La relación directa y regular de abuelos y nietos en el ordenamiento jurídico chileno, Estudios de Derecho Civil V. VII Jornadas nacionales de Derecho civil, Concepción, Legalpublishing, 2010. pp. 321-336.
LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR DE ABUELOS Y NIETOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO
Ruperto Pinochet Olave
1. PLANTEAMIENTO PRELIMINAR1 Referirse a la relación directa y regular entre abuelos y nietos es abordar un problema que afecta a dos sectores frágiles de la sociedad. Los niños, por su propia condición, y los abuelos, los que muchas veces se encuentran en una etapa de la vida en que han disminuido sus ingresos económicos, su vitalidad, seguridad y otros factores que hacen difícil que puedan, por ellos mismos, y sin la ayuda de organismos o de una normativa diseñada especialmente para proteger tal tipo de relación familiar, recuperar la relación personal y afectiva con sus nietos, cuando la persona que ejerce la tuición no permite voluntariamente que ésta se desarrolle o cuando no lo permite en la medida y forma adecuadas. Siguiendo los lineamientos expresados por la Exposición de Motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil español y de la Ley de Enjuiciamiento Civil española podemos señalar que los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. El interés superior del niño, principio rector en nuestro derecho de familia, vertebra un conjunto de normas de protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores. En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del niño o adolescente.
Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Chile. Doctor en Derecho Civil por la Universidad de Barcelona. Abogado. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Correo electrónico:
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Este trabajo fue presentado originalmente a las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Concepción en agosto de 2009, y organizadas por el Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Concepción.
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El legislador no puede olvidar que el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paterno filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de estas relaciones. En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del niño o adolescente. En este sentido, disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar conflictos familiares, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo. Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin. Si bien es cierto la normativa y doctrina extranjera se ha ido ocupando progresivamente cada vez más del tema2 en nuestro país no ha existido igual preocupación. Por lo anterior, fundado especialmente en la relación de parentesco privilegiada existente entre abuelos y nietos, en la intensidad afectiva de la relación, y en la conveniencia para el interés superior del niño de mantener en el tiempo este vínculo, es que nos hemos propuesto revisar su regulación legal en Chile y proponer una propuesta de lege ferende a fin de mejorar el estado de cosas existente. Antes de entrar derechamente al tema una nota de interés. Aunque el estudio del derecho de visitas entre abuelos y nietos en comparación al mismo derecho existente entre padres e hijos pudiera parecer excepcional, cierto es que fue un caso de visitas de abuelos el que dio inicio a la configuración de los aspectos fundamentales del derecho de visita. Frente a un criterio negativo anterior, la sentencia de la Corte de Casación Francesa de 8 de julio de 1857, consagraba por primera vez el derecho de visitas de los abuelos respecto de su nieto –hijo de un hijo premuerto-3.
2. LA SITUACIÓN NORMATIVA DEL DERECHO DE VISITA EN CHILE
2 La Audiencia de Barcelona reitera en varias sentencias recientes el derecho de los abuelos a disfrutar de un régimen de visitas de los nietos, en casos de separación, divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores. En una sentencia de 3 de noviembre de 2004, la Sección Decimoctava de la Audiencia de Barcelona reconoce el derecho de régimen de visitas del matrimonio formado por Emilia M.D. y José M.A., en virtud del cual, la pareja puede visitar a su nieto un fin de semana al mes y pasar con él parte de las vacaciones estivales y de Navidad. Esta resolución rechaza las pretensiones de la madre del pequeño, que pretendía que los encuentros fueran más esporádicos. La Audiencia señala que "una comunicación tan esporádica como pretende la madre, impediría que naciera y se mantuviera vivo el vínculo emocional" entre el niño y los abuelos, que se crea "en interés y beneficio del menor", Noticias jurídicas. Disponible en: www.lexureditorial.com/noticias/0411/27113922.htm, leído el 3.10.2007. 3
Al parecer no existe duda acerca del origen histórico-jurisprudencial del derecho de visita. Así sostiene RIVERO que fue “a través de la pretensión de unos abuelos de ver a su nieto como nació en Francia (...) la figura del ‘derecho de visitas’, que desde entonces recibió este nombre (...) la sentencia de la Cour de Cassation de 8 de julio de 1857 consagraba por primera vez el derecho de visita a favor de los abuelos, visitas que tuvieron lugar, entonces, en el domicilio del guardador del niño”, RIVERO HERNÁNDEZ, F. El derecho de visita. Barcelona, Bosch, 1997, p. 114.
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El bloque normativo que constituye el estatuto jurídico del derecho de visita lo componen el artículo 229 del Código Civil, bajo el Título IX de los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos; la Ley N° 16.618 sobre Menores, la cual fue modificada por la Ley N° 19.711 que “Regula el derecho a visita a los hijos sometidos a la tuición de uno de los padres”; disposiciones del Código de Procedimiento Civil; Ley de Matrimonio Civil N° 19.947 que incorpora a la Ley de Menores el artículo 48 ter y, finalmente, la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia, cuerpo legal que modifica el procedimiento e incorpora soluciones colaborativas entre las partes4. El actual artículo 229 del Código Civil, introducido por la Ley L. 19.585, es la disposición encargada de consagrar el derecho de visita al disponer “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”. Como puede apreciarse la norma trascrita abandona la expresión “derecho de visitas” contenida en el antiguo artículo 227 del Código Civil, predecesor del actual artículo 229, y la sustituye por el derecho y deber de “mantener una relación directa y regular” con el hijo. Tal modificación fue consecuencia directa de la necesidad de adecuación de nuestras instituciones jurídicas a la Convención de Derechos del Niño, suscrita y ratificada por Chile en 1990, asumiendo nuestro país el compromiso de ajustar nuestra legislación e institucionalidad a sus principios5. Tal evolución conceptual obedece a variadas razones; la primera de ellas es que en un principio el derecho en cuestión consistía en auténticas visitas en el domicilio del “visitado”, pero las modalidades que con posterioridad fueron admitiéndose produjeron una inadecuación de la connotación terminológica de la expresión en relación al contenido del derecho-deber6. En similar línea COURT MURAZO señala que la nomenclatura “derecho de visita” daba la impresión de una relación fugaz o superficial con el hijo7, “relación directa y regular”, en cambio, alude más bien a una comunicación constante y acabada. En tal sentido LACRUZ señala que en el ordenamiento jurídico español y, “prácticamente en todos los foráneos, el derecho de visita se concreta en tres formas de
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OYARCE BUSTAMENTE, C., El derecho y deber de mantener una relación directa y regular con los hijos: de su configuración en la legislación chilena y su eficacia según la jurisprudencia, Tesis Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 31. 5
CILLERO BRUÑOL, M. y otros, Niños y adolescentes sus derechos en nuestro derecho, SENAME, Santiago de Chile, 1995, p. 7. 6
Ibíd., p. 57.
