La responsabilidad del Estado por la muerte de un agente de policía en acto de servicio

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ POLICIA ~ MUERTE DE LA VICTIMA ~ ACTO DE SERVICIO ~ TRABAJO PELIGROSO ~ RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ~ INDEMNIZACION ~ LEY SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ VALUACION DEL DAÑO ~ HECHO DE UN TERCERO ~ DAÑO CAUSADO POR TERCERO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ PREVENCION DEL DELITO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ RIESGO CREADO ~ DERECHO CIVIL Título: La responsabilidad del Estado por la muerte de un agente de policía en acto de servicio Autor: Ylarri, Juan Santiago Publicado en: LLGran Cuyo2012 (junio), 502 Fallo comentado: Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza ~ 2012-03-12 ~ Camps, María Cristina y ots. c. Gobierno de la Provincia de Mendoza p/d. y p. Sumario: I. Introducción. — II. Los hechos del caso. — III. La sentencia de la Cámara de Apelaciones y sus fundamentos.— IV. Jurisprudencia de la Corte Suprema.— V. Nuestra opinión. I. Introducción En el fallo que nos toca comentar, la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la provincia de Mendoza, hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios contra la provincia de Mendoza, iniciada por la viuda e hijos de un agente de policía fallecido por causa de un disparo de un delincuente. Dicho evento fue declarado como "acto de servicio". En primer lugar, vamos a explicar los hechos del caso y analizar los fundamentos esbozados por la Cámara de Apelaciones para hacer lugar a la demanda. Luego, vamos a hacer reseña a la jurisprudencia de la Corte Suprema al respecto, que sustentará nuestra opinión en disconformidad con lo decidido en la causa. II. Los hechos del caso Cuando el Suboficial Víctor Hugo Carmona se encontraba en un local comercial, unos asaltantes le apuntaron a su hija, y luego de entregarles el dinero, persiguió a los asaltantes fuera del local, se identificó como policía, y cuando extraía su arma provista, una de los delincuentes le disparó en la cabeza, provocándole la muerte. Por el hecho, la viuda y los hijos del suboficial cobraron por parte de la ART la suma de $ 129.000 en concepto de valor vida, a través de una suma al contado, y una renta periódica. Con posterioridad, iniciaron una demanda de daños y perjuicios contra la provincia de Mendoza por daño moral y daño psíquico por un monto de $869.300. El Juez de primera instancia (el Décimo Cuarto Juzgado en lo Civil, de la Primera Circunscripción Judicial de la provincia de Mendoza) rechazó la demanda, entendiendo, entre otras cuestiones, que se había configurado la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. III. La sentencia de la Cámara de Apelaciones y sus fundamentos Apelada la sentencia por la parte actora, la Cámara de Apelaciones, con el voto del doctor Colotto, al que adhirieron los doctores Mastrascusa y Staib, revocó la sentencia de primera instancia e hizo lugar a la demanda en concepto de daño moral y daño psíquico. La sentencia, trata principalmente tres cuestiones. En primer lugar la constitucionalidad de la ley 24.557 (Adla, LV-E, 5865) sobre riesgos de trabajo (1); en segundo lugar, desarrolla el punto relativo a la responsabilidad del Estado en el caso (2), cuestión que va a ser objeto de nuestro comentario; y, por último, analiza la cuantía del reclamo efectuado y el interés aplicable (3). En primer lugar, deja en claro que no se reclamaba al Estado y su ART por el daño global ocasionado por la muerte del Sr. Carmona, sino que se reclama aquello que no entraba dentro de la reparación sistémica prevista por la ley 24.557. Al respecto, el artículo 39, punto 1, de la ley mencionada determina que "las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos…". Luego de analizar la constitucionalidad de esa norma, reseñando los casos "Mosca" (LA LEY, LXVII-B, 261) (4), "Aquino" (LLO) (5) y "Gorosito" (LA LEY, 2002-A, 936) (6), la Cámara de Apelaciones indicó que en el caso "la puerta del ámbito civil se encuentra abierta". De esa forma, se adentró a analizar los agravios de la actora en cuanto se rechaza la demanda por la eximente de culpa de un tercero por el que no se debe responder. En tal sentido explica el porqué de la responsabilidad del Estado en el caso. Señaló, que en el juicio fue acreditado que el evento en el que resultó la muerte del Sr. Carmona fue declarado como "acto de servicio", es decir, que se encontraba acreditado que se produjo el evento dañoso por la acción de un tercero –el delincuente– que no es dependiente del Estado, y con una cosa – la pistola del delincuente– que tampoco estaba bajo la guarda o dominio de la demandada, resultando ello, en principio, una eximente de responsabilidad del Estado conforme lo dispuesto por los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, pues no existiría el nexo de causalidad necesario entre el evento dañoso y el vínculo laboral. Sin perjuicio de ello, considera que en el caso se daban los presupuestos para la admisión del reclamo

