, como tal posible objeto de cambio. 18 No obstante debe recordarse que la distinción fue recibida por los Principios de los contratos comerciales internacionales (2010) elaborados por la Unidroit, precisamente en el capítulo dedicado al contenido donde se ubican dos

posiciones: una orientada a fijar las consecuencias de la calificación de la obligación como de medios o de resultado (art. 5.1.4); la otra, dirigida a revelar los criterios para determinar el tipo de obligación (art. 5.1.5.). 19 Schlesinger P., “Riflessioni sulla prestazione dovuta nel rapporto obbligatorio”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, p. 1273, donde precisa que “la relación obligatoria […] está siempre destinada a la realización de un resultado útil para el acreedor”. 20 Fortino M., La responsabilità civile del professionista, cit., p. 64, la cual prosigue poniendo en evidencia la equivocación en la cual se cae: “la aleatoriedad del resultado en efecto, en esta hipótesis, está vinculada a factores heterogéneos que inciden como causa no imputable en el juicio de responsabilidad, pero no recae en la noción de cumplimiento exacto o excluyen uno de los dos elementos que lo componen, el interés del acreedor, o, peor, deformando este último al punto de sostener que el cliente tiene interés a un buen cuidado, pero no a la curación o al mejoramiento de sus condiciones de salud, dentro de los límites señalados los descubrimientos de la investigación científica”.

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él. “Aquello que es importante refutar es que el incumplimiento se verifica con la falta del logro del resultado, esto forma el único objeto de prueba del cliente, mientras la demostración de la diligencia empleada y de la causa no imputable grava al profesional de la misma manera de un deudor común”21.

Otros estudiosos descalifican la distinción trabajando en la noción de resultado, la cual, para algunas obligaciones, retrocede del objetivo final a la “obra intelectual que el profesional está obligado a cumplir en atención del fin último que el comitente se propone conseguir, esto es, el complejo de prestaciones, comportamientos y actos profesionales 21 Fortino M., La responsabilità civile del professio- de conformidad con las reglas técnicas y nista, cit., p. 65, según la cual “el cambio de perslas normas de corrección”22. pectiva no es de poca importancia. La obligación del médico (así como aquella del abogado) entra en la disciplina ordinaria de las obligaciones. Es posible tal vez identificar una alteración en el concepto de causa no imputable, que aparece diferente respecto a la noción común. La determinación de ella está, sin embargo, estrictamente conectada al problema de la responsabilidad y a la incidencia que sobre esto tienen el criterio de diligencia y las obligaciones de conocimiento, pericia e información”. En el mismo camino se coloca Perulli A, Il lavoro autonomo. Contratto d’opera e professioni intellettuali, cit., p. 454 y s., el cual, con referencia a la prestación del médico y del abogado, sostiene que “hay cumplimiento no tanto porque de todas formas fue realizado el ‘buen cuidado’ o la ‘buena conducta de la causa’, sino porque la prestación cumplida corresponde puntualmente al interés acreedor de la sanación o la victoria de la causa. (…) En sustancia, si el médico prestó una buena atención, pero no la posible (según el estado de la ciencia) sanación o mejoramiento del estado de salud del paciente, él será incumplidor - que el cliente tiene interés en estos últimos, no simplemente en los buenos cuidados; al mismo tiempo, él no será responsable si factores extraños a su comportamiento diligente impidieron la realización del resultado. El mismo razonamiento puede tener valor en la hipótesis del abogado: cuya actividad, si bien condicionada al convencimiento del juez, parece orientada a garantizar el resultado óptimo según las circunstancia del caso y las obligaciones concretamente asumidas (no solo, entonces, el buen éxito del litigio, sino, por ejemplo, un mero reenvío de la ejecución de obligaciones que gravan a su cliente puede constituir el resultado deducido in obliga-

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Estas posiciones críticas asumidas por la doctrina estimularon un comportamiento orientado, por una parte, a reconocer el carácter complejo de la prestación profesional, y por la otra, a configurar la distinción entre obligaciones de medios y de resultados. En la primera dirección, la doctrina23 y la jurisprudencia24 reconocen que en el

tione), a falta del cual se concretan los extremos del incumplimiento. Esto no equivale a sostener también la responsabilidad del abogado, la cual será, en cambio, determinada por la presencia o ausencia de especiales dificultades técnica, a la conducta procesal, a la correcta o errada forma de plantear la controversia, etc.”. 22 Musolino G., L’opera intellettuale. Obbligazioni e responsabilità professionali, Padova, 1995, p. 103. 23 Cattaneo G., La responsabilità del professionista, cit., p. 49; Santoro Passarelli F., Professioni intellettuali, cit., p. 25. 24 Con referencia a la figura del profesional forense, Cass., 6.2.1998, n. 1286, en Resp. civ. prev., 1998, p. 650, nota de DE FAZIO G., Responsabilità dell’avvocato: per la perdita del processo e per la perdita della chance di vincere il processo, en la motivación destaca cómo la tradicional bipartición obligaciones de medios /obligaciones de resultado sacrifica de manera intolerable la posición del cliente y llama a su favor aquellas decisiones de los jueces de Volumen 18 • Diciembre 2015

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ámbito de la prestación profesional general existen prestaciones de resultado y que el mismo profesional puede también asumir obligaciones de resultado25. Por otra parte, el régimen de responsabilidad refleja además la tasa de aleatoriedad intrínseca de la prestación asumida por el profesional, por lo cual en presencia de una estrecha relación entre observancia de la regla técnica y el logro del resultado esperado por el cliente la obligación se inclina hacia el resultado. Por esta vía se propone una bipartición horizontal que agrupa las diversas profesiones entre prestaciones26 discrecionales y prestaciones vinculantes. legitimidad que califican de resultado algunas prestaciones en ámbito de las profesiones administrativas y médicas. Para los abogados los jueces hablan la “obligación de perseguir un buen resultado del litigio” (Cass., 3.5.1993, n. 5325, en Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 266; Cass., 28.4.1994, n. 4044, en Resp. civ. prev., 1994, p. 635). 25 Las partes tienen siempre la posibilidad de modificar el contenido de la relación obligatoria condicionado el derecho al honorario del profesional al logro de un resultado positivo para el cliente (así, Trib. Messina, 11.2.1984, en Giur. merito, 1985, c. 581; App. Napoli, 17.2.1955, en Dir. giur., 1955, p. 170). En doctrina, Cattaneo G., La responsabilità del professionista, cit., p. 49. 26 Se precisa que en el área médica la jurisprudencia secciona las obligaciones del profesional en dos categorías de fácil y difícil ejecución, según la diversa relación probabilística entre conducta diligente y ausencia del daño. Para las primeras el paciente tiene la carga de probar que la operación no era de difícil ejecución y que el mismo ha derivado en un resultado peyorativo (Cass., 16.11.1993, n. 11287, en Rep. Foro it., 1993, voz Profesiones intelectuales, n. 115; Volumen 18 • Diciembre 2015

El avance de las prestaciones profesionales hacia el régimen de las obligaciones de resultado es testimonio del sentido de insatisfacción del speculum jurisprudencial de algunos años atrás, orientado a atribuir al cliente, de modo intolerable, la demostración de negligencia del profesional, del daño recibido, y finalmente, del nexo de causalidad. Atribuir al profesional la prueba de haber conducido una actividad diligente es al unísono con un sentido mínimo de justicia y de lógica, ya que la demostración de determinados hechos debe ser realizada por quien tiene el control de los mismos. En esta dirección, independientemente de cualquier rígida discriminación al interior de las obligaciones de hacer, puede observarse que las obligaciones profesionales son de resultado, pero no tanto de aquel esperado por el cliente sino de aquel prometido por el profesional27. En otros términos, cuando el Cass., 1.2.1991, n. 977, en Giur. it., 1993, I, 1, c. 1379), mientras la negligencia del profesional se presume; en el caso de las operaciones de difícil ejecución del paciente debe probar la ejecución negligente de la prestación profesional. En base a esta bipartición Comporti M., en La giurisprudenza per massime ed il valore del precedente, cit., p. 352 y s., afirma que “las obligaciones del profesional no pueden seguir siendo concebidas en un único bloque, como antes sucedía, como obligaciones de mera diligencia: en los casos en que, por medio de datos estadísticos de experiencia, es razonablemente posible esperar del profesional un resultado determinado, consecuentemente el riesgo de la falta del logro de tal resultado incide en el profesional con cada consecuencia relativa”. 27 Significativo Zanardelli G., L’avvocatura, Firenze, 1879, p. 167 y s.: “sería absolutamente Actualidad Civil

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cliente entra en contacto con el abogado, le expresa el resultado que espera obtener, como, por ejemplo, aquel de ganar la causa. El profesional frente a la solicitud del cliente estudia y evalúa el hecho, y en cumplimiento del deber de información, debe comunicar al mismo el resultado que puede garantizar. En este momento, si el cliente considera aceptable el resultado prometido por el profesional, celebra el contrato de prestación de obra intelectual. Cuando el resultado no se verifica, el profesional ha incumplido, y solamente esto tiene que ser probado por el cliente, mientras corresponde al primero, en atención a la regla del artículo 1218 para el abogado una falta de probidad el inspirar en el cliente una confianza que él mismo no alimenta Y al contrario, también cuando se tenga una fuerte convicción de que la causa es justa, ayuda ser bastante cautos en el prometer la victoria al cliente. Tal conducto, verdaderamente, la hemos visto nosotros en la práctica, indispone frecuentemente al cliente, lo hace incluso dudar de nuestro celo, de nuestro entusiasmo en la defensa de los intereses. Los clientes aman ser acariciados en sus propias pasiones, disfrutan escuchando decir que ellos tienen miles de razones; y, si nos gustaría únicamente obtener agradecimiento de ellos, deberíamos siempre darles certeza del triunfo. Eso saben bien, y así proceden aquellos leguleyos [abogados de poco valor] que efectivamente esperan solo procurarse litigios y clientela; esos, incluso seguros de perder, prometen resultados exitosos. Y, cuando estos fracasan, el cliente se alegra porque cree estuviese a cargo de la imbecilidad de los jueces la sentencia que hizo miserable holocausto de sacrosantos derechos, después de que, por la parte que se enamora con pasión detrás de la misma causa, que se inflama al eco incesante de los propios argumentos, que se irrita al 36

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CC, probar que la imposibilidad de la prestación fue consecuencia de una causa no imputable a él. En la hipótesis más frecuente, el profesional forense garantiza un resultado favorable al cliente en términos de probabilidad (por ejemplo, promete al cliente que él tiene posibilidad de victoria de la causa en los límites del setenta por ciento), la falta de resultado constituye elemento suficiente para el cliente a fin de considerar al profesional incumpliente. Por el contrario, este último, a fines de la exoneración de su responsabilidad contractual, tiene la carga de probar que la falta del resultado (incumplimiento) deriva de causas existentes en aquel treinta por ciento de probabilidad negativa,

contraste, se desprecia el desengaño, el porro unum necessarium, es el encontrar al menos aquel uno que con igual fuego y con igual desprecio le dé completamente razón. [...] No será nunca exagerado un destino diverso; desde el momento que incluso el resultado de las mejores causas es incierto, tan cambiante la jurisprudencia, tan vacilante las mismas opiniones científicas, que la duda desconcierta a la más rica experiencia, el más robusto saber. Esto es, por tanto, que cuanto mayor experiencia tiene el abogado en el ejercicio de la profesión, menos podrá proponerse o proponer entorno al resultado definitivo del procedimiento. MURATORI, nos narra que uno de los más expertos y prudentes proveedores de su tiempo le dijo que le ocurrió ser perdedor en casi todas las causas en las cuales más en la mano tenía la victoria de sus razones, habiendo resultado ganador en cambio en muchas de las causas en las que mayormente él desconfiaba. Por ello, Gripier el grande maestro del Tribunal francés tenía la costumbre de no manifestar nunca ni al cliente, ni al abogado su opinión personal sobre el resultado del litigio”. Volumen 18 • Diciembre 2015

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a través de la demostración de haber tanto, una medida del contenido de un ejercitado una buena defensa procesal, concreto deber de prestación”30. es decir, de haber ejecutado la prestación En lo concerniente a la distinción de manera diligente28. entre obligación de medios y obligación de resultado la figura de la diligencia se duplica en diligencia en sentido propio IMPORTANTE y diligencia en sentido impropio. Las prestaciones del médico, del La primera constituye “un requisito abogado, del profesional en genesubjetivo de una actividad, significa ral está presentada como tipos de cuidado, prontitud, esfuerzo, estudio, obligaciones de medios: el médico atención al fin” y su función no implica está obligado a intentar la curación del enfermo y efectivamente a tanto el cumplimiento como “la conconseguirla: el abogado, a defender servación de la posibilidad de cumplir”. adecuadamente al cliente pero no a Por ello, la diligencia representa “un vencer la causa. Pero eso no excluye presupuesto del (exacto) cumplimiento” que el profesional se comprometa pero nunca “el objeto de una obligación a lograr un determinado resultado de comportamiento que se reduce en los en vía de pacto, y que en el ámbito de la prestación profesional existan términos de un simple deber de esfuerzo prestaciones de resultado para lograr hacerlo bien”31. 3. La diligencia y la habilidad del abogado Según una autorizada doctrina29 la máxima imperitia culpae adnumerandum que engloba la impericia en la noción de culpa, constituye la base argumentativa para la construcción de un concepto más amplio de diligencia. Esta última no integra “un comportamiento sino más bien una manera de comportarse, y por

28 Es evidente que la derrota en juicio puede derivar de la omisión del ejercicio de un derecho en prescrito también de una correcta defensa judicial. 29 Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, cit., p. 194 y ss. Volumen 18 • Diciembre 2015

La otra versión –regulada en la disposición contenida en el art. 1176 CC, inciso 2– trata directamente todas las obligaciones que tienen por objeto una actividad técnica, asumiendo un significado diverso al señalar “la ejecución experta de la prestación”, una prestación ejecutada con gran diligencia y cuidado por el deudor. En tal contexto, la diligencia no integra un criterio general de imputabilidad de la imposibilidad de la prestación, sino viene a coincidir con el cumplimiento. Es decir, “la negligencia (culpa) acaba por identificarse con la noción objetiva del incumplimiento, por 30 Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, cit., p. 187. 31 Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, cit., p. 193 y s. Actualidad Civil

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lo cual no encuentra otro límite que el caso fortuito”. Si el deudor profesional fue diligente al ejecutar la prestación, tuvo el máximo cuidado, atención, prontitud, su impericia se resuelve en una simple difficultas praestationis que lo convierte en parte incumpliente, por tanto en responsable. Por este camino, el resultado debido y la culpa–diligentia no se implican recíprocamente32. La aparente antinomia entre las disposiciones de los artículos 1176 y 1218 del CC viene así resuelta sin alterar el sistema general de las obligaciones en una relación de integración. La norma del art. 1218 CC lleva la responsabilidad del deudor hasta la imposibilidad no imputable a él de la prestación, mientras aquella contenida en el art. 1176 establece la liberación del deudor del vínculo obligatorio cuando la diligencia del buen padre de familia no fue suficiente para bloquear la causa de la imposibilidad de la prestación33. 32 “De la exactitud del resultado se argumenta que el trabajador se ha comportado diligentemente. Pero este juicio no es absolutamente seguro. Puede ser que la prestación tenga un éxito conforme al resultado debido, aunque el deudor no se haya comportado con la diligencia requerida de la obligación. Viceversa, puede darse que la prestación resulte inferior a la tutela expectativa (tutelada) del acreedor, no obstante, el deudor se haya esforzado en cumplir con la máxima diligencia. Actividad diligente y actividad objetivamente adecuada al objetivo de la relación obligatoria que no son conceptos recíprocamente implícitos” (Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, cit., p. 195). 33 Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, cit., p. 200 y s. 38

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La teoría binaria de la diligencia no se pone en clara contraposición con la perspectiva tradicional que inserta la norma del artículo 1176 CC, exclusivamente en el área del cumplimiento. La corrección sostenida por el ilustre Maestro, después de haber detectado el error de construir dos ámbitos autónomos de operatividad de las reglas de los artículos 1176 (obligación de medios) y 1218 (obligación de resultado) [del Codice Civile], admite “que esta interpretación [en las obligaciones de medios la conducta diligente del deudor constituye el cumplimiento exacto] contiene una base de verdad”34. La doctrina dominante sigue, contrariamente, la concepción unitaria de la diligencia –confirmada también por el texto de la disposición del art. 43 Código Penal– en cuyo seno se incluye también la pericia, o mejor dicho la diligencia está gobernada por diversos criterios de naturaleza social o técnica. La diligencia comprende los aspectos que tratan “la atención dirigida a la satisfacción del interés creditorio” (cuidado),“la observancia de las medidas de cautela idóneas para evitar que se impida la satisfacción del interés que la obligación está dirigida a satisfacer y que se perjudiquen otros intereses del acreedor jurídicamente tutelados” (cautela), “el empleo de nociones e instrumentos técnicos adecuados” (pericia) y finalmente, “la observancia de las normas jurídicas relevantes al fin de la satisfacción del interés del acree34 Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, cit., p. 201. Volumen 18 • Diciembre 2015

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dor y al respeto de su esfera jurídica vidad es aquella ordinaria que coincide (legalidad)”35. con la diligencia del profesional de preLa jurisprudencia no tiene ninguna paración y de atención media39ejercitada duda para seguir la teoría unitaria, por la en el ejercicio de la actividad . cual “en la diligencia está comprendida también la pericia, a ser comprendida como conocimiento y aplicación de las reglas técnicas propias de un determinado arte o profesión”36. El profesional en el cumplimiento de su obligación está obligado a actuar diligentemente, cuando la diligencia, “no es solo aquella del buen padre de familia, como exigido en el artículo 1176, párrafo primero, sino aquella específica del deudor calificado, como indicado en el artículo 1176, segundo párrafo, la que implica el respeto de todas las reglas y artes que en su conjunto constituyen el conocimiento de la profesión”37.

