LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR AL EXPEDIR NORMAS DECLARADAS INCONSTITUCIONALES
Yuliana Ocampo Marulanda 1 2 Resumen Una de las discusiones más álgidas existentes en el derecho de daños, tiene que ver con la responsabilidad del Estado Legislador al expedir normas posteriormente declaradas inconstitucionales. En Colombia, particularmente, la temática ha resultado mucho más controvertida que en otros países, dado que existen decisiones totalmente contrapuestas al interior del Consejo de Estado sobre la misma. Trataremos aquí de exponer los pormenores de la teoría, realizar un análisis de las diversas posturas del Consejo de Estado colombiano y brindar algunas soluciones al respecto, en procura de actualizar lo escrito sobre ésta. Palabras clave: Responsabilidad Estado Legislador, normas declaradas inconstitucionales, efectos sentencias constitucionalidad, antijuridicidad, título de imputación, falla en el servicio, daño especial.
Una de las problemáticas más discutidas en el derecho actual se refiere a la posibilidad de hacer responsable al Legislador por los daños que ocasione con la expedición de las normas que le corresponden, pues de lo que se trata es de un cambio profundo en las nociones de teoría política imperantes tras las revoluciones burguesas. Así, con la caída del ancién régime, el poderoso rey - dueño de todo- perdió su preeminencia, quedando ésta en cabeza del pueblo como conductor de los hilos de la 1 Abogada egresada de la Universidad de Caldas. Dirección de contacto:
[email protected]. 2 Este escrito es una síntesis de un estudio más profundo realizado por la autora en el libro “Responsabilidad del Estado Legislador frente a la expedición de normas inconstitucionales”. Editorial Leyer, Bogotá D.C.2014.
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nación. Sin embargo, aquél por una dificultad natural- la imposibilidad de reunirse a tomar cada una de las decisiones - debió depositar su omnipotencia en el legislador. De esta manera, las leyes se convirtieron en la manifestación de la voluntad del pueblo, es decir, en la voz del mismo; de allí que el legislador haya adquirido el ropaje de omnipotente e inmune, ya que hacerlo responder por sus actos era tanto como hacer responsable al pueblo , algo impensado para la época. En tal medida, la responsabilidad se circunscribía a la administración3, y con posterioridad, a la rama judicial. Sin embargo, con el pasar de los años se volvieron constantes las lesiones generadas a particulares con ocasión de las leyes, razón por la cual se empezó a discutir la posibilidad de la responsabilidad del Estado Legislador, tema central que aquí estudiaremos, en especial, frente a la expedición de normas posteriormente declaradas inconstitucionales. EL NACIMIENTO Y DESARROLLO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR Muchos doctrinantes, estudiosos asiduos del tema, aducen que el nacimiento de la figura aquí en comento- la responsabilidad del Estado Legislador- es de carácter netamente jurisprudencial. Aunque ha de reconocerse que allí es en donde se produjeron los más grandes avances para su estructuración, su primer esbozo se produce en el campo doctrinal por parte del maestro Duguit, quien determinó: “Ahora bien, suponiendo el caso de una ley cuya aplicación entrañe un perjuicio para uno o muchos individuos, ¿puede el Estado ser declarado responsable frente a ellos? No, con seguridad, si el Estado legislador es soberano. Pero si, como creo haber demostrado, la noción de soberanía es irreal y caduca, y si, por otra parte, en las concepciones jurídicas actuales, el Estado se configura ante los administrados como un asegurador de todo riesgo que deriva de su actividad general, ¿no debe concluirse que este seguro cubre igualmente el riesgo resultante de la aplicación de una ley, ya que en definitiva, toda ley tiene por finalidad crear 3
Aquí deben recordarse los fallos Blanco(1873) y Cadot (1889) del Consejo de Estado francés, a partir del cuales se edifica el derecho administrativo moderno y la responsabilidad estatal misma.
