La responsabilidad de los administradores sociales desde la perspectiva del Derecho internacional privado

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

*

Dr. Rafael Arenas García Universitat Autònoma de Barcelona

SUMARIO: I. Introducción. II. Actuación de los administradores y responsabilidad: 1. Planteamiento. 2. Obligaciones específicamente societarias de los administradores. 3. Atribución a la sociedad de las actuaciones de los administradores. 4. Responsabilidad personal de los administradores frente a terceros. III. Competencia judicial internacional: 1. La acción social de responsabilidad. 2. La responsabilidad de los administradores frente a terceros. 3. La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales. IV. Derecho aplicable. 1. Responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones de los administradores como tales. 2. La responsabilidad directa de los administradores frente a los socios o terceros. 3. La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales. V. Conclusión. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN 1. Pocos temas han despertado tanto el interés de los juristas en los últimos años como el gobierno de las sociedades. Esto ha tenido como consecuencia la proliferación de estudios sobre los distintos aspectos del corporate governance, incluyendo los referidos a la responsabilidad de los administradores. Este interés, sin embargo, ha tenido un escaso eco en el DIPr. Los problemas específicos que plantea la regulación de la función, poderes y responsabilidad de los administradores en el ámbito internacional no ha atraído en exceso a los internacionalistas 1 . Este escaso interés no se corresponde, sin embargo, con la importancia práctica del tema y las dificultades que de él se derivan. En este trabajo nos centraremos en los problemas que plantea la responsabilidad internacional de los administradores, apuntando algunos de las dificultades a las que se enfrenta su tratamiento en DIPr. No se pretende aquí agotar el tema, sino, simplemente, mostrar que el tratamiento de estas cuestiones no puede ser abordado a partir de soluciones intuitivas, sino que se hace necesario un análisis detallado de los fines que persiguen las diferentes manifestaciones de la responsabilidad de los administradores, pues sólo de esta forma se podrán resolver los problemas calificatorios que condicionan el tratamiento de la responsabilidad de los administradores tanto en el sector de la competencia judicial internacional como del Derecho aplicable. Aquí nos ocuparemos únicamente de la responsabilidad civil de los administradores, sin tratar las responsabilidades administrativas o penales en que puedan incurrir. Es decir, nos centraremos en los supuestos de responsabilidad que se incardinen en el Derecho privado. Tal como veremos, estos supuestos de responsabilidad de los administradores, incluso limitados a la responsabilidad de Derecho privado, no tienen una única naturaleza. Son varios los supuestos en los que los administradores deberán responder frente a la sociedad, los socios o los terceros como                                                              *

El presente trabajo se inserta en el proyecto de investigación “Adecuación de los tipos y de las estructuras de las sociedades y demás personas jurídicas a las exigencias derivadas de la integración económica mundial”, proyecto financiado por la Dirección General de Investigación del Ministerio de Educación y Ciencia. Referencia: SEJ2005-06811/JURI. Investigador principal: Dr. Rafael Arenas García 1 No son muchos los trabajos que se han dedicado a este tema. Deben destacarse entre ellos los de COHEN (2003); y BERMEJO GUTIÉRREZ y RODRÍGUEZ PINEAU (2006).

consecuencia de su actuación. Es por eso que, en primer lugar, nos ocuparemos de la presentación de los distintos supuestos de responsabilidad de los administradores que se regulan los sistemas de nuestro entorno para, a partir de ahí, ofrecer algunas pautas de calificación que podrán ser utilizadas para la resolución de los problemas que plantea dicha responsabilidad en el sector de la competencia judicial internacional y del Derecho aplicable. En lo que se refiere a la competencia judicial internacional, nuestra atención se centrará en el Reglamento 44/2001; mientras que en el derecho aplicable el centro del estudio será la proyección de los Reglamentos Roma I y Roma II sobre la responsabilidad de los administradores. No se considerarán en el presente trabajo el régimen del reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de responsabilidad de los administradores. La exclusión se explica porque, con carácter general, no existirán particularidades en este ámbito, excepción hecha de los problemas que se deriven de la delimitación entre los Reglamentos 44/2001 2 y 1346/2000 3 en aquellos supuestos en los que la responsabilidad del administrador se vincule a un procedimiento concursal. Estas particularidades justificarían un estudio independiente y específico que no se ajusta a lo pretendido en este trabajo, que no es más que un acercamiento inicial a la problemática objeto de estudio.

II. ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES Y RESPONSABILIDAD 1. Planteamiento 2. La existencia de la persona jurídica incide de distintas formas en la responsabilidad de sus administradores. En primer lugar hemos de considerar las obligaciones específicamente societarias que asumen los administradores, y que resultarán tanto de lo que se establezca en el contrato que les vincula con la sociedad a la que administran como las previsiones estatutarias y la normativa legal. En segundo término, hemos de tener en cuenta que las actuaciones de los administradores que se enmarcan en su función se atribuyen no a ellos, sino a la sociedad, por lo que, en estos casos, la existencia de la sociedad tiene como consecuencia la transformación de una responsabilidad personal en una responsabilidad social o –dependiendo de los casos- la alteración de la responsabilidad personal al convertirla en solidaria o subsidiaria respecto a la de la sociedad 4 . Finalmente, hemos de tener en cuenta que los administradores, mediante su actuación, pueden causar un perjuicio que resultará indemnizable de acuerdo con la regla general del nemo non laedere. A continuación nos ocuparemos de estas tres manifestaciones diferenciadas de las relaciones entre la actuación de los administradores y el daño que se pueda derivar de la misma; considerando la regulación material que establece la responsabilidad de aquéllos por este perjuicio. 2. Obligaciones específicamente societarias de los administradores

                                                             2

. Reglamento (CE) número 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO, núm. L 12, de 16 de enero de 2001. 3 . Reglamento (CE) núm. 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, DO, núm. L 160, de 30 de junio de 2000. 4 . Vid. MUÑOZ GARCÍA (2007), p. 186.

3. Tal como se acaba de señalar, la normativa general, los estatutos de la sociedad, los acuerdos adoptados por sus órganos y los pactos que puedan alcanzarse configuran un régimen de obligaciones específicamente societarias de los administradores. En este régimen, la normativa legal imperativa condicionará sensiblemente las posibilidades de las partes (la sociedad y los administradores) de modular el régimen de responsabilidad de dichos administradores en el ejercicio de sus funciones. Esta normativa imperativa limitará también la eficacia de las previsiones societarias contenidas en los estatutos o adoptadas por los órganos competentes de la sociedad. La normativa legal imperativa será, por tanto, el fundamento del régimen de responsabilidad de los administradores por las acciones u omisiones relevantes en el desempeño de sus funciones, fijando, en concreto, cuáles son las obligaciones específicas que se asumen, el grado de diligencia con el que ha de cumplirlas, el nivel de culpa exigible para que surja la responsabilidad así como la legitimación para actuar frente al administrador. La forma en que se configure esta responsabilidad de los administradores desde una perspectiva material es un elemento fundamental en el modelo societario de cada ordenamiento, y las variaciones que se establezcan o se permitan establecer en el régimen de dicha responsabilidad pueden desplegar efectos relevantes en el ordenamiento jurídico y en el sistema económico 5 . En concreto, cada ordenamiento ha de decidir el régimen de diligencia que se exige a los administradores; lo que incidirá en el tipo de responsabilidad que les resultará exigible (responsabilidad únicamente por dolo o culpa grave, responsabilidad por culpa leve o, hipotéticamente, responsabilidad objetiva); diferenciando en su caso, entre la responsabilidad derivada de la infracción de deberes de diligencia y la que resulta de la infracción de los deberes de lealtad 6 . También pueden concretarse ciertos comportamientos que resultan prohibidos u obligados 7 . A su vez, deben determinarse las consecuencias del incumplimiento de los deberes que se derivan de la condición de administradores de la sociedad y las personas legitimadas para exigir dicho cumplimiento. 4. Estas dos últimas cuestiones plantean problemas específicos. Así, en primer lugar, no resulta infrecuente que se establezca como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que se derivan de la condición de administrador la responsabilidad de éste por las deudas sociales. Así se prevé, por ejemplo, en el art. 262.5 LSA para el caso de que los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte en su caso el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, en su caso, el concurso de la sociedad 8 . De esta forma, las consecuencias del incumplimiento de una obligación societaria afectan a otra relación, la obligación que vincula a la sociedad con sus acreedores. Como veremos más adelante, la articulación entre la obligación societaria y la obligación del administrador es susceptible de plantear algunas dificultades tanto en el sector de la competencia judicial internacional como del Derecho aplicable.                                                              5

. Vid. PAZ-ARES (2007) passim. . Sobre la importancia de diferenciar entre ambos tipos de incumplimiento vid. PAZ-ARES (2007), pp. 1623. 7 . Tal como sucede en los arts. 127 a 127 quarter de la LSA española. 8 . Tal como veremos más adelante (Infra apartados III y IV) las obligaciones de los administradores vinculadas a las situaciones de insolvencia exigirán un tratamiento específico en DIPr, pese a que, por su naturaleza se trata, tal como se señala en el texto, de obligaciones que la ley impone a los administradores en su condición de tales. 6

En segundo término, la cuestión de la legitimidad para iniciar las acciones que se basan en el incumplimiento por los administradores de sus obligaciones plantea también problemas particulares. Estos problemas tienen un triple origen: por una parte, es habitual que no se atribuya legitimidad para el ejercicio de la acción a todo aquél que haya sido perjudicado por el incumplimiento de las obligaciones del administrador, sino que suelen establecerse determinados límites para tal ejercicio. Así, por ejemplo, el perjuicio que hayan sufrido los socios en su patrimonio como consecuencia de la disminución del patrimonio de la sociedad que se deriva de la mala actuación del administrador solamente podrá canalizarse, en el Derecho español, mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad9 . En los supuestos internacionales la existencia de estas limitaciones ha de ser considerada en la articulación de la ley rectora de la sociedad administrada (lex societatis), la lex fori, que regirá –en principio- el procedimiento que se pueda iniciar para reclamar la responsabilidad de los administradores, y el derecho que regule la responsabilidad de los administradores por la pérdida patrimonial de los socios. 3. Atribución a la sociedad de las actuaciones de los administradores 5. Esta manifestación de la incidencia de la persona jurídica en la responsabilidad de los administradores es casi trivial; pero merece la pena que sea explicitada, pues se relaciona, además, con la atribución en determinadas circunstancias de una responsabilidad solidaria o subsidiaria de los administradores respecto a las deudas sociales y con los casos que se enunciarán en el epígrafe cuatro. Aquí nos referimos a la circunstancia de que al actuar los administradores como órganos de la sociedad resultará que sus actuaciones se predicarán a ésta, por lo que los administradores no resultarán –inicialmente- responsables de sus actos. Evidentemente, la configuración de esta manifestación de la relación entre administradores y sociedad es susceptible de matices y puede resultar problemática. Así, por ejemplo, en lo que se refiere a las actuaciones ultra vires del administrador 10 o el régimen de los actos realizados por los administradores de hecho o los administradores ocultos 11 . Los diferentes ordenamientos pueden ofrecer soluciones divergentes para estas cuestiones, debiendo determinarse la articulación de tales soluciones con el resto de ordenamientos relevantes, en concreto, los que rigen la relación jurídica en la que se inserta la actuación del administrador. Esta articulación será relevante también, tal como veremos, en el análisis del régimen de la competencia judicial internacional en determinados supuestos. 4. Responsabilidad personal de los administradores frente a terceros 6. El hecho de que la sociedad asuma como propias las actuaciones de los administradores no debe hacernos olvidar que quienes realmente actúan en el tráfico jurídico o económico son los administradores, y no la persona jurídica 12 . Estas actuaciones de los administradores pueden causar daños a terceros que no cabe descartar que puedan ser reguladas a partir de las normas generales que sancionan la prohibición                                                              9

. Art. 134 LSA. Vid. SÁNCHEZ CALERO (2007), pp. 409-410; ALFARO ÁGUILA-REAL (2002), pp. 47-48; DÍAZ ECHEGARAY (2004), P. 319. 10 . Vid. SÁNCHEZ CALERO (2007), pp. 226-227, 230-232 y 247-264. 11 . Vid. MARTÍNEZ SANZ (2008). 12 . Recordemos aquello de “nunca he comido con una persona jurídica”, atribuido a Gaston JÈZE [cf. VALDIVIA OLIVARES (2006), p. 136].

de dañar ilegítimamente. El régimen de esta responsabilidad, sin embargo, deberá tener en cuenta que, como hemos examinado en el párrafo anterior, la persona jurídica asume las actuaciones de sus administradores, por lo que la responsabilidad de los administradores no operará de forma aislada frente al tercero. El principio del que se parte es el de que la actuación del administrador, en tanto que tal, ha de predicarse de la sociedad, lo que, evidentemente, no deja de ser una ficción que ha de tener cobertura jurídica. En los supuestos internacionales se hace preciso determinar el ordenamiento que regirá esta atribución a la sociedad de la actuación de los administradores. Se trata de una cuestión de Derecho aplicable, pero que precisa ser resuelta para poder determinar el tribunal competente, toda vez que de ella depende la identificación del demandado (el administrador o la persona jurídica). 7. En ocasiones, sin embargo, el administrador puede responder junto con la persona jurídica por sus actuaciones como administrador 13 . El régimen de esta responsabilidad varía en cada ordenamiento, tanto en sus resultados, como en su naturaleza, pues bien puede establecerse que determinados actos del administrador han de ser considerados ultra vires, sin que, por tanto, sean atribuibles a la persona jurídica; aunque ella pueda responder también frente a terceros como consecuencia de su vinculación con el administrador 14 ; o bien puede suceder que se mantenga la atribución a la sociedad de los actos del administrador; pero añadiendo a la responsabilidad de la sociedad la del administrador 15 . Finalmente, también puede darse que se atribuya al administrador una responsabilidad concurrente con la de la sociedad como mecanismo de garantía para los terceros, vinculado al incumplimiento por el administrador de determinadas obligaciones. Nos encontramos en estos casos ante una “fianza legal” en beneficio del acreedor social. En todos estos supuestos se hace preciso determinar el derecho que rige la responsabilidad del administrador y la articulación entre la responsabilidad del administrador y de la sociedad. La consideración tanto de la lex societatis como del Derecho rector de la obligación que surge frente al tercero como consecuencia de la actuación del administrador resulta, por tanto, ineludible. En el último de los supuestos planteados (responsabilidad del administrador junto a la sociedad como mecanismo de garantía para terceros y sanción por el incumplimiento de ciertas obligaciones) es necesario también considerar el derecho que regula las obligaciones cuyo incumplimiento fundamenta la atribución de la responsabilidad del administrador 16

III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 1. La acción social de responsabilidad                                                              13

. Vid. MUÑOZ GARCÍA (2007), p. 186. . Vid., por ejemplo, en el caso del Derecho español SÁNCHEZ CALERO (2007), p. 231. 15 . MUÑOZ GARCÍA (2007), p. 186. 16 . La lex concursus cuando la responsabilidad se vincula a la insolvencia de la sociedad (vid., por ejemplo, el art. 172.3 de la Ley Concursal española (Ley 22/2003, de 9 de julio, BOE, 10-VII-2003, a partir de ahora LC); o la ley del lugar en el que se encuentra establecida la sociedad por medio de una sucursal (vid., por ejemplo, la normativa holandesa sobre sociedades formalmente extranjeras, que dio origen a la STJCE de 30 de septiembre de 2003, As. C- 167/2001, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam y Inspire Art Ltd) o la propia lex societatis, cuando la responsabilidad deriva del incumplimiento de ciertos deberes vinculados a la publicidad registral de la sociedad (vid. art.120 del C de C) o al inicio del proceso de disolución cuando concurren las circunstancias legalmente previstas (vid. el art. 262.5 LSA). 14