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COURT MURASSO, E., Nueva ley de Filiación, Santiago de Chile, Editorial Conosur, 2000, p. 151.
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presentación: la visita strictu sensu, un derecho de comunicación indirecta o de correspondencia, y la convivencia o albergue del menor en casa del titular”8. La visita9 strictu sensu, resulta una vía residual y subsidiaria, a la que se recurre cuando no es posible que el derecho se satisfaga de manera más amplia y beneficiosa para el niño, constituyendo “las visitas” la expresión mínima del derecho a relacionarse y conlleva no pocas dificultades, más de índole práctica que jurídica10. En este sentido, resulta relevante la diferencia que existe entre la formulación de este derecho en la Convención y su concreción legal en el artículo 229 del Código Civil, pues el primer texto lo define como “mantener una relación personal y contacto directo, en forma regular” (artículo 9.3), en tanto que el Código Civil Chileno establece que consiste en “mantener una relación directa y regular”, pero no necesariamente personal. A juicio de MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO, el Código ha sido menos riguroso que la Convención en este punto, dado que la relación en cuestión bien podría mantenerse directamente por correspondencia. Agrega que “el padre que vive en otro país podría mantener una relación regular con el hijo, y comunicaciones directas, ya que la norma no exige, como lo hace la Convención que le sirve de antecedente, que la relación deba ser personal o de cuerpo presente, en este aspecto, la nueva norma del artículo 229 parece ser una pequeña regresión en relación al antiguo derecho, pues la visita siempre fue entendida como un acto de cuerpo presente, personal”11. Con todo, y aún considerando la importancia de las relaciones personales, y en ese punto concordamos con la autora anteriormente citada, no debe desconocerse la importancia de una relación directa y permanente que pueda concretarse, por ejemplo, a través de las nuevas tecnologías de la información: Chat, telefonía IP, video conferencia, etc. De tal modo, en situaciones en que el padre no vive en el mismo lugar del niño, y considerando las inmensas posibilidades que otorgan las tecnologías de la información, no es de despreciar los beneficiosos efectos que seguramente tendría una comunicación diaria por medio de Internet –imagen y voz- entre el padre y el hijo, pudiendo llegar al extremo de considerar que nos encontramos frente a una verdadera “presencia virtual”, la que ciertamente no reemplazará la relación personal y las expresiones de afecto físico, pero que exhibe posibilidades de comunicación y manifestación de afecto y cariño muy superiores a los medios de comunicación conocidos hasta antes de la irrupción de Internet, no sólo por sus amplias aptitudes técnicas, sino también por su carácter prácticamente gratuito. Cabe agregar que a pesar del desarrollo que ha sufrido la denominación del derecho y deber aludido, evolucionando desde el antiguo derecho de visitas hasta el derecho a 8
RIVERO HERNÁNDEZ, F. Matrimonio y Divorcio. Comentarios al Título IV del Libro Primero del Código Civil (Cood. LACRUZ BERDEJO, J.), Madrid, Editorial Civitas, Segunda edición, 1994, pp. 1092-1093. 9
RIVERO HERNÁNDEZ, F. Matrimonio y Divorcio. Comentarios al Título IV del Libro Primero del Código Civil, op. cit., p. 1094. Allí sostiene que las visitas strictu sensu apenas valen para lo que hoy es reconocido como derecho de visita, ya que, en la mayoría de los casos, son sólo una forma residual y alternativa cuando no caben otras formas de relación. 10
Ídem, p. 1094.
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RODRÍGUEZ PINTO, M., “Derecho a mantener una relación directa y regular con los hijos”, en Gaceta Jurídica, N° 232, Santiago de Chile, 1999, pp. 31.
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mantener una relación directa y regular, “debe admitirse que esta última no ha penetrado totalmente en nuestras costumbres, resultando tan común la utilización de la vieja expresión, tanto en doctrina como en jurisprudencia, que, aunque con imprecisión técnicoterminológica, conduce a una comprensión acabada de su sentido”12. Nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto tampoco presenta uniformidad al denominar el derecho en estudio. A este respecto podemos mencionar el ya referido artículo 229 de nuestro Código Civil que habla de mantener una relación directa y regular, no obstante, la Ley N° 19.71113, que se encuentra actualmente vigente -modificó la Ley N° 16.618 sobre Menores-, continúa utilizando la expresión “derecho a visita”14. 2.1. LA SITUACIÓN NORMATIVA DEL DERECHO DE VISITA DE LOS ABUELOS EN CHILE Ya hemos revisado como el Código Civil en su artículo 229 consagra el derecho de visita pero de modo exclusivo a padres e hijos, sin aludir en ninguna de sus disposiciones al derecho que puede corresponder a abuelos y nietos. Pero no es el Código Civil el único cuerpo legal que no reconoce esta prerrogativa a los abuelos y nietos, sino que ninguna otra disposición en el ordenamiento jurídico chileno. El derecho a mantener una relación directa y regular con niños, además de los padres, únicamente se reconoce a los parientes. El actual artículo 48 de la Ley N° 16.618 en su inciso sexto señala: “El juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo y restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar”15. Tal disposición, no se refiere a los abuelos, sino sólo a los parientes, en general, y tampoco establece una facultad –como derecho subjetivo- sino que apenas expresa que el 12
MAKIANICH DE BASSET, L., Derecho de visitas, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1997, p. 57.