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un servicio público o regular su funcionamiento”4 5
Con posterioridad a ello, se desarrolló en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, donde nacieron las grandes decisiones de derecho administrativo del Siglo XX. De allí resulta indispensable retratar el arrét La Fleurrete de 1938, primer reconocimiento jurisprudencial, en el que se determinó la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a la Sociéte du produits laitiers La fleurrette en virtud de la Ley de 29 de junio de 1934, que prohibió la fabricación, exposición, importación, venta, exportación o tránsito de productos con apariencia de crema que no fueran derivados exclusivamente de la leche. En esta medida se afectó a dicha sociedad, dado que se encargaba de producir gradine, una crema elaborada con algunos adicionales diferentes a los lácteos. Consideró pues el alto tribunal que se había ocasionado un daño especial y anormal a dicha sociedad con la emisión de la norma, pues expendiendo ésta un producto que era legal y que no era nocivo en medida alguna, tuvo que ver el decaer de su negocio, en razón de una prohibición legal. En ese momento vio la luz la responsabilidad del Estado Legislador por normas legales y vigentes; se trataba entonces de la posibilidad de hacer responsable al legislador y obligarlo a reparar a aquellos particulares que fueron afectados de manera especial, grave e injustificada en virtud de la ley. Dicha teoría se acabaría de consolidar en los arrêt Caucheteux et desmont y Bovero. Así pues, teniendo por sentada la existencia de la responsabilidad del Estado Legislador en el derecho de daños actual, corresponde estudiar, de manera detallada, la misma por la expedición de normas declaradas inconstitucionales. Para ello es imperioso el abandono del derecho galo, dado que aquél resulta insuficiente para la explicación de este fenómeno, en vista que en el mismo, una vez son creadas las
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PEÑA MATEUS, Óscar. Responsabilidad patrimonial del estado legislador en el derecho colombiano. Universidad Complutense de Madrid, (2012) en [http://eprints.ucm.es/21019/1/T34415.pdf], Fecha de consulta: el 9/9/2014. P-22. 5
En otra oportunidad- pues escapa al propósito central de este escrito- trataremos de edificar que aunque el maestro Duguit es el primero en formularla clara y categóricamente la responsabilidad del Estado Legislador, desde las concepciones contractuales, en especial la de Rousseau, pueden verse pequeños planteamientos de la misma.
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leyes, se les realiza un estudio de constitucionalidad previo, así, en principio, todas las leyes del ordenamiento jurídico revisten el carácter de constitucionales. Ante tal panorama, y como lo ha hecho el Consejo de Estado colombiano, es indispensable acudir a la jurisprudencia del derecho español en donde se han producido los más importantes avances sobre el tema. Desde ya debemos decir que dicha aproximación debe ser realizada con algunos matices, dadas las diferencias de ambos ordenamientos jurídicos, en especial, en lo que se refiere a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad, ya que en España se tiene por regla general la retroactividad de los mismos, mientras que en Colombia ocurre lo contrario. En materia específica de la responsabilidad legislativa por la expedición de normas declaradas inconstitucionales, se resaltan las líneas expuestas en Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero y 13 de junio de 2000: “(…) el Poder Legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos -Leyes - quedan bajo el imperio de tal Norma Suprema. En los casos donde la Ley vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley. Precisamente así se desprende, también, de las sentencias citadas, en cuanto rechazaron la inconstitucionalidad de aquellas Leyes que anticipaban la jubilación.”
En tal medida, en España se reconoce, sin realizar un análisis más profundo al respecto, la responsabilidad del Estado Legislador al emitir una norma posteriormente declarada inconstitucional, dado que dicha declaración dota de antijuridicidad al daño causado y consiguientemente implica el deber de reparar de Estado. En los anteriores términos se ha edificado el nacimiento y desarrollo de la temática en el derecho comparado. A continuación se procederá a estudiarla en el ordenamiento jurídico patrio.