8. De acuerdo con la clasificación que se ha realizado en el apartado precedente, son diversas las manifestaciones en materia de responsabilidad de la actuación de los administradores sociales. La primera de ellas es la responsabilidad en que pueden incurrir los administradores frente a la sociedad por el incumplimiento de sus obligaciones como administradores. Esta responsabilidad tendría su origen en el daño causado, real o potencialmente, a la sociedad como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que incumben a los administradores societarios y podría ser ejercitada tanto por la sociedad como, en determinados supuestos, por los acreedores sociales; aunque siempre con el objetivo de integrar en el patrimonio de la sociedad la indemnización que, en su caso, tuviera que satisfacer el administrador. La determinación de la competencia en estos casos exige considerar tanto los foros generales como los foros específicos por razón de la materia. En lo que se refiere a estos últimos, los foros específicos por razón de la materia, lo primero que debe señalarse es que no existe una previsión específica para este supuesto; se carece de un foro que regule de una forma expresa las acciones de responsabilidad que se dirijan contra los administradores. Ni en el Reglamento 44/2001 ni en el DIPr autónomo español se recoge un criterio específico de competencia para el supuesto que nos ocupa. Esto nos obliga a determinar cuál de los criterios existentes ha de ser considerado en relación a estos casos. 9. Es claro, en primer lugar, que estas acciones no se incardinan en la competencia exclusiva en materia societaria prevista en el art. 22.2 del Reglamento 44/2001 y en el art. 22.2 de la LOPJ. Como es sabido, esta competencia exclusiva se limita a la validez o nulidad de las sociedades y la validez o nulidad de los acuerdos adoptador por los órganos de éstas, sin incluir las acciones de responsabilidad que se deriven del incumplimiento de la normativa sobre responsabilidad de los administradores. Esto no quiere decir, sin embargo, que el foro del art. 22.2 del Reglamento 44/2001 y de la LOPJ sea absolutamente irrelevante en la materia que nos ocupa. Al contrario, dado que el ejercicio de la acción social de responsabilidad exige la adopción de un acuerdo societario 17 ; es posible que tal foro deba ser considerado en aquellos casos en los que se impugna el acuerdo en el que se decidió plantear dicha acción social de responsabilidad; aunque no directamente para determinar el tribunal competente para conocer de dicha acción de responsabilidad. Descartado el foro exclusivo en materia de sociedades, habrá de determinarse si existe algún otro criterio material de competencia que pueda ser utilizado en estos casos. Concretándose tal disyuntiva en la delimitación entre los foros contractual y extracontractual. A nuestro criterio la utilización del foro contractual ha de ser preferida. Tal como hemos visto, la responsabilidad del administrador deriva de las obligaciones derivadas de su especial relación con la sociedad, relación libremente asumida por el administrador y constituida mediante el acuerdo entre la sociedad y el propio administrador. El hecho de que las obligaciones asumidas sean en su mayor parte establecidas de forma imperativa por el legislador no altera el carácter contractual de la relación que se establece entre el administrador y la sociedad; al menos si partimos de una consideración del foro contractual que permita la inclusión en el mismo de aquellos supuestos en los que las partes han asumido libremente obligaciones una frente a la otra 18 .                                                              17 18

. Vid. art. 134 LSA. . Me remito a las consideraciones y referencias contenidas en ARENAS GARCÍA (2006), pp. 399-400.

De acuerdo con este criterio competencial resultará que, sobre la base del art. 5.1 del Reglamento 44/2001 será posible ejercer contra los administradores la acción social de responsabilidad fuera del Estado de su domicilio allí donde deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda; lugar que se corresponderá con el lugar en el que se lleve a cabo la dirección de la empresa, donde desarrollen sus funciones. Esta es la solución que se derivaría igualmente de la consideración de la excepción prevista en materia de contratos de prestación de servicios 19 ; ya que tal previsión nos conduce al lugar en el que, de acuerdo con el contrato, han de prestarse los servicios y que se ha de ubicar en el lugar en el que el administrador desarrolla sus funciones, habitualmente coincidente con la administración central de la sociedad. En los casos en los que resulte aplicable el art. 22 de la LOPJ, el foro por razón de la materia que deberemos considerar será el específicamente contractual del art. 22.3 LOPJ. De acuerdo con él, los tribunales españoles serán competentes si el contrato se había celebrado en España o debía ejecutarse en nuestro país. Como es sabido, este criterio es más amplio que el recogido en el art. 5.1 del Reglamento 44/2001, pues incluye una conexión que puede resultar accidental o poco significativa, como es el lugar de celebración del contrato. Además, el criterio de la ejecución no se limita a la obligación que sirva de base a la demanda, sino que, en principio, basta que cualquiera de las obligaciones del contrato deba cumplirse en España para que nuestros tribunales asuman competencia 20 . De acuerdo con este criterio competencial resultará, por tanto, que en aquellos supuestos en los que la administración se realice en el extranjero, pero el pago de los emolumentos se realice en España sería posible que nuestros tribunales asumiesen competencia para conocer de una acción social de responsabilidad. También en aquellos casos en los que se hubiera producido en España la conclusión del negocio jurídico por el que el administrador hubiese asumido sus funciones. De todas formas, serían raros los supuestos en los que se produjese esta disociación entre el lugar en el que se desarrolla la administración de la sociedad y aquél en el que se ha perfeccionado el nombramiento del administrador o deba realizarse el pago de sus emolumentos. Si acaso se podría dar en casos en los que el administrador, pese a serlo de empresas constituidas en España, desempeña sus funciones en el extranjero 21 . 10. Dado que esta materia no está incluida entre las competencias exclusivas junto a los foros por razón de la materia hemos de considerar también los foros generales; esto es, el domicilio del demandado y la sumisión expresa y tácita. Ni el domicilio del demandado ni la sumisión tácita han de plantear problemas específicos en                                                              19

. Vid. la STJCE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2009, Asunto C- 533/07, Falco PrivatstiftungThomas Rabitsch c. Gisela Weller-Lindhorst. Aquí se mantiene que para que podamos interpretar que nos encontramos ante un contrato de prestación de servicios debe darse que el contrato implique la realización de alguna actividad a cambio de una remuneración (vid. núm. 29 de la Sentencia). 20 . VIRGÓS SORIANO y GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2007) mantienen que el criterio de competencia lugar de cumplimiento del art. 22.3º LOPJ solamente operaría en aquellos casos en los que debiera cumplirse en España la obligación que sirve de base a la demanda (pp. 158-159), extendiendo así a la LOPJ el régimen del Reglamento 44/2001. No comparto esta limitación, ya que no existen elementos en la LOPJ que fundamenten esta reducción de la competencia de los tribunales españoles. En mi criterio, siempre que deba cumplirse en España cualquiera de las obligaciones del contrato los tribunales españoles resultarían competentes para conocer de la demanda planteada. Por ello entiendo también que no debe limitarse la utilización del foro derivada del lugar del cumplimiento de la obligación a los casos en los que deba cumplirse en España la obligación característica del contrato [en este sentido, vid. FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO (2007), pp. 447-448]. 21 . Así sucederá en aquellos casos en los que se produzca una disociación entre el domicilio estatutario y la administración central de la sociedad, vid. sobre esta posibilidad FERNÁNDEZ ROZAS, ARENAS GARCÍA y DE MIGUEL ASENSIO (2009), pp. 174-177.

este ámbito. El administrador podrá ser demandado ante los tribunales de su domicilio sin necesidad de que se den otros requisitos de conexión con el Estado del domicilio tanto de acuerdo con lo previsto en el art. 2 del Reglamento 44/2001 como según el art. 22.2 de la LOPJ. Se exceptuarán, sin embargo, los supuestos en los que exista una eficaz sumisión expresa con los matices que se realizarán a continuación. Tampoco el foro de la sumisión tácita planteará especiales problemas, tanto en aquellos casos en los que resulte aplicable el Reglamento 44/2001 como aquellos otros en los que tengamos que recurrir al Derecho autónomo español resultará que el tribunal ante el que se presente la demanda asumirá competencia si el demandado comparece sin impugnar la competencia, no existiendo aquí especialidades respecto al interesante debate general existente acerca de la operatividad de este criterio competencial 22 . 11. El foro de la sumisión expresa requiere alguna consideración adicional. Como es sabido, la regulación de este criterio competencial en el Reglamento 44/2001 y en la LOPJ difiere sustancialmente; mientras en el primero de estos instrumentos se prevé con claridad que en el caso de elección de tribunal el tribunal designado resultará competente y el resto de órganos jurisdiccionales devendrán incompetentes, pese a que concurra en ellos algún criterio competencial (excepción hecha de los supuestos de sumisión no exclusiva); en la LOPJ solamente se regula expresamente la atribución de competencia a los tribunales españoles en caso de sumisión a los mismos, sin establecer de una forma expresa la incompetencia de tales tribunales en los casos en los que concurra en ellos un criterio competencial, pero habiéndose sometido las partes de forma expresa a los tribunales de otro Estado. Esta ausencia de regulación no ha impedido, sin embargo, que la jurisprudencia haya admitido el efecto derogatorio de la sumisión de las partes a tribunales extranjeros 23 ; por lo que actualmente poco se discute ya sobre las consecuencias que, con carácter general, despliega respecto a la competencia de los tribunales españoles la sumisión a tribunales extranjeros 24 . En relación al tema que nos ocupa, el foro de la sumisión expresa puede resultar operativo. En el contrato que se concluya entra la sociedad y el administrador puede incluirse una cláusula de elección de tribunal que podría resultar plenamente operativa 25 . Plantean alguna dificultad mayor aquellos casos en los que el tribunal competente para el ejercicio de la acción social de responsabilidad se haya fijado en los estatutos sociales. En estos casos, podría dudarse acerca de si la aceptación del nombramiento como administrador podría interpretarse como acuerdo sobre el tribunal que haya de conocer de la acción de responsabilidad. Ahora bien, una vez que el Tribunal de Luxemburgo ha admitido la eficacia de las cláusulas de elección de foro contenida en los estatutos de una sociedad respecto a los socios 26 , debería admitirse también dicha eficacia en las relaciones entre la sociedad y los administradores. La                                                              22

. Vid. FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO (2007), pp. 74-76 y 94-95; VIRGÓS SORIANO y GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2007), pp. 304-308. 23 . Vid. FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO (2007), p. 103. 24 . Cuestión distinta es la determinación de la forma en que ha de realizarse la sumisión y las materias o supuestos en los que dicha sumisión no puede operar eficazmente. Así, por ejemplo, si la sumisión puede operar en materia de contratos de consumidores [vid. FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO (2007), p. 103] o en el contrato de agencia [vid. JIMÉNEZ BLANCO (2002)] o la cuestión de si dicha sumisión puede realizarse en condiciones generales [vid. ARENAS GARCÍA (2003), pp. 365-366 y referencias allí contenidas]. 25 . Hay que tener en cuenta que no siempre existe un contrato entra la sociedad y el administrador, vid. SÁNCHEZ CALERO (2007), p. 103. 26 . Sent. del TJCE de 10 de marzo de 1992, As. C- 214/89, Powell Duffryn plc c. Wolfgang Petereit.

aceptación del cargo debe entender que incluye también la del contenido de los estatutos, pues el administrador pasa, precisamente, a ser un órgano de la sociedad 27 . La eficacia de la cláusula de elección de tribunal planteará problemas específicos en aquellos casos en los que sea un tercero quien ejercite la acción. Es claro que la sociedad estará vinculada por lo que haya acordado o establecido en sus relaciones con el administrador, tanto si consta en el contrato con el administrador como si figura en los estatutos sociales; ahora bien, el tercero que ejercite la acción social de responsabilidad en aquellos casos en los que esté legitimado para ello y a los que ya nos hemos referido 28 , no ha consentido en dicho acuerdo y, por tanto, no estaría vinculado por él. Ahora bien, si de acuerdo con el Derecho que rija el ejercicio de la acción social de responsabilidad, el tercero la ejercita en las mismas condiciones que la sociedad, como legitimado en la protección del interés social cabría que la cláusula de elección de tribunal le fuera oponible en la misma medida que a la sociedad, aplicándose aquí la doctrina sentada por el Tribunal de Luxemburgo en su Sentencia de 19 de junio de 1984 29 . 12. Merecen un tratamiento específico aquellos supuestos en los que la responsabilidad de los administradores se enmarca en un procedimiento de insolvencia. Es habitual que se establezca la obligación del deudor de solicitar la apertura del procedimiento de insolvencia cuando se dan las circunstancias para ello 30 . En el caso de las sociedades de capital esta obligación se puede ver reforzada por el establecimiento de ciertas sanciones a los administradores que no hayan solicitado el inicio del procedimiento de insolvencia cuando se daban las circunstancias para ello o en los casos en los que el concurso es calificado como culpable. Estas sanciones pueden ser de varios tipos. Así, en algunos ordenamientos se prevé la obligación de los administradores de completar el patrimonio de la sociedad, aquí se incluyen institutos como la action en comblement du passif francesa o la acción por wrongful trading del art. 214 de la Insolvency Act inglesa 31 . En estos casos nos encontramos con supuestos en los que la responsabilidad derivada de la inadecuada actuación de los administradores se traduce en la obligación del administrador de aportar determinadas sumas al patrimonio social. En otros Derechos se prevé que la sanción del administrador se concreta en la obligación de resarcir los daños causados a los terceros 32 . Finalmente,                                                              27