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Ley N° 19.711 Regula el derecho a visita a los hijos sometidos a la tuición de uno de los padres, publicada el 18 de enero de 2001 en el Diario Oficial. 14
En este mismo sentido ver sentencia en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Tomo XCVIII, N° 2 abril-junio, 2001, pp. 45-46. Tal sentencia fue pronunciada con posterioridad al cambio en la denominación del derecho y, a pesar que en su contenido se utiliza la expresión mantener una relación directa y regular, está referenciada como derecho de visitas. Lo mismo ocurre con el sitio www.microjuris.cl, en cuyas bases de datos de jurisprudencia admite la expresión derecho de visitas para hallar la referida sentencia. 15
Antes de que el texto del artículo 48 fuera modificado por la Ley N° 19.711, la forma de conceder este derecho a otros parientes era en forma de juicio; actualmente el juez decide luego de oír a los padres. Además, se incluye el interés superior del niño como criterio rector en la materia. El texto de la norma antes citada hace extensión del derecho en estudio a los parientes en general, en contraposición a lo que establecía la misma antes de ser modificada por la Ley N° 19.711. Antiguamente la Ley N° 16.618 reconocía como titulares del derecho, además de los padres, a algunos parientes específicos, esto es, “a los ascendientes y hermanos legítimos del menor”.
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juez “luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor”, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice en la forma y condiciones que determine. Es de destacar que ni la disposición comentada ni el artículo 229 del Código Civil, contiene la obligación de oír a los afectados ni al niño, cuestión obligatoria de acuerdo a la Convención de los Derechos del Niño16. Agrega RODRÍGUEZ PINTO17 que de la “redacción de este artículo, no es posible afirmar categóricamente que los parientes son legitimados activos del derecho-deber a mantener una relación directa y regular con los menores, toda vez que no sólo requieren acreditar parentesco, sino que además contar con la avenencia de los padres”18. Comentario aparte merece la curiosa interpretación que realiza la Corte Suprema en el conocimiento de un Recurso de Queja del antiguo artículo 227 del Código Civil, en el cual se reconocía el derecho de visita a aquel de los padres que no tuviera el cuidado personal del hijo. Pues bien, la Corte Suprema en dicho fallo señala que aunque la ley no lo indique expresamente, ante el fallecimiento de uno de los padres el derecho a solicitar un régimen de visitas respecto de los hijos se trasmite a los parientes de éste, incluidos por lo demás los abuelos, es decir, sólo ante el fallecimiento de uno de los padres que tenga derecho de visitas los abuelos y demás parientes de aquél tendrían legitimación activa para solicitar el derecho de visitas. De esta manera la Corte Suprema señala: “Que si bien no existe una disposición precisa que señale de un modo categórico y taxativo a qué parientes corresponde visitas, como ocurre por ejemplo en el caso de los alimentos con el art. 321 de C. Civil, quien resuelve considera que la fuente de este derecho emana precisamente del art. 227 del texto legal citado, toda vez que si la visita debe establecerse en favor de aquel de los padres que se ve privado del cuidado personal de los hijos, el fallecimiento de éste no extingue la afiliación y los lazos de parentesco existentes entre el o los hijos y los hermanos ascendientes, etc. del padre difunto. Luego, si en un régimen normal de matrimonio, los hijos normalmente se frecuentan con abuelos, tíos y primos, por vía paterna y materna, no se divisa la razón por la que tales relaciones deban interrumpirse por el fallecimiento de uno de los padres respecto de los parientes que por esta vía tienen los menores”.19 Si bien el fallo comentado en su conclusión es correcto, debido a que concedió el derecho de visitas a la tía del menor ante el fallecimiento de la madre de éste, debido a que 16
SCHUDECK DIAZ, A., El interés superior del niño, Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago de Chile, Ed. Universidad de Chile, 2002, p. 218. Respecto de la oportunidad de oír a los propios afectados, señala SCHUDECK que la ley que complementa el artículo 229 el Código Civil, no establece la obligación de oír a los niños y a los parientes. Para ello, cabe aplicar la Convención de los Derechos del Niño, la cual en su artículo 12 garantiza al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten y que se le dará la oportunidad de ser escuchado. Respecto del derecho de los parientes a ser escuchados, el artículo 48 bis letra d) establece que “el juez si lo estima necesario, podrá decretar, de oficio o a petición de parte, la citación a los parientes a la audiencia de prueba como medida para mejor resolver” cuestión que es meramente facultativa para el juez. 17
RODRÍGUEZ PINTO, M., “Derecho a mantener una relación directa y regular con los hijos”, op. cit., p. 34.
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Ídem, p. 34.
