La remuneración de los administradores y sus limitaciones en la legislación española a lo largo de la historia

LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES Y SUS LIMITACIONES EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA A LO LARGO DE LA HISTORIA Alberto Rocamora García Universidad Carlos III de Madrid

1. ABSTRACT The aim of this paper is to contribute to the reflection and time-persistent debate regarding the remuneration of directors and managers, either individually or as part of a board. The same debate has being constant over time and it is a common denominator in all states whose model is based on market economy and freedom enterprise and in which a constant crossing arises between the ones who advocate of greater equality instead of pay disparity within the companies to management and those advocating the freedom to determine them as a way to attract talent. In this paper we will see how it was regulated and limited compensation of managers in Spain throughout history as is done in other states, plus a glimpse of the innovations introduced by the Bill of Commercial Code (PCM).

2. INTRODUCCIÓN El objetivo de este ensayo es contribuir a la reflexión y al debate actual y a la vez persistente en lo relativo a la remuneración de los administradores y administradoras (por economía léxica y ajustándonos al vocabulario utilizado por la ley utilizaremos 1

exclusivamente administrador y administradores), bien sea a título individual o como parte de un consejo de administración como consejero del mismo. El mismo además de ser constante en el tiempo es un denominador común en todos los estados cuyo modelo se basa en la economía de mercado y en la libertad de empresa y en los que se plantea un cruce constante entre los defensores de una mayor igualdad frente a la disparidad retributiva en el seno de las sociedades objeto de administración y los que propugnan la libertad de fijar los mismos como medida para atraer talento. En este trabajo veremos cómo se ha regulado y limitado la remuneración de los administradores en España a lo largo de la historia y como se hace en otros Estados, además de vislumbrar las novedades introducidas por el anteproyecto de ley de Código Mercantil (PCM).

3. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA LEGISLATIVA DE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DESDE EL SIGLO XIX HASTA EL TEXTO REFUNDIDO Por lo general el legislador español ha sido poco intrusivo e innovador en la regulación de la remuneración de administradores, así la primera referencia a la materia en un texto legislativo tuvo que esperar en nuestro país hasta 1848, atribuible al retraso con el que se produjo la revolución industrial en España con respecto al resto de Europa, con la aprobación del Reglamento para la ejecución de la Ley de 28 de enero de 1848, sobre las compañías mercantiles por acciones, cuyo art. 5 ya establecía: “La remuneración que hayan de disfrutar los administradores de las compañías anónimas podrá establecerse por medio de un sueldo fijo o por el de una participación en los beneficios repartibles de la empresa, o por ambos medios; pero en todos los casos habrá de reservarse esta asignación a la Junta general de accionistas, constituida que sea la sociedad”. Otro rasgo característico en nuestra regulación mercantil ha sido la dispersión normativa, con especial interés la distinción entre la legislación referente a las 2

sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, no unificadas hasta el Real Decreto en vigor fechado en el 2010. Así la Ley 17 de julio de 1951, sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, en su art. 74 rezaba: “La retribución de los administradores deberá ser fijada en los Estatutos. Cuando consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento o el tipo más alto que los Estatutos hayan establecido”. Lo que en la práctica no suponía ningún cambio consustancial ya que la determinación del régimen retributivo de los administradores seguía descansando sobre la junta de manera indirecta, en tanto que era esta la facultada para la redacción (art 21, junta constituyente) y modificación (art. 84, junta general) de los estatutos de la sociedad en cuestión. A pesar de regirse las sociedades de responsabilidad por una ley propia, la ley de 17 de julio de 1953, de sociedades de responsabilidad limitada, la misma hacía extensible a través del art. 11 lo dispuesto en la ley de sociedades anónimas a las sociedades de responsabilidad en lo relativo a los administradores, salvo en lo establecido por la misma, el cual no era el caso de la remuneración de los administradores. Finalmente, en el art. 130 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), precursora del actual texto refundido junto con Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), se asemeja bastante al actual articulado, estableciendo que “La retribución de los administradores deberá ser fijada en los Estatutos. Cuando consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por 100, o el tipo más alto que los Estatutos hayan establecido.”

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Por el contrario el art. 66 de la LRSL incorpora la gratuidad del cargo de Administrador, lo que nos da una idea de la motivación de la legislación actual.