. Vid. SÁNCHEZ CALERO (2007), pp. 100-103. . Supra apartado II.2. 29 . STJCE de 19 de junio de 1984, Partenreederei ms. Tilly Russ y Ernest Russ c. NV Haven-& Vervoerbedrijf Nova Goeminne Hout. En esta decisión se discutía si la cláusula de elección de tribunal contenida en un conocimiento de embarque podía ser opuesta al destinatario de las mercancías; el Tribunal de Luxemburgo mantuvo que la cláusula era oponible al tercero tenedor del conocimiento si, de acuerdo con el Derecho nacional aplicable, el tercero sucedía al cargador en todos sus derechos y obligaciones. Si se generaliza esta doctrina, las cláusulas de elección deberían entenderse eficaces respecto a quienes suceden a las partes originarias en todos sus derechos y obligaciones, lo que resultaría predicable del acreedor que ejercita la acción social de responsabilidad, pues frente al administrador dicho tercero se coloca en la misma posición que tenía la sociedad, inicial legitimada para el ejercicio de la acción de responsabilidad. 30 . Vid, por ejemplo,. el art.5 LC y el § 42.2 BGB alemán. 31 . Art. 651.2 del Código de Comercio francés y art. 214 de la Insolvency Act. Vid. BERMEJO GUTIÉRREZ y RODRÍGUEZ PINEAU (2006), p. 9. 32 . Vid., por ejemplo, el § 42.2 del BGB alemán: “Der Vorstand hat im falle der Zahlungunfähigkeit oder der Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahren zu beantragen. Wird die Stellung des Antrags verzögert, so sind die Vorstandsmitglieder, denen ein Verschulden zur Last fällt, den Gläubigern für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich; sie haften alss Gesamtschuldner”. 28

también puede suceder que en estos supuestos de incumplimiento por parte de los administradores se imponga a éstos la obligación de responder por las deudas sociales 33 . En este apartado nos ocuparemos de la regulación competencial de los primeros supuestos, mientras que en los siguientes apartados examinaremos, en primer lugar, en qué forma se regulará la competencia de las acciones que se dirijan contra el administrador para pedir la indemnización por los daños causados por no solicitar en el momento oportuno la apertura del procedimiento de insolvencia; y, en segundo término, la competencia para dirigirse contra los administradores para que responda por las deudas sociales en aquellos casos en los que existe responsabilidad de dichos administradores por encontrarnos ante un concurso culpable o por no haber solicitado oportunamente el inicio del procedimiento de insolvencia. 13. La determinación de la competencia judicial internacional en estos casos se enfrenta a la dificultad que supone delimitar el ámbito de aplicación de los Reglamentos 44/2001 y 1346/2000. Como es sabido, el Reglamento 44/2001 excluye de su ámbito de aplicación (como antes el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968) “la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos”; obviamente el encuadramiento del procedimiento de insolvencia no plantea problemas de interpretación; pero sí otros procedimientos vinculados de alguna manera a la insolvencia. Entre estos procedimientos se incluirían aquellos en los que se solicitara la responsabilidad de los administradores derivada de la no solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia. De los distintos supuestos de responsabilidad de los administradores derivados de la no solicitud de apertura del concurso en el momento en el que resultaba obligado, el que ahora nos ocupa es el que plantea menos dificultades. La exclusión del Reglamento 44/2001 es clara, habiendo sido confirmada esta exclusión por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo 34 . La estrecha relación existente entre el procedimiento de insolvencia y la responsabilidad del administrador, el hecho de que las sumas aportadas tienen como finalidad aumentar el patrimonio del deudor sometido a concurso y, en definitiva, la masa activa del concurso y, finalmente, la circunstancia de que, usualmente, sea el síndico de la quiebra quien deba solicitar la aportación del administrador son factores que llevan a concluir que este tipo de acciones caen dentro de la exclusión del art. 1.2.b) del Reglamento 44/2001 35 . La exclusión del Reglamento 44/2001 tiene, además, como consecuencia la inclusión de estos supuestos en el Reglamento 1346/2000. Ciertamente, esta relación de complementariedad entre ambos Reglamentos no se encuentra expresa y positivamente recogida en el Reglamento 1346/2000, por lo que se encuentran justificadas las dudas acerca de su corrección 36 . No obstante, esta complementariedad ha sido asumida por el

                                                             33

. Así sucede en el Derecho español, vid. el art. 172.3 LC. . STJCE de 22 de febrero de 1979, Henri Gourdain c. Franz Nadler, As. C- 133/78; vid. sobre esta decisión vid. CARBALLO PIÑEIRO (2005), pp. 147-151. En esta decisión se mantuvo que estaba excluido del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas una decisión en la que se establecía la obligación de un administrador de hecho de soportar parte de las deudas de la sociedad. 35 . Vid. VIRGÓS SORIANO y GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2003), p. 67, donde incluyen entre los procedimientos regidos por el Reglamento 1346/2000 (y, por tanto, excluidos del Reglamento 44/2001) aquéllos en los que se exija la “responsabilidad personal de los directivos (de iure o de facto) de una sociedad que, en el contexto específico de un procedimiento concursal, puedan fijarse a favor de la masa de acreedores como tal”. 36 . Vid. ISRAËL (2005), pp. 269-270. 34

Tribunal de Luxemburgo 37 , con lo que resultaría que el tribunal competente para abrir el concurso sería también competente para exigir a los administradores que no hubieran cumplido con su obligación de solicitar la apertura del procedimiento de insolvencia que completasen la masa activa del concurso en los supuestos legalmente previstos 38 . En aquellos casos en los que no resulten aplicables los Reglamentos comunitarios, la competencia de los tribunales españoles para conocer de este tipo de acciones quedaría fijada por el art. 11 LC, ya que en estos supuestos la acción tiene un fundamento concursal y guarda una estrecha relación con el concurso. El resultado de ello es que en los supuestos en los que el concurso se esté desarrollando en España los tribunales españoles serían también competentes para solicitar el complemento patrimonial que se derivara de la no solicitud por los administradores del inicio del procedimiento de insolvencia. Sucede, sin embargo, que el Derecho español no prevé esta acción para los casos en los que el procedimiento de insolvencia se vincula a una actuación inadecuada de los administradores, sino la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, tal como examinaremos un poco más adelante. 2. La responsabilidad de los administradores frente a terceros 14. La actuación de los administradores como tales es susceptible de producir daños tanto a los socios como a terceros ajenos a la sociedad. La responsabilidad que se derive de tales daños podrá, en principio, ser exigida a los administradores; pero hemos de tener en cuenta que el régimen de dicha responsabilidad se verá condicionado por determinadas limitaciones. Así, por ejemplo, será común que las actuaciones que el administrador realice en su condición de tal se prediquen de la sociedad, por lo que el responsable contractual de las actuaciones del administrador será la sociedad y no el administrador. En el caso de los daños que puedan derivarse a los socios como consecuencia de la actuación del administrador es preciso tener en cuenta que el perjuicio indirecto para el socio que se derive del daño al patrimonio social que causa la actuación del administrador usualmente resultará inexigible por un cauce diferente del que resulte del ejercicio de la acción social de responsabilidad. En la parte dedicada al Derecho aplicable nos ocuparemos de estos extremos que tienen una incidencia menor en el sector de la competencia judicial internacional, tal como examinaremos a continuación. 15. En las acciones que se dirijan contra los administradores sobre la base del perjuicio que hayan podido causar a los terceros o a los propios socios como consecuencia del principio nemo non laedere; esto es, fuera de los supuestos de ejercicio de la acción social de responsabilidad, resultarán aplicables tanto el foro general del domicilio del demandado como el foro específico para los supuestos de responsabilidad extracontractual. De acuerdo con este último en aquellos casos en los que resulte aplicable el Reglamento 44/2001 podría presentarse la demanda en el lugar en el que se ha producido la acción que ha conducido al daño o donde se ha manifestado éste de una forma directa, siguiendo aquí la doctrina del TJCE 39 . Cuando resulte                                                              37

. STJCE de 12 de febrero de 2009, Christopher Seagon c. Deko Marty, As. C- 339/07; vid. el apartado 19 de la Sentencia. Se expresan con más amplitud sobre esta complementariedad las Conclusiones del Abogado General, Dámaso Ruíz-Jarabo Colomer, presentadas el 16 de octubre de 2008 (vid. apartados 51 a 58 de las Conclusiones). La idea de la complementariedad entre los Reglamentos 44/2001 y 1346/2000 está asumida por la doctrina, vid. VIRGÓS SORIANO y GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2003), pp. 61-62. 38 . Para la cuestión del Derecho aplicable nos remitimos al epígrafe IV de este trabajo. 39 . Vid la STJCE (Sala Primera) de 16 de julio de 2009, esp. núm. 23 de la Sentencia y referencias allí contenidas.

aplicable la LOPJ los tribunales españoles podrán declararse competentes sobre la base del foro de las obligaciones extracontractuales si en España se ha producido el hecho dañoso o si se localizan en nuestro país las residencias habituales tanto del causante del daño como de la víctima. Junto al foro del domicilio del demandado y el específico en materia extracontractual también ha de ser considerado el foro de la sumisión expresa o tácita. En estos casos será poco probable que exista un acuerdo expreso de elección de tribunal. A este respecto hay que señalar que en aquellos casos en los que la responsabilidad del administrador se produzca en el curso de la ejecución de un contrato entre la empresa y el perjudicado no resultarán eficaces los acuerdos sobre elección de tribunal que puedan haberse concluido entre la sociedad y el tercero en el marco de sus relaciones; acuerdos que respecto al administrador son res inter alios acta, incluso en el caso de que hayan sido concluidos por él en el ejercicio de sus funciones como administrador. Sí que resulta más factible la utilización del foro de la sumisión tácita. Sin embargo, no merece la pena detenerse aquí en él porque no presenta particularidades en esta materia respecto a otras. 16. Tal como se adelantaba en el epígrafe anterior, también deben ser consideradas las acciones por las que los terceros pretendan conseguir la indemnización de los daños que se deriven de la no solicitud por parte de los administradores del oportuno procedimiento de insolvencia 40 . De nuevo aquí ha de determinarse si tales procedimientos se encuentran afectados por la exclusión del art. 1.2.b) del Reglamento 44/2001. En este caso, resulta más dudoso que tales procedimientos se encuentren excluidos del Reglamento comunitario. Aquí se trata de acciones delictuales, en las que la responsabilidad ha de ser calificada como extracontractual desde una perspectiva material 41 . El único vínculo que mantienen con el concurso es el de que el incumplimiento que da origen a la responsabilidad se vincula a la situación de insolvencia; pero se trata de acciones que no necesariamente han de ser instadas en el marco del procedimiento concursal y en el que el fundamento de la responsabilidad no es concursal. Se puede plantear, por tanto, que tales acciones queden incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001 42 ; a salvo, claro está de que la demanda se plantee en el propio procedimiento concursal 43 . En aquellos casos en los que la responsabilidad de los administradores derivada de la no apertura del procedimiento de insolvencia se plantee fuera del procedimiento concursal la competencia debería regirse por lo previsto en el Reglamento 44/2001, lo que conduciría a la posibilidad de plantear la demanda tanto en el domicilio del demandado como ante el que resulte de la consideración de los foros especiales por razón de la materia (art. 5.3º), de los foros por conexidad del art. 6 y también los foros derivados de la sumisión expresa o tácita.                                                              40

. § 42.2 BGB alemán, por ejemplo, vid. supra n. núm. 32. . Vid. SCHMIDT (2002), p. 427. 42 . Vid. ROGERSON (2007), pp. 61-62, quien mantiene que las acciones para exigir responsabilidad a administradores o socios por las actividades de la compañía no deberían necesariamente considerarse excluidas del ámbito de aplicación material del Reglamento 44/2001, máxime si tales acciones son ejercidas en provecho del actor, sin que las indemnizaciones conseguidas tengan que incorporarse a la masa del concurso. De acuerdo con KROPHOLLER (2002), p. 96 entrarían en el ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001 aquellos procedimientos que no mantuvieran una “estrecha” (eng) relación con el concurso. Determinar el grado de conexión que ha de tener un procedimiento para considerarlo incluido en la previsión del art. 1.2.b) del Reglamento 44/2001 puede, evidentemente, dar origen a ciertas dudas. 43 . Cf. ROGERSON (2007), p. 62. 41

En los casos en los que no resulten aplicables ni el Reglamento 44/2001 ni el Reglamento 1346/2000 resultaría aplicable el DIPr autónomo español; esto es, el art. 22 LOPJ, resultando de ello la posibilidad de que los tribunales españoles asuman competencia sobre la base del domicilio en España del demandado, de la sumisión expresa o tácita a los tribunales españoles, del hecho de que se encuentre en España la residencia tanto del administrador como del perjudicado o, finalmente, que el hecho dañoso haya ocurrido en España, lo que sucedería cuando fuera en España donde desarrollara su función el administrador demandado. 3. La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales 17. Tal como se indicó en el apartado II, puede establecerse en determinados supuestos la responsabilidad solidaria o subsidiaria de los administradores, junto con la sociedad, por las deudas sociales. En concreto, en casos en los que no se han completado los trámites precisos para la inscripción de la sociedad cuando dicha sociedad es obligatoria 44 , cuando no se ha iniciado el proceso de disolución de la sociedad, pese a que se daban las circunstancias que obligaban a dicha disolución45 y en aquellos casos en los que debería haberse solicitado la apertura de un procedimiento de insolvencia si no se produjo dicha solicitud 46 . En estos supuestos la responsabilidad de los administradores junto con la de la sociedad opera como una garantía para los terceros. Se trata, seguramente, de los casos en los que resultará más difícil la adecuada calificación de la acción dirigida contra los administradores. Así, en aquellos casos en los que la garantía se vincula a la existencia de un proceso de insolvencia, o de las circunstancias que justifican la apertura de un procedimiento de insolvencia, se ha discutido si tal responsabilidad ha de recibir una calificación concursal o, por el contrario, societaria 47 . No se limita, sin embargo, a esta disyuntiva la problemática de la calificación, pues, teniendo en cuenta que tal obligación opera como garantía respecto a otra obligación podríamos plantearnos si tal supuesto no debería ser calificado como contractual o extracontractual, dependiendo de la naturaleza de la deuda de la sociedad frente al tercero. Nos ocuparemos de esta posibilidad en la parte dedicada en este trabajo al Derecho aplicable. 18. La jurisprudencia española ha tenido ocasión de ocuparse de esta cuestión. Así, en la Sent. de la AP de León (Sección 3ª) de 7 de mayo de 2008 48 se enfrentó a una demanda dirigida contra una sociedad portuguesa y sus administradores por parte de quienes habían contratado con la sociedad. La demanda contra los administradores se basaba en la responsabilidad solidaria de estos por las deudas sociales contraídas con posterioridad al momento en el que la sociedad ha incurrido en causa legal de disolución, cuando esta disolución no ha sido solicitada. Los demandantes basaban su pretensión en la aplicación de la Ley Española sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada lo que, tratándose de una sociedad portuguesa, no resulta acertado, tal como desarrollaremos en la parte dedicada al Derecho aplicable, pero aquí interesa señalar que el tribunal español, aplicando el Reglamento 44/2001 rechazó su competencia para conocer de la acción dirigida contra los administradores, remitiendo a los demandantes                                                              44