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Corte Suprema. Sentencia Rol Nº 379-93, 15 de Diciembre de 1993, http://productos.legalpublishing.cl/NXT/publishing.dll?f=templates&fn=JOLLOL/default.htm
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la solicitud coincidió con la muerte de la madre del niño. No es acertada la interpretación que pretenda condicionar el derecho de los abuelos al fallecimiento de su hijo (a) para poder ser titular del derecho a mantener una relación directa y regular con su nietos, por cuanto este es independiente y no subsidiario de aquel de los padres y que por ende pueden solicitar y ejercer sin estar supeditado al fallecimiento de su hijo(a). Hoy la interpretación de este fallo no se condice con la finalidad de la institución ni con los principios que la fundan, ni aún en el año de su pronunciamiento en razón de estar ya vigente la Convención de los Derechos del Niño. Actualmente los parientes no tienen la posibilidad de solicitar el establecimiento de una relación personal. La anterior normativa disponía que la iniciativa pudiera ser de parte o del tribunal, pero en la actualidad se omitió toda referencia a este punto20. Con todo, puede recurrirse a la Convención sobre los Derechos del Niño que en su artículo 8° dispone que: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. De tal modo los parientes pueden fundar su acción directamente en lo preceptuado por dicha norma y, especialmente, en el principio que guía todo el articulado de la Convención, es decir, el interés superior del niño, descrito en el artículo 3°. Por último agrega, que en atención a este principio puede regularse la relación del niño con otras personas, no parientes, cercanas o próximas a él21. Otra cuestión sujeta a debate, lo constituye el hecho que el texto del artículo 48 inciso 6°, al referirse al derecho que podría asistir a otros parientes respecto del menor, hace referencia a un “derecho a visitarlos” y no a un derecho a mantener una relación directa y regular con él, cuestión que ha servido para preguntarse si los otros parientes tienen un derecho con igual contenido que el ostentado por el padre o madre. ¿Se trata de una diferencia más semántica que de fondo? RODRÍGUEZ responde a tal interrogante señalando que de la discusión particular del Proyecto llevada a cabo en el seno de la Comisión de Constitución del Senado, se desprende que cuando la norma legal habla de derecho de visitas se refiere realmente a la misma relación directa y regular con el menor que tienen los padres22, por tanto el contenido del derecho sería el mismo tanto para padres como para parientes del niño o adolescente. Con todo, no creemos que ello deba ser necesariamente así, pues el juez podrá, considerando diversas circunstancias, entre ellas, el grado de parentesco, sí el niño vive con sus padres o es visitado por él o ellos regularmente, la disponibilidad de tiempo del niño
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RODRÍGUEZ PINTO, M., “Derecho a mantener una relación directa y regular con los hijos”, op. cit., p. 219.
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Ídem, p. 219.
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RODRÍGUEZ PINTO, M., “Derecho a mantener una relación directa y regular con los hijos”, op. cit., pp. 36.
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atendiendo sus obligaciones de estudio, sociales y otras, regular un régimen más restringido que el de los padres, el cual de seguro sería beneficioso para el niño23. Por lo expuesto, podemos arribar a una primera conclusión crítica. Los abuelos no son considerados por la normativa chilena en su calidad de parientes especiales o calificados por su grado de parentesco o por su importancia para el desarrollo de los niños, aun considerado dentro de la categoría global de “parientes” carece de legitimación activa para demandar la regulación de las visitas e incluso, tal como hemos dicho, el juez no se encuentra obligado a concederlas, sino que puede hacerlo, debiendo oír a los padres y a las personas que tengan su cuidado personal, pero no a los niños, como ordena perentoriamente la Convención de los Derechos del Niño, suscrita y ratificada por Chile en 1990. 3. LA SITUACIÓN DEL DERECHO DE VISITA ENTRE ABUELOS Y NIETOS EN DERECHO ESPAÑOL Y FRANCÉS. UN PUNTO DE REFERENCIA. Al respecto se observa una tendencia legislativa general a ampliar los sujetos activos y pasivos del derecho de visitas. La Ley española 42/2003 de 21 de noviembre ha modificado determinados preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de plasmar positivamente un derecho que ya se había venido reconociendo por la jurisprudencia española: el de los abuelos y los nietos a mantener relaciones personales, así como la posibilidad de atribución de la guarda y custodia de los nietos a sus abuelos24. Tal legislación se plantea como objetivos: “En primer lugar, singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso de ruptura familiar, como en el caso de simple dejación de obligaciones por parte de los progenitores. En segundo lugar, se atribuye a los abuelos una función relevante en el caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad. (...) También, en la redacción del artículo 161 del Código Civil se hace explícito y singular el régimen de visitas y relaciones de los abuelos con los nietos sometidos a acogimiento”25. 23
Piénsese también en las limitaciones propias de parientes de edad avanzada, los que seguramente podrán visitar a los niños pero difícilmente hacerse cargo de ellos, en estadías prolongadas, sobre todo cuando los niños lo son de corta edad, o son varios los niños que han cuidar. Lo anterior, no afecta en nada la importancia de visitas, aunque tuvieran que ser más restringidas, para el desarrollo integral del menor. 24
COLÁS ESCANDÓN, A., Relaciones Familiares de los Nietos con sus Abuelos: Derecho de Visita, Estancia, Comunicación y Atribución de la Guarda y Custodia (Ley 42/2003, de 21 de noviembre), 2005. Disponible en: http://www.aranzadi.es/online/catalogo/monografias/ficha_monogra_ac21.html. Consultado el día 03/05/2006. 25
Ley 42/2003. Disponible en: http://civil.udg.es/NORMACIVIL/estatal/persona/PF/L42-03.htm. Consultado el día 03/05/2006.
