LA REFORMA PROCESAL PENAL: BUSCANDO UN ESPACIO PARA EL DERECHO INDIGENA. AÑ0 2004

LA REFORMA PROCESAL PENAL: BUSCANDO UN ESPACIO PARA EL DERECHO INDIGENA.1 I.- ANTECEDENTES PREVIOS Y CONTEXTUALIZACIÓN. La reciente implementación de la reforma procesal en la Novena Región de la Araucanía, da cuenta de una particularidad especial que complejiza el escenario, en ella se encuentra el territorio ancestralmente mapuche y una parte significativa de su poblacion, que no obstante el proceso de transculturación que se extiende por casi 120 años, mantiene aun importantes practicas culturales propias, entre ellas su forma particular de relacionarse con el mundo y especialmente de resolver sus conflictos, los que son distintos de aquellos establecidos en el derecho nacional positivo. La puesta en marcha de la reforma en la IX Región2, visibiliza un fenómeno social, que en los últimos años, y especialmente a partir de la segunda mitad de la década de los noventa, da cuenta de una serie de actos de violencia, y que han pensionado la region y puesto verdaderamente a prueba los principios en que la reforma dice inspirarse, entre ellos el llamado “caso de los Lonkos” y el caso “CAM”; esta situación da cuenta de un conflicto mas profundo, que es la reivindicación por el reconocimiento a derechos diferenciados por parte del pueblo mapuche. En una perspectiva de análisis del derecho, la cultura y el pluralismo jurídico, así como de sus implicancias, es necesario tener presente que cada comunidad humana cuenta con principios aspiraciones, formas de verse a si misma y a su historia, como también de proyectarse en el futuro, en términos generales podemos decir que eso es la cultura, o en términos mas simples es la respuesta a las preguntas relativas a lo que somos, de donde venimos y hacia donde vamos como colectivo, en cuyo contexto están presentes sus propias formas y procedimientos de resolución de conflictos. Siguiendo al sociólogo portugués Boaventura de Souza3, el derecho o los sistemas jurídicos pueden ser concebidos como un conjunto de procesos regularizados y principios normativos considerados justiciables en determinado grupo que contribuyen para la creación de litigios y para la 1

Danko Jaccard, Abogado especializado en derechos humanos; Investigador del Instituto de Estudios Indígenas de la Universidad de la Frontera; Abogado y miembro fundador del Observatorio Derechos de los Pueblos Indígenas.2 La Ley 19.696 que establece un Nuevo Código Procesal Penal, publicada en el Diario Oficial de 12 octubre de 2000, establece su implementación gradual y de acuerdo con el artículo 484 entró en vigencia en la V y IX Regiones el 16 de diciembre de 2000. 3 Santos, Bonaventoura de Souza “Estado Derecho y luchas sociales”, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, Bogotá, Colombia, 1991.

resolución de estos a través de un discurso argumentativo de variable amplitud, apoyado o no en la fuerza; proceso en el que existen tres elementos que definen la legalidad: (1) la retórica, (2) la violencia y (3) la burocracia4, encontrándose el derecho estatal o sistema jurídico positivo, determinado en gran medida por la concurrencia de los elementos de violencia y burocracia, mientras que en las sociedades indígenas, la normatividad esta preferentemente determinada por la retórica, sin que por cierto, se excluyan los otros elementos. El pueblo mapuche, posee su propio derecho al que denominan Az mapu, cuyo contenido da cuenta de conjunto de normas no escritas que rigen la vida mapuche tanto en los niveles de relación individuales como colectivos, siguiendo a Sánchez Curihuentro5 entenderemos el Az Mapu como el conjunto de normas que para los mapuche señala el poder hacer y no hacer y la manera en que se deben hacer las cosas, de esta forma si se hace lo que no se debe hacer, se romperá el equilibrio cósmico en que vive el hombre y el Pueblo Mapuche; por otra parte, una vez que el equilibrio está roto, existen posibilidades de enmendar el error que llevó al rompimiento, todo contenido en normas de diversa naturaleza, las que contienen un concepto de justicia en la equivalente al restablecimiento del equilibrio. En el marco reseñado, este trabajo pretende analizar la posibilidad de la aplicación del derecho mapuche y la costumbre indígena en el contexto de un procedimiento de reciente aplicación en nuestro país, que ha incorporado el juicio oral como elemento central a la vez que abre un interesante abanico de posibilidades de formas alternativas de resolución de conflictos. II.- AZ MAPU -DERECHO PROPIO MAPUCHE- Y LA COSTUMBRE INDIGENA EN EL MARCO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL. En esta perspectiva es necesario visualizar al menos dos variables, esto es, el acceso a la justicia propia, para los mapuche el Az Mapu, ello es claramente posible y así se ha establecido, en aquellos estados multiculturales y multiétnicos en los que existe un reconocimiento expreso a la diversidad y; de otra parte, la situación de aquellos pueblos indígenas insertos en estados multiculturales y multiétnicos donde tal reconocimiento no existe en forma expresa, por tanto habrá que buscar y analizar las posibilidades que el ordenamiento de estos estados les otorgan para poder hacer uso de unas 4