. Vid. el art. 120 C. de C. español. . Art. 262.5 LSA. 46 . Art. 172.3 LC en relación con el art. 165.1º LC. 47 . BERMEJO GUTIÉRREZ y RODRÍGUEZ PINEAU (2006), esp. p. 5. 48 . Aranzadi Westlaw, JUR 2008\303535, AEDIPr, 2008, t. VIII, pp. 896-897, “Observaciones” de R. CARO GÁNDARA, ibid., pp. 897-901. 45

a los tribunales del Estado del domicilio del demandado; excluyendo implícitamente la operatividad de foros alternativos. Esta exclusión podría resultar cuestionable. Es cierto que no hay un foro específico para estos supuestos ni en el Reglamento 44/2001 ni en la LOPJ; pero no puede desconocerse que en estos casos la acción que se dirige contra los administradores es la misma que el acreedor tiene frente a la sociedad. Teniendo esto en cuenta, resultaría posible que los tribunales que resultasen competentes para el ejercicio de la acción contractual o extracontractual en la que la sociedad resultase deudora pudiesen ser utilizados también frente al administrador. Este resultado se daría en diferentes supuestos. 19. En primer lugar, tenemos que tener en cuenta que el fundamento de la acción contra el administrador es la responsabilidad de la sociedad. La acción que se ejercita contra él, por tanto, es la misma acción contractual o extracontractual que se dirige contra la sociedad. Teniendo esto en cuenta resultaría que el criterio de competencia material que pudiera utilizarse contra la sociedad debería poder utilizarse igualmente contra el administrador. Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo no favorece en exceso esta interpretación, ya que de acuerdo con ellas resultaría difícil admitir que resulta posible la utilización del foro contractual contra una persona, el administrador, que no ha asumido libremente una obligación con el demandante, tal como sucedería en el supuesto que nos ocupa 49 . La coherencia con esta limitación obligaría a considerar que tampoco resulta posible la utilización del foro extracontractual respecto a una persona que no ha tenido participación en la realización del hecho dañoso 50 . Cuando resulte aplicable el DIPr autónomo español, sin embargo, no deberían existir inconvenientes para recurrir a los foros específicos por razón de la materia que puedan aplicarse respecto a la sociedad para demandar también a los administradores. La imposibilidad de recurrir a los foros especiales por razón de la materia que fundamentan la competencia de los tribunales en los que se demanda a la sociedad para justificar también la competencia de éstos en la acción dirigida contra los administradores no agota las posibilidades que ofrecen las reglas de competencia judicial internacional contenidas en el Reglamento 44/2001 para conseguir que los tribunales competentes en la acción dirigida contra la sociedad lo sean también para la acción dirigida contra el administrador. En concreto, el art. 6 del Reglamento permite extender a dichos administradores la acción dirigida contra la sociedad. Así, de acuerdo con el art. 6.1 del Reglamento, los administradores domiciliados en un Estado miembro que sean responsables junto con la sociedad por las deudas de ésta podrán ser demandados ante los tribunales del domicilio de la sociedad. No debe de plantear excesivas dudas la conexión entre la demanda dirigida contra el administrador y contra la sociedad, ya que la determinación de la responsabilidad del administrador exige la previa declaración de la responsabilidad de la sociedad 51 . En el supuesto que nos ocupa resultaría, por tanto, aplicable el art. 6.1 y podría utilizarse el foro del domicilio de la sociedad para demandar a los administradores que resultaran responsables de las deudas sociales; siempre, claro está, que los administradores demandados estén domiciliados en un Estado miembro 52                                                              49

. Vid. CARO GÁNDARA (2008), p. 898. . Ibid., pp. 898-899. 51 . Sobre la relación de conexidad en el art. 6.1 vid. HEREDIA CERVANTES (2002), pp. 130-145. 52 . Pues, de otra forma, no resultaría aplicable frente al administrador este art. 6, sino el DIPr autónomo del Juez que se encuentra conociendo. 50

20. Plantean un problema específico aquellos supuestos en los que la responsabilidad de los administradores se deriva de la normativa concursal. Ya hemos visto que en tales casos hemos de delimitar la aplicación de los Reglamentos 44/2001 y 1346/2000 53 , sin que dicha delimitación no deje de plantear zonas grises. En relación a los supuestos que nos ocupan ahora tenemos que diferenciar entre aquellos casos en los que la reclamación se plantee en el marco del procedimiento concursal, lo que excluiría la consideración del Reglamento 44/2001 54 y aquellos otros supuestos en los que la reclamación se plantee fuera del procedimiento concursal. En estos últimos casos no resulta claro si operaría la exclusión del art. 1.2.b) del Reglamento 44/2001. Al igual que sucede respecto a las acciones dirigidas a obtener la reparación de los daños sufridos por los terceros como consecuencia de la omisión del deber de iniciar el procedimiento de insolvencia 55 la aplicación del Reglamento 44/2001 dependerá del grado de conexión existente entre la reclamación y el procedimiento concursal. Si existe una estrecha relación entre el concurso y la acción deberemos entender que se encuentra excluida la aplicación del Reglamento 44/2001, pudiendo plantearse dicha acción únicamente en el marco del Reglamento 1346/2000. Si, por el contrario, se entiende que la relación entre el concurso y la demanda que se dirige contra el administrador no es lo suficientemente estrecha, la competencia judicial en relación a la acción emprendida debería determinarse por lo establecido en el Reglamento 44/2001. En el caso de la acción prevista en la LC existe una fuerte relación entre la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales y el procedimiento concursal. Debe considerarse que la acción contra los administradores solamente puede emprenderse si la sentencia de calificación considera a la quiebra como culpable. Esta estrecha vinculación entre el concurso y la acción podría servir de fundamento para excluir la aplicación del Reglamento 44/2001; pero no resulta aconsejable proceder de esta forma, y ello porque la acción que se dirige contra el administrador es la misma que se plantea contra la sociedad, sin que ésta última se excluya del ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001 por la apertura del procedimiento concursal 56 . No resultaría razonable que el Reglamento 44/2001 regulara la competencia judicial internacional respecto a la acción que el acreedor social dirige contra la sociedad y no pudiera prevalerse de dicho Reglamento en lo que se refiere a la acción que se dirija contra el administrador para que responda de las deudas de la sociedad. Cuando resulte aplicable el DIPr español autónomo hemos de concluir que es posible plantear ante el Juez del concurso las acciones en las que se reclame la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales. Esta competencia se deriva de la posibilidad que tiene el Juez del concurso para condenar a los administradores, en determinados supuestos, al pago a los acreedores de los créditos que tuviesen frente al concursado y que no hubiesen sido totalmente satisfechos en la liquidación de la masa activa 57 . De acuerdo con esto, en los que los tribunales españoles resulten competentes para conocer de un procedimiento concursal podrán, en el marco de éste, extender a los administradores la responsabilidad por las deudas de la sociedad frente a terceros; tanto en los supuestos en los que en España se haya abierto el concurso                                                              53

. Vid. supra apartados 1 y 2. . Vid. supra n. núm. 43. 55 . Supra epígrafe 2, apartado 16. 56 . Vid. KROPHOLLER (2002), p. 96, donde se mantiene que las acciones que se dirijan contra el deudor concursal o por éste frente a terceros sobre la base de relaciones o situaciones nacidas con anterioridad a la apertura del concurso o después de esta apertura si no tienen relación con el procedimiento concursal. 57 . Art. 172.3 LC. 54

universal cuanto en aquellos otros en los que en nuestro país se esté desarrollando un procedimiento territorial. Ahora bien, esta competencia no excluye que, siendo competentes los tribunales españoles para conocer de una demanda planteada contra la sociedad, se pretenda demandar en el mismo procedimiento a los administradores sociales si estos pueden ser considerados responsables de las deudas sociales en un procedimiento concursal abierto en otro Estado.

IV. DERECHO APLICABLE 1. Responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones de los administradores como tales. 21. En el apartado II habíamos visto que son varios los supuestos de responsabilidad de los administradores que deben ser considerados. El primero de ellos es el que resulta del incumplimiento de los deberes de diligencia y lealtad que establezca la normativa societaria, cuando tal incumplimiento acarree algún tipo de perjuicio a la sociedad. Pocas dudas caben de que este supuesto de responsabilidad habrá de regirse por la lex societatis de la sociedad de cuya administración se trate. En el DIPr español esta solución se deriva de la previsión contenida en el art 9.11 CC, que prevé que la ley nacional de la sociedad regirá, entre otros extremos, el funcionamiento de la misma. La cuestión que nos afecta se incardina en esta categoría, por lo que será esta ley de la nacionalidad de la sociedad la que regirá esta responsabilidad. Lo anterior implica que será el Derecho rector de la sociedad el que determine el grado de diligencia exigido a los administradores, así como las consecuencias que se derivan de los daños que puedan resultar de dicha falta de diligencia; excluyéndose, de esta forma, la posibilidad de recurrir al Derecho que resulte de la consideración del estatuto contractual como del estatuto delictual. Ambas exclusiones se derivan de la especificidad de la conexión societaria, no de que, estrictamente, no cupiera identificar supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual en estos supuestos. Así, de no existir la norma específica en materia societaria, resultaría que la relación entre la sociedad y los administradores podría ser calificada como contractual, y los daños que sufrieran los socios como consecuencia del deterioro del patrimonio de la sociedad que resultara de la actuación de los administradores podría ser encuadrado entre los supuestos de responsabilidad extracontractual o, incluso, en los de responsabilidad contractual, en función de cómo se configure la reclamación por el daño indirecto que sufren los socios como consecuencia del directo que padece la sociedad. Los daños que sufrieran los terceros como consecuencia de la disminución del patrimonio social deberían ser calificados como extracontractuales; siempre, repetimos, de no existir una norma específica en matera de sociedades que englobe estas cuestiones. En el sistema español, sin embargo, dicha calificación contractual o extracontractual no es posible como consecuencia, precisamente, de la regulación específica del art. 9.11 CC que obliga a realizar una calificación societaria de estos supuesto. La normativa internacional que vincula a España no obliga a alterar este resultado, tal como veremos a continuación. 22. Los instrumentos que podrían resultar relevantes en esta materia son los Reglamentos comunitarios Roma I y Roma II en materia de ley aplicable a las

obligaciones contractuales y a las obligaciones extracontractuales respectivamente 58 . Ambos instrumentos, sin embargo, excluyen de su ámbito de aplicación la responsabilidad de los administradores sociales derivada de su actuación como tales, por lo que la manifestación de la responsabilidad de los administradores que ahora nos ocupa no se encuentra regulada por tales instrumentos. La formulación de la exclusión es similar en ambos textos, siendo manifestación del buscado paralelismo entre ambos instrumentos 59 . En el art. 1.2.f) de Roma I y en el art. 1.2.d) de Roma II se excluye, entre otras cuestiones vinculadas al Derecho de sociedades y otras personas jurídicas “la responsabilidad personal de los socios y administradores como tales con respecto a las obligaciones de la sociedad u otras personas jurídicas” 60 . Es cierto que la dicción no es del todo clara; pero no parecen existir dudas acerca de que la voluntad del legislador era la de excluir del ámbito de aplicación de los mencionados Reglamentos supuestos como los que nos ocupan 61 . De esta forma, ambos instrumentos rechazan que exista la voluntad de extender su aplicación a aquellos casos en los que se trate de determinar la responsabilidad que se deriva de la actuación de los administradores como tales. No existen, por tanto, obstáculos para que el art. 9.11 se aplique a la determinación de la responsabilidad derivada de la actuación de los administradores. El Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales 62 excluye también de su ámbito de aplicación la materia de la responsabilidad de los administradores, con una redacción que, de forma evidente, ha servido de inspiración a la equivalente del Reglamento Roma I 63 . De esta forma, tampoco este instrumento podrá ser utilizado para determinar la ley aplicable a la responsabilidad de los administradores. Este es, además, el único instrumento internacional que vincula a España que, por razón de su materia, podría ser considerado en relación al tema que nos ocupa, por lo que, descartado éste, nada ha de impedir la aplicación del art. 9.11 CC en todos los supuestos. 23. Del art. 9.11 CC se deriva que habrá de ser la lex societatis la que rija la responsabilidad de los administradores sociales; limitada, de momento, dicha responsabilidad a la que se deriva del incumplimiento de los deberes que les competen como administradores. De esta forma, será la lex societatis la que determine el grado de diligencia exigible en el cumplimiento de sus funciones y las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones derivadas de su condición de administradores. Evidentemente, el primer problema que plantea la aplicación del at. 9.11 CC es la determinación de la lex societatis. No se reproducirán aquí los interminables debates acerca de cómo ha de procederse a tal determinación, con carácter general y en el caso

                                                             58

. Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DO, núm. L 177, de 4 de julio de 2008; y Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), DO, núm. L 199, de 31 de julio de 2007. 59 . Vid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2008), pp. 1-4. 60 . En el Reglamento Roma II se añade la exclusión de la responsabilidad personal de los auditores frente a una sociedad o sus socios en el control legal de los documentos contables. 61 . GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2007), p. 5; vid. WAGNER (2008), p. 2 sobre la posibilidad de interpretar el art. 1.2.d) Roma II de una forma extensiva. 62 . Versión consolidada publicada en el DO, núm. C 27, de 26 de enero de 1998. 63 . Art 1.2.e) del Convenio de Roma: “a las cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de las sociedades, asociaciones y personas jurídicas, así como la responsabilidad personal legal de los socios y de los órganos por las deudas de la sociedad, asociación o persona jurídica.”

concreto de España 64 ; limitándonos a reiterar 65 que la interpretación más plausible de nuestro Derecho habría de conducir a identificar dicha lex societatis con el Derecho de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad; excepción hecha de los supuestos en los que la sociedad constituida en el extranjero tiene en España su principal establecimiento o explotación 66 De acuerdo con esto, por tanto, será el tal Derecho el que rija la cuestión de la responsabilidad específicamente societaria de los administradores. No puede dejar de señalarse que esta solución implicará que el Derecho aplicado no será el del lugar en el que se actúen los administradores o donde se encuentre la sede real de la sociedad; ahora bien, tal resultado es coherente, por una parte, con la calificación societaria de este supuesto de responsabilidad y, por otra parte, con la opción de que sea el Derecho de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad el que determine la lex societatis. El carácter general del supuesto de hecho del art. 9.11 CC impide que se pueda matizar esta solución. Ahora bien, conviene apuntar que en otros ordenamientos se ofrece una respuesta más matizada. Así, sistemas que se adscriben de forma indubitada a la teoría de la constitución, como son los Derechos anglosajones, prevén la posibilidad de que determinadas normas sobre responsabilidad de los administradores del Derecho del lugar en el que la sociedad se encuentra establecida tengan aplicación, incluso aunque dicha sociedad se haya constituido según lo previsto en un Derecho diferente 67 . Los sistemas que siguen la teoría de la sede no se enfrentan a este problema ya que la lex societatis será, precisamente, la del lugar en el que la sociedad tiene su sede real, por lo que serán las previsiones del Derecho del Estado en el que se encuentra la administración central de la sociedad las que regirán las obligaciones de los administradores como tales 68 . También se llega a la aplicación de las previsiones (o, al menos, algunas de las previsiones) del Derecho del Estado de la sede real de la sociedad en materia de responsabilidad de los administradores en aquellos modelos que parten de la combinación de la aplicación del Derecho del Estado de constitución y del Derecho del Estado de la sede real de la sociedad 69 . La generalidad de la previsión del art. 9.11 CC impide que en el sistema español pueda llegarse al resultado que se acaba de presentar por medio de una limitación del alcance de la lex societatis. De esta forma, a las sociedades constituidas de acuerdo con lo previsto en el Derecho español les será de aplicación la normativa española en materia de responsabilidad de los administradores derivada del incumplimiento de sus deberes como tales, incluso aunque la sociedad en cuestión no presente más que un vínculo formal con nuestro país. Ahora bien, en aquellos casos en los que nos encontremos ante una sociedad extranjera que tiene en España su principal establecimiento o explotación se daría aplicación a la normativa española por el mecanismo de la consideración de dicha sociedad como española 70 . Este resultado es posible tanto respecto a las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado que no sea miembro de la UE; como en aquellos casos en los que la sociedad que tiene en España su principal establecimiento o explotación ha sido constituida de                                                              64