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Sin embargo, a pesar de la certeza que tal norma puede brindar, no ha estado libre de críticas. RIVERO sostiene que la reciente Ley 43/2003 es “menos necesaria de lo que algunos (los políticos, sobre todo) han dicho, ley que deja sin resolver algunos de los más importantes problemas jurídicos y prácticos de aquellas relaciones”26, entre los que destaca la circunstancia de que la citada modificación legal no contempla remedios en caso de incumplimiento por quienes deben propiciarlas (padres) o disfrutarlas (abuelos), y este es más, que la declaración del derecho, el verdadero problema que deberán enfrentar los abuelos. No obstante su consagración relativamente reciente en el Derecho español, la prerrogativa ya era reconocida a tales sujetos desde mucho antes por la jurisprudencia, evidenciando una vez más el rol bastante más activo que han cumplido los tribunales españoles en cuanto entes creadores de derecho, que aquel que han desarrollado históricamente nuestros tribunales, lo que se explica en parte por el marco jurídico en el que se desenvuelven, pero por sobre todo, por la percepción de la función jurisdiccional que se tiene en nuestro país. El Derecho francés también reconoce el derecho de visitas a los abuelos en el artículo 371.4 del Code Civil y en circunstancias excepcionales lo extiende a otras personas, sean o no parientes. En tal sentido el mencionado artículo, incorporado por la Ley n° 2002-305 de 4 de marzo de 2002 dispone: "Los padres no podrán, salvo motivos graves, obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos. A falta de acuerdo entre las partes, las modalidades de estas relaciones estarán reguladas por el juez de asuntos familiares”27. Se debe destacar que el Código Civil francés otorga un rol protagónico a los abuelos en diversas disposiciones, en cuento se los considera parientes privilegiados por lo que deben ser consultados después de los padres, y antes de los demás parientes, para múltiples asuntos de familia que puedan afectar al niño28. Así, por ejemplo, su artículo 73 señala. “El acta pública de consentimiento –para contraer matrimonio- del padre y madre o los abuelos o abuelas o, en su defecto, del consejo de familia, contendrá los nombres, apellidos, profesiones y domicilios de los futuros cónyuges” o el artículo 150, entre muchas otras disposiciones: “Si hubieren muerto el padre y la madre o se encontraran en la 26
RIVERO HERNÁNDEZ, F. RELACIONS PERSONALS I PATRIMONIALS EN LA RECOMPOSICIÓ FAMILIAR. PONÈNCIA A LES XIII JORNADES DE DRET CATALÀ A TOSSA, TERCERA PONENCIA., Las relaciones personales entre abuelos y nietos en las familias reconstituidas, 2004 Disponible en: http://civil.udg.es/Tossa/2004/textos/pon/3/frh.htm. Consultado el día 23/05/2006. “Quizá el mayor problema real (procesal, vivencial) que tienen planteadas estas relaciones es el de su protección efectiva en caso de incumplimiento por quienes deben propiciarlas (padres) o disfrutarlas (abuelos), para lo que el vigente Derecho español (catalán y estatal) no proporcionan, en mi opinión, protección y medidas suficientes -porque no lo son las normas generales- ni lo ha resuelto (como debió) la ley 42/2003. También aquí va a ser más importante la interpretación y aplicación que hagan los tribunales de esas normas -sin descuidar las internacionales y la jurisprudencia del T.E.D.H.- que la propia expresión de la normativa vigente”. 27
Continúa el mencionado artículo señalando: “En consideración a situaciones excepcionales, el (Ley n° 93-22 de 8 de enero de 1993 art. 48 III, art. 64 Diario Oficial de 9 de enero de 1993 en vigor el 1 de febrero de 1994) juge aux affaires familiales podrá acordar un derecho de correspondencia o de visita con otras personas, parientes o no”. 28
Entre otras disposiciones que entregan facultades especiales a los abuelos encontramos los artículos 76, 154 (Ley de 2 de febrero de 1933), 745, 407, 408, 409 del Código Civil francés.
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imposibilidad de manifestar su voluntad, los sustituirán los abuelos y abuelas; si hubiere desacuerdo entre el abuelo y la abuela de la misma línea o si hubiere desacuerdo entre las dos líneas, esta división conlleva el consentimiento. Si se desconociere la residencia actual del padre y la madre y no se tuvieran noticias de ellos después de un año, podrá procederse a la celebración del matrimonio si los abuelos y abuelas y el propio hijo lo declaran bajo juramento. Asimismo si uno o varios abuelos o abuelas dando su consentimiento al matrimonio, se desconoce la residencia actual de los otros abuelos o abuelas y no se tiene noticias de ellos después de un año”. Nuestra legislación, frente a estos otros ordenamientos, se encuentra atrasada en la materia. En el Código Civil chileno no existe norma alguna que faculte a otros parientes para accionar independientemente de los padres y solicitar se regule a su respecto un régimen de visitas, ni menos una norma explícita que declare tal prerrogativa de un modo especial a los abuelos del menor. 4. PROYECTO DE LEY QUE CONSAGRA EL DERECHO DE VISITAS A LOS ABUELOS Existe actualmente un Proyecto de Ley (3374-07) en el Senado de la República, moción de los senadores Núñez y Viera-Gallo, mediante el cual pretenden modificar el artículo 229 del Código Civil, en lo relativo al régimen de visita de los abuelos. En los considerandos que motivan dicha iniciativa de Ley los senadores expresan: “Los abuelos, especialmente aquellos que pertenecen a ese grupo etáreo denominado adultos mayores, juegan un rol fundamental en la sociedad que lamentablemente no ha sido debidamente aquilatado. Ellos son un factor de cohesión y transmisión de valores en la familia que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. 29 …Sin embargo, y no obstante la evidencia de estos hechos y circunstancias, nuestro Código Civil y también la Ley de Menores, no contemplan normas sobre el derecho de los abuelos a mantener una relación directa y regular con sus nietos. Las únicas menciones a estos ascendientes en la legislación aludida, se refieren más bien a la obligación residual de éstos en materia de alimentos, operando en subsidio de la obligación parental.30 29
“Al mismo tiempo, no solamente son una suerte de archivo viviente de la familia, a través del cual transmiten experiencias, historias, costumbres, anécdotas, recuerdos y valores al conjunto familiar y en especial a los nietos, sino que también como agente estimulador y consolidador de los lazos afectivos del menor con su familia de origen, no sólo directa, sino también extendida. Pero sin duda el principal rol dice relación con la entrega de afectos, cariño y amor, los cuales son imprescindibles en el desarrollo afectivo y en la socialización de los niños. Lo anterior resulta aún más evidente cuando se trata de mantener la relación con niños cuyos padres se encuentran separados. En este caso, los abuelos cumplen también una función preponderante en la mantención de un clima afectivo y seguro y también en la preservación de los lazos e historias familiares”.