4. ACTUAL REGULACIÓN DE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTORES: INSTRUMENTOS LEGALES Y RECOMENDACIONES El sistema de remuneración de los administradores viene contemplado en los art. 217, 218 y 219 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que aglutina preceptos de la LSA y LSRL. El artículo 217 supone una novedad en muchos aspectos; en primer lugar establece la gratuidad del cargo de administrador, salvo que los estatutos sociales establezcan lo contrario, esta gratuidad sólo impide que el administrador perciba una retribución en su carácter de tal, es decir, como consecuencia del mero ejercicio de su cargo. No excluye, por tanto, la retribución por otro tipo de relaciones jurídicas con la sociedad, distintas de las inherentes a la gestión social, como señaló la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 19 de febrero de 19981. Además de fijar la gratuidad “por defecto”, el art. 217 conceptualiza las formas de retribución de los administradores mediante un sistema de cláusula cerrada (una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos), y lo que es más importante para nuestro estudio '(4) La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de 1 http://www.elderecho.com/actualidad/administrador-ley_de_sociedades_de_capitalcargo_de_administrador_en_una_sociedad_0_636750043.html

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empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables', estableciendo unos criterios flexibles pero externos y en todo caso interpretables por la autoridad judicial pertinente, lo que supone un salto cuantitativo frente a las anteriores leyes. Respecto a las formas contempladas de remuneración el art. 218 regula la retraída mediante participaciones en los beneficios sociales, estableciendo esta vez un límite general y concreta del 10 por ciento de los beneficios en el caso de sociedades de responsabilidad limitada y la obligación de cumplir con las reservas legales y estatutarias y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido. En el caso de que la remuneración se haga en base a acciones en el caso de las sociedades limitadas el art. 219 obliga a que este tipo de retribución esté contemplado en los estatutos sociales y que el acuerdo de la junta general que lo apruebe deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan. Estos artículos se encuentran recogidos de manera prácticamente idéntica en los art. 8588 PCM; modificados tras el dictamen de la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo que entendía “que la estructura y diseño [de la propuesta anterior] de la retribución de los consejeros y altos directivos debe formar parte del ámbito de la autorregulación societaria y debe ser disciplinado, como lo es en los países de nuestro entorno, por recomendaciones de buen gobierno bajo el principio de «cumplir o explicar», para lo que puede tomarse como punto de referencia el documento elaborado por la CNMV en mayo de 2013 que responde a las pautas establecidas por la Unión Europea en su última recomendación sobre la materia. Por ello, no se considera adecuado un precepto como el propuesto por el artículo 283-40.2 de la PCM

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que limita, por mandato legal, y de forma arbitraria, el importe de las retribuciones de los consejeros de las sociedades cotizadas”. Complementariamente, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), en la línea asentada por los acuerdos internacionales de incremento de la transparencia y mejora del gobierno corporativo, con la correspondiente modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores 2, impuso la elaboración obligatoria de un informe anual de retribuciones de los administradores de sociedades cotizadas y la votación consultiva de dicho informe por la Junta General, desarrollado a su vez por la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores. En esa línea se expresa también el Código Unificado del Buen Gobierno Corporativo, el cual parte del principio fundamental de autonomía privada y pone especial énfasis en su régimen de transparencia y aprobación por los órganos sociales competentes, refiriéndose las recomendaciones 33, 34, 35 y 36 del mismo al régimen retributivo de la sociedad, en lo relativo a la forma (33), cantidad de manera genérica (34), contemplación de posibles eventualidades y auditoría (35) y concreción de la relación entre remuneración variable y los resultados atribuibles a su gestión (36). La moderación que se recomienda a nivel general no debe desembocar en escasez, ya que ésta provocaría dificultades para encontrar "personas de valía que se atrevan – conscientemente y con la pretensión de ser activos, diligentes y responsables– con el reto de ser miembros del Consejo de Administración". 3 Mucho más difícil se presenta la tarea de traducir en cifras lo que debe entenderse como retribución moderada, estableciéndose como solución generalizada que la retribución de cada consejero se establezca en función del nivel de dedicación y trabajo individual 4. 5

2 3 4 5

Preámbulo III LES Garicano y Gurriagán, 76 Iranzo, 83 Madrid, Lizano y Ochovo, 212

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No podemos finalizar nuestro análisis legislativo sin mencionar los instrumentos que la Unión Europea ha implementado en este campo, en el que hasta el momento ha dejado bastante libertad a los Estados miembro y sólo ha emitido la Recomendación 2009/385/CE de la Comisión, de 30 de abril de 2009, que complementa a las Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE en lo que atañe al sistema de remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en bolsa, que prevé para impulsar la sostenibilidad a largo plazo de las empresas, el equilibrio entre los criterios de rendimiento a largo y corto plazo, el aplazamiento de los componentes variables de la remuneración de los consejeros, el establecimiento de un período mínimo para poder ejercer las opciones sobre acciones y adquirir la plena propiedad de las acciones, la retención de una parte de las acciones hasta el final del empleo.