. La bibliografía sobre este punto es extensa, me remito a las referencias incluidas en ARENAS GARCÍA (1996a), esp. pp. 11-13 y añadir a ellas FERNÁNDEZ ROZAS (2002) y GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2002). 65 . ARENAS GARCÍA (1996a), pp. 12-13. 66 . Vid. arts. 6 y 7 LSA, y 5 y 6 LSRL. 67 . Vid., SANDROCK (1979), pp. 671-672 y 689. 68 . Vid., por ejemplo, en Alemania, la posición tradicional de la doctrina y la jurisprudencia sobre este punto [KINDLER (1999), pp. 163-164 y referencias contenidas en n. núm. 1194]. 69 . Así, la Überlagerungstheorie de SANDROCK, vid. SANDROCK (1978), esp. pp. 221-224 para algunos ejemplos de la forma en que pueden combinarse el Derecho del Estado de constitución y el Derecho del Estado de la sede real en la regulación de las obligaciones de los administradores de la sociedad. 70 . Art. 5 LSA y art. 6 LSRL.

acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro de la UE; aunque el régimen es diferente en cada uno de estos casos, tal como veremos a continuación. 24. En relación a las sociedades constituidas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado que no es miembro de la UE, ningún problema planteará la aplicación estricta de los arts. 5 LSA y 6 LSRL. De acuerdo con estos preceptos, las sociedades que tengan en España su principal establecimiento y explotación han de fijar su domicilio en nuestro país rigiéndose por el Derecho español. Esto implica que no podrá reconocerse la personalidad jurídica creada de acuerdo con lo previsto en un Derecho extranjero 71 . A partir de este no reconocimiento deberá determinarse el tratamiento que habrá de darse a dichas sociedades de acuerdo con el Derecho español. Como es sabido, se ha planteado tanto considerarlas como sociedades de personas como sociedades en formación 72 . En cualquier caso, será el Derecho español el que haya de regir a la sociedad, puesto que expresamente se considera que tales sociedades son españolas (art.s 5 LSA y 6 LSRL), remitiendo en este caso, por tanto, el art. 9.11 CC al Derecho español. Las obligaciones de los administradores y el régimen de su responsabilidad será, por tanto, el previsto en el Derecho español. En el caso de las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro de la UE existe la obligación de reconocer la personalidad jurídica creada por tal Derecho. El no reconocimiento de la personalidad jurídica creada de acuerdo con lo establecido en el Derecho de otro Estado miembro es incompatible con el Derecho comunitario de establecimiento, tal como ha establecido la jurisprudencia del TJCE 73 . Ahora bien, este reconocimiento no implica que deba ser aplicado en su totalidad el estatuto societario que resulte del Derecho del Estado en el que se ha constituido la sociedad. En concreto, es posible que la regulación de la responsabilidad de los administradores se rija por un Derecho diferente del de constitución, en concreto por el Derecho del Estado en el que la sociedad tiene su sede real, identificada a partir de la administración central o, como hacen la LSA y la LSRL españolas, por la ubicación del principal establecimiento o explotación. De acuerdo con esto, por tanto, a los administradores de las sociedades constituidas en otros Estados miembros de la UE que tengan su principal establecimiento o explotación en España podrá aplicárseles la normativa española en materia de responsabilidad de los administradores. 25. La interpretación que se acaba de exponer es compatible con la jurisprudencia sentada por el TJCE en su Sentencia Inspire Art 74 . Es cierto que en esta decisión el Tribunal de Luxemburgo mantuvo que la aplicación de la normativa holandesa sobre responsabilidad de los administradores a una sociedad inglesa era contraria a la libertad de establecimiento; pero esta afirmación debe entenderse realizada únicamente para el caso que se planteó ante el Tribunal de Justicia, en el que la normativa en cuestión incluía una extensión de la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales como sanción por el incumplimiento de ciertos deberes de publicidad previstos por el Derecho holandés 75 . En el caso resuelto, por tanto, no nos encontrábamos, propiamente, ante un supuesto de responsabilidad de los                                                              71

. Vid. ARENAS GARCÍA (2000), pp. 141-142. . Vid. las referencias contenidas en GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2002), pp. 300-301, notas núms. 314-315; aunque el autor mantiene una posición matizada sobre este problema (ibid., pp. 302-311). 73 . Vid. la STJCE de 5 de noviembre de 2002, As. C-208/00, Überseering BV y Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC). 74 . Vid. supra, n. núm. 16. 75 . Vid. núm. 25 de la Sentencia. 72

administradores derivado del incumplimiento de las obligaciones específicamente societarias de los administradores, sino de una garantía añadida concedida a los acreedores sociales 76 , enmarcándose el supuesto, por consiguiente en un supuesto de responsabilidad diferente del que ahora nos ocupa. La normativa de responsabilidad holandesa era, por tanto, una medida sancionatoria dirigida únicamente contra sociedades extranjeras, imponiendo un régimen de responsabilidad agravado para éstas. Lo más razonable sería entender, pese al tenor de ciertos apartados de la Sentencia Inspire Art, que lo que resulta incompatible con la libertad de establecimiento es la imposición de tales normas sancionadoras basadas en el establecimiento de una responsabilidad solidaria de los administradores junto con la propia de la sociedad; resultando posible, por tanto, aplicar el régimen de obligaciones y responsabilidad de los administradores previsto en el Derecho del Estado en el que la sociedad tiene su sede real y no el previsto en el Derecho del Estado de su constitución. Lo anterior no supone, sin embargo, una previsión sobre lo que decidiría el Tribunal de Luxemburgo en el caso en el que se le planteara de forma directa la incompatibilidad con el Derecho comunitario de la aplicación de la normativa sobre responsabilidad de los administradores del Estado en el que la sociedad tiene su sede real, en vez de la regulación del Derecho de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad. No es descartable que el TJCE considerase en ese supuesto que resulta obligado aplicar el Derecho del Estado en el que la sociedad se ha constituido, partiendo para ello de la doctrina sentada en sus sentencias Überseering 77 e Inspire Art. En la primera de estas decisiones el Tribunal de Luxemburgo mantuvo que resultaba obligado reconocer la personalidad jurídica y la capacidad de obrar que las sociedades tienen “de conformidad con el Derecho del Estado de su constitución” 78 , mientras que en la segunda, tal como hemos visto, mantiene que es contrario a la libertad de establecimiento la “aplicación imperativa de las normas neerlandesas del Derecho de sociedades sobre capital mínimo y responsabilidad de los administradores a las sociedades extranjeras, que ejercen su actividad exclusivamente, o casi exclusivamente, en los Países Bajos” 79 . Desde luego, ni una ni otra sentencia justificarían la contradicción con el Derecho comunitario de la aplicación de la normativa sobre responsabilidad de los administradores prevista en el Estado en el que la sociedad tiene su sede real. La primera de ellas se limitaba a mantener la obligatoriedad de reconocer la personalidad jurídica y la capacidad de obrar de las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro, sin pronunciarse sobre la eficacia extraterritorial de los demás aspectos del estatuto social; y la Sentencia Inspire Art, por su parte y tal como hemos visto, debe ser leída en el contexto del caso en el que se plantea la cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo, sin que pueda pretenderse que contiene una regla general sobre la determinación del Derecho aplicable a la responsabilidad de los administradores sociales. 26. Siendo lo anterior cierto, no es descartable que en el supuesto en el que se pretendiese, por ejemplo, la aplicación a una sociedad constituida en el Reino Unido que tiene su establecimiento principal en España la normativa española sobre responsabilidad de los administradores, se plantease la incompatibilidad de dicha aplicación con la libertad de establecimiento comunitaria por suponer una limitación del estatuto social previsto en el Estado de origen de la sociedad. En un supuesto así es                                                              76

. Vid. supra apartado II.4. . Vid. supra n. núm. 73. 78 . Vid. núm. 95 de la Sentencia. 79 . Vid. núm. 100 de la Sentencia en relación con su número 104. 77

probable que el Tribunal de Luxemburgo acabe concluyendo que no es compatible con la libertad de establecimiento la aplicación de la normativa española sobre responsabilidad de los administradores a una sociedad constituida de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro 80 . No es descartable, por tanto, que, enfrentado el TJCE a un supuesto en el que se pretenda la aplicación de la normativa sobre responsabilidad de los administradores del Estado en el que la sociedad tiene su sede real, diferente del Estado de constitución, decida que ha de aplicarse el Derecho del Estado de constitución. Resultaría, sin embargo, paradójico que tal cosa sucediera, pues, aún manteniendo que –en mi opiniónes compatible con el Derecho comunitario tanto la aplicación del Derecho del Estado de constitución de la sociedad como el Derecho del Estado en el que la sociedad tiene su sede real, resultaría, quizás, más apropiado, incluso, la aplicación del Derecho del Estado en el que la sociedad tiene su sede real; pues la aplicación del Derecho del Estado de origen podría suponer, en la práctica una discriminación respecto a las sociedades “nacionales”, las constituidas de acuerdo al Derecho del Estado donde se encuentra la sede real de la sociedad; discriminación que se haría evidente en aquellos casos en los que la normativa sobre responsabilidad de los administradores del Estado del establecimiento principal de la sociedad fuese más liberal que la equivalente del Estado de constitución 81 . De acuerdo con lo que se ha expuesto hasta ahora será la lex societatis la que rija la responsabilidad de los administradores derivada del incumplimiento de sus deberes como tales. Esta lex societatis será el Derecho del Estado en el que se ha constituido la sociedad, excepto en aquellos supuestos en los que la sociedad tenga su principal establecimiento o explotación en España. En estos casos resultará aplicable el Derecho español, tanto si la sociedad se ha constituido en un Estado miembro de la UE como si lo ha hecho en un tercer Estado. Hay que reconocer, sin embargo, que en caso de que el TJCE se pronunciase sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de la aplicación de normas sobre responsabilidad de los administradores diferentes de las del Estado de constitución es probable que concluyese que tal aplicación es incompatible con la libertad de establecimiento reconocida por el Derecho comunitario. 27. Merece un tratamiento específico la responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes sociales vinculados a la apertura de un procedimiento concursal. Aquí se incluyen institutos como la action en comblement du passif francesa

                                                             80

. El Tribunal de Luxemburgo, seguramente, mantendría que el respeto al estatuto societario regulado por el Derecho del Estado en el que la sociedad se ha constituido es un imperativo que se deriva de la libertad de establecimiento. Mantendría que la aplicación de la normativa sobre responsabilidad de los administradores del Estado en el que se encuentra la sede real de la sociedad . El argumento no es convincente, pero sería coherente con el planteamiento que ha mantenido el TJCE desde la Sentencia Centros, de acuerdo con el cual las sociedades han de entenderse establecidas en el Estado en el que han sido constituidas, incluso aunque no desarrollen en tal Estado ninguna actividad. La crítica a este planteamiento escapa, sin embargo, al propósito de este trabajo. Vid. SÁNCHEZ LORENZO (2000) para una crítica a la jurisprudencia del TJCE desde esta perspectiva. 81 . Sobre la mayor adecuación de la teoría de la sede con los principios comunitarios, una vez admitido el reconocimiento de la personalidad jurídica creada en el extranjero vid. ARENAS GARCÍA (1996b), pp. 105106; Vid. también SÁNCHEZ LORENZO (1996), p. 75. La doctrina sentada en la STJCE de 10 de julio de 1986, As. C-79/85, D.H.M. Segers v Bestuur van de Bedrijfsvereniging voorbank –en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen; también apoyaría esta interpretación, en tanto en cuanto establece que no puede privarse de los beneficios previstos en el Estado de establecimiento de la sociedad a los directivos de las sociedades constituidas en el extranjero sobre la base de su constitución en otro Estado miembro.

o la acción por wrongful trading del art. 214 de la Insolvency Act inglesa 82 . En estos casos nos encontramos con supuestos en los que la responsabilidad deriva del incumplimiento de la obligación de iniciar el procedimiento de insolvencia y se traduce en la obligación del administrador de aportar determinadas sumas al patrimonio social. Se diferencia, sin embargo, de aquellos otros supuestos, que examinaremos más adelante 83 , en los que el incumplimiento del administrador tiene como consecuencia su responsabilidad frente a los terceros por las deudas sociales. Y también de aquellos casos en los que la sanción del administrador que no insta el procedimiento de insolvencia en los supuestos en los que es obligado hacerlo se concreta en la obligación de resarcir los daños causados a los terceros 84 , de los que nos ocuparemos en el siguiente epígrafe 85 . Se ha planteado la duda, respecto a estas acciones, si deben ser consideradas como societarias o como concursales, rigiéndose por la lex societatis de acuerdo con la primera opción y por la lex concursus según la segunda 86 . Se trata de un debate que debe ser resuelto a la luz de la configuración de la acción de que se trate. Si nos encontramos ante una reclamación que solamente puede plantearse en el marco de una situación de insolvencia de la sociedad la calificación concursal se nos antoja ineludible 87 . En realidad no nos encontraríamos ante un verdadero problema de calificación, entendida ésta como el procedimiento que permite identificar la norma de conflicto aplicable a un determinado supuesto; sino que, propiamente, nos enfrentamos al problema de la delimitación del ámbito de aplicación de determinada normativa desde una perspectiva unilateral. Se trata de determinar si el legislador francés pretende que la action en comblement du passif ha de ser posible en todos los supuestos en los que se aplique la normativa concursal francesa o en aquellos casos en los que el concurso afecta a una sociedad francesa. Esta misma indagación debe repetirse respecto a cada una de las figuras de responsabilidad que nos ocupan. Este acercamiento unilateral nos parece más realista que la abstracta identificación de la naturaleza de este tipo de acciones a partir de la proyección sobre ellas de ciertos criterios inferidos de un análisis conjunto de distintos instrumentos y ordenamientos 88 . En cualquier caso, si la demanda se plantea en el marco de un procedimiento de insolvencia regido por el Reglamento 1346/2000 la aplicación de la lex concursus a este tipo de reclamaciones resultará obligada de acuerdo con lo previsto en el art. 4 del mencionado Reglamento. 2. La responsabilidad directa de los administradores frente a los socios o terceros 28. Tal como ya se había señalado, los administradores sociales pueden, mediante su actuación, causar perjuicios no solamente a la sociedad, sino también a los socios o terceros. La determinación del régimen de dicha responsabilidad en DIPr nos                                                              82

. Art. 651.2 del Código de Comercio francés y art. 214 de la Insolvency Act. Vid. BERMEJO GUTIÉRREZ y RODRÍGUEZ PINEAU (2006), p. 9. 83 . Infra apartado 3. 84 . Vid., por ejemplo, el § 42.2 del BGB alemán, supra n. núm. 32. 85 . Infra 2. 86 . BERMEJO GUTIÉRREZ y RODRÍGUEZ PINEAU (2006), p. 11. Parece, sin embargo, que avanza la tendencia de calificar como concursales tales acciones, vid. en la doctrina alemana KÜHNLE y OTTO (2009), pp. 117-118 y 121; sin que en algunos supuestos pueda descartarse totalmente la calificación delictual, vid. KINDLER (2009), p. 193. 87 . En este mismo sentido, aunque también con otros argumentos, BERMEJO GUTIÉRREZ y RODRÍGUEZ PINEAU (2006), pp. 18 y 23-25 88 . Para el desarrollo de esta segunda opción, coherente con un acercamiento conflictualista, vid. BERMEJO GUTIÉRREZ y RODRÍGUEZ PINEAU (2006), pp. 18 y ss.