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…Con el propósito de terminar con esta situación abiertamente injusta y teniendo presente también el interés superior, del menor, en orden a que la mantención de relaciones regulares y directas con los abuelos contribuirían positivamente al mantenimiento y acrecentamiento de los lazos familiares y al desarrollo afectivo y socialización del menor, es necesario contemplar en nuestro ordenamiento legal, sendas disposiciones que permitan y garanticen a estos ascendientes el derecho a visitar a sus nietos, incluso cuando los padres de éste no mantengan relaciones de convivencia”. Es así como fundadas en tales razones el proyecto de Ley propone modificar el artículo 229 del Código Civil, intercalando un inciso segundo del siguiente tenor: “Asimismo, los abuelos tendrán el derecho a mantener una relación directa y regular con sus nietos. Éste procurará ejercerse coordinadamente con el de los padres, en especial con el de aquel que no tenga a su cargo el cuidado del menor. Sin embargo, tendrá lugar siempre cuando faltare aquel de los padres que fuere descendiente de los abuelos solicitantes. A falta de acuerdo, entre quien tenga a su cargo al menor y éstos, será regulado por el juez.” Asimismo al actual inciso segundo, que pasaría a ser tercero, se le modificaría la frase “este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo” por “estos derechos, atendiendo al interés superior del menor, cuando manifiestamente perjudiquen su bienestar”. Si bien la iniciativa de los senadores Núñez y Viera Gallo constituye un avance al estado de cosas actualmente existente nos parece insuficiente. Siguiendo la línea crítica expresada por Rivero respecto de la consagración del derecho de visitas en el Código Civil español31 se puede señalar que el establecimiento o consagración de la facultad es un problema muy menor del asunto, pues en la práctica, incluso en los ordenamientos jurídicos en que tal prerrogativa se encuentra reconocida para los abuelos en términos explícitos, lo que falla es la materialización efectiva del derecho de visita –tal como muchas veces sucede también en el caso de los padres- por lo que debiera, entre otras medidas, otorgarse a los jueces facultades más amplias; dar el carácter de derecho fundamental a las visitas, tanto para los niños como para los abuelos, instituirse un funcionario –podría ser un defensor de la familia- que se encargara de promover acciones y representar a aquellos estamentos más débiles de la familia, como lo son, precisamente niños y abuelos; establecer sanciones pecuniarias altas de rápida ejecución para aquel de los padres o de los encargados del cuidado personal del niño que eluda, retarde, impida, o dificulte de cualquier modo la
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“Es decir, la legislación reconoce de un modo parcial la relación entre abuelos y nietos, limitándola exclusivamente a los asuntos de manutención del menor, tal como lo dispone el artículo 232 del Código Civil. De esta forma ocurre la paradoja que un abuelo puede estar obligado a otorgar alimentos a su nieto sin que le asista el derecho a visitarlo”.
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RIVERO HERNÁNDEZ, F., RELACIONS PERSONALS I PATRIMONIALS EN LA RECOMPOSICIÓ FAMILIAR. PONÈNCIA A LES XIII JORNADES DE DRET CATALÀ A TOSSA, TERCERA PONENCIA., op. cit. Disponible en: http://civil.udg.es/Tossa/2004/textos/pon/3/frh.htm. 23/05/2006. “Quizá el mayor problema real (procesal, vivencial) que tienen planteadas estas relaciones es el de su protección efectiva en caso de incumplimiento por quienes deben propiciarlas (padres) o disfrutarlas (abuelos), para lo que el vigente Derecho español (catalán y estatal) no proporcionan, en mi opinión, protección y medidas suficientes -porque no lo son las normas generales- ni lo ha resuelto (como debió) la ley 42/2003”.