El autor entiende la retórica como la capacidad de resolver conflictos basada en la negociación y el poder argumentativo; la violencia como una estrategia basada en el uso de la fuerza; y la burocracia como los procedimientos regulados y los estándares normativos. 5 Sánchez Curihuentro, Juan Gerardo. "El Az Mapu o Sistema Jurídico Mapuche", Revista CREA Centro de Resolución Alternativa de Conflictos -, Universidad Católica de Temuco, Número 2 año 2001, pp. 29 – 39

normas que para ellos constituyen derecho y/o si existe en éstos una referencia al uso de tal derecho subsumido en la costumbre en relación al derecho del estado dominante. Para el análisis de la posibilidad de aplicación del derecho mapuche y la costumbre indígena mapuche, en el marco de la Reforma Procesal Penal en Chile, veremos en primer lugar el marco normativo internacional de los derechos humanos, el que consideramos la primera fuente a partir de la cual se debe visualizar el derecho a la justicia de los pueblos indígenas, a continuación se hará una referencia las normas de carácter constitucional y la incorporación o no de los anteriores preceptos al ordenamiento jurídico chileno, deteniéndonos finalmente en el análisis de la normativa de carácter legal que posibilita la aplicación del derecho propio y la costumbre indígena en el marco de la Reforma Procesal Penal. En el marco Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debemos tener presentes, los siguientes instrumentos de derechos humanos: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación Racial, la Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación Contra la Mujer, la Declaración Sobre la Raza y los Prejuicios Raciales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Declaración Sobre los Derechos de las Minorías, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada "Pacto de San José de Costa Rica" y, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT. Este conjunto de instrumentos, reconoce una serie de derechos a los pueblos indígenas, entre los que para el tema en análisis parece necesario destacar los siguientes: • El derecho a disfrutar de su propia cultura6. • El derecho al reconocimiento del derecho consuetudinario indígena7. • El derecho al respeto sus métodos para la represión de los delitos8. • El Derecho a un traductor9. 6

El artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el párrafo 1º inciso 2º de la Declaración sobre las Minorías, establecen “El derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión y a utilizar su propio idioma, en privado y en público, libremente y sin injerencia ni discriminación de ningún tipo”. 7 Los artículos 8.1 y 10 del Convenio 169, establecen “El derecho al reconocimiento del derecho consuetudinario indígena al aplicar la legislación nacional, en especial al aplicar sanciones penales, en las que deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales, prefiriendo sanciones distintas al encarcelamiento”. 8 Los artículos 9.1, 9.2 del Convenio 169, establecen “El derecho al respeto a los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros cuando estos sean compatibles con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.