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indemnizatorio por la vía del derecho común, en cuanto que el basamento fáctico de la demanda del trabajador que derivaba del accidente, reunía las condiciones para aplicar la teoría del riesgo creado, por entender que caían en la órbita del artículo 1113 del Código Civil, todos los supuestos de daños causados por el riesgo de la actividad desarrollada, intervenga o no una cosa (7). En efecto, explicó que la esencia de la responsabilidad civil que consagra dicha norma estaba en el riesgo creado, más que en el hecho de provenir éste de una cosa. Es por ello que sus principios serían aplicables por extensión a otros supuestos de riesgo creado, como es el caso de actividades riesgosas. De esa forma, entiende que resulta necesario que el acto del subordinado guarde conexión con la función encomendada, esto es, resulte de su ejercicio, pues sólo entonces se está dentro de la relación (dependencia funcional) cuya vigencia es la razón de la obligación principal. A continuación, el Tribunal efectúa el siguiente razonamiento: el agente de policía tenía como función primordial el mantenimiento del orden y de la seguridad pública, lo que importa poner en peligro su salud y las más de las veces, su propia vida. El Estado, para cumplir sus fines, creó una organización destinada a proteger a la comunidad, tanto en la integridad física de los habitantes como en sus bienes, de los actos delictivos, que es el cuerpo policial. Existe el riesgo de que la población sea víctima de delitos y es el Estado a través de la policía, el encargado de evitarlos. Por todo ello, entendió que la actividad laboral desempeñada por el actor, resultaba objetivamente riesgosa y peligrosa. Consideraba que dicho extremo había sido admitido por el Gobierno de la Provincia, ya que de la liquidación, entre los ítems abonados al actor, se encontraba "Riesgo de Vida", por lo que entendió que dicho riesgo aparecía como propio de su actividad o función, por serle impuesto como un deber "esencial" al personal policial. En efecto, el artículo 43, inciso 2) de la 6.722 señala que al personal policial le corresponde "defender la vida, la libertad y la propiedad de las personas aún a riesgo de su propia vida e integridad psicofísica, adoptando en todo momento los principios básicos de actuación policial para prevenir el delito o interrumpir su ejecución y sus efectos…". En este contexto, la Cámara de Apelaciones entendió que el delincuente (autor del delito) no era, ni podía ser considerado, un "tercero ajeno" a la actividad desplegada por el actor, sino por el contrario, formaba parte de la particular composición de la actividad, por ser el elemento generador del peligro o riesgo y la entidad que imprime a la actividad su carácter de riesgosa. Esto así, toda vez que el mismo servicio o función policial, prestado para prevenir o interrumpir el delito, era riesgoso, siendo la "prevención y la interrupción del delito y sus efectos" parte esencial de su actividad como guardián del orden y miembro del cuerpo policial. Así, determinó que en el caso, la actividad desarrollada resultaba en sí misma riesgosa o peligrosa, ya que el actor en vez de mantenerse en forma pasiva frente al hecho, procedió a ejercer su actividad de represión delictiva. Por otro lado, estimó que si no se aplicara la teoría del riesgo creado, se estaría violentando el principio de igualdad ante la ley consagrado por el artículo 16 de la Constitución Nacional, porque se le impediría a todo integrante del cuerpo policial destinado activamente a combatir el delito que, si sufriere un daño en ejercicio de una función altamente peligrosa, pudiere acceder a la reparación integral. Mientras que, cualquier otro trabajador que sufriere un menoscabo en su capacidad laboral en cumplimiento de una labor riesgosa, sí tendría derecho a dicha reparación. IV. Jurisprudencia de la Corte Suprema Luego de haber reseñado los principales fundamentos esbozados por la Cámara de Apelaciones para hacer lugar a la demanda, en este apartado vamos a hacer referencia, en forma cronológica, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativa al alcance de la reparación por daños ocasionados a personal militar y de fuerzas de seguridad. En ciertos casos, se refiere a daños sufridos por accidentes y, en otros, a daños provocados en ocasión de sus funciones específicas. De esta forma, vamos a tener en cuenta estos precedentes del Máximo Tribunal para sustentar nuestra postura contraria a lo decidido en la sentencia que analizamos. a. Caso "Luján" (8) En este caso, la Corte Suprema revocó la sentencia de la Cámara de apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que había rechazado la demanda interpuesta por el actor, derivados del accidente sufrido en una clase de adiestramiento policial, e hizo lugar a la demanda. El actor estaba desarrollando un curso práctico en el Centro de Adiestramiento Policial Especial (CAPE), en donde se produjo un accidente al activarse prematuramente un explosivo, del que derivaron graves lesiones físicas al actor, y se encontraba acreditado que dichas lesiones fueron consecuencia de una "acto de servicio". La Cámara de Apelaciones había denegado la percepción del haber de retiro que contemplaba la ley 21.965 (Adla, XXXIX-B, 1163) del personal de la Policía Federal Argentina, que excluía la posibilidad de obtener otra indemnización con sustento en las normas de derecho común. El Máximo Tribunal entendió que "los vocablos retiro y pensión no se asocian, en efecto, con la idea de