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materialización de la relación directa, regular, personal y no personal entre niños y sus padres, y entre niños y sus abuelos, entre otros parientes. La experiencia como abogado en litigios de familia demuestra que la posibilidad de apremio personal –arresto- no es una buena solución para el logro del cumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho de familia. No lo es en la práctica, pues logra fracturar aún más las relaciones familiares, y no lo es en la teoría jurídica, pues cada vez es más discutible la validez de tales medidas si se las analiza a la luz de los pactos internacionales de derechos humanos suscritos por Chile, y más específicamente en esta materia, el Pacto de San José de Costa Rica –Convención Americana de Derechos Humanos-. Creemos que la solución está en sancionar con multas al infractor, dotando a estas deudas de una alta preferencia para el pago así como estableciendo medios efectivos para su ejecución, posibilidad de hacerse pago contra devolución de impuesto a la renta, etc. 5. Normas internacionales ratificadas por Chile El primer atisbo de reconocimiento a los niños de la calidad de sujetos de derechos lo constituye la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 que, no obstante, su calidad de instrumento meramente declarativo de principios – aunque perfectamente aplicable actualmente en virtud del art. 5ª inc. 2ª de la Constitución- fue el paso inicial para la adopción con posterioridad de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989, suscrita por Chile el 26 de enero de 1990, la que constituye un instrumento jurídico directamente vinculante para el Estado. Asimismo, complementa el bloque de protección de los Derechos del Niño la Convención sobre aspectos civiles del secuestro Internacional de Niños aprobada en la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado realizada el 25 de octubre de 1980 y suscrita por Chile en el año 1994. La relevancia especifica de este instrumento internacional radica, de acuerdo a su preámbulo, en “proteger al niño, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales de un traslado o de una retención ilícitos […] así como de asegurar la protección del derecho de visita”, todo ello en armonía con el interés superior del niño. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos con su Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas aseguran al niño las medidas de protección que su condición de menor requiere; en este mismo sentido, y ya en el ámbito regional la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 ratificada por Chile el 21 de agosto de 1990 consagra en el ámbito de los derechos del niño en su artículo 19º que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. De todo el entramado normativo internacional de protección de los derechos del niño, y desde una interpretación finalista, y aplicando los principios de progresividad y pro persona es que surge la necesidad de reconocer como derecho fundamental implícito la 12
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relación directa y regular de los abuelos con sus nietos. Misión especial de los legisladores es la de aprobar una legislación interna que concretice los principios y normas supranacionales, siempre con el ánimo de brindar una mayor protección a los niños. De esta manera, asegurar el derecho a una relación directa y regular a los nietos con sus abuelos es una eficaz forma de velar por su integral desarrollo pues, no cabe duda que el afecto, valores y enseñanzas que le puedan brindar los abuelos a sus nietos contribuye a lograr ese fin, por tanto, cualquier obstáculo externo en dicha relación debe ser removido. No obstante, carecer de una normativa interna expresa dicha situación no es justificación para que los Tribunales de Familia nieguen las solicitudes de los abuelos a mantener una relación directa y regular con sus nietos, argumentando falta de legitimación activa o falta de expreso reconocimiento legal del este derecho, sin hacer ni el menor análisis del caso concreto, interpretando y aplicando, como deben, la normativa internacional y los principios que informan el Derecho de Familia, entre ellos, la habida consideración del mandato internacional y nacional de procurar el interés superior del niño, ya que, por disposición constitucional es deber de todos los órganos del Estado promover y respetar los derechos humanos garantizados por la Constitución así como por los tratados internacional ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Un referente interpretativo que se acerca al ideal indicado lo constituye un correcto fallo pronunciado por los ministros Jorge Dahm Oyarzún, Manuel Valderrama Rebolledo y por la abogado Andrea Muñoz Sánchez integrantes de la Cuarta Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago en el año 2006, en ella se confirma la sentencia pronunciada por el Segundo Juzgado de Familia de Santiago ampliando sustancialmente el régimen de visitas antes determinado por el citado Juzgado de Familia32. La controversia se centra en la conveniencia de regular un régimen comunicacional que permita a los abuelos maternos, quienes no tienen el cuidado de la niña, mantener una relación directa y regular con su nieta, y en caso de ser aquello positivo, determinar la frecuencia y extensión adecuada de éste. La Corte, acertadamente a nuestro entender, en el considerando segundo señala: “En efecto, la ausencia de la madre crea la necesidad de establecer y promover vínculos entre la menor y su familia extensa, lo que implica facilitar los espacios para que se puedan 32
La citada sentencia del tribunal de alzada santiaguino reguló el régimen comunicacional en los siguientes términos: a) el primer y tercer martes de cada mes, desde las 16 horas hasta las 20 horas, días en que el abuelo podrá retirar a la menor directamente del colegio y deberá entregarla en la tarde en su casa, salvo que no esté en período escolar, en que deberá retirarla desde su casa. b) los segundos y cuartos viernes de cada mes, desde las 16 horas hasta las 20.30 horas, en los términos señalados precedentemente. c) a contar del mes de diciembre de 2006, en los segundos viernes de cada mes, la visita regulada en la letra anterior se extenderá hasta las 20 horas del día domingo siguiente, pudiendo pernoctar en el domicilio de su abuelo, o trasladarse con la familia de éste a algún sitio de descanso fuera de la ciudad. Si coincidiera con un fin de semana largo, la visita podrá extenderse incluyendo el día adicional de feriado. En estas oportunidades el abuelo retirará a la menor, siempre, en su casa, después que llegue del colegio. d) a contar del año 2007, la menor podrá pasar con su abuelo, los primeros diez días del mes de febrero, debiendo ser devuelta en su casa el día 10 de ese mes a las 20.30 horas. En lo sucesivo, desde el año 2008 en adelante, la menor podrá pasar los primeros 15 días del mes de febrero con su abuelo, en igual rd) a contar del año 2007, la menor podrá pasar con su abuelo, los primeros diez días del mes de febrero, debiendo ser devuelta en su casa el día 10 de ese mes a las 20.30 horas. En lo sucesivo, desde el año 2008 en adelante, la menor podrá pasar los primeros 15 días del mes de febrero con su abuelo, en igual régimen. e) a contar del año 2007, la menor podrá compartir con su abuelo una semana en las vacaciones de invierno, en la tercera semana del mes de julio. f) los días 25 de diciembre, año por medio, desde el mediodía hasta las 20.30 horas, comenzando el presente año.