En el marco Constitucional, los derechos expresamente reconocidos a los pueblos indígenas en los Instrumentos de derechos humanos reseñados y, la posibilidad de aplicación tanto del derecho propio como de la costumbre en Chile están limitados, según la practica hasta ahora dominante en los tribunales, por al menos dos variables, esto es, la falta de reconocimiento a nivel constitucional de tales pueblos y la falta de ratificación del estado de Chile del Convenio Nº 169 de la OIT, con lo que se interpreta que no existe en Chile la posibilidad de aplicar directamente los instrumentos de derechos humanos reseñados y se limita a los indígenas el ejercicio de sus derechos colectivos, entre ellos el derecho al uso y ejercicio de su propio derecho, limitándose a la aplicación de la costumbre única y exclusivamente a la normativa de carácter legal y con las restricciones que señala. A contrario de la interpretación expuesta en el párrafo precedente y a practica judicial en base a ella hasta ahora sostenida, creemos que el limite al ejercicio de la soberanía tal como los señala el inciso segundo del artículo 5to de la Constitución Política de la República son “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, en este sentido la modificación al inciso 2º del artículo 5to de la Constitución Política de la República otorga rango constitucional a aquellos que están reconocidos y ratificados por Chile, así por ejemplo los contenidos en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y ello permite una mayor certeza jurídica, pero no obsta a que el límite continué siendo el contenido en los derechos que emanan de la naturaleza humana, estén o no incorporados al ordenamiento jurídico, de tal forma que los pueblos indígenas son poseedores de todos aquellos derechos que emanan de su naturaleza humana y no solo de los que les han sido hasta ahora reconocidos. El marco legal nacional, el artículo 54 de la ley indígena numero 19.253 del año 1993, introduce en nuestro ordenamiento jurídico, con ciertas limitaciones, la posibilidad de recurrir a la costumbre indígena en materia penal. Para los efectos que nos proponemos relevar en este trabajo, entendemos que esta disposición debe ser necesariamente complementada con otras de la misma ley como son los artículos 1 y 7 que consagran el derecho a respetar la cultura indígena, como asimismo en adecuada armonía con el articulo primero de la constitución en lo relativo a la autonomía de los grupos intermedios, el artículo 5to y 19 del mismo texto constitucional y los instrumentos de Derechos Humanos reseñados; estas disposiciones nos 9

Los artículos 14.3 letras a y f del Pacto de Derechos Civiles; Art. 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecen “ El Derecho a un traductor. Toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a la garantía mínima de ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; y a ser asistida gratuitamente por un intérprete, sino comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal”.

permiten fundar el sustrato jurídico a partir del cual propuesta teórica.

construir nuestra

El Código Procesal Penal, establece una serie de principios básicos, que aun cuando se encuentren en un texto que norma el procedimiento son normas de carácter sustantivo que deben guiar y estar presentes en todo el proceso, en ellas se establece claramente la importancia de los derechos humanos y la aplicación directa de los mismos, será entonces la defensa de los imputados mapuche la que deberá hacer uso y hacer valer los derechos de tales imputados mapuche, en tanto integrantes de un pueblo cultural y étnicamente diferenciado, que tiene derechos ancestrales, originarios, propios, que es posible aplicar en el nuevo procedimiento penal10. En el contexto señalado, es posible entender que es posible la aplicación tanto del derecho propio – Az Mapu- como la costumbre indígena en el marco de la Reforma Procesal Penal, lo que requerirá por cierto de una adecuada labor de coordinación (e imaginación) del marco jurídico aplicable, en este punto entendemos que el derecho propio y la costumbre pueden ser utilizados en los siguientes momentos procesales: a.- Aplicación del Derecho Propio Mapuche – Az Mapu- como una salida alternativa: Creemos que ello es posible en el marco de la practica de un acuerdo reparatorio en conformidad a lo dispuesto en el articulo 241 del Código Procesal Penal y en el contexto de la Suspensión Condicional del Procedimiento, artículos 237 y siguientes del mismo texto legal. Es posible aplicar y hacer uso del derecho propio en un acuerdo reparatorio entre indígenas. Variadas son las razones que permiten sostener este argumento. En primer se trata de una salida alternativa donde el legislador, entrega a las partes involucradas la facultad de resolver el conflicto por si mismas, dando margen a que, víctima e imputado, negocien una solución satisfactoria al conflicto que esta llamado a conocer el Tribunal. Por otro lado, existe una práctica sostenida a través del tiempo en que los mapuche resuelven conflictos, que desde el ordenamiento jurídico chileno se 10