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resarcimiento, reparación o indemnización, sino que poseen una notoria resonancia previsional, referida tanto a quienes, sea por edad o por incapacidad, deban abandonar el servicio, como aquellos a los que aquel ordenamiento confiere beneficios que nacen en su cabeza como secuela del fallecimiento de un pariente de los allí enumerados"(9). b. Caso "Gunther" (10) El actor había iniciado una demanda por los daños y perjuicios con motivo del accidente sufrido por el actor mientras cumplía el servicio militar obligatorio, con fundamento en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil. En este sentido, reclamó la indemnización de los mayores daños irrogados mientras cumplía el servicio militar. Esos daños fueron originados por su caída desde el techo de la cantina del batallón del que formaba parte, donde se hallaba reparando los desperfectos de la antena de un aparato de televisión que transmitía el desarrollo de una carrera automovilística, observado por un grupo de soldados y suboficiales de guardia, lo que le provocó la parálisis de la mitad inferior de su cuerpo. El Estado encuadró el hecho como "acto de servicio" y le otorgó el haber de retiro previsto en la ley específica. La Cámara de Apelaciones había admitido en forma parcial la demanda. La Corte Suprema hizo lugar al recurso extraordinario deducido por la actor en cuanto y ponía en tela de juicio la interpretación, y en su caso la constitucionalidad de los artículos 77 y 78 de la ley 19.101 de Personal Militar (Adla, XXXI-B, 1343), en cuanto supuestamente limitativos del derecho resarcitorio de quienes sufran durante la prestación del servicio militar una disminución o incapacidad para el trabajo en la vida civil. La Corte reconoció que, en otras composiciones, se había manifestado en sentido contrario a la admisibilidad de esos tipos de reclamos, cuando se ha otorga al soldado, o en su caso a sus derechohabientes el haber mensual previsto en las normas impugnadas, y que tal doctrina se había apoyado en la necesidad de evitar la acumulación de beneficios que responsan a la misma finalidad "resarcitoria" del daño producido (11). La Corte entendió que, teniendo en cuenta el limitado monto del haber, de carácter alimentario y asistencial, no podía cubrir los distintos aspectos a fin de establecer una reparación conforme a un adecuado enfoque de la responsabilidad emergente de los daños producidos a la víctima, siendo en el caso el Estado el mismo sujeto pasivo que debe "asistir" y "reparar", no se podía confundir la diversa finalidad de las prestaciones Asimismo, admitió la existencia de un plexo legal y constitucional de disposiciones que reconocen el derecho a un resarcimiento de los mayores daños causados a la víctima, fundado en el artículo 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. Por lo que el principio de alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional, y expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica. Por el contrario, en su voto el doctor Fayt entendía que no era procedente el recurso extraordinario. Indicaba que la ley 19.101 contenía previsiones que reglaban la indemnización en esos casos. Y si se entendían insuficientes las reparaciones de esa ley, se estaría desconociendo el plexo normativo, en el que el artículo 21 de la Constitución Nacional ocupa lugar capital: armarse en defensa de la Patria. Por el contrario, las normas de derecho común que se pretende aplicar están destinadas a proteger los derechos de los habitantes en situaciones totalmente diferentes. c. Caso "Roman" (12) La mayoría de la Corte Suprema entendió que las cuestiones planteadas eran sustancialmente análogas a las resueltas en el caso "Luján", por lo que se remitió a ese precedente. Por su parte, el doctor Petracchi en su voto, precisó la distinción de cuando la lesión reconoce un origen típicamente accidental (en el caso el actor perseguía la indemnización de daños y perjuicios derivado del accidente sufrido al resbalar de una escalera mientras se desempeñaba como retén de ayudante de guardia de la Prefectura Naval Argentina) y en cuyo resarcimiento resultan de aplicación las normas de derecho común que rigen a los restantes agentes de la Administración, de aquellos que dicha lesión es el resultado de una acción bélica, esto es, una mera consecuencia del cumplimiento de misiones específicas de las fuerzas armadas o de seguridad, características de la prestación del servicio público de defensa. d. Caso "Valenzuela" (13) El actor había demandado al Estado Nacional (Ejercito Argentino) a fin de obtener resarcimiento por la incapacidad derivada de un accidente, que fue calificada por la autoridad administrativa militar como "acto de servicio". La Corte Suprema, revocó la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que había hecho lugar a la demanda. Sobre la base de jurisprudencia anterior (14), concluyó que los integrantes de las Fuerzas Armadas no podían reclamar la indemnización de daños sufridos en actos de servicio por la vía del derecho civil. Así, señaló que esa doctrina era aún más aplicable en ese caso, en la que el actor estaba obligado a la prestación de los actos de servicio por su sometimiento voluntario a la carrera militar. Por ello, no podía invocarse que mediaba el cumplimiento de una carga pública, antes bien, se trataba lisa y llanamente de la