La doctrina dominante identifica en la norma contenida en el segundo párrafo del art. 1176 CC una especificación del principio general establecido en el primer inciso del mismo artículo que impone al deudor en el cumplimiento de la obligación, el empleo de la diligentia ordinaria40.

La referencia a las reglas de la profesión implica la creación de un fenómeno de compenetración entre diligencia y pericia41. No obstante, las dos nociones, aunque funcionalmente orientadas al momento del cumplimiento de obligación, poseen ámbitos distintos, comprobado por la práctica que presenta casos de proLa diligencia38 que el profesional fesionales muy competitivos pero neglidebe emplear en el desarrollo de su acti- gentes en el ejercicio de la actividad, y de profesionales una pericia no muy elevada 35 Bianca C.M., Diritto civile, IV, L’obbligazione, pero bastante diligente en la actividad42. Milano, 1991, p. 92 y ss. 36 Cass., 19.5.1999, n. 4852, en Foro it., 1999, I, c. 2874; Cass., 3.3.1995, n. 2466, en Mass. Giust. civ., 1995, p. 514. 37 Cass., 22.5.2015, n. 10527, en Iusexplorer; Cass., 19.5.1999, n. 4852, cit., p. 2874; Cass., 11.3.2002, n. 3492, en Giur. it., 2003, p. 240 y s. 38 Osti G., “Revisione critica della teoria sulla impossibilità della prestazione”, cit., p. 117, advierte que “diligencia no es otra cosa que la decisión, o cautela en el elegir entre un modo de actuar y otra cosa, entre uno y otro comportamiento, en consideración de un determinado objetivo”, y su aplicación trata las hipótesis en las cuales la actividad “pueda concretamente desarrollarse de modo variado entre las cuales sean admisibles la elección, de modo que no sea posible determinar a priori los singulares actos concretos con los cuales el objetivo mismo será logrado”.

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39 Cfr. Cass., 29.11.1973, n. 3298, en Foro it., 1974, I, c. 678; Cass., 18.6.1975, n. 2439, en Giur. it., 1976, I, 1, c. 953; Cass., 14.8.1997, n. 7618, en Nuova giur. civ. comm., 1998, I, p. 890; Cass., 8.8.2000, n. 10431, en Mass. Giust. civ., 2000, p. 1742. 40 Giorgianni M., “Buon padre di famiglia”, en Noviss. dig. it., II, Torino, 1958, p. 598;. Cannata CA, “Le obbligazioni in generale”, en Tratt. dir. priv. Rescigno, 9, Torino, 1984, p. 58. 41 Cattaneo G., La responsabilità del professionista, cit., p. 57. 42 En este sentido, Lega C, Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, cit., p. 955 y s. Actualidad Civil

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No hay duda de que la noción de diligencia en el ámbito profesional debe encontrar numerosos puntos de contacto con la otra de pericia, no obstante, una bipartición entre diligencia–prudencia y pericia debe ser impuesta en el plano práctico para fines aplicativos de la norma, establecida en el art. 2236 CC limitada solo a la pericia. Parte de la doctrina subraya cómo la actividad profesional modifica de modo relevante el standard de diligencia del deudor común, en cuanto exige un criterio de valoración más rígido43, más compatible con los intereses perseguidos del acreedor así como con su confianza en la actividad discrecional del profesional44. En la perspectiva subjetiva de la culpa, como impericia, es reconocida “en aquel voluntariamente se ha dedicado a una actividad para la cual no tenía de ninguna manera las cualidades 43 Busnelli F.D., “Illecito civile”, en Enc. giur. Treccani, XV, Roma, 1991, p. 9. 44 Un ilustre autor subraya que la formulación del segundo inciso del art. 1176 c.c. es ““bastante infeliz”, porque se trata “de una afirmación, que, prescindiendo de las indicaciones ofrecidas por el Informe, parece, más bien acentuar la característica de abstracción del criterio general incorrectamente referido por el inciso 1 y la fundamentación (sea también desde el punto de vista de una objetiva generalización) esencialmente subjetiva de este, casi desafiando a prescindir, por lo menos en términos generales, de toda consideración de la especial naturaleza de la actividad, que constituye el contenido de la prestación, y de las modalidades, en las cuales esta, en concreto, debe ser ejecutada” (Natoli U., L’attuazione del rapporto obbligatorio, II, cit., p. 93 y s.). 40

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necesarias”45. La impericia, por esta vía, configura una falta de diligencia ex ante al momento de la asunción de la obligación46, encontrando la objeción de la doctrina adversa justa, cuya responsabilidad por incumplimiento estaría sujeta por la culpa pre-contractual con el resarcimiento limitado al interés negativo47. La réplica de la doctrina subjetiva basada en la figura de la imposibilidad originaria subjetiva parece resolver la perplejidad adversa, en cuanto la plena validez del contrato confiere al acreedor la pretensión al cumplimiento o a la reparación con atención del interés contractual positivo48. Sin embargo, la solución no parece persuasiva porque al persistir la situación originaria de imposibilidad se convierte en objeto de valoración autónoma separada del momento de asunción de la obligación49. Aún más, en la hipótesis de profesiones intelectuales protegidas, donde se presume un cierto grado de pericia del ejecutor, la asunción de la obligación impone al deudor profesional a “llenar 45 Cian G., Antigiuridicità e colpevolezza, Padova, 1966, p. 218. 46 Forchielli P., “Colpa”, en Enc. giur. Treccani, VI, Roma, 1988, 2, según el cual el sujeto debe poseer la prudencia “de no aventurarse, por así decir, en empresas más grande que él”. 47 Cfr. Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, cit., p. 197 y ss.; Natoli U., L’attuazione del rapporto obbligatorio, II, cit., p. 86 y s. 48 Así, Cian G., Antigiuridicità e colpevolezza, cit., p. 226 y s. 49 En este sentido, Natoli U., L’attuazione del rapporto obbligatorio, II, cit., p. 87. Volumen 18 • Diciembre 2015

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las lagunas y adecuarse al contacto con metros normativos de los artículos 1176, los problemas concretos, a las dificultades párrafo segundo y 2236 CC, reclaman por superar”50. que “el abogado debe considerarse resEn realidad, la impericia, como ponsable respecto del cliente en caso de toda forma de culpa, es configurada descuido o ignorancia de disposiciones objetivamente como un descarte entre de ley y en general en los casos en los la actividad efectivamente prestada y la cuales por negligencia o impericia comactividad debida por el profesional, sin promete el buen resultado del juicio, “examinar si la ejecución imperita de la mientras en los casos de interpretación prestación sea debida a culpa, porque la de leyes o de resolución de cuestiones opinables debe considerarse excluida impericia es culpa en sí misma”.51 la responsabilidad del abogado frente a El standard de la diligencia requerido su cliente, salvo que exista dolo o culpa al profesional está definido por la juris- grave”53. prudencia como aquel bagaje técnico que “no puede prescindir del conocimiento 4. La obligación de información del de las soluciones estudiadas por la ciencia abogado oficial y unánimemente acogidas por la En la fase de tratativas el problema práctica”; estas constituyen “el necesario de la formación del consentimiento del bagaje cultural y experimental del profesional que se dedica a una determinada cliente cobra notable importancia, dado disciplina”52. Dicha respuesta, aunque que, por regla, este no es consciente de con referencia al profesional médico, los problemas técnicos del objeto del ne54 debe ser aplicada a todos los profesiona- gocio que se va a celebrar , confiándose les; la inadecuada preparación debe ser completamente en el profesional para el relevada en ámbito del supuesto concreto logro del objetivo perseguido. y de sus circunstancias. En la etapa precontractual, parte de la doctrina vislumbra a cargo de ambos Con referencia al profesional forense, los jueces superiores, a la luz de los pará50 Cottino G., L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore, cit., p. 62; v. además, Perulli A., Il lavoro autonomo, cit., p. 588. 51 Cattaneo G., La responsabilità del professionista, cit., p. 57. 52 Cass., 18.6.1975, n. 2439, en Giur. it., 1976, I, 1, c. 953; Cass., 29.3.1976, n. 1132, en Giur. it., 1977, I, 1, c. 1980; Cass., 21.12.1978, n. 6141, en Foro it., 1979, I, c. 4; Cass., 22.2.1988, n. 1847, en Arch. civ., 1988, p. 684 (todas referidas al médico). Volumen 18 • Diciembre 2015

53 Cass., 4.12.1990, n. 11612, en Ius-explorer. 54 Gabrielli A., La responsabilità civile del professionista, cit., p. 271, hace descender el deber de información “de la necesidad de reequilibrara la demasiado vistosa disparidad de condiciones entre cliente y prestador de obra intelectual, donde el primero que tiene en mira el logro de un objetivo preciso, confía al segundo, experto en cada vez más complejas y sofisticadas disciplinas, la elección de las vías necesarias y oportunas para el logro de aquel mismo objetivo”. Actualidad Civil

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sujetos de la relación cargas de claridad55. Por una parte, el profesional debe identificar el objetivo que el cliente quiere perseguir, la situación de hecho que se encuentra en la base de las exigencias del cliente y cualquier otro elemento útil, y es en todos estos términos que el profesional decidirá aceptar el encargo o predisponer los elementos útiles para el logro del objetivo final. Por otra parte, adquiere importancia también el comportamiento colaborativo del cliente, porque este debe involucrarse activamente para que el profesional tenga conocimiento de todos los detalles del supuesto de hecho56.

ciones que el abogado debe comunicar al cliente no pueden consistir en lecciones de derecho que, muy probablemente, resultarán incomprensibles, sino en una simple y sintética exposición del problema, de sus consecuencias, de sus pro y contra. IMPORTANTE

En la hipótesis que el profesional forense garantiza el resultado favorable al cliente en términos de probabilidad (por ejemplo, promete al cliente que él tiene posibilidad de victoria de la causa en los límites del setenta por ciento), la falta de resultado constituye elemento suficiente del cliente para considerar al profesional inobservante.

Los jueces aprobaron la conducta del cliente que no ofrece todas las informaciones o proporciona información inexacta sobre su caso, exonerando al De este modo, el cliente, después profesional de la responsabilidad o bien recurriendo al concurso culposo del de haber comprendido los términos reales de la situación, puede expresar acreedor al ocasionar daño57. con conciencia el consentimiento o el Al respecto, la jurisprudencia re- disentimiento a la celebración del conconoce un derecho bidireccional del trato de prestación de obra intelectual59. profesional de informarse y de informar Así, el abogado, encargado de velar por al cliente58. Naturalmente, las informa55 Betti E., Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 106 y 127 56 Trazzi M.R., “Responsabilità dell’avvocato per violazione dell’obbligo di informazione”, en Contr. impr., 1999, p. 49. 57 Cass., Sez. un., 16.3.1970, n. 680, en Giur. it., 1970, I, 1, c.1412; Cass., 24.2.1970, n. 432, en Giust. civ., 1970, I, p. 508. 58 Cass., 13.12.1969, n. 3958, en Giust. civ., 1970, I, p. 404, donde sanciona el comportamiento del abogado que no haya informado oportunamente al cliente sobre la oportunidad de promover la acción de modo que pueda 42

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evitarle vencimientos o prescripciones, cuando desee de la opinión antes citada; Cass., 16.12.1968, n. 3906, en Mon. trib., 1969, 230. 59 Cfr., sobre el punto, Lega C., Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, cit., p. 613 y ss.; Macrì C., “La responsabilità professionale”, en Le professioni intellettuali, Torino, 1987, p. 232, donde se subraya que “la correcta información consiente, en este caso, la libre decisión del cliente sobre la oportunidad en que debe recurrir a la obra del profesional, sujetando este último a responsabilidad por inexactitud o incompleta información proporcionada”. Volumen 18 • Diciembre 2015

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determinados intereses del cliente, tiene el deber –según los jueces supremos– de informarle su decisión de no considerar oportuno promover la acción judicial; esto para evitar al cliente prescripciones o caducidades a su cargo60. La obligación de información –en la hipótesis en la cual no configura la misma prestación principal (por ejemplo, en los contratos de asesoría)– forma parte de las autónomas obligaciones integrativas íntimamente vinculadas con la prestación principal, a fin de que el cumplimiento sea conforme al contrato, es decir, a fin de lograr el interés de cumplimiento del deudor. Su fuente radica en el principio general de buena fe, regulado por los artículos 1175 y 1375 CC, que prevé medidas de protección de los intereses subyacentes a la relación obligatoria que no encuentran explícita y plena previsión61.

60 Cass., 8.5.1993, n. 5325, en Rep. Foro it., 1993, voz Profesiones intelectuales, n. 112, según la cual el defensor, que cese del cargo, tiene el deber de cumplir con aquella actividad indispensable para impedir que se produzcan daños al cliente o de todas maneras informarle sobre la necesidad de realizar un determinado acto todavía no cumplido; Cass., 29.5.1978, n. 2694, en Mass. Foro it., 1978, c. 512; Cass., 13.12.1969, n. 3958, en Temi, 1970, p. 679, según la cual “el abogado que, encargado de proteger determinados intereses del cliente, no considere oportuno promover la acción más directamente prevista por la ley para casos de este tipo, tiene el deber de informar oportunamente su opinión al cliente, a fin de ponerlo en condiciones de evitar vencimientos o prescripciones él quiera disentir de la citada opinión”. 61 Perulli A., Il lavoro autonomo, cit., p. 476. Volumen 18 • Diciembre 2015

Algunos autores ubican las hipótesis de lesión de la obligación de información dentro de la responsabilidad precontractual, salvo el caso en que una obligación similar constituya objeto de un contrato con el cual el profesional asuma la obligación de proporcionar un parecer o un consejo62. La jurisprudencia, en cambio, lleva a la obligación de información en el ámbito de la relación contractual profesional, calificándola como obligación preliminar derivada de fuente contractual63. Desde esta perspectiva los jueces han sostenido que desde la atribución del encargo al profesional forense se deriva la obligación de estudiar el caso para identificar los términos relevantes y su calificación, y por lo tanto informar al cliente de las cuestiones que surgen, así como de la probabilidad de éxito de la causa, de modo que puede decidir si iniciar o no el proceso64. En la hipótesis en la cual el profesional tenga más soluciones técnicas a elegir para el problema propuesto, los criterios de acción deben ser adecuados, también bajo la perspectiva de la oportunidad y de la conveniencia 62 Así, Cattaneo G., La responsabilità del professionista, cit., p. 90. 63 Cass., 20.11.2009, n. 24544, en Iusexplorer; Cass., 30.7.2004, n. 14597, en Corti marchigiane, 2005, p. 198 y s.; Cass., 18.6.1996, n. 5617, en Iusexplorer; Cass., 26.3.1981, n. 1773, en Arch. civ., 1981, p. 544, en referimiento a la profesión médica; Cass., 29.3.1976, n. 1132, en Giur. it., 1977, I, 1, c. 1980, y en Riv. dir. lav., 1977, p. 164. 64 Cass., 29.11.1973, n. 3298, en Foro it., 1974, I, c. 683. Actualidad Civil

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para la mejor tutela de los intereses del La evaluación preliminar del cumplida por el profesional forense está referida cliente65. El deber de información persiste no solo al aspecto de la posibilidad sobre también durante la vida de la relación el resultado del juicio, sino también al profesional, no solo con referencia a perfil de oportunidad, teniendo en cuenlos normales eventos, sino sobre todo ta la circunstancia que la evaluación de cuando sobrevengan nuevos elementos imposibilidad está limitada a cuestiones que incidan en la actividad profesional exclusivamente técnicas, mientras, por siempre carácter y en el logro del objeto del contrato, de regla, la evaluación tiene 69 . gradual y probabilista manera que el consentimiento del cliente sea siempre consciente66.