enfrenta a la necesidad de delimitar los ámbitos respectivos de la lex societatis, la ley rectora de la responsabilidad extracontractual y, en su caso, de la responsabilidad contractual. A continuación nos ocuparemos tanto de los supuestos en los que la responsabilidad es consecuencia del perjuicio sufrido por la sociedad como consecuencia de la actuación del administrador, como de aquellos otros en los que el daño se deriva directamente de la actuación del administrador. En ambos casos el paso previo al análisis de la normativa es la identificación de ésta, teniendo en cuenta la incidencia que en el caso pueden tener los distintos instrumentos de origen internacional que vinculan a España, y muy especialmente los Reglamentos Roma I y Roma II. 29. El primero de los supuestos que deben ser considerados es el relativo a los daños producidos a los socios como consecuencia de la disminución del patrimonio de la sociedad que, a su vez, es consecuencia de la actuación del administrador. Este es un daño indirecto que se deriva del daño directo que se produce a la sociedad y cuyo régimen, como veíamos, era el previsto por la lex societatis. Sucede, además, que es habitual que en este tipo de daño el Derecho material limite la satisfacción del socio a la que se derive del ejercicio de la acción social de responsabilidad 89 . En los supuestos internacionales ha de determinarse si habrá de ser la lex societatis o la lex loci delicti la que determine el alcance de esta limitación, caso de existir. En el DIPr español, dado el carácter general del art. 9.11 CC deberíamos asumir que en estos supuestos el art. 10.9 CC no ha de tener vocación de aplicación, teniendo en cuenta, además, el carácter subsidiario de este último respecto al resto de puntos de conexión 90 . Ahora bien, en los supuestos en los que resulte aplicable un instrumento internacional esta opción por la lex societatis deberá supeditarse a lo que establezca el propio instrumento internacional. En nuestro caso, el instrumento que ha de ser considerado es el Reglamento Roma II sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales. Ahora bien, tal como se indicó en el apartado anterior, la responsabilidad derivada del cumplimiento de las obligaciones de los administradores como tales se encuentra excluido del ámbito de aplicación de este instrumento, por lo que no deberá ser considerado en relación al supuesto que ahora nos ocupa. Así, no existirá inconveniente en que sea la lex societatis la que rija las reclamaciones que dirijan los socios contra los administradores para resarcirse del daño que se haya producido en su patrimonio como consecuencia del perjuicio que haya ocasionado a la sociedad la actuación de los administradores. Esto no implica que la base de la reclamación deba limitarse a las previsiones específicamente societarias. Si la lex societatis admite la posibilidad de plantear la reclamación sobre la base de la responsabilidad delictual la normativa relativa a la responsabilidad extracontractual deberá ser considerada. Será la lex societatis la que determine en qué forma se articulan las previsiones societarias y delictuales del Derecho material91 . 30. El segundo supuesto del que debemos ocuparnos es aquél en el que el daño a los socios o terceros no se deriva de la disminución del patrimonio de la sociedad que es consecuencia de la actuación de los administradores. En este caso, al igual que sucedía en el supuesto examinado en el párrafo anterior, se hace preciso verificar si existen instrumentos de origen internacional que puedan resultar relevantes para el caso; en concreto, será preciso examinar la incidencia que tendrán los Reglamentos Roma I y                                                              89

. Vid. ALFARO ÁGUILA-REAL (2002), p. 48. . Vid. AMORES CONRADI (1995), p. 749. 91 . De acuerdo con la solución general para el conflicto de calificaciones, cf. FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO (2007), pp. 136-137. 90

Roma II; así como el Convenio de La Haya sobre responsabilidad por productos 92 . Nos ocuparemos a continuación de esta cuestión. Resulta poco probable que el Reglamento Roma I resulte relevante en relación a estos supuestos, al menos cuando el daño se produzca a un tercero, y no a un socio. Cuando el administrador actúe como tal no establece vínculos contractuales entre él y los terceros, ya que es la sociedad la que resulta obligada por su actuación. Sí, en cambio, que podría resultar relevante el mencionado Reglamento en aquellos casos en los que el daño se haya producido al socio; así, por ejemplo, cuando el administrador adopte una decisión que supone un perjuicio al patrimonio del socio. En estos casos deberemos distinguir entre aquellos supuestos en los que la condición de socio no tenga influencia en el perjuicio causado y los casos en los que el perjuicio se encuentre conectado a su condición de socio 93 . En el primero caso la calificación contractual no resultará posible; mientras que en el segundo se haría preciso determinar si el vínculo que liga al socio con el administrador puede ser calificado como contractual. No es imposible que en determinados supuestos el socio haya concluido pactos con los administradores sociales que vayan más allá de los que éstos tengan sucritos con la sociedad a la que sirven. En estos supuestos debería determinarse si el daño sufrido por el socio y la correlativa responsabilidad del administrador deben considerarse incluidos en la órbita contractual o no. En este punto la consideración del Reglamento Roma I es inexcusable, aunque nada más sea para comprobar si tales casos se incluyen en su ámbito de aplicación material, teniendo en cuenta a estos efectos la exclusión de su art. 1.2.f). 31. Tal como ya se indicó en su momento, pese a las dudas que pudieran derivarse de la redacción de la excepción, existe acuerdo en interpretar que se encuentran excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento las obligaciones societarias de los administradores. Las obligaciones que nos ocupan en este caso encajan en la exclusión así interpretada, pues se trata de obligaciones del administrador relativas al ejercicio de sus funciones; sin que esta circunstancia se vea alterada por el hecho de que sea en un contrato donde se establezcan éstas. El carácter contractual de la obligación no altera la materia de la misma. Es por ello que lo más razonable es entender que la exclusión del art. 1.2.f) afecta también a este tipo de obligaciones. Otra interpretación implicaría que el Reglamento Roma I debería operar en supuestos sobre los que también inciden las normas específicamente societarias (que limiten la eficacia de este tipo de pactos, por ejemplo). Dado que, parece ser, se pretendía evitar que el Reglamento (y antes el Convenio de Roma) afectasen a estas regulaciones, no resultaría adecuado extender a los supuestos en que se ha regulado contractualmente la obligación de actuación del socio la aplicación del Reglamento. Excluida la aplicación del Reglamento a estos supuestos habrá de ser el DIPr autónomo el que regule la ley aplicable a estos supuestos de responsabilidad. En el caso español la opción por el Derecho designado por el art. 9.11 CC no parece dudosa, dado el carácter específico del mismo y su vocación de regir todos los problemas societarios. Los mismos problemas que plantearían la articulación de la normativa del ordenamiento determinado por la lex societatis y la lex contractus y que habían sido tenidos en cuenta por los redactores del Convenio de Roma de 1980 y del Reglamento Roma I podrían operar mutatis mutandis para excluir de estos supuestos la aplicación del art. 10.5 CC.                                                              92

. Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos de 2 de octubre de 1973, BOE, 25-I-1989. 93 . Así, por ejemplo, el administrador no inscribe al socio en el libro de acciones nominativas o le impide de forma indebida el acceso a la reunión de la junta general [SÁNCHEZ CALERO (2007), p. 417].

De esta forma, la responsabilidad que se pudiera derivar a los socios de la actuación de los administradores en el ejercicio de sus funciones se regiría por la lex societatis. Esto no implica, evidentemente, que la normativa que se aplicara fuera exclusivamente la normativa societaria. La articulación de ésta y de la específicamente contractual se haría de acuerdo con lo previsto en el ordenamiento designado por el art. 9.11 CC. Y en lo que se refiere a la designación de este ordenamiento, damos aquí por reproducidas las consideraciones que realizamos en el apartado anterior en relación a la determinación de dicha lex societatis en aquellos supuestos en los que la sociedad constituida en el extranjero tiene en España su principal establecimiento o explotación. Tal como se indicó en su momento, la aplicación de la ley española no es dudosa cuando la sociedad haya sido creada de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado no miembro de la UE, y resulta también defendible en aquellos casos en los que el Derecho elegido para la constitución es el de un Estado miembro de la UE. De acuerdo con lo que acabamos de ver, resulta que en aquellos caso en los que el administrador causa un daño a un socio o al tercero en el ejercicio de sus funciones no operará el Reglamento Roma I, aplicándose la lex societatis en relación a tales supuestos de responsabilidad en aquellos casos en los que el daño se cause a un socio en su condición de tal, tanto cuando el daño es consecuencia indirecta del daño directo producido al patrimonio social como cuando el daño se produce directamente al socio. 32. Tal como adelantábamos en el epígrafe anterior, es preciso considerar también aquellos casos en los que el daño producido a los terceros es consecuencia del incumplimiento de la obligación de iniciar el procedimiento de insolvencia, responsabilidad que se encuentra específicamente prevista en algunos ordenamientos 94 . En estos casos, la responsabilidad del administrador ha de ser calificada, desde una perspectiva material, como delictual 95 ; ahora bien, en los supuestos internacionales no puede desconocerse que habrá de ser la lex concursus la que determine si surge esta responsabilidad del administrador como consecuencia del incumplimiento de la obligación de iniciar el procedimiento de insolvencia. No resultaría excesivamente razonable que, una vez asumida esta necesaria consideración de la lex concursus la concreción de los daños, la relación de causalidad y el resto de cuestiones de necesaria consideración en la determinación de la responsabilidad del administrador se remitieran a la lex loci delicti. La aplicación, por tanto, de la lex concursus en la concreción de los daños derivados del incumplimiento de la obligación de iniciar el procedimiento de insolvencia se impone. El art. 4 del Reglamento 1346/2000 ha de conducir a esta solución en aquellos supuestos en los que resulte aplicable 96 33. Debemos abordar ahora el resto de supuestos, esto es, los daños causados a terceros y los producidos a los socios cuando el perjuicio no se vincula a su condición de tal, pudiendo, por tanto, ser considerados a estos efectos como terceros. Aquí se incluirán aquellos supuestos en los que el daño no derivará del incumplimiento de los deberes que se imponen a los administradores en su condición de tales, sino de la genérica obligación de no causar daño de forma injusta, esto es, del genérico nemo non laedere. La consideración de la calificación extracontractual se impone, por tanto,                                                              94

. Vid., por ejemplo, el § 42.3 del BGB alemán (supra n. núm. 32). . Vid. supra n. núm. 41. 96 . Vid. VIRGÓS SORIANO y GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2003), pp. 77-83 sobre el ámbito de la lex concursus. Estos autores mantienen, sin embargo, la posibilidad de aplicar la lex causae cuando no existan razones concursales que justifiquen la aplicación de la lex concursus (ibid., p. 79). 95

debiendo determinarse si existen instrumentos internacionales con vocación de aplicarse a estos supuestos. El primer instrumento que ha de ser considerado es el Reglamento Roma II, debiendo determinarse si los supuestos de responsabilidad que estamos considerando entran en su ámbito de aplicación. Para concretar este extremo se hace preciso interpretar la exclusión del art. 1.2.d) del mencionado Reglamento. Como hemos visto, este precepto excluye del ámbito de aplicación del Reglamento las cuestiones de Derecho de sociedades, incluyendo la responsabilidad de los socios y administradores como tales con respecto a las obligaciones de la sociedad. Se ha sostenido que esta exclusión no alcanza a los supuestos que nos ocupan, en los que la responsabilidad se basa en el principio alterum non laedere 97 . Ahora bien, no puede desconocerse que en determinados supuestos la sociedad responderá frente a los terceros por los daños que hayan podido sufrir por la actuación de los administradores sociales 98 . En estos supuestos puede no resultar clara la aplicación del Reglamento, ya que la obligación del administrador se encontrará vinculada a la obligación de la sociedad, lo que podría interpretarse como un supuesto en el que la exclusión operaría. 34. Seguramente, lo más razonable sería interpretar que en los supuestos de daños extracontractuales derivados de la actuación de administradores sociales, deberá ser la ley rectora de la responsabilidad extracontractual la que determine si existe responsabilidad y quienes son los sujetos responsables, sin que opere aquí la exclusión del art. 1.2.d) del Reglamento Roma II. La extensión a la sociedad de la responsabilidad por actos de los administradores debería, por tanto, también determinarse por el Derecho rector de la responsabilidad extracontractual, tal como se deriva del art. 15 del Reglamento, que prevé que será la ley designada por el Reglamento la que determine los sujetos responsables por sus actos y la responsabilidad por actos de terceros. Esta interpretación responde al interés de que el riesgo de internacionalidad se atribuya a la sociedad y no al tercero que entra en contacto con ella. Si se aplicase la lex societatis para determinar en este supuesto si la sociedad queda vinculada por la actuación de los administradores y la naturaleza de la responsabilidad de la sociedad frente al tercero se daría entrada a un Derecho imprevisible para quien sufre el daño 99 . De acuerdo con lo anterior, por tanto, la responsabilidad del administrador y de la sociedad por los daños que aquél cause a los terceros y que no se deriven de una relación contractual previa se regirá por lo que establezca la lex loci delicti, determinada por el Reglamento Roma II en aquellos supuestos que entren en su ámbito de aplicación temporal y material, y siempre que no exista un instrumento internacional de aplicación preferente, cuestión esta última de la que nos ocuparemos un poco más adelante. 35. La aplicación del Reglamento Roma II no planteará problemas específicos en este ámbito, aunque sí que merecen comentario algunas particularidades que puede presentar su proyección sobre los supuestos que nos ocupan, particularidad derivada de la necesidad de determinar en estos casos de forma paralela la responsabilidad del administrador y, en su caso, de la sociedad. Esta determinación no resultará excesivamente llamativa en aquellos casos en los que recurramos al art. 4.1 del Reglamento, ya que este precepto conducirá al mismo Derecho tanto en lo que se refiere a la responsabilidad del administrador como de la sociedad. Ahora bien, el art. 4.2 puede conducir a que se produzca una disociación entre el Derecho aplicable respecto a                                                              97

. Cf. GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2007), núm. 16. . Vid. MUÑOZ GARCÍA (2007), p. 148. 99 . Vid. KINDLER (1999), pp. 169-170. 98

la responsabilidad del administrador y la responsabilidad de la sociedad; y ello porque, evidentemente, no tiene por qué darse que la residencia habitual del administrador y de la sociedad coincidan 100 ; pudiendo suceder que la coincidencia con la residencia habitual de la persona perjudicada se de respecto a la sociedad y no en relación al administrador o viceversa. En estos supuestos leyes distintas regularán la responsabilidad frente al tercero de la sociedad y del administrador. La disociación que se acaba de señalar puede resultar problemática si el Derecho rector de la responsabilidad del administrador y el aplicable a la responsabilidad de la sociedad ofrecen soluciones distintas a la cuestión de la articulación de ambas responsabilidades. Así, por ejemplo, en el caso de que la ley que rige la responsabilidad del administrador prevea que la responsabilidad de éste es subsidiaria respecto a la de la sociedad; mientras que el Derecho aplicable a la responsabilidad de ésta última establece la regla contraria: la responsabilidad subsidiaria de la sociedad respecto a la del administrador. No existe, a mi conocimiento, solución a esta cuestión, lo que, probablemente, conducirá a que en estos casos las responsabilidades del administrador y de la sociedad se consideren solidarias, sin que ninguno de los dos responsables puedan oponer la subsidiariedad de la responsabilidad propia que prevé su Derecho. 36. El problema que se acaba de plantear puede operar también en otros supuestos; así cuando se recurra al Derecho más estrechamente vinculado con el caso (art. 4.3 del Reglamento Roma II) si se entiende que este Derecho más estrechamente vinculado no es el mismo para la responsabilidad del administrador y de la sociedad 101 ; y también en aquellos supuestos en los que exista una elección del Derecho aplicable, posterior o anterior a la producción del hecho dañoso (art. 14 del Reglamento Roma II). Este supuesto es factible, teniendo en cuenta que no es improbable que existan acuerdos entre la sociedad y el tercero perjudicado que alcancen a la responsabilidad extracontractual. Tal acuerdo podría determinar la necesaria aplicación del Derecho elegido a la responsabilidad de la sociedad frente al tercero, mientras que tal acuerdo no afectaría al administrador, aunque resultaría posible que el Juez entendiese que en estos casos podría operar la cláusula de excepción del art. 4.3; la aplicación a la responsabilidad del administrador del Derecho designado en la cláusula pactada entre el perjudicado y la sociedad no se basaría en la existencia de un contrato entre las partes, ya que el contrato, en caso de existir no vincularía al administrador, sino a la sociedad. Debe destacarse igualmente que en los casos en los que la responsabilidad del administrador se vincule a la realización de actos de competencia desleal o restrictivos de la libre competencia la aplicación del art. 6 del Reglamento Roma II puede evitar en algunos supuestos la disociación entre la ley aplicable a la responsabilidad del administrador y de la sociedad. De acuerdo con el art. 6 del Reglamento, en aquellos casos en los que la responsabilidad se derive de un acto de competencia desleal y resulte afectado un solo competidor la ley aplicable vendrá designada por el art. 4; pero fuera                                                              100