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aplicación de las normas reglamentarias pertinentes a los que el actor se adhirió sin reservas, las cuales resarcían el daño acaecido mediante un régimen específico que excluye el común que consagra el Código Civil (15). En la disidencia, los doctores Belluscio y Boggiano se remitieron a los casos "Luján" y "Gunther". e. Caso "Mengual" (16) La mayoría de la Corte, conformada por los doctores Belluscio, Levene (h.), Boggiano y López, confirmó la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que había hecho lugar a la demanda. En la causa, el actor, que cumplía funciones en el Ejército Argentino como voluntario de segunda, recibió varios impactos de bala de ametralladora que le provocaron lesiones determinantes de la posterior amputación de su pierna derecha, causados por el suboficial Torres impartía instrucciones acerca del uso de la ametralladora. La Corte recordando fallos anteriores (17) en donde se sostuvo que las relaciones de los hombres que integran las filas militares entre sí y de la Nación se gobernaban por los respectivos reglamentos que al efecto se dicten por el Congreso y en la medida y extensión que éste establezca. Por ello, entendió que quienes integren las fuerzas armadas –sea formando parte de su cuerpo permanente o de la denominada reserva incorporada– no podían reclamar la indemnización de daños sufridos en acto de servicio por la vía del derecho civil. En este contexto, el Máximo Tribunal recordó el caso "Gunther", en que había entendido que la existencia de un "retiro alimentario y asistencial" previsto en las normas específicas no era óbice para que un conscripto obtuviera la reparación fundada en normas de derecho civil; el caso "Luján", en el que decidió que los principios formulados en el precedente "Gunther" eran aplicables a la situación de un suboficial de la Policía Federal Argentina; y el caso "Valenzuela", en el que había decidido que quienes se incorporan a las fuerzas armadas voluntariamente y sin reservas no pueden reclamar la indemnización de daños sufridos en actos de servicio por la vía del derecho civil. Teniendo en cuenta ese precedente, entendió que no existía óbice alguno para otorgar una indemnización basada en normas de derecho común a un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad –y a sea que su incorporación haya sido voluntaria o consecuencia de las disposiciones sobre el servicio militar obligatorio– cuando las normas específicas que rigen a las citadas instituciones no prevén una indemnización sino un haber de retiro de naturaleza previsional. Cabe resaltar el voto concurrente de los doctores Nazareno, Petracchi y Bossert, que consideraron que coincidían con otorgar la indemnización al actor teniendo en cuenta el derecho común, con la siguiente salvedad: "…resulta conveniente distinguir supuestos en que la lesión reconoce un origen típicamente accidental y en cuyo resarcimiento resultan de aplicación –a falta de régimen indemnizatorio federal de carácter específico– las normas de derecho común que rigen analógicamente a los restantes agentes de la administración, de aquéllos en que dicha lesión es el resultado de una acción bélica, esto es, una mera consecuencia del cumplimiento de misiones específicas de las fuerzas armadas o de seguridad, características del servicio público de defensa (caso "Román", Fallos: 312:989, voto concurrente del juez Petracchi)…". f. Caso "Muñoz" (18) La Corte Suprema confirmó las sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que había admitido la demanda por daños y perjuicios iniciada por el actor, a fin de obtener resarcimiento por la incapacidad derivada de las manifestaciones de una dolencia adquirida mientras cumplía con el servicio militar obligatorio, que fue calificada por la autoridad administrativa militar como "acto de servicio". En el caso, estimó que era de aplicación el caso "Mengual", y señaló que no existía óbice para otorgar una indemnización fundada en normas de derecho común a un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad cuando las normas específicas que rigen a las citadas instituciones no preveían una indemnización sino un haber de retiro de naturaleza previsional, por lo que en el caso era perfectamente compatible la percepción de una indemnización fundada en normas de derecho común g. Caso "Lapegna" (19) La Corte confirmó la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había admitido la demanda fundada en la ley de accidentes de trabajo iniciada por el actor –marinero de primera– contra el Ministerio de Defensa, Prefectura Naval Argentina, en virtud del accidente sufrido, que fue calificado por la autoridad administrativa como "acto de servicio", y estimó que era de aplicación el caso "Mengual". Sin perjuicio de ello, nos gustaría destacar la disidencia del doctor Vázquez, que entendió que debía rechazarse la demanda. En este sentido, entendió que quien se incorpora a las fuerzas armadas o de seguridad según las leyes dictadas en virtud del citado artículo 75, inciso 27 de la Constitución Nacional, por el cual le corresponde al Congreso "fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno", queda sometido específicamente a las reglamentaciones y ordenanzas que rigen la actividad de que se trate, las cuales desenvuelven sus principios propios en la órbita del derecho público, constitucional y administrativo. Por lo que quienes forman las fuerzas armadas y de seguridad no podrían reclamar la indemnización de daños sufridos en actos de servicio por vía del derecho común (20).