Cuando el profesional forense asume, en cambio, el encargo de ejercer una acción judicial, la prestación profesional está referida ante todo a la obligación de evaluar preliminarmente las probabilidades de éxito de la iniciativa judicial67. Tal verificación debe cumplir con la forma del dictamen jurídico pro veritate para ilustrar al cliente sobre el cuadro exacto de la situación68. 65 Lega C., Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, cit., p. 646 y s. En Alemania el profesional forense condiciona toda su actividad a Grundsatz des sichersten Weges, sobre el cual sea consentido el reenvío a R. Favale, La responsabilità civile del professionista forense, Padova, 2011, p. 58 y ss. Últimamente, Cass., 28.2.2014, n. 4790, en Iusexplorer; Cass., 5.8.2013, n. 18612, en Giur. it., 2014, p. 841 y ss., nota de Favale R., Contrasto giurisprudenziale ed obbligo dell’avvocato di “seguire la via più sicura”. 66 Cattaneo G., La responsabilità del professionista, cit., p. 91, según la cual la obligación de informar al cliente y de aconsejarlo, descienden de la buena fe (art. 1175 c.c.). 67 Sobre el punto, Musatti A., “Condizione risolutiva del mandato forense”, en Foro it., 1957, III, c. 36 y s. 68 En este sentido, CNF, 26.4.1956, en Foro it., 1957, III, c. 38: “El abogado investido 44

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por el cliente de un mandato especialmente delicado y complejo, como aquel de obtener en el extranjero una sentencia de nulidad de matrimonio o de divorcio, no puede sustraerse a la obligación de examinar previamente a fondo la situación antes de iniciar cualquier acto, en Italia y en extranjero, y expresar seguidamente a este examen su opinión pro veritate, en relación a la posibilidad de lograr el objetivo. Este examen preliminar y esta opinión pro veritate si la nulidad es posible, constituye la premisa de la aceptación del mandato, u de la solicitud de gastos por anticipado y compensaciones por el inicio de la práctica con probabilidad de resultado favorable. La solicitud de acuerdos notables (785.000 liras en varias cuotas) por conversatorios y congresos en parte superfluos, sin programa preciso y sin esperanzas serias de éxito se resuelve en un abuso del ejercicio de la profesión, esto es, en un comportamiento dirigido sobre todo a asegurarse una ganancia anticipada, que no habría sido realizable si la cliente no se encontrase en un estado de ánimo de ansia y no hubiese sido animada o ilusionada a promover la práctica”. 69 Ya Cavagnari C. y Caldara E., “Avvocati e procuratori”, en Dig. it., IV, 2, Torino, 18931899, p. 674 y s., subraya la importancia de informar al cliente: “falta a los propios deberes hacia el cliente también el abogado, que, incluso cumpliendo escrupulosamente todos los encargos que le hayan sido confiados, no se cuide el informar exactamente al cliente sobre el verdadero estado de las cosas y no lo advierta, cuando sea el caso, que la operación Volumen 18 • Diciembre 2015

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Bajo el primer enfoque, la evaluación de la imposibilidad “ocultada” por el abogado al cliente conlleva la responsabilidad del profesional por el daño sufrido por el otro contratante por haber confiado legítimamente en la validez del contrato, con la peculiaridad de que la responsabilidad es de tipo contractual70. Otro aspecto, aquel de la oportunidad confiere al cliente la posibilidad de renunciar a la acción a través de los instrumentos de rescisión o de rechazo a concluir un nuevo contrato, según que la actividad procesal esté o no comprendida en el contrato profesional puede convertirse en inútil o que la causa no es fundada. El cliente no es solo un mandante y el abogado patrocinante un mandatario: este es una persona autorizada por la sociedad para ejercitar otra función social, y el cliente tiene todo el derecho de esperar de estos consejos sanos y desapasionados, cuando, también él, por ignorancia o pasión no los requiera. De allí que, si en el estudio de un abogado o del procurador se presenta alguno para encargarlo actos ejecutivos en contra de un obligado, o de una acción judicial del todo desprovista de fundamentos jurídicos y de hecho, será un deber imprescindible del abogado o del procurador advertir al cliente de su error o de su injusticia y persuadirle de desistir [...] Y así, cuando en el progreso de la causa o después de una sentencia contraria, él estuviese realmente convencido de las razones del adversario, debería también configurarse un deber de informar al cliente y de aconsejarlo para que desista o para la transacción”. 70 Así, Cattaneo G., La responsabilità del professionista, cit., p. 176, que propone los ejemplos del abogado que continúa “a hacerse depositar adelantos por largo tiempo sin cumplir nunca el examen preliminar o sin comunicar el resultado negativo al cliente” o que inicia un juicio claramente infundado. Volumen 18 • Diciembre 2015

ya concluido. El abogado, en cambio, que no considera oportuno asumir la defensa judicial, puede servirse de los instrumentos de la resolución por justa causa o rechazo a celebrar el contrato en las dos mismas hipótesis. 5. La responsabilidad contractual del abogado frente al cliente Las reglas del incumplimiento del profesional y de su consecuente responsabilidad dependen directamente de la configuración de la prestación, independientemente de la cuestión de los límites de responsabilidad del deudor. La diferencia entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado incide en los problemas de distribución en la carga de la prueba, del incumplimiento, así como del nexo causal entre incumplimiento y daño71. La misma teoría rigurosa de Osti72, que atribuye a la imposibilidad regulada por el art. 1218 CC, las notas de objetividad y absolutismo, abre una grieta para el deudor cuando le consiente la exoneración de responsabilidad por incumplimiento por haber ejecutado una conducta diligente según el art. 1176 CC.73 71 Perulli A., Il lavoro autonomo, cit., p. 568 y ss. 72 Osti G., “Deviazioni dottrinali in tema di responsabilità per inadempimento delle obbligazioni”, cit., p. 601. 73 Para Osti G., “Revisione critica della teoria sulla impossibilità della prestazione”, cit., p. 116, el incumplimiento constituye el fundamento de la responsabilidad en las obligaciones (fundamento objetivo), con la precisión que Actualidad Civil

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De esta manera surge un doble régimen de responsabilidad por incumplimiento: para las obligaciones de resultado, la diligencia expresa ante todo un criterio con el cual medir el cumplimiento del deudor, luego un parámetro de imputación de la imposibilidad en las hipótesis en las cuales la prestación se haya convertido en imposible (art. 1218 CC); para las obligaciones de medios, en cambio, el criterio de la diligencia prevalece sobre aquel del resultado, en el sentido que se convierte en un refeno surge contradicción para las obligaciones de medios, caracterizadas por el hecho que tienen por objeto una actividad orientada a un objetivo, donde “la responsabilidad aparece vinculada a la culpa”, en cuanto sucede solamente “incumplimiento y culpa coinciden”. De otra manera, Leone F., “La negligenza nella colpa extracontrattuale e contrattuale”, en Riv. dir. civ., 1915, p. 100 y s., donde se distingue claramente las obligaciones que tienen por objeto una mera actividad del deudor de aquella dirigida a obtener un determinado resultado por el acreedor. Para las primeras “el deudor solo debe la diligencia del buen padre de familia, pero, esta trata sobre el contenido de la prestación; es decir, el deudor que usa la diligencia requerida por la relación contractual no está exento de responsabilidad, por defecto de culpa , sino porque ha cumplido su obligación. […] Pero si el deudor, si no ha usado la diligencia requerida por la relación contractual, debe probar que un caso fortuito o fuerza mayor lo ha impedido”. Para los otros casos, el deudor “queda liberado solo cuando el incumplimiento dependa de una causa extraña no imputable a este, o de un caso fortuito o fuerza mayor, y esto porque el incumplimiento de la obligación está constituido por la ausencia de la prestación”. En este sentido, ya Fischer H.A., “Vis major im Zusammenhang mit Unmöglichkeit der Leistung”, en Jherings Jahrb., 37, 1897, p. 235 y ss. 46

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rente dominante para la determinación del objeto de obligación y, por lo tanto, para la liberación de la obligación de cumplimiento74. El resultado de esta operación interpretativa es la constitución de un “doble circuito”75 para las obligaciones de resultado y de medios, en el cual la diligencia oscila entre una posición meramente descuidada a la luz de la primacía del resultado deducido en obligación, y otra, contrariamente, relevante, porque implica el perfil de la configuración del cumplimiento. Los reflejos de dicha duplicación inciden inmediatamente en orden a la quaestio de la repartición de la carga de la prueba del incumplimiento: mientras que en el contrato de obra manual el riesgo del trabajo recae sobre el prestador, siendo suficiente la prueba de la deformación o del vicio de la obra (art. 2226 CC), en el contrato de obra intelectual, viceversa, aquel riesgo compete al cliente por la simple razón que la prueba del inexacto cumplimiento del deudor postula la prueba de la negligente ejecución de la prestación76. 74 Visintini G., La responsabilità contrattuale, Napoli, 1979, p. 200; Franzoni M., Colpa presunta e responsabilità del debitore, Padova, 1988, p. 374; Bozzi G., “Comportamento del debitore e attuazione del rapporto obbligatorio”, en Diritto civile diretto da N. Lipari e P. Rescigno, coordinato da A. Zoppini, III, Obbligazioni, I, Il rapporto obbligatorio, Milano, 2009, p. 35. 75 Así, Perulli A., Il lavoro autonomo, cit., p. 566. 76 Bianca C.M., Diritto civile, 5, La responsabilità, Milano, 1994, p. 73, precisa que “la presunción de culpa del deudor incumplidor se funda en la siguiente máxima de Volumen 18 • Diciembre 2015

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El expediente de la presunción de culpa del profesional, a fin de evitar al cliente la difícil carga de probar la conducta negligente del deudor, es superado in toto con la prueba ofrecida por el profesional de haber actuado con diligencia; prueba de cumplimiento y no de exoneración de responsabilidad por inejecución77.

la culpa ajena. Es verdad que al acreedor le corresponde la prueba del hecho material de incumplimiento, entendido como deformidad entre cuánto es debido y cuánto es cumplido por el deudor78. Un reciente aporte pone en evidencia cómo la técnica de la llamada prueba prima face dirigida a aliviar la posición del cliente –acreedor79–, en realidad, restaura la correcta aplicación de la norma general del art. 1218 CC, según la cual corresponde al deudor probar que la inexactitud de la prestación deriva de la causa no imputable a él 80.

El problema de la repartición de la carga de la prueba en el ámbito de la relación profesional se tornaría intolerable para el cliente cuando se le requiera además de la prueba y de la existencia del título también aquella del hecho 78 Breccia U., “La Colpa professionale”, cit., negativo del incumplimiento incluyendo p. 923. experiencia, que la violación de la relación obligatoria deriva normalmente de la negligencia del deudor, y solo excepcionalmente de causas imprevisibles e insuperables como la diligencia debida: la culpa es legalmente presumida porque es normalmente implícita en el incumplimiento”. Con referencia a las obligaciones de hacer y las obligaciones de medios, el autor, subraya que rige una diversa regla “donde el acreedor debería dar prueba específica de la culpa del deudor [...], en el sentido que el acreedor tiene la carga de probar el cumplimiento inexacto del deudor y esta prueba puede requerir la prueba de la negligente ejecución de la prestación”. 77 En este sentido, Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, cit., p. 190, según el cual “el médico que ha atendido bien al enfermo, no responde del eventus mortalitatis porque ha cumplido su obligación, no porque la sanación se ha convertido en imposible sin su culpa”; últimamente, Franzoni M., Dei fatti illeciti, en Comm. cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1993, p. 149, donde se sostiene que la prestación diligente del profesional “prueba que ha cumplido, no que la falta de prestación depende de una imposibilidad debida a una causa no imputable”. Volumen 18 • Diciembre 2015

79 Galgano F., “Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria”, cit., p. 716 y ss., discurre de “obligaciones di medios con presunción de culpa”; Id., La responsabilità contrattuale: i contrasti giurisprudenziali, cit., p. 43, donde subraya, que esta categoría no se confunde con aquella de las obligaciones de resultado, porque “el deudor de una obligación de resultado se libera de responsabilidad por incumplimiento solo con la prueba que la prestación se ha convertido en imposible por causa no imputable a él (art. 1218), o sea, probando que un caso fortuito o una fuerza mayor del tercero y del mismo acreedor o el factum principis ha hecho imposible la prestación. Contrariamente, en las obligaciones de medio con culpa presunta del deudor que no haya realizado el resultado, el deudor puede liberarse también con la prueba del propio comportamiento diligente, perito, prudente. Las causas ignoradas están, en el primer caso, a cargo del deudor; quedando, en el segundo, a cargo del acreedor”. 80 Así, Perulli A., Il lavoro autonomo, cit., p. 576 y ss.: “el sistema de la responsabilidad profesional (no solo médica) parece por tanto - lentamente, con mucho esfuerzo, también a causa de los obstáculos interpuestos por opiniones doctrinarias consolidadas - entrar en el modelo general, que Actualidad Civil

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6. La culpa profesional: disociación entre la falta de logro del resultado y el incumplimiento de las obligaciones profesionales El trend tradicional no acerca la falta de logro del resultado (por ejemplo: victoria en un juicio o bien la recuperación de la salud de un paciente) y el incumplimiento de la obligación profesional, por la cual, la pérdida de la causa no postula culpa in re ipsa y el parámetro de la diligencia, regulado en el art. 1176 CC, se pone como medidor principal para la culpa profesional. La jurisprudencia superior ha repetido siempre que “el incumplimiento está constituido por la violación de los deberes inherentes al desarrollo de la actividad profesional y no por la falta del logro del resultado”81. carga sobre el deudor una presunción de culpa toda vez que la actividad de este último produzca un resultado aberrante o de todos modos “anormal” (según el id quod plerumque accidit), no conforme con el “resultado debido”. Tal presunción, más allá de respetar los principios implica indudablemente dos ventajas, también en términos de “justicia moral”: por un lado libera al cliente de la carga de probar la negligencia cometida por el deudor - prueba hecha frecuentemente complicada, también, a causa de aquella “conspiracy of silente” entre profesionales alguna vez denunciada por los Tribunales ingleses y por la doctrina francesa -; por otra parte preserva, en términos razonablemente aceptables, la libertad del profesional intelectual, el cual de todos modos será exonerado de responsabilidad alegando la prueba de eventos impeditivos no vinculados a negligencia o impericia”. 81 Entre las tantas, Cass., 12.9.1970, n. 1386, en Giust. civ., 1971, I, p. 627; Cass., 1.12.2009, n. 25271, in Iusexplorer. 48

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IMPORTANTE

La diligencia que el profesional debe realizar en el desarrollo de su actividad es aquella ordinaria que coincide con la diligencia del profesional de preparación y de atención media puesta en el ejercicio de la actividad.