. El art. 23 del Reglamento Roma II determina dónde se ha de entender ubicada la residencia habitual de las personas jurídicas y de las personas físicas que desarrollan una actividad profesional. En lo que se refiere a las personas jurídicas el apartado 1 de este artículo prevé que su residencia habitual se encontrará en el lugar de su administración central, con la excepción de los supuestos en los que el hecho generador del daño o el daño se produzca en el curso de las operaciones de una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento la residencia habitual se entenderá situada donde esté situada dicha agencia, sucursal o establecimiento. En el caso de las personas físicas que ejerzan una actividad profesional, su residencia se entenderá situada donde se encuentre su establecimiento principal. 101 . Será, sin duda, difícil que se de esta circunstancias, pues derivando la responsabilidad de la actuación del administrador la identificación de Derechos diferentes para la responsabilidad de éste y de la sociedad para la que actúa será, seguramente, un caso de puro laboratorio.

de este supuesto es el Derecho del mercado afectado el aplicable, tanto en los supuestos de competencia desleal como de responsabilidad derivada de actos contrarios a la libre competencia 102 . Finalmente, en los casos en los que debamos acudir al CC por no resultar aplicable el Reglamento Roma I no se darán supuestos de disociación entre la ley aplicable a la responsabilidad del administrador y de la sociedad, toda vez que el art. 10.9 CC conducirá a la aplicación de la ley del lugar en el que se ha producido el hecho dañoso, siendo, por tanto, esta ley la que habrá de aplicarse tanto a la responsabilidad del administrador como de la sociedad. 37. Merece una consideración especial el caso en el que la responsabilidad de los administradores surja en el marco de un supuesto de responsabilidad por productos. Desde luego, no es imposible que en estos casos el perjudicado no solamente intente que las personas jurídicas responsables sean condenadas, sino que también las concretas personas cuyas acciones u omisiones se incardinan en la cadena causal que conduce al daño sean condenadas. Para el análisis de este supuesto deberán considerarse tanto el Convenio de la Haya de 1973 sobre responsabilidad por productos 103 como el Reglamento Roma II. Dado el carácter preferente de la aplicación del Convenio de La Haya 104 , nos ocuparemos en primer lugar de éste para, a continuación, examinar la regulación del Reglamento. El Convenio de La Haya regula tanto la responsabilidad de los fabricantes y de cuantos participan en la cadena de distribución del producto como de sus agentes o empleados 105 . Será, por tanto, el Convenio el que regule la responsabilidad tanto de los administradores como de la sociedad en los casos que nos ocupan. Tal como veremos, la proyección de las reglas del Convenio a la responsabilidad de los administradores sociales plantea algunos problemas; y de una interpretación estrictamente literal del Convenio podría resultar que no fuera el mismo Derecho el que rigiera la responsabilidad de la sociedad y del administrador, con lo que se reproduciría la dificultad de articulación de ambas que ya habíamos visto cuando examinamos las reglas generales del Reglamento Roma II. Esta interpretación literal del Convenio deberá ser, sin embargo, descartada, por lo que, finalmente, resultará que la misma ley regirá la responsabilidad del administrador y la que pudiera resultar de la sociedad por las actuaciones del administrador, tal como examinaremos a continuación. Como es sabido, el Convenio de La Haya regula la ley aplicable a la responsabilidad por productos a partir de un esquema en el que la previsibilidad sobre la comercialización del producto por parte de la persona a la que se le imputa la responsabilidad y la coincidencia en un determinado país de determinadas conexiones (lugar de producción del daño, lugar de la residencia habitual de la persona perjudicada, estado en el que se encuentra el establecimiento principal de la persona perjudicada y                                                              102

. Con los matices que se introducen en el art. 6.3.b) para los casos en los que resulten afectados distintos mercados. Matices en los que aquí no podemos entrar y para los que nos remitimos a GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2007), pp. 11-13; VINAIXA MIQUEL (2008), pp. 24-25; KADNER GRAZIANO (2008), pp. 492-493. 103 . Convenio de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, hecho en La Haya, BOE, 25-I-1989. 104 . Vid. art. 28 del Reglamento Roma II. El Convenio de La Haya vincula a España con cinco Estados miembros del Reglamento (Eslovenia, Finlandia, Francia, Luxemburgo y Países Bajos) y con cinco que no son Estados miembros (Croacia, La ex República Yugoslava de Macedonia, Montenegro y Serbia). Al ser parte Estados no miembros, el Convenio prevalece sobre el Reglamento de acuerdo con lo previsto en el art. 28.2 del Reglamento Roma II. 105 . Art. 3 del Convenio.

Estado de adquisición del producto) juegan un papel determinante. Se trata de un esquema que, sin duda, no tiene en cuenta de una manera especial la determinación de la responsabilidad de los agentes o empleados de los empresarios que participen en la cadena de distribución del producto defectuoso. Pareciera como si la actuación de éstos solamente se tuviera en cuenta para la atribución de responsabilidad al empresario, quien será, en principio, a quien se exigirá tal responsabilidad. La posibilidad de una petición de responsabilidad directa al empleado no parece haber sido considerada durante la elaboración del Convenio, con el resultado de que las normas sobre determinación del Derecho aplicable plantean muchas dificultades en su proyección a los empleados del empresario. Así, los empleados o agentes carecen de establecimiento principal, y la cautela sobre imposibilidad de previsión de comercialización del producto causante del daño en el país cuya ley pretende aplicarse no es de fácil interpretación en los casos en los que la persona que se pretende responsable es un empleado. Entiendo, sin embargo, que cuando la responsabilidad se pretenda del administrador de la sociedad las referencias al establecimiento principal de la persona a quien se imputa la responsabilidad deberían interpretarse hechas al establecimiento principal de la sociedad de la que el que se pretende responsable es administrador. Además, respecto a los administradores debería poder operar la regla del art. 7, entendiendo que los productos a los que se refiere el precepto son aquellos que son producidos o distribuidos por la sociedad que administra. De esta forma, la misma ley que rige la responsabilidad de la sociedad regiría la del administrador. Es cierto que no existen elementos positivos que permitan llegar a este resultado; pero es que interpretar de otra manera el Convenio podría conducir, en ocasiones, a resultados absurdos 106 . 38. Pese a que el Convenio de La Haya de responsabilidad por productos tiene carácter universal 107 , pueden existir supuestos en los que dicho instrumento no resulte aplicable a un caso que, materialmente, ha de ser considerado como de responsabilidad por productos. Señaladamente cuando la responsabilidad se impute a la persona que ha transferido la propiedad o el disfrute del producto a la persona que ha sufrido el daño, supuesto que se encuentra expresamente excluido del Convenio por su art. 1.2 108 . Para estos supuestos deberemos estudiar la aplicación de los Reglamentos Roma I y Roma II. Obviamente, para el tema que nos ocupa, la responsabilidad de los administradores, solamente resultará relevante el segundo de estos instrumentos; pero no es descartable que la responsabilidad de la sociedad, concurrente –en su caso- con la del administrador, se rija por lo establecido en el Reglamento Roma I en aquellos casos en los que la transferencia de la propiedad o del disfrute del producto se ha articulado por medio de un contrato. Evidentemente, la delimitación en este punto entre los                                                              106

. Si la persona a la que se le imputa la responsabilidad demuestra que no pudo prever la comercialización del producto en el Estado en el que se hubiere producido el daño ni en el Estado de la residencia habitual de la persona directamente perjudicada no habría ningún Derecho aplicable, ya que, fuera de estas conexiones la única que prevé el Convenio es el lugar en el que se ubique el establecimiento principal de la persona a la que se le impute la responsabilidad, y el administrador persona física puede tener establecimiento principal, si se dedica al comercio; pero es también posible que carezca de él, produciéndose entonces, por tanto, una laguna en la identificación del Derecho aplicable a su responsabilidad. Además, resultaría seguramente poco apropiado que, pudiendo identificarse el establecimiento principal del administrador se aplicase el Derecho que resultase de esta conexión y no el del país en el que se ubicase el establecimiento principal de sociedad administrada, ya que el Derecho del establecimiento principal del administrador puede carecer de vínculos significativos con el caso. 107 . Vid. su art. 11. 108 . “Cuando hubiere sido transferida la propiedad o el disfrute de un producto a la persona que sufra el daño por aquella a quien se imputa la responsabilidad no se aplicará el Convenio a las relaciones entre las mismas”.

Reglamentos Roma I y Roma II puede ser problemática, pues no es evidente ni uniforme la determinación de las responsabilidades que entran en la órbita de lo pactado y las que caen fuera del ámbito contractual. No nos ocuparemos aquí, sin embargo, de esta delimitación ya que no es imprescindible a nuestros efectos, toda vez que la responsabilidad que surja en las relaciones entre el administrador y el perjudicado no puede ser más que extracontractual. La responsabilidad del administrador en los supuestos de daños por productos defectuosos se regirá por el Derecho del país de la residencia habitual común del perjudicado y del administrador, caso de darse esta coincidencia; ya que el art. 5 del Reglamento Roma II dota de preferencia a esta conexión sobre las específicas de dicho precepto. De no poder aplicarse la ley del Estado de la residencia habitual común de la persona a la que se imputa la responsabilidad y de la víctima el Derecho que deberá ser aplicado es el del país en el que la persona perjudicada tuviera su residencia habitual en el momento de producirse el daño si el producto se comercializó en dicho país, y siempre que el administrador pudiese prever dicha comercialización; en defecto de este criterio habría de aplicarse la ley del país en el que se adquirió el producto, si se comercializó en dicho país y el administrador podía prever dicha comercialización; la ley del país en el que se produjo el daño, si el producto se comercializó en dicho país y el administrador podía prever dicha comercialización; y, finalmente en defecto de los criterios precedentes, se aplicará la ley del país de la residencia habitual del administrador. Es posible, sin embargo, aplicar otra ley si ésta presenta vínculos manifiestamente más estrechos con el caso. La aplicación del art.5.1 del Reglamento Roma I puede conducir, evidentemente, a la disociación de la ley aplicada a la responsabilidad del administrador y la que regirá la responsabilidad de la sociedad. Esta disociación, como tuvimos ya ocasión de examinar, es fuente de no pocos problemas, por lo que sería deseable apurar las posibilidades de la cláusula de excepción del art. 4.2 con el fin de conseguir la aplicación a la responsabilidad del administrador de la misma ley que se aplicará a la responsabilidad de la sociedad. Lo usual será que este Derecho se encuentra más estrechamente vinculado con el caso que el que resulte de la consideración del art. 5 en relación al administrador. La coincidencia entre la residencia habitual del administrador y del perjudicado no dejará, en su caso, de ser puramente casual, y la residencia del administrador, en un supuesto como éste no creo que traduzca ningún vínculo significativo con el caso. Finalmente, cuando no resulte aplicable ni el Convenio de La Haya ni el Reglamento Roma II, la responsabilidad del administrador se regirá por el Derecho designado por el art. 10.9 CC, sin que se planteen problemas específicos en relación a su aplicación. 3. La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales 39. Tal como se expuso en el apartado II, existen distintos supuestos en los que los administradores sociales han de responder de las deudas de la sociedad. Los supuestos concretos varían de ordenamiento a ordenamiento; pero pueden señalarse ciertos grupos de casos. Así, en primer lugar, aquellos supuestos en los que la responsabilidad surge por el incumplimiento de ciertos deberes de publicidad registral 109 ; en segundo término los casos en los que la responsabilidad de los                                                              109

. Así, el previsto en el art. 120 del C. de C. español o el art. 4 de la Ley de los Países Bajos sobre sociedades formalmente extranjeras de la que se ocupó el Tribunal de Luxemburgo en la sentencia Inspire Art (supra n. núm. 16).

administradores se vincula al incumplimiento de la obligación de iniciar el procedimiento de disolución de la sociedad 110 ; y, finalmente, aquellos supuestos en los que dicha responsabilidad surge como consecuencia de la insolvencia de la sociedad 111 . Desde la perspectiva del Derecho aplicable, en todos estos casos el problema que ha de ser resuelto es el de la identificación del Derecho que determinará la responsabilidad del administrador, pudiendo ser considerados tanto el Derecho rector de la responsabilidad de la sociedad, como la lex societatis y el Derecho que rige las obligaciones cuyo incumplimiento es sancionado con la extensión al administrador de la responsabilidad de la sociedad. En ocasiones, este Derecho coincidirá con la lex societatis; así en algunos supuestos en los que el incumplimiento se vincula con el incumplimiento de ciertos deberes registrales. En otros, en cambio, puede darse una disociación entre la lex societatis y aquél Derecho; así, por ejemplo, en los casos en los que la responsabilidad del administrador es consecuencia de la apertura del proceso de insolvencia de la sociedad, proceso de insolvencia que puede regirse por un Derecho diferente de la lex societatis. 40. Este supuesto de responsabilidad de los administradores reviste singular importancia, siendo, probablemente, el caso de responsabilidad de los administradores que en más ocasiones se ha planteado en los supuestos internacionales. Esto ha tenido como consecuencia que sea el caso que tiene un tratamiento positivo más desarrollado, aunque solamente sea a efectos de excluirlo del ámbito de aplicación de determinados instrumentos. Así, por ejemplo, hemos visto como en los Reglamentos Roma I y Roma II se excluía expresamente del ámbito de aplicación de estos instrumentos la cuestión de la responsabilidad de los socios y administradores por las deudas de la sociedad; esto es, el supuesto que ahora nos ocupa. Además, en el caso Inspire Art del que antes nos hemos ocupado también este supuesto de responsabilidad de los administradores era el que resultaba considerado. El análisis de este supuesto de responsabilidad debe tener en cuenta la doble función que cumple: por una parte, desde la perspectiva del acreedor social, la responsabilidad del administrador es una garantía añadida a su crédito. Por otra parte, desde la perspectiva del Derecho de sociedades o del Derecho concursal, la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales es una sanción que pretende el cumplimiento de determinadas obligaciones por parte de los administradores. Examinada desde la primera de las perspectivas señaladas, debería ser el Derecho rector de la relación que vincula al tercero con la sociedad el que fijara las condiciones y supuestos de la responsabilidad del administrador. Desde la segunda de las perspectivas, en cambio, debería ser la lex societatis o la lex concursus la que rigiera la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales. La práctica, hasta ahora se ha inclinado más por la segunda posibilidad que por la primera, tal como veremos a continuación. 41. En primer lugar, la exclusión de esta cuestión del ámbito de aplicación de los Reglamentos Roma I y Roma II, si bien, por sí sola no es un argumento para negar la calificación contractual o extracontractual de este tipo de responsabilidad, sí que impide, al menos, que estos instrumentos puedan ser utilizados a favor de dicha calificación contractual o extracontractual. La no aplicación de tales Reglamentos conducirá a que no sea, inicialmente al menos, el Derecho que rige las relaciones entre el acreedor y la sociedad el que determine si el administrador ha de responder junto con                                                              110 111