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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR AL EXPEDIR NORMAS POSTERIORMENTE DECLARADAS INCONSTITUCIONALES EN COLOMBIA: A diferencia del caso español- en donde se ha reconocido cabalmente la responsabilidad del Estado Legislador tras la expedición de normas declaradas inconstitucionales- el derecho colombiano presenta una gran controversia al respecto, tanto que en situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos se ha fallado de manera completamente diferente por parte del Consejo de Estado. Antes de abordar de lleno la problemática, nos resulta de sumo pertinente clarificar una cuestión previa: ¿quién es el legislador que origina la responsabilidad estudiada? Algunos autores nacionales estudiosos del tema, conciben por legislador a todas aquellas autoridades que expiden normas con el carácter de generales, impersonales y abstractas. Así, puede verse, el siguiente: “Se impone entonces hablar de responsabilidad del Estado por daños en el ejercicio de su competencia normativa, como género que abarque los casos de responsabilidad del Estado por la competencia que tiene de proferir normas generales, impersonales y abstractas, así como normas concretas, sea que las mismas sean válidas o no”6 Inclusive, el mismo Consejo de Estado, en su abordaje sobre el tema, ha entendido por legislador un sentido, a nuestro juicio, amplísimo al incorporar todas las normas que tengan vocación de generalidad, incluyendo allí actos administrativos. Para el análisis que se pretende llevar a cabo, por legislador debe entenderse no solo al Congreso de la República sino también al Gobierno nacional, este último no en todos los casos,
sino, exclusivamente, cuando expide normas cuyo control corresponde al alto
tribunal constitucional en los términos del artículo 241 de la carta política. En lo que a nosotros respecta, la delimitación de legislador al Congreso de la República y a 6
BOTERO ARISTIZÁBAL, L. (2007). Responsabilidad Patrimonial del Legislador. Bogotá: Legis. P. 159
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la Presidencia de la República cuando expide los Decretos con fuerza de ley, obedece a una precisión conceptual frente a la regla general que tienen los efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, a la exclusiva delimitación que le corresponde de estos a la misma, en virtud de lo dispuesto en la Ley 270 de 1996, y a las diferencias existentes con la nulidad por inconstitucionalidad de todos los otros actos administrativos. En tal medida, a nuestro juicio, deben analizarse en forma diferente, los actos administrativos sujetos a control por parte de la Corte Constitucional y los que se encuentran regulados por el control de la jurisdicción contencioso administrativa, pues han tenido posiciones históricas divergentes, y el gran problema actual del tema se refiere a los efectos retroactivos de las Sentencias emanadas de la Corte Constitucional, por lo que- por rigor conceptual- nos resulta más apropiado no mezclarlos. Una vez aclarado ello, necesario es entrar a analizar la controversia existente. El caso que más disputas ha generado en torno a esta materia es el que se ha catalogado como CASO TESA. Si bien existen algunos otros en los que se ha abordado la problemática- CASO CAJA DE CRÉDITO AGROINDUSTRIAL Y MINERO Y CASO LEY 443 DE 1998- por la extensión de este escrito nos limitaremos al primero aludido, dado que desarrolla de una mejor manera el debate existente. Diversas sociedades con domicilio en Colombia, demandaron, ante la jurisdicción contencioso administrativa, la reparación por los perjuicios ocasionados a éstas en virtud al cobro de un tributo- la Tasa Especial de Servicios Aduaneros (TESA)- consagrado en los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000. Dicha tasa, mientras estuvo vigente, les implicó a cada una de las accionantes el pago de altas sumas de dinero, en virtud a un porcentaje extraído de las importaciones realizadas, como Tasa Especial. En esta medida, alegan que hubo un daño a su patrimonio, que éste fue antijurídico y que el Congreso de la República, como creador de la ley, debe reparar. Los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, fueron declarados inconstitucionales por la Sentencia C-992 de 2001- sin otorgar efectos retroactivos a la misma- por considerar que se había establecido un impuesto bajo el nombre de tasa, pues en momento alguno el TESA