5. MARCO COMPARADO Los países anglosajones fueron los primeros en desarrollar una legislación mercantil, así la actual ley vigente en la materia en Reino Unido, la Companies Act 2006, en la que la remuneración de los Administradores ocupa un capitulo completo (art. 188-226) Chapter 4 Transactions with directors requiring approval of members – y que especifica las modalidades de retribución de los administradores, por contrato por servicios, traspaso de activos, mediante creditos o 'cuasi-créditos', por cese y otras complementarias, sin establecer ningún criterio al respecto. Por contra en Francia, el Estado en el que surgió la Codificación, incorpora en su Código de Comercio (Code de Commerce, 1807) las disposiciones relativas a la remuneración de los Administradores, que según el art. l225-21-1 sólo podrá tomar forma de salario si no supera los límites establecidos por establecidas en el artículo 2 del anexo de la Recomendación 2003/361/CE de 6 de mayo de 2003 para dejar de considerarse pequeña y mediana empresa. En la legislación de nuestro país vecino, Portugal, el Código de las Sociedades Comerciales (Código das Sociedades Comerciais), la figura asimilable a la de Adminstrador es la de gerente, el cual según el art. 192(1) del mismo, son los 7

encargados de la administración y representación de la sociedad, mientras que el epígrafe (5) la presume remunerada, correspondiendo la decisión a los socios, mientras que el art. 255 se encarga de manera exclusiva de la remuneración, pudiendo los Estatutos negar la remuneración y sólo si consta en los mismos podrá tomar forma de participaciones de manera total o parcial. Sin embargo “La remuneración de los socios gestores se puede reducir por el tribunal, a petición de cualquier miembro, en proceso de investigación judicial cuando están severamente fuera de proporción con el trabajo realizado o la situación de la sociedad”(255.2). Como vemos la ley portuguesa se establece la misma relación con la importancia y la obligatoriedad de acuerdo para remuneración por medio de acciones o participaciones. Por lo general el resto de leyes analizadas de nuestro entorno sólo ponen limitaciones en cuanto a la forma de la retribución, no estableciendo cantidades ni condicionantes, aunque sí apreciamos una ligera relación a la importancia de la empresa en base al volumen de ventas en la misma de la misma forma que en la ley española, por lo que a pesar de la escasa extensión en comparación con otros ordenamientos, la LSC incorpora los preceptos de las Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE.

6. PROPUESTAS

DE

LIMITACIÓN

ABSOLUTA.

LA

INICIATIVA

CIUDADANA SUIZA 1:12 De vuelta a la polémica por la disparidad retributiva plantada en la introducción del ensayo, esta ha cristalizado en algunas iniciativas para una limitación cuantitativa de la remuneración de los administradores, siendo la que más recorrido tuvo la propuesta lanzada por el Partido Socialista de Suiza para limitar la retribución mensual de los administradores al salario anual del empleado con menor remuneración, lo que hacía una relación de 1:12 que otorgaba el nombre a la iniciativa, la cual finalmente fue rechaza en referéndum por el 65% del electorado 6.

6 Resultados oficiales disponibles en http://www.admin.ch/ch/d/pore/va/20131124/det575.html

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7. CONCLUSIÓN El legislador español ha tomado una postura de corte liberal en lo relativo a la remuneración de los administradores, postura compartida por la inmensa mayoría de estados, sin embargo el texto refundido y las leyes que derogó fueron incorporando límites concretos a la otrora libre fijación de la cantidad en base a unos criterios compartidos por el CUBG y las recomendaciones de la Unión Europea y encaminadas a garantizar sobre todo la independencia, la transparencia y la estabilidad financiera de la sociedad en el largo plazo y en los que el Estado español ha cumplido en gran parte en la propia LSC y la modificación que supuso la LES.

8. BIBLIOGRAFÍA Burgess, L. R. (1984). Wage and salary administration: Pay and benefits Camas Roda, F. (2013). 1:12 - Por unos salarios equitativos. Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo (2013). Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas, publicado por Orden ECC/895/2013, de 21 de mayo. Garicano, T., Gurriagán, R. (2004). Las comisiones de nombramientos y retribuciones. Revistas de Finanzas y Contabilidad, 33, pp. 71-79. Gomá Lanzón, I. (2014). Poder y dinero en las grandes sociedades: vuelta a los principios. Iranzo Martín, J.E. (2004). El gobierno de la empresa en el siglo XXI. E. BUENO Campos (dir. y coord.) El gobierno de la empresa. En busca de la transparencia y la confianza. Madrid: Ediciones Pirámide, pp. 79-93. Madrid, E. M., Lizano, M. M., Ochovo, R. B. (2009). Retribución y composición del consejo de administración. evidencia empírica para las empresas cotizadas españolas.

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