La culpa profesional está encerrada en una correcta confrontación entre el comportamiento concretamente ejecutado por estos y el modelo abstracto del “buen profesional” que identifica la conducta normalmente idónea para lograr el resultado esperado por el cliente82. Tal noción sintetiza la diferencia entre comportamiento del profesional y la regulae artis, los cuales se elevan a parámetros para evaluar “a posteriori, si la actividad profesional efectivamente ejecutada puede configurar un correcto cumplimiento, o bien un incumplimiento culpable”83. En este cuadro donde al profesional se le exige un compromiso de medida media, estos responden por dolo además de por culpa leve,84 mientras que frente 82 Cfr. Cantillo M., “Le obbligazioni”, II, en Giur. sist. civ. comm. Bigiavi, Torino, 1992, p. 558. 83 Trib. Napoli, 11.2.1985, en Dir. giur., 1986, p. 1021; por la doctrina: Giacobbe G., Professioni intellettuali, cit., p. p. 1084; Zana M., Responsabilità del professionista, cit., p. 3; Breccia U., “La Colpa professionale”, en I contratti in generale. Aggiornamento 1991-1998 diretto da G. Alpa e M. Bessone, III, Torino, 1999, p. 2371 y s. 84 Già, Cass., 21.12.1978, n. 6141, en Foro it., 1979, I, c. 4; Cass, 17.2.1981, n. 969, en Resp. civ. prev., 1981, p. 747; Cass., 26.3.1990, n. Volumen 18 • Diciembre 2015

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a problemas de especial dificultad, la norma contenida en el art. 2236 CC establece la responsabilidad por dolo y culpa lata. La responsabilidad profesional por culpa leve es una conquista significativa, porque la jurisprudencia vigente del Código Civil de 1865 exoneraba explícitamente de responsabilidad por culpa leve al profesional forense85; otras veces, en cambio, ha aprovechado hábilmente las definiciones ofrecidas de culpa profesional, por ejemplo, cuando ha reconocido la responsabilidad por omisión “en las cuales la culpa es grave sea por ignorancia supina, o por negligencia inexcusable”86. En los años sucesivos, la jurisprudencia, por una parte, ha individualizado la culpa del profesional exclusivamente para las omisiones87, como si la actividad negligente fuese apreciable como esfuerzo mínimo para excluir la responsabilidad, por otra parte, ha mejorado la fórmula de la culpa profesional hablando de error como resultado culposo de evidente descuido o clara ignorancia88, como decir,

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2428, en Giur. it., 1991, I, 1, c. 600; Cass., 11.8.1990, n. 8218, en Rep. Foro it., 1990, voz Profesionales intelectuales, n. 114. Así, App. Roma, 28.2.1888, en Foro it., 1888, I, c. 599 y s.; App. Messina, 25.6.1893, en Foro it., 1893, I, c. 106. Así, textualmente, Cass. Roma, 11.6.1894, en Foro it., 1894, I, c. 816. Cass., 5.7.1927, n. 2520, en Rep. Foro it., 1927, voz Abogado y procurador, n. 22. Cass., 10.1.1938, n. 60, en Rep. Foro it., 1938, voz Abogado y procurador, n. 35: “No todo error en el cual pueda incurrir el abogado o el procurador en el ejercicio de su mandato,

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que la responsabilidad del profesional sea gobernada por la culpa grave89. Así, entre las hipótesis de responsabilidad del profesional forense, tienen que mencionarse aquellas donde el abogado deja caer en prescripción el derecho del cliente90, solicite medidas defensivas perjudiciales para el cliente91, mientras que la especial dificultad regulada en el art. 2236 CC fue hallada en pocos casos, sobre todo en cuestiones caracterizadas por fuertes divergencias interpretativas92.

como en general no todo error profesional, puede determinar responsabilidad, sino solo aquel que se manifieste como fruto culposo de descuido evidente o clara ignorancia”; Cass., 13.4.1939, n. 1201, en Giur. it., 1940, I, 1, c.152. 89 Según Pizzicaria R., “Responsabilità dell’avvocato e procuratore per errore professionale”, en Giur. it., 1940, I, 1, c. 152, expresiones así fuertes no pueden referise a la culpa grave. Del mismo modo, E. Heinitz, Ancora in tema di responsabilità del legale per errore professionale e per negligenza, en Riv. dir. proc., 1941, II, p. 156 y ss., sostiene que “pueden haber errores que no pueden calificarse ni “descuido evidente”, ni “clara ignorancia”, y sin embargo podían y debían ser evitados” p. 162. 90 Cass., 14.5.1994, n. 4711, en Mass. Giust. civ., 1994, p. 655. 91 Cass., 18.5.1988, n. 3463, en Corr. giur., 1988, p. 989, nota de Danovi R., Prove testimoniali e responsabilità dell’avvocato. También Cass., 19.11.1992, n. 12364, en Mass. Giust. civ., 1992, p. 1718. 92 Así, Cass., 7.8.1982, n. 4437, en Resp. civ. prev., 1984, p. 78, en la hipótesis que el caso en juicio envuelva nuevos y complejos perfiles tales que exijan un suplemento de preparación profesional; Cass., 4.12.1990, n. 11612, en Rep. Foro it., 1990, voz Profesiones intelectuales, n. 115. Actualidad Civil

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La situación descrita en el ámbito de la profesión forense por una voz doctrinal atenta a la real orientación de la jurisprudencia, según la cual “los únicos casos de responsabilidad considerados por los jueces son aquellos de omisión de impugnaciones (apelación, recurso de casación) o de notificaciones dentro de los plazos útiles” considerados obligaciones de resultado y que, contrariamente, en el terreno de la diligencia en la valoración de los intereses del cliente, de la elección de los medios de defensa y de la interpretación de la ley, la responsabilidad nunca es afirmada93”, parece hoy amarillenta a la luz de las más recientes decisiones94.

cuenta la peculiaridad de la actividad por estos desarrollada, un especial deber de diligencia en el cumplimiento de la obligación asignada y aún más específicamente para los abogados la obligación de perseguir la buena conclusión del litigio”96.

En base a la observación de lo ocurrido con las profesiones administrativas y médicas, los jueces supremos extendieron a los abogados y notarios, “teniendo en

97 Perulli A., Il lavoro autonomo, cit., p. 579, subraya el proceso de “risultatizzazione” de las obligaciones de medios: “el concepto de diligencia profesional, contrariamente a cuanto generalmente se afirma, desarrolla siempre menos un rol reductivo de la responsabilidad; de un lado, porque frecuentemente el profesional deviene incumplidor de obligaciones que la doctrina califica ‘de resultado’, de otro lado, porque incluso donde la prestación sea considerada ‘de medios’, los jueces proceden con menos escrúpulos respecto al pasado a identificar la culpa profesional”.

De esta manera son confirmados los esfuerzos de la jurisprudencia, no sin subestimar las continuas presiones de la doctrina97, dirigidas a cambiar la sustancia de las obligaciones profesionales sometidas a las reglas del gobierno del resultado; en nuestro caso “el éxito del litigio” entra inmediatamente en la esencia de la prestación del profesional La Corte Suprema, en el reciente representando la brújula con la que se caso Mola c. Ronza, ha considerado de debe orientar al deudor en la ejecución primera importancia el problema de la de la actividad en favor del cliente. calificación de la obligación profesional del abogado, precisando que su orien- 7. La responsabilidad profesional para tación interpretativa “en el intento de problemas difíciles de resolver tutelar mejor la posición del cliente que Sobre la génesis del art. 2236 CC resultaba excesivamente sacrificada por el parte de la doctrina sostiene que “mirangenus de la actividad del profesional y por do bien, es un claro ejemplo de los errores las especiales connotaciones de la misma que pueden producir, sobre todo cuando ha buscado superar o al menos atenuar la tradicional bipartición de la obligación de medios y obligación de resultados”95. 96 Cass., 6.2.1998, n. 1286, cit., p. 442.

93 Visintini G., “Inadempimento e mora del debitore”, cit., p. 199 y s. 94 Perulli A., Il lavoro autonomo, cit., p. 580. 95 Cass., 6.2.1998, n. 1286, en Danno resp., 1999, p. 441 y s. 50

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sean sumadas las opiniones que se van vierte en el patrón de la causa hasta que consolidando a fuerza de equivocaciones no sea revocado el mandato”101. y defensas de carácter corporativo”98. Los principios del derecho seguidos En las hipótesis de leves omisiones por las Corte desde la mitad del ochoo de errores voluntarios en la parte inte- cientos eran los siguientes: “que el abolectual de la causa con referencia tanto gado litigante no puede ser obligado a la a la elección de los medios de defensa reparación de los daños, si no se prueba como al momento de interpretación de su culpa o mala fe; que los abogados las leyes99, la jurisprudencia remota con- litigantes no deben responder sino solo dicionaba la responsabilidad del abogado por grave negligencia o evidente impefrente al cliente al dolo o la culpa grave100. ricia llamada culpa lata, que se equipara El abogado “para la parte jurídica se con- al dolo; que de culpa lata equiparable al dolo, puede solamente imputarse al abogado litigante cuando la defensa ejer98 U. Breccia, “La Colpa professionale”, cit., p. citada por este es extraña e irrazonable y 2365. no presente, ni siquiera a la inteligencia 99 En el caso De Dominicis c. Flagnani, App. L’Aquila, 17.1.1941, en Riv. dir. proc., 1941, de los juristas menos versados, alguna II, p. 156, excluye la culpa del defensor por esperanza de éxito; que finalmente una haber preferido una cierta interpretación de simple omisión no puede atribuirse a una disposición de ley, poco tiempo antes culpa lata, cuando se halle influenciada emanada (menos de una). En contra, Heinitz E., Ancora in tema di responsabilità del legale per por una justa credulidad y buena fe [...] errore professionale e per negligenza, cit., p. 163 Concluyendo, [...] el abogado litigante y s., precisa que también “en la incertidumbre no es responsable, salvo en caso de dolo y de interpretación de una nueva ley, el abogado no puede, de los dos caminos que le están a culpa lata, que se equipara a este” cuando disposición, elegir precisamente aquel que se halle influenciada por una justa credutrae consigo un riesgo evidente que fácilmente lidad y buena fe [...] Concluyendo, [...] el podía ser evitado [...] La simple duda debe abogado litigante no es responsable, salvo inducir al abogado a elegir la vía más segura”. 100 Cfr. App. Messina, 25.6.1893, en Foro it., en caso de dolo y culpa lata, que se equi1893, I, p. 1076. En precedencia, App. Torino, 26.3.1878, en Foro it., 1878, I, c. 1151, había reducido el área de responsabilidad del abogado proponiendo la distinción entre elección de los medios de defensa, reservada a la discrecionalidad del profesional y errores profesionales. En el mismo sentido, Cass. Roma, 11.6.1894, en Foro it., 1894, I, c. 816, que exonera de responsabilidad al defensor por el modo de conducir el litigio y por sus opiniones sobre la interpretación de la ley, mientras afirma la responsabilidad por las omisiones “en la cuales la culpa grave es, sea por supina ignorancia, o por negligencia, inexcusable”.

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101 Franceschini c. Mastrofrancesco, App. Roma, 28.2.1888, en Foro it., 1888, I, c. 600, donde afirmaba que “en la interpretación y aplicación de la ley él (el abogado) es libre e independiente. Nadie puede llamarlo a rendir cuentas sobre su opinión jurídica. Aquel que lo eligió con su espontánea voluntad, y se sirvió del patrocinio del mismo, aceptó necesariamente desde el inicio esta condición inherente al mandato ad lites. Por la cual es obvia como el cliente no tiene ningún derecho de obligar al abogado y al procurador a seguir un sistema de defensa en lugar de otro”. Actualidad Civil

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para a este” cuando se halle influenciada por una justa credulidad y buena fe [...] Concluyendo, [...] el abogado litigante no es responsable, salvo en caso de dolo y culpa lata, que se equipara a este”102. Este es el background cultural del cual resulta claramente la tendencia seguida por los jueces de salvaguardar una posición privilegiada de los profesionales forenses de la misma manera que de los otros profesionales. En este cuadro interpretativo se inserta la norma contenida en el art. 2236 CC, dirigida a reducir el área del privilegio de responsabilidad disfrutada desde siempre por los profesionales referida a los “problemas técnicos de especial dificultad”. El Informe del Ministro de Justicia subraya que en las hipótesis en que la prestación profesional implique la solución de problemas técnicos de especial dificultad, la citada norma hace referencia a “dos exigencias opuestas, aquella de no reprimir la iniciativa del profesional por temor a injustas represalias de parte del cliente en caso de fracaso o aquella inversa de no tolerar decisiones no valoradas o la reprobable apatía del profesional”103. El nacimiento de la disposición del art. 2236 CC, se debe a la divergencia significativa entre principio de derecho y motivación con referencia a la jurisprudencia de los años treinta y cuarenta. 102 App. Roma, 28.2.1888, cit., p. 601. 103 Relazione del Guardasigilli al codice civile, n. 917. 52

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La doctrina104 lleva el ejemplo del caso Zoffoli c. Dionigi105, en el cual en línea de máxima se hace referencia para la responsabilidad médica el error grave mientras que en motivación resulta evidente que dicha noción es mencionada obiter y que la culpa leve constituye el parámetro determinante de responsabilidad. Resultado de esta desatención es la disposición del art. 2236 CC, que constituye así un unicum entre los códigos europeos106. En los años cincuenta y sesenta las orientaciones jurisprudenciales construyeron una verdadera área de inmunidad para los profesionales, cuando se trata de resolver problemas de especial dificultad que reducen el error profesional a culpa lata107. Tal irracional reconstrucción interpretativa reclamó una significativa atención de parte de la doctrina, la cual subraya que en la solución de problemas técnicos de especial dificultad “la atención, la cautela, la aplicación del deudor, aunque ralentizadas deben ser empujadas al máximo”, para lo cual, la regla del art. 2236 CC es limitada solo a la impericia108. 104 Así, Breccia U., “La Colpa professionale”, cit., p. 2365 y s. 105 Cass., 27.3.1941, en Riv. dir. comm., 1941, II, p. 304, nota de Funaioli G.B., Irresponsabilità e Colpa professionale dei medici. 106 Alpa G., Responsabilità civile e danno, Bologna, 1991, p. 239; Breccia U., “La Colpa professionale”, cit., p. 2365; Perulli A., Il lavoro autonomo, cit., p. 612. 107 Cass., 5.12.1951, n. 2754, en Resp. civ. prev., 1951, p. 353. 108 Mengoni L., “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’”, cit., p. 206; en esta Volumen 18 • Diciembre 2015

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Consecuencia inmediata de esta lectura diversa de la norma, según que trate de la diligencia, la prudencia o la pericia es un decisivo mejoramiento de la posición del cliente. En este sentido, fue reconocido como responsable el abogado que, frente a la especial dificultad de la cuestión sobre el transcurso de un plazo de prescripción de la acción de resarcimiento que correspondía al cliente, dejó que la prescripción de la acción se cumpliese sin activar la interrupción109.

suis rebus111, porque impone al juez una valoración de la conducta del profesional a la luz de del carácter excepcional y extraordinario del supuesto de hecho concreto112. Surge una fuerte interferencia entre el nivel de la naturaleza de la actividad profesional y el nivel de la culpa: más la actividad requerida es complicada más se eleva la culpa de leve a grave. En este sentido la “culpa grave contenida en el art. 2236 no es más que la culpa leve valorada teniendo en cuenta la especial dificultad de la prestación”113.