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cumplía con los requisitos determinados para ser tal y en razón de ello, se habían lesionado los requisitos legales y constitucionales para la creación este tipo de tributos. El conocimiento de varias demandas sobre el tema le correspondió- en segunda instanciaal Consejo de Estado. Como lo reseñamos, el punto álgido de la discusión se concentra en la antijuridicidad. La primera tesis existente al respecto, y la que podríamos reconocer como mayoritaria en la actualidad, determina- grosso modo- que el daño causado a los accionantes, si bien existió, no resultó antijurídico ya que las sentencias de constitucionalidad al no tener un efecto retroactivo, permiten deducir que mientras la norma estuvo vigente fue amparada por los principios de legalidad y seguridad jurídica, por lo que, el particular estaba en obligación de soportar el daño originado, en virtud a la consagración normativa existente. En similar sentido, enfatizan que, es a la Corte Constitucional a la única que le corresponde establecer los efectos de sus sentencias en virtud del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y si aquella no los moduló, el juez administrativo, vía reparación, no puede usurpar las atribuciones estatuidas al guardián constitucional. Pueden leerse, entre otras apreciaciones, las siguientes: “En el presente asunto, no se observa cuál es la falla del servicio o el rompimiento de las cargas públicas causado a la parte demandante, por cuanto se insiste, los hechos acaecidos en vigencia de las normas, se encontraban amparados por la presunción de legalidad y seguridad jurídica, principios sobre las cuales recaen todas las actuaciones públicas de las autoridades que en cumplimiento de la ley deban ejercer la actividad encomendada. Teniendo en cuenta lo anterior, la presunción de legalidad de la ley no se desvirtuó sino hasta cuando se ejerció la acción de inconstitucionalidad”7 A dicha línea jurisprudencial se adscriben la sentencias de 24 de octubre de 20138 26 de
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Consejo de Estado. Radicado: 26.690, 24 de octubre de 2013. Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Ibídem.
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marzo de 20149, 27 de marzo de 201410, 20 de octubre de 201411, Aclaración de voto de Olga Melida Valle de la Hoz a la sentencia de 26 de marzo de 201412, Salvamento de voto de Jaime Orlando Santofimio Gamboa a sentencia de 26 de marzo de 201413. Dado que no consideran estos la antijuridicidad del daño, no profundizan en gran medida sobre el título de imputación, aunque dejan establecido que se trata en estos casos de una falla en el servicio, tal como se ha reconocido en el derecho comparado. La segunda tesis existente al respecto, entiende que en estos supuestos sí hay antijuridicidad y que además el daño resulta imputable al Legislador. Por tratarse de más argumentos que en la tesis anterior, se relatan así:
“Se destaca en ese orden como en la jurisprudencia del ordenamiento español, la antijuridicidad del daño proviene justamente del hecho de que el legislador, al expedir una norma que es declarada inexequible, pone de manifiesto su falta de sometimiento a la Constitución. La violación de ese deber, constituye entonces el juicio de reproche sobre el cual se estructura la imputatio iuris del daño. ”14
“(…) y de guardar silencio en este aspecto, entonces será el juez contencioso administrativo quien establezca las repercusiones que el retiro retroactivo del precepto del ordenamiento jurídico puedan tener frente a aquellos que resultaron afectados con la expedición de la norma y ordenará las reparaciones del caso.”15
“En ese orden de ideas, se tiene que el recelo a aceptar la responsabilidad del Estado - legislador en estos eventos, obedece a una interpretación equivocada del artículo 45, que confunde la intangibilidad de la cosa juzgada, con la imposibilidad
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Consejo de Estado de Colombia. Radicado: 28.864, 26 de marzo de 2014. Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado de Colombia. Radicado 27.364, 27 marzo 2014, Magistrado Ponente: Danilo Rojas Betancourth. 11 Consejo de Estado de Colombia. Radicado: 29.355, 20 de octubre de 2014. Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Consejo de Estado de Colombia, Radicado: 28.741, 26 marzo de 2014. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. 13 Ibídem. 14 Ib. 15 Ib. 10