. Art. 262.5 LSA. . Art. 172.3 LC.

la sociedad frente a dicho acreedor. La ley designada por los Reglamentos comunitarios regirá, en la mayoría de los supuestos, las relaciones entre la sociedad y el acreedor; pero la determinación de si el administrador responde junto con la sociedad y en qué condiciones deberá determinarse por otro Derecho. La determinación de ese otro Derecho dependerá ya de la forma en que aborde esta cuestión el DIPr del Juez que está conociendo. Una opción posible es, tal como hemos visto, interpretar que ha de ser el mismo Derecho que rige la responsabilidad de la sociedad el que determina la extensión de ésta al administrador. Esta solución, sin embargo, no tendría en cuenta que las normas sobre responsabilidad de los administradores, tal como hemos visto, persiguen determinados objetivos vinculados, usualmente, al Derecho de sociedades y al Derecho concursal. Teniendo esto en cuenta, resultaría más apropiado que la responsabilidad de los administradores se rigiese por la lex societatis en aquellos casos en los que la responsabilidad protege intereses societarios y por la lex concursus cuando la responsabilidad va orientada a satisfacer los créditos de los que la sociedad es deudora una vez iniciado el concurso. De acuerdo con esto, por tanto, en aquellos casos en los que la responsabilidad sea consecuencia del incumplimiento de determinados deberes de publicidad registral de la sociedad en el momento fundacional debería ser la lex societatis la que debiera ser considerada. En el caso del Derecho español tal lex societatis será la del Estado de constitución de la sociedad, excepto en aquellos casos en los que la sociedad se haya constituido en un Estado no miembro de la Unión Europea y el principal establecimiento o la principal explotación de la sociedad se encuentre en España; en cuyo caso resultará obligada la aplicación del Derecho español. La aplicación de la lex societatis debería ser también la solución para los casos en los que la responsabilidad surge como consecuencia del incumplimiento del deber de iniciar el proceso de disolución de la sociedad cuando existe causa para ello. La aplicación de la lex societatis no parece ser, sin embargo, la solución más acertada en aquellos casos en los que la obligación incumplida se vincula al funcionamiento de una sucursal de la sociedad. Así, por ejemplo, en el caso que ya hemos examinado de la legislación de los Países Bajos. Resultaría poco oportuno, por ejemplo que esta legislación holandesa se aplicase a sociedades holandesas con sucursales en el extranjero y se dejase de aplicar en relación a sociedades constituidas fuera de Holanda con sucursales en Holanda. La aplicación de la normativa del ordenamiento del Estado en el que se encuentra ubicada la sucursal debería imponerse, sin que resulte relevante a estos efectos lo previsto en la lex societatis. 42. Con carácter más general, y teniendo en cuenta el fin pretendido por la normativa que establece estos supuestos de responsabilidad de los administradores, lo más apropiado sería determinar la aplicación de esta normativa desde una perspectiva unilateral, lo que conectaría estos casos con otros problemas societarios que, inevitablemente, deben ser abordados desde esta perspectiva, sin que sea posible un acercamiento conflictual coherente 112 . Generalizando esta propuesta resultaría que el punto de inicio del análisis sería la identificación de la voluntad de aplicación de las normas sobre responsabilidad de los administradores de los distintos ordenamientos vinculados con el caso; dándose aplicación a aquellas que en el supuesto concreto pretendiesen ser aplicadas. De esta forma, resulta probable que, tal como habíamos mantenido desde una perspectiva conflictual, la responsabilidad de los administradores                                                              112

. Vid. ARENAS GARCÍA (2000), pp. 326-327.

vinculada a la no inscripción de la sociedad o al incumplimiento de la obligación de iniciar el procedimiento de disolución de ésta, deba regirse por lo que establezca la lex societatis; mientras que la responsabilidad vinculada al incumplimiento de obligaciones de publicidad de la sucursal de la sociedad debería regirse por el Derecho del lugar en el que se encuentra ubicada la sucursal. La base positiva de esta solución es la consideración de las normas sobre responsabilidad de los administradores de las que ahora nos ocupamos como normas materiales imperativas, pudiendo, por tanto ser consideradas dentro de su propio ámbito de aplicación cuando se aplique el Derecho rector de la obligación que vincula a la sociedad con el tercero. 43. Las normas que extienden la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en determinados casos de insolvencia podrían ser objeto del mismo acercamiento unilateral. Sucede, sin embargo, que en relación a éstas hemos de considerar también las previsiones del Reglamento 1346/2000 en materia de procedimientos de insolvencia. El art. 4.1.e) del mencionado Reglamento prevé que la ley del Estado de apertura del concurso regirá los efectos de éste respecto a los contratos en los que el deudor sea parte. Esta previsión, leída literalmente, apoyaría la conclusión de que es la lex concursus la que ha de determinar la extensión de la responsabilidad de la sociedad a los administradores sociales, puesto que esta extensión supone una modificación de los deudores responsables frente al acreedor societario. De esta forma, la consideración de la lex concursus resultaría directamente de las previsiones del Reglamento comunitario, y no de la consideración de las normas sobre extensión de la responsabilidad como normas materiales imperativas. Dado que en el DIPr autónomo español no existe una regulación específica del Derecho aplicable a los procedimientos concursales, en aquellos supuestos en los que no resulte aplicable el Reglamento 1346/2000 no dispondremos de una normas que de cobertura a la solución que aquí se defiende, debiendo justificarse la aplicación de las previsiones del art. 172.3 LC sobre la base de su carácter imperativo en todos los supuestos en los que conozcan del concurso las autoridades españolas.

V. CONCLUSIÓN 44. Los problemas que plantea la determinación de la competencia judicial y el Derecho aplicable en materia de responsabilidad de los administradores han de considerar tanto la naturaleza diversa de los distintos tipos de responsabilidad posible como la delimitación de los estatutos societario, concursal, contractual y extracontractual. La existencia de distintos instrumentos internacionales relevantes para el supuesto y la necesaria consideración de cláusulas de exclusión no especialmente claras contribuye a que el régimen de la responsabilidad de los administradores en DIPr ofrezca más dudas que certezas. Estas dudas no pueden ser resueltas por medio de acercamientos intuitivos o simplificadores, sino que requieren que se destaque la complejidad de los distintos supuestos. En este trabajo se ha pretendido más esto último que la búsqueda de soluciones claras e indubitadas. La creciente importancia de los problemas que plantea la responsabilidad de los administradores en los supuestos internacionales hacen prever que en los próximos años la jurisprudencia y la doctrina, quizás también el legislador, abordarán en forma directa e incisiva lo que aquí simplemente se ha apuntado.

VI. BIBLIOGRAFÍA

Jesús ALFARO ÁGUILA-REAL (2002), “La llamada acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales”, RdS, 2002-1, núm. 18, pp. 45-76. Miguel A. AMORES CONRADI (1995), “Artículo 10.9º”, Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, t. I, vol. 2, 2ª ed. Madrid, Edersa, 1995, pp. 729-769. Rafael ARENAS GARCÍA (1996a), “La lex societatis en el Derecho de las sociedades internacionales”, Derecho de los Negocios, 1996, año 7, nums. 70/71, pp. 11-26. Rafael ARENAS GARCÍA (1996b), Acceso del empresario al Registro Mercantil y DIPr., Barcelona, 1996. Rafael ARENAS GARCÍA (2000), Registro Mercantil y Derecho del comercio internacional, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2000. Rafael ARENAS GARCÍA (2003), “Competencia judicial internacional. Nota al Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), de 30 de julio de 2002”, Revista Española de Derecho Internacional, 2003, vol. LV, núm. 1, pp. 357-366 Rafael ARENAS GARCÍA (2006), “La distinción entre obligaciones contractuales y obligaciones extracontractuales en los instrumentos comunitarios de Derecho internacional privado”, AEDIPr, 2006, t. VI, pp. 393-415. Nuria BERMEJO GUTIÉRREZ y Elena RODRÍGUEZ PINEAU (2006), “Normas de protección de acreedores: entre el derecho de sociedades y el derecho concursal”, InDret, 2006, núm. 387, pp. 1-41. Laura CARBALLO PIÑEIRO (2005), Acciones de reintegración de la masa y Derecho concursal internacional, Santiago de Compostela, Universidade de Santiago de Compostela, 2005 Rocío CARO GÁNDARA (2008), “Observaciones a la Sent. de la AP de León (Sección Tercera) de 7 de mayo de 2008”, AEDIPr, 2008, t. VIII, pp. 897-901. D. COHEN (2003), “La responsabilité civiles des dirigeants sociaux en droit international privé”, Rev. crit. dr. int. pr., 2003, t. 92, núm. 4, pp. 585-624. José Luis DÍAZ ECHEGARAY (2006), Deberes y responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, Cizur Menor (Navarra), Thomson/Aranzadi, 2006. José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS (2002), “Balance y perspectivas de los sistemas de determinación de la lex societatis”, Derecho de sociedades. Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, Madrid, McGraw-Hill, 2002, vol. I, pp. 197-214. José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS y Sixto SÁNCHEZ LORENZO (2007), Derecho internacional privado, Cizur Menor (Navarra), Thomson/Civitas, 4ª ed. 2007.

José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS, Rafael ARENAS GARCÍA y Pedro Alberto DE MIGUEL ASENSIO (2009), Derecho de los Negocios Internacionales, Madrid, Iustel, 2ª ed. 2009. Francisco Javier GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2002), Derecho de sociedades y conflictos de leyes: una aproximación conflictual, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 2002. Francisco Javier GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2007), “La unificación del Derecho conflictual en Europa: el Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II)”, La Ley, 31 de octubre de 2007. Francisco Javier GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2008), “El Reglamento “Roma I” sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales ¿Cuánto ha cambiado el Convenio de Roma de 1980?”, La Ley, 30 de mayo de 2008, año XXIX, núm. 6957. Iván HEREDIA CERVANTES (2002), Proceso internacional y pluralidad de partes, Granada, Comares, 2002. Jona ISRAËL (2005), European Cross-Border Insolvency Regulation, Amberes/Oxford, Intersentia, 2005. Pilar JIMÉNEZ BLANCO (2002), “Alcance de las cláusulas de sumisión expresa en los contratos de agencia”, AEDIPr., 2002, t-II, pp. 129-150 Thomas KADNER GRAZIANO (2008), “Le nouveau droit international privé communautaire en matière de responsabilité extracontractuelle (réglement Rome II)”, Rev. crit. dr. int. pr., 2008, vol. 97, núm. 3, pp. 445-511. Peter KINDLER (1999), “Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht (Kaufleute, Juristische Personen und Gesellschaften)”, en H.J. SONNENBERGER, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. 11, Múnich, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 3ª ed. 1999, pp. 1-304. Peter KINDLER (1999), “Internationales Gesellschaftsrecht 2009: MoMiG, Trabrennbahn, Cartesio und die Folgen”, IPRax, 2009, año 29, núm. 3, pp. 189-202. Jan KROPHOLLER (2002), Europäisches Zivilprozeßrecht. Kommentar zu EuGVO und Lugano Übereinkommen, Heidelberg, Recht und Wirtschaft, 7ª ed. 2002. Karsten KÜHNLE y Dirk OTTO (2009), “«Neues» zur kollisionsrechtlichen Qualifikation Gläubiger schützender Materien in der Insolvenz der Scheinauslandsgesellschaft. Drei Fragen, ein Gesetz, ein Referentenentwurf und ein höchstrichterliches Urteil”, IPRax, 2009, año 29, núm. 2, pp. 117-121. Fernando MARTÍNEZ SANZ (2008), “Ámbito subjetivo de la responsabilidad”, en A. ROJO y E. BELTRÁN (dirs.), La responsabilidad de los administradores, València, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 53-79.

A. MUÑOZ GARCÍA (2007), “La responsabilidad civil preconcursal de los administradores en las sociedades de capital. Efectos del Convenio Concursal Societario”, RdS, 2007-1, núm. 28, pp. 183-215. Cándido PAZ-ARES (2007), Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Pippa ROGERSON (2007), “Artículo 1”, en Ulrich MAGNUS y Peter MINKOWSKI (ed.), Brussels I Regulation, Sellier, 2007, pp. 45-67. Fernando SÁNCHEZ CALERO (2007), Los administradores en las sociedades de capital, Cizur Menor (Navarra), Thomson/Civitas, 2ª ed. 2007. Sixto SÁNCHEZ LORENZO (1996), “La incidencia del principio comunitario de no discriminación por razón de nacionalidad en los sistemas conflictuales de los Estados miembros”, RCEA, 1996, vol XII, pp. 61-81. Sixto SÁNCHEZ LORENZO (2000), “El Derecho europeo de sociedades y la sentencia “Centros”: la relevancia de la “sede real” en el ámbito comunitario”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, 2000, vol. 0, pp. 115-157. O. SANDROCK (1978), “Die Multinationalen Korporationen im Internationalen Privatrecht”, en L. Wildhaber y otros, Internationalrechtliche Probleme multinationaler Korporationen (International Law Problems of Multinational Corporations), Heidelberg/Karlsruhe, C.F. Müller, 1978, pp. 169-249. O. SANDROCK (1979), “Die Konketisierung der Überlagerungstheorie in einigen zentralen Einzelfragen”, Festschirft für Günther Beitzke zum 70. Geburtstag, Berlín/Nueva York, Walter de Gruyter, 1979, pp. 669-696. Karsten SCHMIDT (2002), Gesellschaftsrecht, Colonia/Berlín/Bonn/Múnich, Carl Heymanns, 4ª ed. 2002. José Miguel VALDIVIA OLIVARES (2006), “Teoría del órgano y responsabilidad pública en la Ley de bases de la administración del Estado”, Revista de Derecho, 2006, vol. XIX, núm. 2, pp. 133-159, http://www.scielo.cl/pdf/revider/v19n2/art07.pdf. Mónica VINAIXA MIQUEL (2008), “La unificación de las normas de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales en el Reglamento de Roma II”, Iustel RGD, núm. 15, enero 2008. Miguel VIRGÓS SORIANO y Francisco Javier GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2003), Comentario al Reglamento Europeo de Insolvencia, Madrid, Thomson/Civitas, 2003. Miguel VIRGÓS SORIANO y Francisco Javier GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2007), Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional, Cizur Menor (Navarra), Thomson/Civitas, 2ª ed. 2007.

Gerhard WAGNER (2008), “Die neue Rom II – Veordnung”, IPRax, 2008, año 28, núm. 1, pp. 1-17.