La respuesta interpretativa dirigida a aplicar la norma del art. 2236 CC a la pericia no convenció a una autorizada parte de la doctrina, pues parecería pedir 111 Sobre el art. 1843 C.C. 1865 y su debate surde manera absurda al profesional una gido en materia, cfr. Sertorio A., La “culpa in concreto” nel diritto romano e nel diritto odierno, pericia menor de aquella ordinaria para Torino, 1914, p. 213 y ss. El informe al Rey la solución de cuestiones difíciles que del código vigente precisa que “ha sido abanrequieren, por el contrario, una pericia donado el criterio de la diligencia quam in suis mayor110. [...] porque este no daba a la responsabilidad del deudor a una base cierta, como la da la

La norma objeto de estudio, en diligencia en abstracto, y podría incluso llevar realidad, desentierra el concepto que se hacia una responsabilidad más rigorosa”. creía abandonado de diligentia quam in 112 En este sentido, Visintini G., I fatti illeciti, II, misma línea, Corte cost., 28.11.1973, n. 166, en Giust. civ., 1973, p. 1795, según la cual l’art. 2236 c.c. “no conduce a admitir que, junto al mínimo de pericia requerida, basta también un mínimo de prudencia o diligencia. Al contrario, se debe reconocer que, mientras en la primera la indulgencia del juicio del magistrado es directamente proporcional a la dificultad de la tarea, para las otras dos formas de culpa cada juicio no puede ser caracterizado con criterios de normal severidad”. 109 Cass., 22.2.1980, n. 1288, en Dir. prat. ass., 1981, p. 699. 110 Cattaneo G., La responsabilità del professionista, cit., p. 77 y s.; Perulli A., Il lavoro autonomo, cit., p. 617 y s. Volumen 18 • Diciembre 2015

L’imputabilità e la Colpa in rapporto agli altri criteri di imputazione della responsabilità, Padova, 1998, p. 220, sostiene que “en sustancia la Casación, seguida por la jurisprudencia de mérito, ha establecido muy claramente que solo cuando el caso concreto sea considerado extraordinario y excepcional, tanto así que no puede ser adecuadamente estudiado por la ciencia, y la pericia requerida trascienda la preparación y la habilidad de un profesional medio, este responda solo por culpa grave. Pero por regla general el profesional responde en base a los principios generales”. 113 Cattaneo G., La responsabilità del professionista, cit., p. 78 y s.; en este sentido, Lega C., Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, cit., p. 850 y s.; Franzoni M., Colpa presunta e responsabilità del debitore, cit., p. 368 y ss. Actualidad Civil

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Con referencia a las áreas de especialización, el aligeramiento de la responsabilidad prevista en el art. 2236 CC encuentra una aplicación variada ya que la especial dificultad del problema técnico se posiciona de manera relativa. Los jueces superiores declaran que “diversidad de las especializaciones impone la diversa configuración de la culpa, en función de cada caso “grave” o “leve” según si para afrontar este o aquel problema técnico haya estado o no asignado funcionalmente el profesional en razón de su específica preparación”114. Desde esta perspectiva, la especialización constituye un factor de superioridad capaz de influir en la valoración del comportamiento desplegado por el profesional y consecuentemente en el grado de la culpa a los fines de la responsabilidad115. Ciertamente será responsable el abogado de prestigio, coronado de laureles, que dejado libre por el cliente en la decisión de apelar o no la sentencia, descuide la apelación eliminando las probabilidades de éxito que derivan de su excepcional

114 Trib. Napoli, 11.2.1985, en Dir. giur., 1986, p. 1021; App. Cagliari, 10.4.1989, en Riv. giur. sarda, 1991, p. 644.Ya Cass., 26.3.1990, n. 2428, en Giur. it., 1991, I, 1, c. 600, nota de D. Carusi, Responsabilità del medico, prestazione professionale di speciale difficoltà e danno alla persona. 115 Sobre el tema, Bussani M., La Colpa soggettiva. Modelli di valutazione della condotta nella responsabilità extracontrattuale, Padova, 1991, pp. 72 y ss., 215 y ss.; già prima, Bussani M. e A. Venchiarutti, “Variazioni sulla Colpa”, en Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 47 y ss., spec. 63 y ss. 54

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competencia en aquel preciso sector de derecho. IMPORTANTE

En la fase de tratativas [acuerdos precontractuales] el problema de la formación del consentimiento del cliente asume notable importancia, dado que, por regla, estos no son conscientes de los problemas técnicos que tratan el objeto del negocio que se va a concluir y se confía completamente en el profesional para la realización del objetivo perseguido.

8. Daño y relación causal Para cualquier responsabilidad y consecuente reparación, constituye presupuesto esencial la existencia del daño. Dado que el incumplimiento del abogado se funda en la violación del contrato profesional, aquello que importa son las consecuencias perjudiciales que siguen a la inactividad, sin que resulte necesario quedarse en el concepto de daño jurídicamente relevante. En el sentido contractual el daño resarcible está configurado, conforme a la Differenztheorie, como “equivalente a la diferencia entre la consistencia del patrimonio que sigue al hecho lesivo y aquella que este habría tenido si el hecho no se hubiese verificado”116. La disposición general del artículo 1218 CC regula la fase de la responsabi116 Trimarchi P., Causalità e danno, Milano, 1967, p. 169. Volumen 18 • Diciembre 2015

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lidad del deudor, cuando la inejecución de la relación funda la reparación de los daños ocasionados directa e inmediatamente por el incumplimiento de la obligación (art. 1223 CC). Los presupuestos de la responsabilidad se identifican en el incumplimiento profesional, en los daños derivados al mandante y finalmente en el nexo causal que vincula el incumplimiento y el evento dañoso. Lo dispuesto por la norma del artículo 1223 CC, que limita la reparación a las consecuencias inmediatas y directas del incumplimiento, en el ámbito forense, representa un criterio de imputación que provoca, esencialmente, la falta de reparación del daño, consecuencia de la falta de prueba de un hecho no cumplido. El dañado no puede demostrar con seguridad que aquel comportamiento omitido o bien la falta de actividad diligente del profesional no habrían provocado la producción del daño.

diverso de la extensión de la reparación por los daños que sean consecuencia cierta, directa e inmediata de la culpa del profesional118. De este modo, los jueces establecen que “nadie puede afirmar que a causa de la extinción declarada, las dos Administraciones perdieron aquella suma, porque nadie puede comprobar que si el mérito de las apelaciones hubiese llegado al juicio, la Corte habría juzgado conforme las aspiraciones de los apelantes. Bajo este informe, fue bien dicho que en los litigios había siempre algo de aleatorio, de dudoso, de incierto, y con seguridad nadie puede conocer previamente el resultado de un litigio. Todo magistrado invitado para decidir una controversia jurídica, juzga según su consciencia y su juicio, pero no se puede estar seguro de que la misma controversia, si fuese presentada a otro magistrado, sería decidida del mismo modo”119. Tal decisión, que a través de una significativa reducción del quantum del daño al solo gasto del juicio extinto configura una casi–irresponsabilidad del profesional forense, provoca una pesante oposición de parte de la doctrina: “si la reforma dependiese del capricho, o

Tal orientación jurisprudencial se remonta, sin duda, al siglo pasado donde en el caso Intendenza de Finanza contra Luca117, los jueces de Catania, aunque reconocen la culpa del defensor para la extinción del juicio y la condena a los relativos gastos, declaran la incertidumbre y la eventualidad del daño referido al éxito 118 A fin de analizar la responsabilidad, la Corte apela a la norma general sobre los hechos ilícifavorable del litigio en beneficio del clientos en dónde el art. 1151 c.c. 1865; así también te dañado. Textualmente la Corte sostiene Cass. Napoli, 5.1.1887, en Rep. Foro it., 1887, que debe distinguirse el momento de la voz Abogado y procurador, n. 16, según la cual “el determinar la responsabilidad de un proresponsabilidad del abogado litigante curador legal seguir las normas por cualquier en los litigios por omisión de aquella 117 App. Catania, 1.10.1883, en Foro it., 1883, I, p. 1176. Volumen 18 • Diciembre 2015

acción de daño e indagar entonces si lo obrado por él, en el hacer u omitir, sea dictado por la razón del derecho o al menos de la prudencia”. 119 App. Catania, 1.10.1883, cit., c. 65 y s. Actualidad Civil

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arbitrio del juez, o la confirmación de la sentencia apelada, comprenderíamos la eventualidad y la incertidumbre del daño, del cual no puede tenerse ningún responsable. No obstante si es verdad que el pronunciamiento del magistrado debe ser conforme a la justicia, y que por ello la reforma de la sentencia apelada depende de las buenas razones que se tienen para buscar su reforma, es verdad también que pudiéndose valorar tales razones desaparece la incertidumbre y la eventualidad del daño”120. En consecuencia, si la parte demuestra que las razones o los documentos de los cuales podía valerse, eran tales que el juez habría debido reformar la sentencia de primer grado contraria a ella, se logró con ello la certeza del daño causado al cliente por la negligencia del abogado litigante; o si el daño es cierto ¿por qué no debe ser igualmente cierta la responsabilidad de aquel que por propia culpa lo ha causado?121

La orientación restrictiva de los daños ocasionados por negligencia del abogado halla confirmación en la conocida sentencia Pasini contra Giannini124, en la cual la Corte Suprema del Reino confirma que los daños resarcibles deben ser ciertos e inmediatos y que estas características no están presentes en las hipótesis de “valoración preventiva del producto del fenómeno judicial”, ni puede ayudar en la materia el criterio del cálculo de probabilidad del resultado del juicio considerado como “inoportuno” y “antijurídico” en su fin125. A favor de la decisión, el autor de la sentencia afirma que “sale de la humana y concreta posibilidad que el juez llamado a decidir sobre el daño dependiente de la falta de apelación pueda formarse una idea exacta de aquello que habría podido ser el resultado de tal medio de impugnación, faltando para la revisión completa del mérito aunque sea solo el control de las Dicho problema no ha recibido ade- eventuales defensas de la parte adversaria cuada atención, sin embargo la doctrina del tiempo confirmó que la reparación 124 La decisión ha llamado la atención de tantos y también de ilustres comenzando por el mismo del profesional forense por negligencia redactorde la sentencia: Parrella A., “Colpa invierte exclusivamente las consecuencias del procuratore e stima preventiva della lite”, en inmediatas del hecho dañoso individuaForo it., 1932, I, c. 628 y ss.; Calamandrei P., 122 “Limiti di responsabilità del legale negligente”, lizado en los gastos procesales , más allá en Riv. dir. proc., 1931, II, p. 260 y ss.; Paoli de la inadmisibilidad de reexaminar una G., “La responsabilità del legale negligente”, en sentencia pasada como cosa juzgada123. Riv. dir. proc., 1932, II, p. 17 y ss.; Carnelutti 120 Así, Ricci F., Nota ad App. Catania, 1.10.1883, en Giur. it., 1884, II, c. 64. 121 Ricci F., Nota ad App. Catania, 1.10.1883, cit., c. 64. 122 Maroni G., Avvocato e procuratore, cit., p. 951. 123 Cavagnari C. y Caldara E., “Avvocati e procuratori”, cit., pp. 673 y ss.

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F., “Rimedi contro la negligenza del difensore”, en Riv. dir. proc., II, p. 57 y ss.; Migliori P.S., “Ancora sulla responsabilità del legale per negligenza”, en Foro lomb., 1932, I, p. 593; Jemolo A.C., “Rimedi contro la negligenza del difensore”, en Riv. dir. proc., 1933, I, p. 50 y ss. 125 Así, Cass. Regno, 10.2.1931, en Foro it., 1932, I, c. 28.

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a las razones deducidas o deducibles por el sujeto dañado”126. Uno de los ilustres comentadores del caso Pasini contra Giannini, de manera irónica afirmó que “nadie puede afirmar con seguridad qué cosa habría sucedido si la apelación hubiese sido interpuesta oportunamente dentro del plazo, como nadie puede decir qué curso habría tenido la historia del mundo si la nariz de Cleopatra hubiese sido más larga o menos larga de cómo fue”127. Eso, prosigue el estudioso, “si bien puede aparecer como una buena noticia para cualquier abogado poco amante de la puntualidad, constituye, sin embargo, una peligrosa negación a un antiguo canon de diligencia profesional”. Para superar dicho impase peligroso era propuesto para los casos similares un método de reparación basado en el cálculo estadístico de la probabilidad”128. La reconstrucción propuesta recibió inmediatamente numerosas críticas129 y la jurisprudencia sucesiva confirmó en las hipótesis de misiones o errores defensivos del profesional forense, que 126 Así, Parrella A., Colpa del procuratore e stima preventiva della lite, cit., c. 633. 127 Calamandrei P., Limiti di responsabilità del legale negligente, cit., p. 261 y ss. 128 Calamandrei P., Limiti di responsabilità del legale negligente, cit., p. 261 y ss”., si la estadística judicial [...] nos dice, por ejemplo, cien apelaciones interpuestas, 40 son promedio aceptadas, se puede inferir el apelante [...] habrá tenido 40% de probabilidad de ganar la causa”. 129 Cfr. Carnelutti F., Rimedi contro la negligenza del difensore, cit., p. 57. Volumen 18 • Diciembre 2015

en la imposibilidad de probar ulteriores remedios procesuales el resarcimiento debe excluirse por “imposibilidad lógica y jurídica de dar certeza a la hipótesis, coherencia a lo eventual, fuerza probatoria a un mero razonamiento de probabilidades futuras”130. Aunque admitida la posibilidad de un juicio hipotético, después de haber demostrado la culpa del profesional y los daños sufridos, el cliente no ve mejorada su propia posición porque en materia de causalidad debe además demostrar “que el resultado se habría obtenido con certeza, para probar que la falta de éxito dependía de la irregularidad de la prestación de obra profesional con relación de causa a efecto, según las reglas ordinarias sobre el nexo de causalidad”131. La situación real del cliente está bien expresada por quien subraya que “la pantalla de la decisión judicial” continuó a “desviar las no pocas perplejidades dirigidas hacia una inmunidad de hecho asegurada a los abogados por la probatio diabolica que si el comportamiento hubiese sido diligente el resultado habría sido favorable al cliente”132. Los perfiles del daño, de la causalidad, además de la carga de la prueba, seguramente consiguieron un bastión insuperable por parte del cliente dañado por actividad negligente del profesio130 Trib. Roma, 3.3.1954, en Giust. civ., 1954, p. 726. 131 Cass., 29.11.1968, n. 3848, en Arch. civ., 1971, p. 184. 132 Así, textualmente, Zeno Zencovich V., La sorte del paziente. La responsabilità del medico per l’errore diagnostico, Padova, 1994, p. 1. Actualidad Civil

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nal. Como en el ámbito aquiliano, la jurisprudencia exige del sujeto dañado la prueba de la culpa del profesional, de los daños inmediatos y directos, así como del nexo causal entre incumplimiento y daño.

con el no haber conseguido la utilidad económica resultante del juicio favorable. Dicho daño puede ser reparado solamente si es consecuencia del incumplimiento, donde consintiendo en una conducta omisiva del profesional, el nexo causal La jurisprudencia en materia de daño entre el hecho y la consecuencia se funda y de causalidad ha realizado esfuerzos en un juicio de probabilidad. La decisión significativos para superar la situación Mola contra Ronza es significativa en esta descuidada del cliente. Primeramente evolución porque, observando el área de de estableció que la prueba del daño resar- la profesión médica, aplica el criterio 136 con el la probabilidad al nexo causal cible depende del “fundamento claro 137 y seguro de la acción que se pretendía fin de realizar un cambio justo . De este modo, encuentra un espacio promover o que había sido promovida y no fue diligentemente cultivada”. Para la figura del daño por pérdida de chanpoder deducir que, “la certeza moral que ce138, en el caso de pérdida de la probabilos efectos de una actividad diferente lidad de conseguir un juicio favorable139. del mismo profesional habrían sido más De significativo interés es el caso ventajosos para el cliente”133. Stanchi contra CGIL, Camara de trabajo

La “certeza moral”, sin embargo, no ha mejorado mucho la posición del cliente dañado134, es por esto que los jueces proponen la fórmula menos rigurosa de la “certeza razonable” que la acción habría sido acogida135. Esta interpretación identifica el daño sufrido por el cliente

133 Entre tantas, Cass., 28 aprile 1994, n. 4044, en Resp. civ. prev., 1994, p. 634, con nota di Ruta S., La responsabilità dell’avvocato. Alcune considerazioni in margine ad una riaffermazione della Suprema Corte; Cass., 10.8.1991, n. 8728, en Corr. giur., 1991, p. 1319. 134 Fabrizio-Salvatore A., “La colpa professionale dell’avvocato: in crisi la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato”, en Danno resp., 1999, p. 441. 135 Cass., 6.2.1998, n. 1286, en Danno resp., 1999, p. 441; Cass., 18.9.1991, n. 9717, en Rep. Foro it., 1991, voz Presunción, n. 5; Cass., 5.4.1984, n. 2222, en Rep. Foro it., 1984, voz Profesionales intelectuales, n. 59. 58

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de Pistoia y otros140, no tanto por la cuestión del nexo de causalidad y de la certeza del daño sufrido por el cliente, sino por haber extendido el régimen de inmunidad disfrutado por el defensor incluso a

136 Cass., 6.2.1998, n. 1286, cit. 137 De reciente: Cass., 22.7.2014, n. 16690, en Iusexplorer; Cass., 5.2.2013, n. 2638,en Iusexplorer. 138 Sobre el tema, Procida Mirabelli di Lauro A., La riparazione dei danni alla persona, cit., pp. 147 y ss.; Monateri P.G., La responsabiltà civile, cit., p. 283 y ss. 139 Bocchiola M., “Perdita di una ‘chance’ e certezza del danno”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, pp. 81 y ss.; N. Cosentino, “Colpa professionale dell’avvocato e “chance” di vittoria del cliente”, en Danno resp., 1996, p. 647. 140 Cass., 27.1.1999, n. 722, en Danno resp., 1999, p. 1123, nota de Lazzari A., Perdita di chances in giudizio: la responsabilità del sindacato per omesso appello da parte del lavoratore. Volumen 18 • Diciembre 2015

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sujetos no profesionales. En este caso, la falta de información del sindicato a sus abogados de la sentencia del Tribunal de Trabajo, en reforma de la decisión de primera instancia favorable al trabajador inscrito, implicó la falta de impugnación y que la sentencia impugnable deviniera en decisión firme. La Corte Suprema excluyó la existencia del nexo de causalidad entre el daño lamentado al trabajador (despido declarado legítimo y restitución del dinero recibido en ejecución de la decisión de primer grado) y el comportamiento omisivo del sindicato (falta de comunicación al defensor y a la parte interesada de la sentencia impugnable), en tanto para su existencia “no es suficiente probar que hubo una falta de impugnación, sino que es necesario, además, demostrar que a la propuesta de impugnación habría seguido, según una razonable previsión, su concesión, por ser la sentencia impugnable errónea”. En efecto, solo la concesión de la impugnación, determina el daño constituido por el contenido de la sentencia que habría sido impugnada, mientras que ningún daño puede vincularse a falta de la impugnación, por sí misma considerada”141.

insuperable se mantendrá tal hasta que los jueces que conozcan la responsabilidad no intenten una definición completa de la fórmula “previsión razonable” ofreciendo valiosos “indicadores” para determinar las hipótesis en las cuales la acción habría resultado exitosa. El inicio del nuevo siglo la Corte Suprema investida por un caso no estrictamente profesional —el cumplimiento inexacto de un contrato de domicilio por parte de un contador público y la consiguiente imposibilidad de proponer la impugnación de las notificaciones de verificación por la tardía comunicación de las notificaciones fiscales por parte del profesional— distingue entre “daño por falta de impugnación” y “daño por pérdida de posibilidad de impugnación”142. Al final del siglo pasado la casación había convalidado que “solo la concesión de la impugnación [...] determina el daño constituido por el contenido de la sentencia que habría sido impugnada, mientras que no puede vincularse ningún daño a la falta de impugnación, por sí misma considerada”143. Frente al pedido de reparación, fórmula por los actores al profesional, en el caso arriba mencionado, por la imposibilidad de proponer impugnación a causa de la comunicación tardía de la verificación fiscal, las Cortes de primer y segundo grado asumen un comporta-

El nexo de causalidad, teniendo la función específica de delimitación de los daños resarcibles, constituyó en el caso un “bastión” insuperable para la reparación de los daños derivados de evidentes comportamientos negligentes del deudor incluso no profesional. Y la característica 142 Cass., 13.2.2001, n. 15759, en Danno resp., 141 Cass., 27.1.1999, n. 722, cit., p. 1123. Volumen 18 • Diciembre 2015

2002, p. 393 y ss. 143 Cass., 27.1.1999, n. 722, cit., p. 1123.