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de reparar los perjuicios, cuando en realidad estas figuras no son excluyentes entre sí”16
“Lo señalado encuentra sentido, y cobra vigencia toda vez que si bien la declaratoria de inexequibilidad de la norma es posterior a su expedición, desde un comienzo devino en inconstitucional, comoquiera que la contradicción frente a la Carta Política siempre estuvo presente, por lo tanto cualquier daño originado en su aplicación tiene el carácter de antijurídico, y por lo tanto es indemnizable”17
“Como se advierte, a fortiori resulta incontrastable que si se puede decretar en cualquier tiempo la responsabilidad del Estado por la ley exequible o constitucional, en un ejercicio argumentativo a maiori ad minus se aprecia que resulta desproporcionado, irrazonable e injustificable que ante la constatación de un daño, se le diga a la víctima que tiene el deber de soportarlo por el solo hecho de que el tribunal constitucional –al analizar la ley en el marco de sus competencias– se abstuvo de modular hacia el pasado –providencia modulativa o mutativa– los efectos de la respectiva sentencia de inexequibilidad”18
En los anteriores términos se deja reseñada la disputa existente al interior del Consejo de Estado, de modo que pueda el lector llevar a cabo un análisis de unos y otros argumentos para tomar una postura al respecto. En lo que a nosotros respecta, ha de indicarse que son muchas las líneas que se derivan del debate esbozado en diversidad de temas de responsabilidad. Sin embargo- y con el propósito de brindar una solución a la controversia existente- se aludirá a la falla en el servicio como insuficiente para explicar todos los contrastes de ésta y se expondrá el daño especial como título de imputación idóneo que debería usarse en la misma.
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Consejo de Estado de Colombia. Radicado: 28.741, 26 marzo de 2014. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. Ibídem. 18 Ib. 17
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EL
DAÑO
ESPECIAL
COMO
TÍTULO
DE
IMPUTACIÓN
EN
LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR AL EXPEDIR NORMAS DECLARADAS INCONSTITUCIONALES Como un himno marcial conocido por todos suena-casi al unísono- por parte de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como foránea, que el título de imputación, en punto de la responsabilidad del Estado al emitir normas posteriormente declaradas inconstitucionales, es la falla en el servicio. Así, se sustenta que el legislador está sujeto indiscutiblemente a la supremacía constitucional, en lo que corresponde a aspectos formales como de fondo, y una vez lesionados los postulados superiores al proferir una norma, se ha producido una falla en el servicio del Congreso, quien ha irrespetado las funciones y los mandatos que le han sido asignados en la estructura estatal. La falla en el servicio implica entonces que el estado ha fracasado en los servicios y funciones que le corresponden por lo que su actuar resulta ilícito, esto es, contrario a las normas establecidas: “De todas maneras, en la falla probada del servicio, es necesario demostrar la irregularidad en el actuar público, es decir, la culpabilidad de la administración, lo que significa, que además de acreditar la actuación, el daño y el nexo causal, es preciso evidenciar un Estado alejado de criterios de buen servicio público y por el contrario, se presenta como vulnerador de derechos”19 De cara a lo expuesto frente a la falla en el servicio, nos resulta insuficiente ésta como título de imputación de la responsabilidad del Estado Legislador al expedir normas inconstitucionales, porque como se dijo, estando encaminada en el régimen subjetivo de responsabilidad, los legisladores podrán afirmar, como arma de defensa, la ausencia de
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Consejo de Estado. Radicado: 20.750. 7 de abril de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