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Asimismo, entendió que una conclusión interpretativa diversa, que autorizara a sumar a la reparación que conceden las leyes militares y análogas, una compensación pecuniaria fundada en las normas del derecho común, conduciría a acumular dos beneficios que responden a una misma finalidad, lo que sería inadmisible en el esquema de un adecuado sistema de reparación de daños (21). De esta forma, concluye que el actor no tenía a su alcance la posibilidad de reclamar con fundamento en la ley de accidentes de trabajo, la cual no había dejado sin efecto el régimen que, para este tipo de accidentes y personas, regulaba en forma específica la ley especial que rige el vínculo que se anuda entre el Estado y los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas y de seguridad, que se incorporan voluntariamente a ellas y aceptan, por tanto, sujetarse al régimen cerrado y autónomo que aquélla prevé. h. Caso "Lupia" (22) El Máximo Tribunal dejó sin efecto la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que había rechazado la demanda deducida en virtud del accidente sufrido por el demandante en acto de servicio. La mayoría estimó que era aplicable la doctrina del fallo "Mengual". Por su parte, el doctor Fayt remitió a su disidencia en dicho fallo y al caso "Valenzuela". i. Caso "Azzetti" (23) La mayoría de la Corte conformada por los doctores Belluscio, Boggiano y López confirmó la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que había rechazado la demanda por daños y perjuicios causados al actor –sargento ayudante retirado del Ejército Argentino–, con sustento en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, como consecuencia de su participación en el conflicto armado del Atlántico Sur. En efecto, entendió que las circunstancias fácticas invocadas para sustentar la demanda en relación a la naturaleza del hecho dañoso eran distintas de las que fundaron los precedentes "Luján", "Günther", "Román", "Valenzuela" y "Mengual", entre otros. Así, entendió que en esos casos, los oficiales o suboficiales de carrera sufrieron daños personales en actos de servicio cumplidos en tiempo de paz, o aun de guerra pero en circunstancias ajenas al combate, como consecuencia de un hecho accidental que podía ser imputado jurídicamente al Estado Nacional y, en consecuencia –a falta de régimen indemnizatorio federal de carácter específico– no existía óbice al resarcimiento de los daños por las normas del derecho común que rigen analógicamente a los restantes agentes de la administración. Pero en tales precedentes no se tuvieron en cuenta – por no ser del caso– los supuestos de los daños directamente sufridos en acciones bélicas. Por el contrario, señaló que en ese caso el hecho dañoso estaba constituido por una acción bélica o hecho de guerra y, por lo tanto, los daños sufridos constituían una consecuencia del cumplimiento de misiones específicas y legítimas de las fuerzas armadas, características del servicio público de defensa, que no originaba responsabilidad del Estado Nacional por su actuación ilegítima ni legítima, más allá de la expresamente legislada en normas específicas. Precisó que la responsabilidad por acto bélico tenía reglas propias, pues al asimilarse la guerra a una situación calamitosa y de catástrofe nacional, que repercutía sobre toda la sociedad –aun cuando pudiera causar mayores daños al sector encargado de la defensa de la patria–, no podía subsumirse –en principio– en los supuestos de responsabilidad del Estado por acto ilegítimo. Por otro lado, entendió que sólo podría admitirse la responsabilidad por acto legítimo en la medida en que circunstancias particulares determinaran un grado de especialidad en el sacrificio, que exigiese en justicia el restablecimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas. Así, indicó que el fundamento de la obligación del Estado de resarcir ciertos daños que guarden relación de causalidad con el ejercicio regular de sus poderes propios se hallaba, en última instancia, en el beneficio que toda la comunidad recibe de las acciones que el Estado promueve por el interés general y cuyas consecuencias eventualmente dañosas no era justo que sean soportadas exclusivamente por un individuo o grupo limitado – más allá de un límite razonable– sino que debían redistribuirse en toda la comunidad a fin de restablecer la garantía consagrada en el artículo 16 de la Constitución Nacional. En el caso del actor, la Corte entendió que los daños derivados de combatir en la acción bélica del Atlántico Sur como consecuencia del ejercicio de la función de defensa para la cual los oficiales y suboficiales de carrera se habían preparado profesionalmente, no habían superado el parámetro general al que estuvieron sometidos todos aquellos que directa o indirectamente intervinieron en ese enfrentamiento armado. Por último, estimó que los daños producidos por el hecho de guerra que recaen sobre un sector de la colectividad –el militar de carrera– y no en una persona o un grupo limitado, no configuraban un supuesto de sacrificio especial ni su reparación se podría sustentar en el equilibrio en el reparto de las cargas públicas. En este sentido, indicó que en tiempo de paz la comunidad aportaba su sacrificio para mantener un cuerpo armado profesionalmente para cumplir sus fines específicos, que comprendía la defensa en caso de guerra. Cuando esta circunstancia se configuraba, la comunidad aportaba su cuota de participación en penuria general y espera que el sector profesionalmente preparado cumpla su misión. Por su parte, en su voto el doctor Nazareno confirmó la sentencia que rechazó la demanda, pero