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miento negativo. Sobre todo la Corte de Apelación que sustenta su decisión con tres argumentos: 1) la responsabilidad del profesional por comportamiento omisivo exige la demostración de la “certeza moral” de los efectos beneficiosos que habrían seguido a la impugnación; 2) la insubsistencia del daño ocasionado por negligencia profesional por falta de prueba sobre la “fuerte probabilidad” del buen resultado del juicio; 3) la inexistencia de daños derivados de la falta de impugnación por los daños patrimoniales derivados de la no aplicación de una normativa fiscal posterior más ventajosa. La parte actora recurre en casación lamentándose que no fue reconocida la responsabilidad contractual derivada de la negligencia profesional, pero sobre todo la reparación del daño derivado de la pérdida de chance de ganar en el juicio.

cuando se manifiesta en tema de responsabilidad contractual. La cuestión del an no surge mínimamente en presencia del incumplimiento contractual y del nexo causal entre este y la pérdida de la posibilidad de obtener un resultado útil, a diferencia del perfil de quantum, resuelto en base a un pronóstico fundado en las razonables posibilidades concretas de resultados útiles. IMPORTANTE

Para cualquier responsabilidad y consecuente reparación, constituye un presupuesto esencial la existencia del daño. En cuanto que el incumplimiento del abogado se funda en la violación del contrato profesional, lo que destaca son las consecuencias perjudiciales que siguen a la no actuación, sin que resulte necesario quedarse en el concepto de daño jurídicamente relevante.

La segunda sección de la Corte Suprema acoge la queja discriminando el daño por falta de impugnación del daño por pérdida de la posibilidad de Tres años más tarde, la misma secimpugnar “que en la primera está implí- ción de la casación y el mismo juez concitamente contenida como la parte en el firmaron el reconocimiento del daño por todo, de la cual claramente se distingue”. pérdida de chance del profesional legal144. Dicha sentencia reconoce, por pri- Nuevamente se trata de la negligencia mera vez, en el ámbito de las profesiones de un contador público encargado de legales la reparación del daño por pérdida impugnar las notificaciones de verifide chance, configurado como “entidad cación fiscal consideradas por el cliente patrimonial en sí misma, jurídica y eco- infundadas e ilegítimas. nómicamente susceptible de valoración Al proponer el recurso de casación, el autónoma”. La reparación de un daño cliente reclama que la Corte de Apelación por la pérdida de posibilidad de conse- “No obstante hubiese reconocido el inguir un resultado útil y económicamente ventajoso es reconocida sin vacilación 144 Cass., 22.11.2004, n. 22026, en Dir. prat. trib., 2005, II, p. 10 y ss.

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cumplimiento, por parte del profesional, de las obligaciones derivadas del encargo profesional que le fuere realizado, no haya, luego, reconocido el consiguiente daño sufrido por los clientes, omitiendo pronunciarse y/o proporcionar fundamentación adecuada sobre la demanda de verificación en orden a la mayor o menor posibilidad de un resultado favorable de los recursos y por lo tanto sobre la entidad del perjuicio determinable también en vía equitativa, esperada en tal sentido la demanda subordinada, así como sobre la pérdida de chance de todos modos ocasionada”.

en parte, probabilidades razonables de aceptación”145.

La decisión del segundo grado excluía la reparación del daño a cargo del profesional en favor del cliente, incluso en presencia de la verificación de la negligencia profesional, esto porque el cliente no había demostrado la razonable probabilidad de un resultado positivo de los recursos tributarios. Análogamente a cuanto fuese establecido anteriormente los jueces superiores observan que “diferente de la cuestión del daño por inadecuada e intempestiva impugnación de la verificación es la cuestión del daño por Los jueces de legitimidad acogen el pérdida de chances que en la primera está recurso y casan la decisión de segundo implícitamente contenida como la parte grado precisando cómo “la defensa y en el todo pero de la cual claramente se los medios de prueba que [los clientes] distingue”146. habían prospectado como deducibles En base a esta orientación jurispruen la impugnación de la investigación dencial podría ser superada la delicada fiscal de quibus debían ser examinados cuestión de la verificación por parte del por el juez de mérito [...] no en vista juez del daño derivado de la pérdida del de la adquisición de la certeza absoluta proceso en todas aquellas hipótesis en las de un resultado positivo del litigio, con cuales no es cierto el nexo causal entre el pretensiones de deducción y alegación incumplimiento profesional y el daño. de todos los elementos necesarios para La doctrina más sensible no deja la decisión sobre las cuestiones y valoración sustitutiva de aquella del juez de subrayar las ventajas respecto de la a cuyo examen las mismas habrían teoría de la chance porque “precisamendebido ser sometidas, sino formulando te la oportuna distinción entre el daño un pronóstico sobre la subsistencia de consistente en la pérdida del proceso y un consistente fumus boni iuris o, si se aquel que tiene como objeto la pérdida quiere , de serie y apreciables posibili- de las oportunidades de ganar en juicio dades de éxito de las acciones, tales que, hace inútil y excesivamente gravosa para las contestaciones de las investigaciones, el profesional, la adopción paralela de así bajo el perfil formal como bajo aquel un débil criterio probabilista (análogo sustancial, tanto sobre el an como sobre 145 Cass., 22.11.2004, n. 22026, cit., p. 11. el quantum, habrían tenido, en todo o 146 Cass., 22.11.2004, n. 22026, cit., p. 11. Volumen 18 • Diciembre 2015

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a aquel elaborado por la jurisprudencia del “treinta por ciento” en el sector de la responsabilidad médica) en tema de verificación del nexo causal entre la conducta culposa y la pérdida de la “posta final” consistente en la derrota en el juicio. Cuando la causalidad es “incierta”, la reparación de la pérdida de chances aparece como la solución que generalmente está en grado de distribuir proporcionalmente el peso del daño entre el profesional negligente y su cliente, revelándose como la solución más justa y eficiente”147.

de valores relacionados con la persona. El modelo consolidado y construido por la decisión de la Corte Constitucional N.° 184 de 1986 es superado: el daño no patrimonial no se agota con el daño moral subjetivo.

Las sentencias de la Corte de Casación del 2003 superan la restricción dispuesta por el art. 2059 CC., con referencia al perfil personal de peso constitucional: “en la vigente sistematización del ordenamiento, en la cual asume posición preeminente la Constitución (que en el art. 2, reconoce y garantiza También en ámbito del profesional los derechos inviolables del hombre) el forense puede surgir el daño por la daño no patrimonial debe ser entendido pérdida de la posibilidad de conseguir como categoría amplia, comprensiva de un resultado favorable o bien evitar un toda hipótesis donde sea lesionado un perjuicio. valor inherente a la persona”150. Sobre la base de esta nueva arquitec9. El daño no patrimonial por la respon- tura el sistema de los daños a la persona sabilidad profesional del abogado debe preguntarse si la malpractice forense Como es sabido, las decisiones ge- puede fundar una acción del cliente, vícmelas de la Corte Suprema del 2003148 tima del error profesional, de reparación y la decisión de la Corte Constitucional del daño no patrimonial derivado de la emitida poco después149 rediseñaron el lesión de intereses de relevancia constitusistema de reparación del daño a la perso- cional. Con esta finalidad resulta esencial na mediante una relectura constitucional revelar que el supuesto de responsabilide la disposición del art. 2059 CC, que dad profesional se apoya, normalmente, permite a la norma proteger los daños en la violación de una obligación que no patrimoniales derivados de la lesión tiene su fuente en un contrato o en otra relación jurídicamente relevante. 147 Procida Mirabelli di Lauro A. y M. Feola, La responsabilità civile, cit., p. 225. 148 Cass., 31.5.2003, n. 8827, y Cass., 31.5.2003, n. 8828, en Danno resp., 2003, pp. 816 y ss., notas de Busnelli F.D., Ponzanelli G. e Procida Mirabelli di Lauro A. 149 Corte cost., 11.7.2003, n. 233, en Rass. dir. civ., 2003, pp. 769 y ss., nota de Perlingieri P. 62

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El incumplimiento contractual profesional podría ofender valores de la persona con relevancia constitucional y 150 Cass., 31.5.2003, n. 8827, y Cass., 31.5.2003, n. 8828, cit., pp. 816 y ss. Volumen 18 • Diciembre 2015

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levantar la cuestión de su reparación así Pero la importancia del arresto antes como de eventuales límites. citado por los jueces superiores alemanes La relación contractual entre profe- recae sobre otro punto significativo del sional forense y cliente podría compren- problema que se está afrontando, o sea der en su programa de intereses también la hipótesis en la cual la malpractice legal exigencias no patrimoniales referidas a su pueda justiciar el derecho a la reparación esfera existencial. En ámbito del derecho del daño no patrimonial; no obstante civil puede hacerse referencia a diferentes el contrato profesional no comprenda áreas del derecho como el derecho de puntualmente la protección de intereses familia, los derechos de la personalidad, no patrimoniales. etc.; mientras resulta igualmente relevante el área del derecho penal reservada a la esfera de la libertad personal. Cuando la tutela de los intereses existenciales entran específicamente en el seno de la regulación de intereses, el incumplimiento profesional constituye el presupuesto para activar el remedio resarcitorio en favor del cliente dañado: los problemas de responsabilidad derivados de daños no patrimoniales derivados de incumplimiento contractual son resueltos independientemente por el paradigma de la injusticia, como criterio de selección de los intereses a salvaguardar.

Fue precisamente dicha cuestión la que representó el objeto de la discordia. Una pareja con dos hijos vivía alquilando una casa unifamiliar, cuando en el día de San Esteban, los pequeños, jugando con las velitas mágicas, provocaron un incendio de tal gravedad que dejaron la casa inhabitable. Los esposos tras contactar un abogado para asesorarse, se enteran que su seguro privado para la responsabilidad civil no cubriría los costos de reconstrucción de la casa —una suma cercana a los seiscientos mil euros— si quedase demostrada la culpa grave de los propietarios en el acontecimiento dañoso del incendio. En base a esta respuesta, posteriormente declarada errónea, los esposos caen en un estado de continuo malestar y turbación psicológica. De esto se deriva la pretensión de la pareja al resarcimiento del daño no patrimonial contra el abogado por asesoría errónea.

Esta tesis positiva es confirmada por la Corte Suprema alemana151 según la cual una pretensión de reparación del daño inmaterial es considerada, cuando la tutela de los relativos intereses no patrimoniales del cliente entra en el cuerpo de las obligaciones asumidas por el abogado. Cuando, por ejemplo, el mandante fue La acción judicial de los clientes es detenido o es rechazado el pedido de libertad provisional como consecuencia rechazada en cada una de las tres instancias: punto central del argumento hace de un error de su defensor. referencia al contenido del mandato profesional que no incorpora cuestiones 151 BGH, 9.7.2009, en VersR, 2010, pp. 211 y ss. no patrimoniales. Volumen 18 • Diciembre 2015

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La Corte Suprema reconoce el incumplimiento del abogado basado en el contrato de asesoría: el abogado dentro de los límites de su encargo está obligado a informar a su cliente de forma completa y exhaustiva para permitirle tomar una decisión adecuada y responsable, sobre cómo hacer valer los propios intereses bajo los perfiles jurídicos y económicos. El contrato de asesoría celebrado por los cónyuges, en presencia de un eventual juicio en el futuro, estaba referido a la tutela de sus posiciones jurídicas relativas a los daños ocasionados por el incendio y a los derechos de la propietaria: entre los problemas afrontados estaba también aquel referido a la obligación de responder por los daños de parte del seguro de responsabilidad civil. El abogado a este respecto ofrece una información incorrecta, porque la empresa aseguradora, en virtud de la ley especial sobre contratos de seguros (Gesetz über den Versicherungsvertrag – VVG), no responde por los actos dolosos y no afectados por culpa grave. En consecuencia, según la norma general contenida en el art. §280 BGB, el abogado resulta incumpliente y obligado a la reparación de los daños ocasionados. La peculiaridad de la disputa está en el carácter no patrimonial del daño reclamado por la parte actora, la cual halla su fundamento en la nueva disposición del § 253, inciso 2, BGB. La novedad de la norma está sobre todo en el área de aplicación, de la obligación reparación de los daños inmateriales que cubre —a diferencia del viejo formante legal— tanto

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la responsabilidad extracontractual objetiva como la responsabilidad contractual. Así en base al combinado de lo dispuesto en los artículos § 675, inciso 1, con el § 280, inciso 1, BGB, la responsabilidad contractual del asesor legal cubre también una pretensión a una indemnización equitativa en dinero. A la demostrada conducta negligente del abogado en sede de asesoría, los jueces del BGH no niegan que la falsa información haya constituido una causa equivalente y adecuada del perjuicio físico–psíquico invocado en el curso del juicio. Los daños inmateriales lamentados por la parte actora —no insignificantes en el modo de vivir, por tanto justificantes de la reparación— aparecen directamente por las falsas informaciones profesionales. No obstante, para la Corte Suprema alemana la teoría de la causalidad adecuada no lleva a una correcta delimitación de la responsabilidad por la conducta que ocasiona el daño. Al sujeto dañante demandante puede ser imputado solamente el daño que entra en el ámbito de tutela de la norma violada. Esto vale también para el contrato, la responsabilidad del contratante incumplidor está limitada por el objetivo protector de la obligación contractual violada. Esto significa que en ámbito de responsabilidad del abogado el asesor debe responder contractualmente solo por los daños que se quieren evitar con la asunción de las obligaciones derivadas del mandato. La finalidad protectora de la asesoría emana del objetivo, reconocible por el abogado, perseguido por el mandante con el enVolumen 18 • Diciembre 2015

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cargo y es determinado objetivamente en base al contenido y a la finalidad de la actividad debida por el profesional. Estos principios excluyen las pretensiones a la reparación del daño no patrimonial.

de la violación de una obligación accesoria (§ 241, inciso 2, BGB). Por ejemplo, respecto de la obligación de seguridad del tráfico, el abogado está obligado a organizar y gestionar los locales de su estudio, En el perímetro de la responsabili- de modo que sus clientes no sufran daños dad contractual del profesional forense a su integridad física o a la salud. En el el derecho a la reparación del daño no ámbito de la insuficiente de seguridad patrimonial, ex § 253, inciso 2, BGB, es del tráfico, motivo por el cual en caso considerado solo si la tutela de los bienes de daño a la integridad físico-psíquica, jurídicos del mandante, enumerados en puede ser concedida la reparación del esa disposición, entra en el cauce de las daño inmaterial. obligaciones asumidas por el abogado. Extrañamente, nunca fue nunca llaEn cambio, en los casos normales se mada en causa la responsabilidad aquiliaconsidera que la actividad del abogado na; aun en presencia de una lesión de un no sea directa a tutelar o promover un derecho absoluto contenido en el primer interés en salvaguardia de la integridad inciso del § 823 BGB. No obstante, su física o de la salud; por eso los daños a violación solo en vía indirecta exige que la salud causados por errores relativos a el fundamento de la responsabilidad subla consulta no pueden constituir el fun- sista en la violación de una obligación del damento de pretensiones de reparación tráfico, cuya colocación oscila entre los del daño no patrimonial por parte del diversos perfiles de la antijuricidad, del cliente. supuesto de hecho objetivo o del nexo de Los jueces de legitimidad reafirman causalidad. La solución de todas formas la fuerza delimitativa generalizadora de no sería diferente porque el profesional la teoría del objetivo de la norma violada, forense no ha violado ninguna obligación según el cual, los principios del objeto de del tráfico que sirva a la integridad física protección de la obligación contractual y salud del cliente dañado. En especial, violada valen para toda la disciplina de la la asesoría legal no impone al abogado reparación del daño no siendo reducibles tal obligación del tráfico de preservar la al campo de los daños patrimoniales. integridad física y la salud del cliente. Estos principios engloban también el “Los perjuicios psíquicos como conseárea de la responsabilidad contractual cuencia de una falsa información deben ser soportados en tanto riesgo general del abogado. de la vida”152. Por completitud se agrega que el BGH reconoce que una obligación contractual a la reparación del daño no 152 Así, Faust F., “Schmerzensgeld bei Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrags”, en JuS, 2010, patrimonial puede derivarse igualmente p. 70.