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negligencia o culpa en la promulgación de ésta y aún cuando lo han hecho, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desestimado tal. Sobre ello hay que decir que no puede pasarse de largo el análisis de estos planteamientos, tal como lo han hecho los juzgadores de instancia, pues puede entreverse la razonabilidad del argumento expuesto, dado que tratándose de un estudio de la falla en el servicio de una entidad estatal tienen que razonarse detalladamente las funciones y competencias de ésta, así como las actuaciones realizadas en ejercicio de tal. Es claro, que habiendo vulnerado la Constitución el legislador flagrantemente por vicios de forma o vicios de fondo palpables, no se configuraría la ausencia de negligencia o de culpa como exonerante de responsabilidad. Pero, en la exposición realizada frente a las decisiones de la Corte Constitucional donde resulta difícil determinar el vicio de fondo y donde se requiere una interpretación ardua para predicar tal, podría caber dicha causal de exoneración, en los términos estrictos de lo que la falla del servicio corresponde. Por otra parte, ciertos autores extranjeros se han referido al tema tangencialmente y aseveran que en medida alguna podrá el legislador exonerarse de responsabilidad esgrimiendo la ausencia de culpabilidad; sin embargo cabe preguntarse ¿Por qué no puede hacerlo, sabiendo que es ésta la causal de exoneración propia de los regímenes subjetivos a los cuales se adscribe la falla en el servicio? La respuesta a la cuestión anterior, otorgada por la doctrina y la jurisprudencia, se reduce a afirmar que no es aceptable tal causal de exoneración de responsabilidad, sin fundamento alguno, lo que corrobora lo previamente afirmado: la falla en el servicio resulta insuficiente para explicar todas y cada una de las situaciones que ocurren al intentar predicar la responsabilidad del Estado Legislador al expedir normas inconstitucionales, pues ella podría dar lugar, inclusive, a exonerar a dicha rama del poder público por ausencia de negligencia. Reconociendo entonces la insuficiencia de la falla en el servicio, es propicio cuestionarse ¿Cuál es el título de imputación adecuado en la responsabilidad del Estado Legislador al expedir normas declaradas inconstitucionales?
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En el derecho colombiano, además de la falla en el servicio, se han reconocido otros títulos de imputación: el daño especial y el riesgo excepcional. Por considerar que el primero de estos es el adecuado para la responsabilidad del Estado Legislador al emitir normas inconstitucionales, se aludirá al mismo, con apoyo en la aclaración de voto de 26 de marzo de 2014 de la Doctora Olga Melida Valle de la Hoz. Al respecto se harán primero unas apreciaciones generales, para después sustentar lo anunciado. El daño especial es un título de imputación de responsabilidad estatal de carácter objetivo, esto es, que prescinde plenamente del elemento culpa o dolo. Así, ha sido usado por la jurisprudencia para atribuir responsabilidad al Estado en los casos en los que se ha producido un actuar legítimo de éste que ha desequilibrado las cargas públicas que deben soportar los ciudadanos, y por tanto, ha dado al traste con el principio de igualdad. En este momento corresponde preguntar ¿Satisfacen los requisitos del daño especial los supuestos de la responsabilidad del Estado Legislador al emitir normas inconstitucionales? El legislador- Congreso de la República de Colombia- está instituido, según los cánones constitucionales, para la expedición de normas, de conformidad con el artículo 150 superior que dispone: “(…) Corresponde al Congreso hacer las leyes (…)” Por actuar legítimo del Estado, como requisito de la configuración del daño especial, se entiende aquél que se encuentra amparado en el ordenamiento jurídico vigente para la época de los sucesos. En esa medida, el legislador al expedir las normas está en pleno ejercicio de las actividades que le fueron asignadas, por lo que su actuar legítimo está a todas luces configurado. En este punto, podrán los contradictores de lo expuesto aducir que si bien el legislador tiene como función principal promulgar leyes, en este caso éstas resultan declaradas inconstitucionales y por tanto su actuar resulta ilegítimo, por lo que no podría contemplarse el daño especial como título de imputación ya que no se satisface el primer requisito