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remitiéndose al caso "Mengual". El doctor Moline O’Connor remitió a su voto en la causa "Valenzuela" y el doctor Fayt al voto de la mayoría en el mencionado caso "Valenzuela". j. Caso "Amarente" (24) La Corte se remitió a lo dictaminado por el entonces Procurador General Sustituto y confirmó la sentencia que había hecho lugar a la demanda en virtud de los daños y perjuicios sufridos en ocasión de un accidente ocurrido en una unidad militar, en oportunidad del cumplimiento de órdenes de servicio. En el caso, el Procurador General se remitió a los precedentes "Mengual", "Lapegna" y "Muñoz", y entendió que no existía óbice alguno para otorgar una indemnización basada en normas de derecho común a un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad –ya sea que su incorporación haya sido voluntaria o consecuencia de las disposiciones sobre el servicio militar obligatorio– cuando las normas específicas que rigen a las citadas instituciones no prevén una indemnización sino solo un haber de retiro de naturaleza previsional. Así, consideró que la doctrina citada era de plena aplicación al caso por cuanto el actor había sido dado de baja por las secuelas incapacitantes que padeció a raíz de una accidente que fuera reconocido por la propia demanda como acto de servicio y se le había asignado una pensión de acuerdo a lo estipulado por la ley 19.101, modificada por la ley 22.511 (Adla, XLI-D, 4354), que excluía a cualquier otra suma en concepto de resarcimiento. Por su parte, la doctora Highton de Nolasco consideró que la cuestión era sustancialmente análoga a lo resuelto en el caso "Mengual", por lo que confirmó la sentencia apelada. V. Nuestra opinión Contrariamente a lo decidido por la sentencia que comentamos, consideramos que no es de aplicación al caso la teoría del riesgo creado (25) y, por lo tanto, que los actores tengan derecho a la reparación que reclaman con sustento en el derecho común. En este sentido, entendemos que esa reparación no correspondía en atención a la jurisprudencia de la Corte Suprema antes reseñada. En efecto, creemos que la indemnización no sería procedente por los siguientes motivos: En primer lugar, porque no se puede reclamar la indemnización de daños sufridos en acto de servicio por la vía del derecho civil, sino que dicha reparación se gobierna por los respectivos reglamentos que al efecto se dicten por el Congreso y en la medida y extensión que éste establezca (26). En segundo lugar, porque hay que diferenciar cuando la lesión reconoce un origen típicamente accidental, y en cuyo resarcimiento resultan de aplicación las normas de derecho común que rigen a los restantes agentes de la Administración, de aquellos que dicha lesión es el resultado de una acción bélica, esto es, una mera consecuencia del cumplimiento de misiones específicas de las fuerzas armadas o de seguridad, características de la prestación del servicio público de defensa (27). En la sentencia que comentamos, quedó probado que se trató de un "acto de servicio", un acto en ocasión de sus funciones de agente de policía, por lo que no sería procedente la reparación amplia. Así también, recordamos la jurisprudencia del Alto Tribunal antes reseñada, en cuanto a que señaló que en ciertos casos, los oficiales o suboficiales de carrera sufren daños personales en actos de servicio cumplidos en tiempo de paz, o aun de guerra pero en circunstancias ajenas al combate, como consecuencia de un hecho accidental que podía ser imputado jurídicamente al Estado Nacional y, en consecuencia –a falta de régimen indemnizatorio federal de carácter específico– no existía óbice al resarcimiento de los daños por las normas del derecho común que rigen analógicamente a los restantes agentes de la administración. Sin embargo, precisó que cuando el hecho dañoso este constituido por una acción bélica o hecho de guerra y, por lo tanto, los daños sufridos constituyan una consecuencia del cumplimiento de misiones específicas y legítimas de las fuerzas armadas, características del servicio público de defensa, no origina responsabilidad del Estado Nacional por su actuación ilegítima ni legítima, más allá de la expresamente legislada en normas específicas (28). En este caso, se trataba de funciones específicas de un agente de policía. En tercer lugar, entendemos que la indemnización reclamada no es procedente porque la Corte Suprema se ha referido a casos en que el actor está obligado a la prestación de los actos de servicio por su sometimiento voluntario a la carrera militar. Por ello, no puede invocarse que media el cumplimiento de una carga pública, antes bien, se trata de la aplicación de las normas reglamentarias pertinentes a los que el actor se adhirió sin reservas, las cuales resarcían el daño acaecido mediante un régimen específico que excluye el común que consagra el Código Civil (29). En la sentencia que comentamos, media un sometimiento voluntario por parte de Sr. Carmona a las normas relativas al personal policial. En el mismo sentido, en otro caso se ha dicho que el actor no tenía a su alcance la posibilidad de reclamar con fundamento en la ley de accidentes de trabajo, la cual no ha dejado sin efecto el régimen que, para este tipo de accidentes y personas, regula en forma específica la ley especial que rige el vínculo que se anuda entre el Estado y los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas y de seguridad, que se incorporan voluntariamente a ellas y aceptan, por tanto, sujetarse al régimen cerrado y autónomo que aquélla prevé (30). En cuarto lugar, cabe advertir que tampoco en el caso se viola el principio de igualdad. El Alto Tribunal ha dicho que la garantía de igualdad contenida en el artículo 16 de la Constitución Nacional, radica en consagrar un