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ración de la disciplina aquiliana además de la posibilidad de admitir la reparación 155 El problema de la responsabilidad del de daños puramente económicos , donprofesional forense frente a terceros hace de las dificultades son posteriormente referencia al tema más general del daño resueltas a través de un ensanchamiento 156 meramente patrimonial153 y a su difícil de la responsabilidad contractual . colocación al interior de las categorías jurídicas154. IMPORTANTE 10. Responsabilidad profesional de los abogados frente a terceros

Las respuestas de varios sistemas dependen inmediatamente de la configu-

153 Collins H., The Transformation Thesis and the Ascription of Contractual Responsibility, in Perspectives of Critical Contract Law, Aldershot, 1993, p. 298 ss., sostiene una coincidencia entre las dos áreas; en contra, Castronovo C., “L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto”, Milano, 1995, p. 148 y s., según el cual el daño meramente económico tiene un perímetro menor de aquel recubierto por las hipótesis de límite entre contrato e ilícito extracontractual. En contraposición al problema de los daños a la persona, ver PROCIDA Mirabelli di Lauro A., “I danni alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale”, en Riv. crit. dir. priv., 1998, p. 768 y s. (y en Studi in onore di Pietro Rescigno, V, Milano, 1998, p. 376 y s.). 154 Ranieri F., “La responsabilità da false informazioni”, in Le operazioni bancarie a cura di Portale GB, I, Milano, 1978, p. 260 y s., advierte que “precisamente un examen del problema de la responsabilidad asumida por quien ofrezca falsas informaciones, puede mostrar como la simplicidad del sistema de responsabilidad, en el cual se inspiran nuestros códigos, no siempre se encuentre con la realidad del derecho aplicado. Una mirada a la práctica jurisprudencial desarrollada sobre el tema en los más importantes ordenamientos jurídicos de Europa continental, muestra como precisamente en materia de responsabilidad de falsas informaciones los confines entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual resulta frecuentemente ambiguo”. 66

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La relación contractual entre profesional forense y cliente podría comprender en su programa de intereses también exigencias no patrimoniales que traten su esfera existencial. En el ámbito del derecho civil puede llamarse a las áreas de los derechos de familia, personalidad, etc.; mientras resulta relevante además el área del derecho penal reservada a la esfera de la libertad personal. 155 Castronovo C., “Dagli ordinamenti nazionali al diritto uniforme europeo: la prospettiva italiana”, en Eur. dir. priv., 1999, p. 445 y ss., spec. 449 y ss., declara que el concepto del daño; como “elemento del supuesto de la responsabilidad”, no puede ser identificado en la “pura pérdida patrimonial, aunque este sea ocasionado por un comportamiento imputable a otros, a convertirse en meritorio de la tutela resarcitoria”. 156 Esto ha ocurrido en Alemania, vista la arquitectura de la responsabilidad extracontractual los cuales los §§ 823 ss. BGB: a este propósito, de forma limpia, Ranieri F., La responsabilità da false informazioni, cit., p. 274 y ss.; Guarneri A., “Diritti soggettivi en Dig. disc. priv., Sez. civ., V, Torino, 1989, 448. Además, cfr. la contribución puntual de Mansel H.-P., “L’immaterialità e l’ubiquità dell’informazione ed il loro ruolo nella disciplina della responsabilità per informazione. Elementi di un ordinamento dell’informazione”, V, Milano, 1998, p. 320 y ss. Volumen 18 • Diciembre 2015

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Las hipótesis de responsabilidad profesional frente a terceros pueden verificarse como consecuencia del incumplimiento o del inexacto cumplimiento (conducta negligente) del primero que inciden directamente en la esfera de terceros extraños al contrato profesional, o como consecuencia de la actividad profesional ejercitada antes o incluso sin celebración del contrato respectivo. La violación del interés del tercero puede ser contextual a la violación del interés del acreedor o independiente de este último, cuando por ejemplo se tiene la transmisión de información errada del profesional al tercero en razón de un contrato entre el primero y el cliente157.

Otra parte de la doctrina remite en este sentido a la “responsabilidad de Estado”, entendida como responsabilidad contractual “en el momento en el cual supone obligaciones que son manifestación del mismo Estado, cuya violación es aquello que diferencia en general la responsabilidad ex contractu de aquella aquiliana”160. La diferencia entre la actividad del profesional como prestación o como obligación de protección reside no en el diferente standard de la diligencia profesional sino en la medida de la reparación del daño entre interés positivo e interés negativo.161

La respuesta en el Common Law inglés prefiere la responsabilidad aquiliana sobre la base de una special relationship158, teniendo en cuenta que ella incluye al profesional y al tercero159.

La ausencia de relación contractual entre profesional y tercero empuja a algunos estudiosos a preferir la responsabilidad aquiliana identificando en la culpable confianza del destinatario de la información un elemento que borre

157 Busnelli F.D., “Itinerari europei nella ‘terra di nessuno’ tra contratto e fatto illecito: la responsabilità da informazioni inesatte”, en Contr. e impr., 1991, pp. 539 y ss. 158 Para algunos estudios ver, Gallo P., L’elemento oggettivo del tort of negligence, Milano, 1988; Serio M., La responsabilità complessa. Verso uno statuto unitario della civil liability, Palermo, 1988; Miranda A., “The Negligence’s Saga: irragionevolezza ed ingiustizia del danno nel risarcimento delle pure economic losses”, en Riv. dir. civ., 1992, I, pp. 396 y ss. 159 En general, cfr. Markesinis B., “An Expanding Tort Law: The Price of a Rigid Contract Law”, en L. Quart. Rev., 103, 1987, pp. 354 y ss.; Castronovo C., “Le frontiere nobili della responsabilità civile”, en Riv. crit. dir. priv., 1989, pp. 539 y ss.; Id., “L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto”, cit., pp. 221 y ss.

160 Castronovo C., L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto, cit., p. 224. 161 Castronovo C., “L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto”, cit., p. 225: “así en el caso de información-prestación el acreedor tiene el interés a prestación exacta, la cual constituye el resultado al cual tiende la obligación; en el caso de información libre pero profesional, el sujeto que solicita es solo titular de un interés a no sufrir daño, que se convierte en jurídicamente relevante (diversamente de cuanto sucede entre sujetos extraños, en los cuales el fantasma alterum non laedere no agrega nada a la esfera de las respectivas situaciones subjetivas) por la razón que esta se especifica en relación con un sujeto profesional, dando vida a una obligación (de protección)”

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el carácter injusto del daño y la consiLos jueces supremos son conscienguiente reparación162. tes de que la falta de tutela del tercero El problema de la Dritthaftung des Re- perjudicado por el comportamiento del chtsanwalts se presenta de especial interés profesional legal parece irrazonable, por en razón del sistema de responsabilidad lo cual estos tratan de construir una reextracontractual existente en el derecho lación directa de naturaleza contractual alemán. Las normas sobre los hechos entre abogado y tercero. El caso nace ilícitos ofrecen solamente protección par- de una falsa información del abogado cial para la hipótesis de daños culposos al a la contraparte de su cliente sobre la patrimonio: el principio contenido en el posibilidad de poder garantizar el crédito numeral § 823, inciso 1, BGB, enumera mediante la hipoteca de un determinado taxativamente los bienes jurídicos objetos inmueble, en cuanto se comunicaba que de tutela, entre los cuales no resulta el una hipoteca precedente era de un cierto patrimonio. El inciso sucesivo del mis- monto: información que se demostraba mo párrafo admite la reparación para los falsa porque la hipoteca de grado predaños al patrimonio pero condicionada a cedente estaba referida a un crédito de inútil la garantía que sea violada una norma de protección monto tal que hacía 164 . La Corte Sudel segundo acreedor que, por ejemplo, para la actividad legal no existe. Ciertamente podría intervenir prema rechaza la aplicación tanto de las el numeral § 826 BGB, pero esto cubre normas sobre los hechos ilícitos (§ 823 solo los daños al patrimonio ocasionados ss. BGB), como del § 328 BGB sobre el con dolo y en violación de, las gute Sitten, contrato en favor de tercero en cuanto dejando fuera los casos de daños culposos. el profesional había actuado exclusivamente en el interés de su mandante. Sin Este déficit normativo pone rápida- embargo la relación entre el abogado y mente en problemas a la jurisprudencia, el cliente no impedía la construcción de la cual se encuentra con el caso inmedia- una relación contractual de información tamente después de la entrada en vigor entre el primero y el acreedor hipotecario del Código Civil163. en el momento el cual el abogado había enviado una comunicación que contiene 162 Busnelli F.D., Itinerari europei nella “terra di una información relevante para el destinessuno” tra contratto e fatto illecito: la respon- natario165. sabilità da informazioni inesatte, cit., p. 573 y ss.; V., también, P.G. Monateri, “Concorso di colpa e affidamento nella responsabilità precontrattuale”, en Resp. civ. prev., 1985, p. 763. 163 Cfr. von Gierke K., Die Dritthaftung des Rechtsanwalts. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum amerikanischen und deutschen Recht unter Berücksichtigung der Rechtslage in England, Essen, 1984, p. 39 y s.

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164 RG, 27.10.1902, en RGZ, 52, 1903, pp. 365 y ss. 165 RG, 27.10.1902, cit., p. 366 y s.: “Wenn jemand, zu dessen Berufsgeschäften es gehört, anderen in Geschäften der fraglichen Art beratend zur Seite zu stehen, und der erfahren hat, daß ein anderer in einer solchen Angelegenheit einer zuverlässigen Auskunft Volumen 18 • Diciembre 2015

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Esta orientación —sostenida sobre todo por la jurisprudencia del Reichsgericht y del Bundesgerischtshof— propone en la hipótesis de asesoría y de información la concepción de la conclusión de un stillschweingender Auskunftsvertrag, en la cual la idea fundamental está en la circunstancia de que la información haya sido de importancia para el destinatario y que haya sido puesta como fundamento de sus decisiones166. De bedarf, diesem dann in einem an denselben gerichteten Schreiben eine Auskunft über den erheblichen Punkt gibt, so schließt er eben dadurch den betreffenden Vertrag mit dem Auskunft Begehrenden ab”. 166 Para algunas: RG, 9.2.1921, en RGZ, 101, 1921, p. 297, spec. 301; RG, 10.2.1928, en JW, 1928, p. 1134; BGH, 29.10.1952, en BGHZ, 1953, pp. 371, 377; BGH, 18.1.1972, en NJW, 1972, pp. 678, spec. 680; BGH, 19.3.1986, en JZ, 1986, p. 1112; BGH, 11.10.1988, en NJW, 1989, p. 1029; BGH, 16.10.1990, en NJW, 1991, p. 352. Parte de la doctrina acoge está perspectiva: Von Hoynigen-Huene G., “Zur Haftung des Versteigerers und Sachverständigen”, en NJW, 1975, p. 964; Musielak H.-J., Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten, Berlin, 1974, p. 86 y ss.; Sobre esta concepcion, von Gierke K., Die Dritthaftung des Rechtsanwalts, cit., p. 50 ss.; R. Damm, “Entwicklungstendenzen der Expertenhaftung. Vermögensschutz und Drittschutz auf dem Markt für sachkundige Informationen”, en JZ, 1991, pp. 375 y ss.; C. Dickes, Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte in den Fällen der Auskunftshaftung, Diss. Mainz, 1992, p. 121 y ss.; B. Grunewald, “Die Haftung des Experten für seine Expertise gegenüber Dritten”, en AcP, 187, 1987, pp. 294 y ss.; Hopt K.J., “Nichtvertragliche Haftung außerhalb von Schadens- und Bereicherungsausgleich. Zur Theorie und Dogmatik des Berufsrechts und der Berufshadftung”, en AcP, 183, 1983, pp. 617 y ss.; Lammel S., “Zur Auskunftshaftung”, en AcP, 179, 1979, Volumen 18 • Diciembre 2015

forma más rigurosa la Corte Suprema exige una respectiva voluntad negocial de ambas partes167. Esta solución ha sido fuertemente criticada por la doctrina, donde se subraya especialmente como conclusión que tal contrato representa una ficción pura 168. Otra solución se encuentra en la elaboración de la figura del contrato con efectos de protección en favor del tercero (Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter), la cual justifica la inclusión de los Nichtmandanten en el área de las obligaciones contractuales, cuya lesión puede hacerse valer contra el deudor169. Los prepp. 339 y ss.; Locher H., “Die Haftung für Expertisen”, en NJW, 1969, p. 1568; Lorenz W., “Das Problem der Haftung für primäre Vermögensschäden bei der Erteilung einer unrichtigen Leistungsversprechen”, en Festschrift fur Karl Larenz, München, 1973, p. 589. 167 BGH, 17.9.1985, en NJW, 1986, p. 180. 168 von Bar C., Verkehrspflichten. Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, 1980, pp. 230 y ss.; Grunewald B., Die Haftung des Experten für seine Expertise gegenüber Dritten, cit., pp. 294 y ss.; H. Honsell, Probleme der Haftung für Auskunft und Gutachten, cit., p. 625; Hopt K.J., Nichtvertragliche Haftung außerhalb von Schadens- und Bereicherungsausgleich, cit., p. 617 y s.; Hans Stoll, “Vertrauensschutz bei einseitigen Leistungsversprechen”, en Festschrift für Werner Flume, Köln, 1978, p. 747; Hirte H., Berufshaftung, cit., pp. 387 y s. 169 Para la reconstrucción de la figura entre interpretación integrativa (§§ 133 e 157 BGB) y configuración legal en la relación contractual en fuerza al principio de buena fe (§ 242 BGB) v., para algunos, Gottwaid, P, en Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, München, 1994, Actualidad Civil

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supuestos necesarios para la presencia de la figura son explícitamente reconocidos por una importante decisión del BGH en la Leistungsnähe, en el Schutzpflicht gegenüber Dritten, finalmente en la Erkennbarkeit der Einbeziehung Dritter170. De este modo la jurisprudencia ha recordado esta figura para el testamento inválido, elaborado por un abogado consintiendo a la persona beneficiada por el de cuius el accionar por los daños en su contra171, por el proceso de impugnación del matrimonio perdido por culpa del defensor, el cual es citado por los daños ocasionados a la hija natural por no haber sido considerada heredero universal172, por una no clara conciliación de la parte del abogado de la diferencia entre empleador y trabajador sobre la pensión de jubilación, la cual perjudica la misma pensión de viudez de la esposa del trabajador173.

dante. Pensemos en la celebración de una transacción judicial con la cual la parte demandada se obliga a pagar el precio de adquisición de un auto, en el momento en que recibe la certificación técnica del vehículo. Para simplificar la operación, el actor entrega la certificación técnica del vehículo al defensor del demandado con el acuerdo de entregarla a su mandante cuando este haya pagado, pero este lo entrega inmediatamente perjudicando el pago del sujeto demandado174.