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establecido por la jurisprudencia contencioso administrativa para tal. Al respecto se debe decir que, el actuar del Congreso está encaminado a que las normas que crea cumplan con los requerimientos del país y sean ajustadas al resto del ordenamiento jurídico, a tal punto que éstas se encuentran amparadas, a partir de su promulgación, por una presunción de constitucionalidad, que las hace vigentes y aplicables hasta que no se diga lo contrario. Es por ello que no se puede considerar como ilegítimo su actuar, dado que, independientemente de los efectos que establezca el Tribunal Constitucional frente a la declaratoria de inexequibilidad que realice, hasta el momento de la sentencia no se reveló el vicio del que adolecía la norma promulgada, por lo que siempre resultó ajustado al ordenamiento lo efectuado por el Legislador. Así mismo, la obligación del Legislador es crear leyes, pero no se puede pretender que éstas sean siempre constitucionales, ya que ello haría innecesario el control de constitucionalidad- si no hay leyes inconstitucionales no se requiere de la Corte- y por demás desconoce el que el derecho es una construcción social, lo que implica que al momento de emitir la norma ésta era acorde a los postulados superiores y tiempo después estos fueron transgredidos en vista de las transformaciones culturales y sociales de la Nación. Seguidamente, se evidencia el rompimiento de las cargas públicas instituidas a todos los ciudadanos, ya que algunos de ellos- tomando como ejemplo el caso expuesto en la jurisprudencia actual del Consejo de Estado- debieron pagar unos tributos costosos, en virtud a una norma que después resultó ser inconstitucional. En esa medida, se ha lesionado el principio de igualdad injustificadamente, ya que, si bien algunos particulares deben efectuar el pago de impuestos, en virtud del artículo 95 constitucional, ellos deben estar sustentados en los preceptos superiores, y de no ser así, se les ha estatuido una carga diferencial frente a los demás habitantes de la sociedad. La aclaración de voto que apoya lo que hasta aquí hemos esbozado aduce:
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“En este evento, considero que el título jurídico de imputación debe ser el de daño especial, pues si bien se declara inexequible la norma por la Corte Constitucional, los efectos de esta se producen hacia el futuro, no desvirtuándose el actuar legítimo del Legislador en el lapso comprendido entre la expedición de la norma y su declaratoria de inexequibilidad.(…) De tal motivación, se desprende claramente que, las tales normas no cumplían con los conceptos de justicia y equidad, a que hace alusión el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política, razón por la que el pago que se hizo constituye un daño que resulta antijurídico, por no cumplir precisamente con los requisitos exigidos en la predicha norma, de justicia y equidad, y como quiera que, los efectos dados en la sentencia de inexequibilidad fueron hacia el futuro, estando en consecuencia, en el entretanto, revestida de la presunción de constitucionalidad, y por ende el actuar del legislador fue legítimo en ese período, pero que durante el mismo impuso una carga a los destinatarios de la TESA que desbordan las cargas públicas soportables, por lo que el título jurídico de imputación ha debido ser el de daño especial y no el de falla en la prestación del servicio.”20 Finalmente, es menester clarificar que aquí se concibe el título de imputación de daño especial para todos y cada uno de los supuestos de responsabilidad del Estado Legislador al emitir normas declaradas inconstitucionales, debido a que en todos se considera el actuar legítimo del legislador, pese a los efectos que la Corte Constitucional otorgue a su sentencia. En este punto, disentimos de la aclaración de voto expuesta, ya que allí se consagra que en los casos en los que exista retroactividad de la sentencia de inconstitucionalidad, se podrá predicar una falla en el servicio. La lejanía con esta postura, está relacionada con las falencias que nos ofrece el título de imputación falla en el servicio, suficientemente expuestas, y a la impropia mezcla de regímenes subjetivo y objetivo de responsabilidad estatal que se efectuaría, de ser así.
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Consejo de Estado. Radicado: 28.741, 26 marzo de 2014. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero.
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