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desarrollar y consolidar las relaciones y afectos con sus abuelos maternos, que no sólo representan sus orígenes y, en ese sentido, son significativos en la construcción de la propia identidad de la menor, sino que constituirán su apoyo en el futuro, lo que le permitirá enfrentar la vida en mejores condiciones”. Continúa el considerando “Por otra parte, el hecho de que el abuelo haya intervenido en una primera etapa de la crianza, teniendo el cuidado de la menor entre el año y medio y cerca de los 4 años de edad, permite prever que de impedirle mantener una relación fluida y regular con el mismo, sin que existan antecedentes ciertos que así lo justifiquen, es introducir una nueva pérdida en su desarrollo emocional, siendo, por el contrario, beneficioso que vuelva a ser recibida en el nuevo hogar constituido por su abuelo materno y pueda compartir, además, con quienes identifica como sus tíos, figuras cercanas en edad e intereses”. El tribunal de alzada además de considerar el interés superior de la niña tomó especialmente en cuenta al resolver, las declaraciones que prestó la menor Cruz Berstein ante la Jueza del Tribunal de Familia, en las cuales expresaba sólo cuestiones gratas respecto de la relación con su abuelo y afecto hacia él, reconociendo el fallo explícitamente el derecho a la identidad familiar consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, para otorgar a su abuelo materno el derecho de mantener una relación directa y regular con su nieta que el padre de ésta se negaba facilitar. La Corte considera que el derecho a la identidad de la niña “se debiera ver fortalecido en la medida que la menor pueda relacionarse y desarrollar lazos tanto con su padre, como con sus abuelos y demás parientes cercanos”, a su vez agrega que se debe procurar que la niña “crezca y se desarrolle en un ambiente de afecto y estabilidad, en que ambos abuelos participen, lo que le permitirá ser una persona más plena”.33 Ahora bien, insoslayable es que, además de reconocimiento de este derecho se adopten las medidas apropiadas que garanticen su real cumplimiento y la remoción de trabas que perturben su legitimo ejercicio medidas que, a su vez, no deben afectar la armonía y convivencia familiar. Difícil tarea, pero cuando lo ha sido la labor del jurista. La protección de la Familia - protección que incluye, entre otros aspectos, la garantía de la persona de formar parte de una familia y de no ser alejado, privado o perturbado de la convivencia con cada miembro integrante de la misma- es un valor supremo constitucional y supraconstitucional. En tal sentido nuestra Carta Fundamental en el art. 1º inciso 2º reconoce a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad y, su inciso 5º, consagra como deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento de ella. En la misma dirección la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en su artículo 16 N° 3° prescribe: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. De similar forma se consagra el mismo principio en la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 en su artículos 5º y 6º; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 23 Nº 1º; la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 en su artículo 17º Nº
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Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia Rol Nº 8507-2005, 28 de Agosto de 2006, Disponible en: http://www.padresporsiempre.cl/visitas4.htm
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1º. En consecuencia, del Bloque de Constitucionalidad que da vigor al derecho a la protección de la familia y los derechos del niño se extrae como derecho implícito el derecho de los abuelos y sus nietos a mantener una relación directa y regular el cual le da eficacia a aquéllos pero que, sin embargo, requiere de una regulación interna para hacer efectivo su ejercicio a los abuelos y sus nietos sin impedimentos. Fundamento similar al expuesto es el de los legisladores españoles en la Exposición de Motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil español y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera los poderes públicos han de fomentar la protección integral del menor y la familia en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 39 de la Carta Magna española. Las normas vigentes del Código Civil ignoran completamente un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores, esto es, las relaciones de los nietos con sus abuelos34. 6. ALGUNAS CONCLUSIONES Los abuelos no son considerados por la normativa chilena en su calidad de parientes especiales o calificados por su grado de parentesco o por su importancia para el desarrollo de los niños, incluso comprendido dentro de la categoría global de “parientes” carecen de legitimación activa para demandar por sí solos la regulación de relación directa, regular y personal con sus nietos, y aún más, tal como hemos dicho, el juez no se encuentra obligado a concederlas, sino que puede hacerlo, debiendo oír a los padres y a las personas que tengan su cuidado personal, pero no a los niños, como ordena perentoriamente la Convención de los Derechos del Niño, suscrita y ratificada por Chile en 1990. Tal como hemos señalado con anterioridad, si bien la iniciativa de los senadores Núñez y Viera Gallo constituye un avance al estado de cosas actualmente existente nos parece insuficiente, ya que no otorga un tratamiento sistemático a los abuelos como parientes calificados dentro de la generalidad de los asuntos de familia –como lo hacen otras legislaciones-, no regula específicamente el ejercicio de la acción para obtener judicialmente el establecimiento de tal derecho, y tampoco contiene las medidas que garanticen el cumplimiento efectivo del régimen acordado o establecido. Por último, debemos advertir que si bien es recomendable –tal como propugnamos en el presente trabajo- el reconocimiento explícito del derecho que tienen abuelos y nietos de mantener una relación directa, regular y deseablemente regular35, tal regulación debe 34
RIVERO HERNÁNDEZ, F., Las relaciones personales entre abuelos y nietos en las familias reconstituidas, PONÈNCIA A LES XIII JORNADES DE DRET CATALÀ A TOSSA, Disponible en: http://civil.udg.edu/tossa/2004/textos/pon/3/frh.htm, 03-10-2007. 35
No nos oponemos a que la relación directa y regular pueda ser solicitada por otros parientes, tal como sugirió, enriqueciendo con ello la presente ponencia presentada a las VII Jornadas de Derecho Civil, Universidad de Concepción 2009, el distinguido profesor Hernán Corral Talciani durante la presentación de la misma. Sin embargo, y pudiendo ser, por ejemplo los tíos de un niño, diez o más, se hace difícil regularlas por ley a priori. En el caso de los abuelos por su proximidad e importancia para el desarrollo del niño, pensamos que debieran estar expresamente facultados para solicitar
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hacerse no en el interés preponderante de los abuelos, sino en beneficio del niño. La idea del interés superior del niño constituye la línea directriz de la reforma al derecho de familia chileno, desde el año 1990, en este punto también debe mantenerse.
la relación directa, regular y personal, y el juez obligado a concederla, salvo manifiesta inconveniencia para el interés superior del niño. Los demás parientes también debieran estar legitimados activamente para solicitar el régimen comunicacional, pero siendo necesario en este caso acreditar la relación que han mantenido en el pasado con el niño y, asumiendo además, judicialmente el compromiso de cumplir el régimen que en definitiva quede establecido.
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