En este caso la relación de confianza se constituyó y la violación de la obligación de custodiar el libreto hasta el pago del precio soporta una pretensión de reparación del actor, en especial por violación positiva contractual. La misma solución se tiene si el abogado habiendo recibido del adversario de su mandante una suma de dinero con la promesa de disponer de alguna manera actúa con La Dritthaftung parece encontrar desprecio de la obligación. fundamento también en una relación La intervención de la culpa in conde confianza, donde el abogado asume la trahendo se produce, en cambio, cuando posición de sujeto de confianza respecto el abogado por cuenta del cliente se de muchas personas sin privilegiar natu- encuentra en tratativas con tercer sujeto. ralmente los intereses del propio manLa solución extracontractual para

resolver la cuestión de la Dritthaftung del abogado no tiene la misma fuerza que la 1298 y ss.; Bydlinski F., Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter, en JBl, 1960, 359 alternativa contractual, visto el sistema y s.; K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I, alemán que reconoce limitadamente la cit., p. 185 y ss. reparación de los daños puramente pa170 Así, BGH, 1.10.1987, en JZ, 1988, 656, nota trimoniales. El modelo taxativo recogido de D. Giesen. 171 BGH, 6.7.1965, en JZ, 1966, 141, nota de W. por el BGB sanciona con reparación solamente los errores profesionales que perjuLorenz; BGH, 1.10.1987, cit. 172 OLG Hamm, 19.9.1985, en MDR, 1986, 1026. 173 BGH, 1.10.1987, en NJW, 1988, 200. 70

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174 Ejemplo citato da Rinsche F.J., Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, cit., p. 18 Volumen 18 • Diciembre 2015

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dican los bienes jurídicos tutelados por la regla general del numeral § 823, inciso 1, BGB175. El acto ejecutivo infundado sobre determinados bienes que el abogado sabe que no pertenecen al deudor ejecutado integra un Eigentumsverletzung176. Igualmente sucede con la introducción de un procedimiento infundado que gracias al defensor incide sobre bienes jurídicos tutelados: pensemos en la acción ejecutiva promovida por el abogado no obstante el crédito sea inexistente177 o al oponente que en la oposición de los terceros infundada cause daños a la cosa embargada178. El abogado puede ser obligado a reparar el daño en la hipótesis de lesión de una norma de tutela –como es previsto por el inciso 2 del § 823 BGB– cuando sean violadas las normas penales en defensa del honor y de la personalidad, del patrimonio además del procedimiento según derecho179. Finalmente, recordamos también que los puros daños puramente patrimoniales pueden ser reparados en las hipótesis de daños contrarios a las buenas costumbres cometidos con dolo180, conforme el § 826 BGB181, entre los 175 Vollkommer M., Anwaltshaftungsrecht, cit., pp. 136 y ss. 176 BGH, 13.3.1979, en BGHZ, 74, 1979, p. 9. 177 BGH, 13.3.1979, cit., p. 9. 178 BGH, 23.5.1985, en BGHZ, 95, 1985, p. 10. 179 BGH, 14.5.1992, en VersR, 1992, p. 1404. 180 BGH, 14.5.1992, in VersR, 1992, pp. 1401, spec. 1404; Palandt O. e Thomas h. , Bürgerliches Gesetzbuch, cit., p. 962. 181 La norma resulta muy importante porque integra la especie limitante prevista en los artículos Volumen 18 • Diciembre 2015

cuales se incluye el supuesto de las falsas informaciones182. 11. Las reglas de distribución de la carga de la prueba La prestación profesional fundada en las reglas de las obligaciones de medios responde a un régimen jurídico de incumplimiento independiente por el resultado deseado del acreedor. Esto es apoyado también por el del método de repartición de la “carga de la prueba” en las hipótesis de incumplimiento profesional. El acreedor, en las obligaciones de resultado, está solamente obligado a probar la existencia de la relación obligatoria, además de la falta de obtención del resultado convenido, mientras compete al deudor la carga de probar, conforme el artículo 1218 CC, la estricta relación consecuente entre la verificación de causa

§§ 823 e 824 BGB y constituye, según una parte de la doctrina (Canaris C.W., “Schutzgesetze - Verkehrspflichten–Schutzpflichten”, en Festschrift für Karl Larenz, München, 1983, p.35; Medicus D., Schuldrecht, II, Besonderer Teil, München, 1990, p. 340; Larenz K. e C.W. Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, II, 2, Besonderer Teil, München, 1994, p. 354 y s.), la terza “kleine Generalklausel”, donde la primera está contenida en el primer inciso del § 823 BGB, cuando hace referencia a “sonstiges Recht”, y la segunda en el inciso sucesivo de la misma disposición cuando llama la violación culposa de una norma de tutela. 182 Cfr., para algunas, BGH, 18.1.1972, en NJW, 1972, p. 680; BGH, 17.9.1985, en NJW, 1986, p. 181; BGH, 17.5.1990, en NJW, 1991, p. 32. Actualidad Civil

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no imputable a este y la falta del resultado en presencia de la norma general sobre de la prestación. incumplimiento contenida en el artículo 1218 CC. IMPORTANTE

Las hipótesis de responsabilidad profesional frente a los terceros pueden verificarse como consecuencia del incumplimiento o del inexacto cumplimiento (conducta negligente) del primero que inciden directamente en la esfera de los terceros extraños al contrato profesional, o sino como consecuencia de la actividad profesional ejercitado antes o incluso sin la celebración del contrato respectivo.

La operación dogmática de inversión de la carga de la prueba en favor del deudor profesional, cumplida en total desacuerdo con la regla general del artículo 1218 CC ha empujado paradójicamente a la doctrina y a la jurisprudencia a elaborar instrumentos operacionales directos a invertir la carga de la prueba, sobre el incumplimiento de la prestación. En resumen, la creación de excepciones al régimen ya excepcional de las obligaciones de medios permite regresar a la regla general sobre repartición de la carga de la prueba en sede de responsabilidad contractual. Sobre este sentido la jurisprudencia —sobre todo en el área de la responsabilidad médica— cumplió un notable esfuerzo interpretativo-reconstructivo a lo largo del itinerario de las prestaciones profesionales de “fácil ejecución” para llegar a la regla general fundada en el principio del “acercamiento de la prueba”.

En las obligaciones de medios, por el contrario, el acreedor debe demostrar no solamente la existencia de la obligación, sino también la negligencia del profesional (art. 1176, inciso 2, CC) el daño sufrido y el nexo causal entre ambos. Al deudor profesional corresponde en cambio la prueba de haber cumplido exactamente —o sea con la diligencia y la pericia debidas— o bien que el El primer ataque a la muralla probainexacto o incumplimiento total de la prestación son debidas a la presencia de toria profesional se tiene a finales de los una causa extraña a su poder del control años Setenta cuando la Corte Suprema declara que “si la intervención operacioy previsión. Si dicho régimen probatorio, real- nal es de fácil ejecución [...] incluso tramente, constituyó y constituye una tándose de obligaciones de medios o de pantalla de protección del profesional en comportamiento [...] cuando el cliente sede de incumplimiento de la prestación, ha probado en juicio [...] que a aquella cuyo régimen probatorio se sobrepone intervención de fácil ejecución siguió un con aquel de responsabilidad aquiliana. resultado negativo [...] no puede dejar de Dicho enfoque no ha encontrado nunca presumirse la inadecuada o no diligente una justificación convincente, al máximo ejecución de la prestación profesional [...] correspondiendo entonces al ciruja72

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no proporcionar la prueba contraria [...] que el resultado negativo fue causado por el sobrevenir de un evento imprevisto e imprevisible según la ordinaria diligencia profesional, o bien por la existencia de una especial condición física del cliente no comprobable con el mismo criterio de la diligencia profesional”183. Con este leading case, la regla sobre la prueba, en realidad absolutamente a un cambio del objeto de la obligación: “el resultado útil que el acreedor puede esperar del deudor [...] va más allá de la simple conformidad de la obra a las reglas del arte y está constituido por las consecuencias positivas que derivan de la misma obra según un nexo de derivación natural cuando sean respetadas las mismas reglas y no intervengan factores impredecibles e inevitables que, haciendo imposible el logro del resultado mayor ya adeudado, como tales están en grado de liberar al deudor. No obstante, precisamente porque son elementos que impiden la responsabilidad, estos necesitan ser probados por parte del deudor”184.

En el caso de prestación de fácil ejecución, “no se verifica un paso de obligación de medios a obligación de resultados, que sería dogmáticamente difícil de justificar a no ser que se niegue la misma distinción entre los dos tipos de obligaciones (como lo hace gran parte de la doctrina reciente), operando sin embargo el principio res ipsa loquitur, ampliamente aplicado en la materia en los ordenamientos anglosajones (donde la responsabilidad del médico es siempre de naturaleza aquiliana), entendido como “aquella evidencia circunstancial que crea una deducción de negligencia”186. En este camino el problema de la distribución de la carga de la prueba encuentra posterior desarrollo seguidamente a la importante decisum de las Secciones Unidas en materia de prueba del incumplimiento y del inexacto cumplimiento187.

Con base a este dictum, el paciente que actúa en materia de responsabilidad médica “debe probar el contrato y alegar el incumplimiento del sanitario quedando a cargo del deudor probar el exacto Consecuencia inevitable de tal cumplimiento”188. Encuadrando la oblicambio probatorio, esto es, de la trans- gación profesional entre las obligaciones posición del modelo de responsabilidad de las obligaciones de resultado lleva a resultado “es solamente fuente de confusión y va abandonada”. desacreditar la misma distinción”185. 183 Cass., 15.1.1978, n. 6141, en Foro it., 1979, I, pp. 4 y ss. 184 Castronovo C., “Profili della responsabilità medica”, en Studi in onore di Pietro Rescigno, V, Milano, 1998, p.124. 185 Según Castronovo C., “Profili della responsabilità medica”, cit., p. 124, la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de Volumen 18 • Diciembre 2015

186 Cass., 22.1.1999, n. 589, en Giust. civ., 1999, I, p. 1002; sucesivamente, fra le tante: Cass., 19.5.1999, n. 4852, en Resp. civ. prev., 1999, 995; Cass., 16.2.2001, n. 2335, en Resp. civ. prev., 2001, 580; Cass., 13.1.2005, n. 583, en Giust. civ., 2006, p. 2186. 187 Cass., Sez. Un., 30.11.2001, n. 13533, en Foro it., 2002, I, pp. 769 y ss. 188 Cass., 28.5.2004, n. 10297, en Danno resp., 2005, p. 28. Actualidad Civil

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de medios “el paciente deberá probar la existencia del contrato y el agravamiento de la situación patológica o la aparición de nuevas patologías como consecuencia de la intervención quedando a cargo del médico o del ente hospitalario la prueba de que la prestación profesional ha sido ejecutada de forma diligente y que aquellos resultados perjudiciales fueron determinados por un evento imprevisto e imprevisible”189. Desde esta perspectiva la distinción jurisprudencial entre prestación de fácil o difícil ejecución no incide más en el problema de la distribución de la carga de la prueba resultando de importancia a los fines de la valoración del grado de diligencia, correspondiendo al médico la prueba de que la prestación es de especial dificultad.

en caso, el especialista en el ejercicio de una profesión protegida”190. No obstante toda esta trama jurisprudencial dirigida a proteger de manera más adecuada y eficaz la posición del paciente no encuentra ninguna respuesta en el área del profesional forense. En los casos de incumplimiento profesional la jurisprudencia aún nunca ha realizado la aplicación de técnicas de inversión de la carga de la prueba.

La doctrina más sensible observa que “la reconducción de la responsabilidad civil también del profesional forense en el cauce de la regla común de “cercanía de la prueba” además de imponerse por exigencia de igualdad con las otras actividades profesionales, representa una solución equilibrada que consiente el endurecer una disciplina tradicioCargar al profesional con la prue- nalmente inspirada en un principio de ba del exacto cumplimiento significa “inmunidad”191. aplicar el principio de la cercanía de la La Corte Suprema confirma que el prueba. Finalmente, los jueces supremos cliente-acreedor que supone haber sido reafirman que ““la prueba de la falta dañado por la conducta debida por el de culpabilidad en el incumplimiento abogado asume la relativa carga de la (recte: de la imposibilidad de la presta- prueba. De forma consolidada, opera la ción derivada de causa no imputable) y regla “según la cual corresponde al cliente de la diligencia en el cumplimiento es el cual asume el haber sufrido un daño, la siempre atribuible a la esfera de acción carga de probar la defectuosa o inadecuadel deudor; en medida, incluso, tanto da prestación profesional, la existencia más marcada, cuando la ejecución de del daño y la relación de causalidad entre la prestación consista más en la aplica- la defectuosa o inadecuada prestación ción de reglas técnicas, desconocidas al profesional y el daño. En lo que se refiere acreedor, así como extrañas al bagaje de la común experiencia y específicamente 190 Cass., 21.6.2004, n. 11488, en Corr. giur., propias de aquel perteneciente al deudor, 2005, p. 33. 189 Cass., 28.5.2004, n. 10297, cit., p. 28.

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191 Procida Mirabelli di Lauro A. y Feola m., La responsabilità civile, Torino, 2008, p. 13.

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al defecto o falta de adecuación de la prestación profesional, el cliente tiene la carga de proporcionar la prueba de datos objetivos idóneos, en base a los cuales el juez valorará si, en relación con la naturaleza del caso concreto, la actividad desarrollada por el profesional pueda ser juzgada suficiente”192. La única ventaja de orden sustancial es que “al criterio de la certeza de los efectos de la conducta, puede sustituirle aquel de la probabilidad de tales efectos y de la idoneidad de la conducta que los produce”193. La jurisprudencia afirma el “principio consolidado”, según el cual “es obligado a probar no solo el haber sufrido un daño, sino también que este fue causado por la insuficiente o inadecuada actividad del profesional, es decir por la defectuoso prestación profesional. Por tanto, el incumplimiento del profesional no puede ser deducido de la falta de resultado útil el cual mira al cliente, sino solamente de la violación del deber de diligencia adecuado a la naturaleza de la actividad ejercitada, razón por la cual la afirmación de la responsabilidad del abogado implica la prueba, sobre la base de los elementos que el cliente tiene la carga de proporciona, que si el profesional hubiese cumplido la actividad omitida el cliente habría obtenido ventajas económicamente valorables”194. 192 Cass., 18.4.2007, n. 9238, en Resp. civ. prev., 2007, 1698. 193 Cass., 18.4.2007, n. 9238, cit., p. 1698. 194 Cass., 29.9.2009, n. 20828, en Iusexplorer; Cass., 27.5.2009, n. 12354, en Mass. Giust. civ., 2009, 846. Volumen 18 • Diciembre 2015

El retraso de la jurisprudencia sobre responsabilidad forense en la delicada materia de la carga de la prueba refleja la característica de la profesión: en primer lugar la falta de reglas técnicas sobre las cuales configurar un sistema de incumplimiento bastante sólido. No obstante lo cual no puede negarse que existen prestaciones del profesional forense con carácter rutinario y cierto: el mandato a actuar en juicio, la actividad dirigida a evitar la prescripción de un derecho, la redacción de una opinión. En estas hipótesis el acreedor-cliente podría beneficiarse de las reglas probatorias acuñadas por la jurisprudencia en materia de responsabilidad médica. Por otro lado, una cierta apertura hacia el cliente se tuvo en sede de la prueba del nexo causal entre incumplimiento profesional y daño. Si las cosas son así, en el futuro próximo se hace difícil impedir un desarrollo jurisprudencial favorable al cliente en el delicado terreno de la carga de la prueba”. 12. Referencia bibliográfica ALPA, G., Responsabilità civile e danno, Bologna, 1991. BIANCA, C.M., Diritto civile, 5, La responsabilità, Milano, 1994. BOZZI, G., “Comportamento del debitore e attuazione del rapporto obbligatorio”, en Diritto civile diretto da N. Lipari e P. Rescigno, coordinato da A. Zoppini, III, Obbligazioni, I, Il rapporto obbligatorio, Milano, 2009. BYDLINSKI, F., “Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter“, en JBl, 1960. BRECCIA, U., “La colpa professionale”, en I contratti in generale. Aggiornamento 19911998 diretto da G. Alpa e M. Bessone, III, Torino, 1999. Actualidad Civil

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