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trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que ello no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal, de clase o de ilegítima persecución (31). En este contexto, la Corte Suprema ha estimado que sólo podría admitirse la responsabilidad por acto legítimo en la medida en que circunstancias particulares determinaran un grado de especialidad en el sacrificio, que exigiese en justicia el restablecimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas. En esta línea, ha señalado que los daños producidos por el hecho de guerra que recaen sobre un sector de la colectividad –el militar de carrera– y no en una persona o un grupo limitado, no configura un supuesto de sacrificio especial ni su reparación se podría sustentar en el equilibrio en el reparto de las cargas públicas. En este sentido, ha reseñado que en tiempo de paz la comunidad aportaba su sacrificio para mantener un cuerpo armado profesionalmente para cumplir sus fines específicos, que comprendía la defensa en caso de guerra. Cuando esta circunstancia se configuraba, la comunidad aportaba su cuota de participación en penuria general y espera que el sector profesionalmente preparado cumpla su misión (32). Por las razones expuestas, no podría decirse que se viola el principio de igualdad reconocido en el artículo 16 de la Norma Fundamental. Recordamos entonces los requisitos de procedencia de la responsabilidad del Estado son la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la demandada (33). La reunión de esos requisitos es condición indispensable cualquiera sea su origen, sea una ley, un contrato, o un acto administrativo, una actuación material o una omisión, ya se trate de una actividad lícita o ilícita (34). Si se trata de un supuesto de responsabilidad por su actividad lícita, a los mencionados requisitos cabe añadir la necesaria verificación de la existencia de un sacrificio especial en el afectado, como así también la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño (35). Por todo lo expuesto, consideramos que no concurren en el caso los requisitos para responsabilizar al Estado por su actuar legítimo (36). También queremos recalcar, en el sentido en que venimos exponiendo, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se ha pronunciado en cuanto a la improcedencia de este tipo de demandas. En efecto, en el caso "Feres, Executrix vs. United States"(37) del año 1959, dicho tribunal declaró –siguiendo el voto del justice Jackson– que los individuos en servicio militar y en servicio activo no pueden entablar demandas contra los EE.UU. por daños y perjuicios ocurridos durante el servicio activo, constituyendo ello una excepción a la Ley Federal de Reclamaciones de Daños de 1948. Tal doctrina fue reafirmada por la corte federal estadounidense en el año 1977, en la causa "Stencel Aero Engineering Corp. vs. United States"(38), señalándose que los beneficios que se otorgan a veteranos proporcionan compensación, y su otorgamiento debe ser considerado como el límite de la obligación a cargo del gobierno. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que en otros casos sí sería procedente indemnización basada en el derecho común como por ejemplo, en el caso que la ley específica no conceda un amparo específico al miembro del cuadro permanente de la fuerza armada o de seguridad de que se trate. También sería aplicable el resarcimiento en la ley común en la hipótesis de siniestros que no sean consecuencia directa del riesgo propio de la actividad militar o de seguridad, es decir, que no reconocen causa en la especial naturaleza de la actividad de que se trata y de las condiciones de tiempo, modo y lugar según las cuales se desarrolla, sino que responden a un agravamiento culposo o doloso de dicho riesgo originado en una conducta imputable a un miembro del arma –es decir, a un dependiente del Estado; artículos 43, 1112 y 1113 del Código Civil– o bien a un abuso en el cometido encomendado. En este caso, y sin perjuicio de la corresponsabilidad solidaria del autor de la falta personal, la responsabilidad de la Nación puede ser juzgada según los principios del derecho común, porque los beneficios especiales acordados por la ley militar sólo se vinculan a lesiones que reconocen normalmente un origen típicamente accidental y que se han producido en el cumplimiento de los actos del servicio que no superen el álea propia del riesgo militar (39). Sin embargo, no se da en el caso que comentamos esos supuestos, por lo que no estamos de acuerdo con lo decidido por el la Cámara de Apelaciones en cuanto a responsabilizar a la provincia de Mendoza por la muerte de un agente de policía en acto de servicio. En este sentido creemos que constituye una solución disvaliosa, además porque no resultaría justo que el Estado se convierta en un eterno asegurador de todos los daños (40). (1) Considerando 6), apartados a) y b). (2) Considerando 6), apartado c). (3) Considerando 6), apartados d) y e). (4) C.S.J.N., "Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios" del 6 de marzo de 2007 (Expediente Nº M. 802. XXXV). (5) C.S.J.N., "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A." del 21 de septiembre de 2004. (6) C.S.J.N., "Gorosito, Juan Ramón c/ Riva S.A. y otro s/ daños y perjuicios" del 1 de febrero de 2002 (Expediente Nº G. 987. XXXVI).

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(7) Con cita del fallo "Cejas Dean c/Gobierno de la Pcia.de Mendoza" del 26/6/2009, de la Primera Cámara Laboral. En www.jus.mendoza.gov.ar. (8) Fallos: 308:1109, in re "Honorio Juan Luján v. Nación Argentina" del 5 de agosto de 1986. (9) Fallos: 300:958. (10) Fallos: 308:1118, in re "Fernando Raúl Gunther v. Nación Argentina" del 5 de agosto de 1986. (11) Fallos: 291:280, considerando 12. (12) Fallos: 312:989, in re "Hugo Jorge Roman v. Prefectura Naval Argentina" del 20 de junio de 1989. (13) Fallos: 315:1731, in re "Rubén Valenzuela v. Nación Argentina (Estado Mayor del Ejército)" del 25 de agosto de 2002. (14) Fallos: 184:378; 204:428; 207:176 y 291:280, entre otros. (15) Confr. en tal sentido, dictamen del entonces Procurador General en Fallos: 308:1109. (16) Fallos: 318:1959, in re "Mengual, Juan y otra c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa - E.M.G.E.) s/ cobro de Australes" del 19 de octubre de 1995, (LA LEY, LVI-A, 368) (17) Fallos: 184:378; 204:428; 207:176; 291:280, entre otros. (18) Fallos: 319:1361, in re "Muñoz, José Alberto c/ Estado Nacional - Ministerio de Defensa - Ejército Argentino s/ daños y perjuicios varios" del 8 de agosto de 1996. (19) Fallos: 319:1505, in re "Lapegna, Mario Daniel c/ Ministerio de Defensa de la Nación - Prefectura Naval Argentina y otro s/ accidente - ley 9688" del 20 de agosto de 1996. (20) Mencionada al precedente obrante en Fallos: 184:378; y el caso "Valenzuela". (21) Doctrina de Fallos: 291:280, considerando 12. (22) C.S.J.N., "Lupia, Mario Alberto c/ Estado Nacional -Ministerio del Interior- Policía Federal Argentina s/ accidente de trabajo art. 1113 C.C." del 15 de octubre de 1996 (Expediente Nº L.264.XXVIII). (23) Fallos: 321:3363, in re "Azzetti, Eduardo Narciso c/ la Nación - Estado Mayor General del Ejército s/ accidente en el ámbito militar y f. seguridad" del 10 de diciembre de 1998 (RCyS, LIX-1070). (24) Fallos: 329:5822, in re "Amarante, Juan José c/ Estado Nacional Minist. de Defensa Estado Mayor del Ejer. s/ accidente en el ámbito militar y f. de seguridad" del 27 de diciembre de 2006. (25) Al respecto puede consultarse LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Teoría general de la responsabilidad civil", Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, págs. 309/341. (26) Fallos: 318:1959 ("Mengual"), con cita de Fallos: 184:378; 204:428; 207:176; 291:280, entre otros. (27) Fallos: 312:989 ("Roman"), voto del doctor Petracchi; y Fallos: 318:1959 ("Mengual"), voto de los doctores Nazareno, Petracchi y Bossert. (28) Fallos: 321:3363 ("Azzetti"). (29) Fallos: 315:1731 ("Valenzuela"). (30) Fallos: 319:1505 ("Lapegna"), disidencia del doctor Vázquez. (31) Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en "Álvarez Moser, Juan Jorge c/Bianchini, Roberto Ángel" del 4 de septiembre de 2007 (Expediente Nº A. 959. XLII; RHE), entre muchos otros. (32) Fallos: 321:3363 ("Azzetti"). (33) Fallos: 312:345, in re "Tejedurías Magallanes S.A. c. Administración Nacional de Aduanas" del 19 de septiembre de 1989, entre otros. (34) LIMA, Fernando Juan y SAMA, Miguel Alberto, "La responsabilidad del Estado por su accionar lícito: los requisitos para su procedencia", ED, 150-97. (35) C.S.J.N., "Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c. Banco Central de la República Argentina" del 19 de mayo de 1992. (36) Al respecto, puede verse CASSAGNE, Juan Carlos "Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, Buenos Aires, Tomo I, págs. 497/503. (37) 340 U.S. 135,1950. (38) 431 U.S. 666, 1977. (39) Fallos: 319:1505 ("Lapegna"), disidencia del doctor Vásquez, considerando 11. (40) MACAREL, "Una vuelta de tuerca en la jurisprudencia de la Corte: el alcance de la doctrina del caso ‘Sánchez Granel’", LA LEY, 1989-D, 25.

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