En este sentido y dando cuenta de tal realidad la Defensoría Penal Pública una vez entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal en la IX Región de la Araucanía el 16 de diciembre de 2000 creo en agosto de 2001, una oficina especial para imputados mapuches, en la IX Región, el Defensor Nacional en su cuenta anual año 2001 de fecha 22 de marzo de 2002, expresa que “Las razones que llevaron a la institución a su creación fue la necesidad de que la etnia contara con asistencia jurídica directa e inmediata, vinculada intrínsecamente a las condiciones culturales de la misma y que permitiera prestar servicio de defensoría en términos de igualdad con respecto a cualquier otra persona que nos corresponda atender”, y que “Con ello la Defensoría busca además proyectar y estudiar alternativas de asistencia letrada a minorías o grupos vulnerables, que tal como lo han demostrado las experiencias comparadas tienden a ser cada vez más necesarias”.

tipifican como delitos, mediante el establecimiento de indemnizaciones o reparaciones como una forma de restablecer el equilibrio que en virtud del acto dañino se ha producido11. Un ejemplo contundente es el caso del “Wicham” descrito en el libro de Pascual Coña, donde un caso de abigeato es resuelto por los respectivos lonko de una comunidad, mediante una negociación que involucra a todas las partes interesadas12. Respecto de la Suspensión Condicional del Procedimiento, existen también razones que nos permiten sostener este argumento, si bien es cierto ésta requiere que el fiscal con el acuerdo del imputado la solicite al juez de garantía, el que deberá aprobarla si estima que se cumplen los requisitos, la práctica habitual existiendo víctima es considerar tanto su opinión como la del imputado, particularmente respecto de las condiciones a cumplir durante el periodo de la suspensión y, es precisamente allí donde creemos pertinente dar lugar a la aplicación del derecho propio mapuche como una forma de reparación entre imputado y víctima mas cercana a lo que es su propia cultura. . b.- Aplicación de la costumbre indígena como eximente o atenuante de responsabilidad penal: La Ley Indígena 19.253 del año 1993, en su artículo 5413, hace una referencia específica a la posibilidad del uso de la costumbre indígena en materia penal, restringiendo sin embargo su aplicación a “indígenas de una misma etnia”y solamente para efectos de servir como “un antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”. La ley indígena debe entonces relacionarse con los artículos 10 y 11 del Código Penal, artículos que no se refieren a la costumbre en general ni a la costumbre indígena en particular, sin embargo cobran relevancia en el contexto del tema en análisis, porque el primero contiene las eximentes y el 11

Ver, Salamanca María del Rosario, “El Derecho en la sociedad Mapuche: Un análisis de acuerdo a los estudios publicados previos”, en Resolución de Conflictos en el Derecho Mapuche, Un Estudio desde la perspectiva del Pluralismo” Universidad Católica de Temuco, año 2002. 12 Ver, Coña Pascual, “Testimonios de un Cacique Mapuche”, Texto dictado al Padre Ernesto Wilhelm de Moesbach, 3º Edición, Editorial Pehuen, Santiago de Chile año 1984. 13 Artículo 54, Ley Indígena 19.253: "La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas de una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad" “Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal” “El juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación”.

segundo las atenuantes de responsabilidad penal en nuestro ordenamiento jurídico. Ambos artículos entregan una serie de hipótesis posibles para su aplicación, de tal forma que para aplicar el artículo 54 de la ley indígena en materia penal, hay que subsumir la conducta en cualquiera de tales hipótesis. Entendemos que la posibilidad de utilizar la costumbre como atenuante o eximente de responsabilidad penal, en el marco del procedimiento penal, es posible en el Juicio Oral, en el Procedimiento abreviado y en el Juicio Simplificado. En cuanto a la aplicación de la costumbre indígena y mas allá de lo establecido en el artículo 54 de la ley 19.253, creemos que es posible que tal costumbre se aplique no sólo entre indígenas de una misma etnia, sino entre indígenas de distintas etnias y en juicios entre indígenas y no indígenas. Las razones de tal aseveración una vez mas se encuentran en el ámbito de los derechos humanos, sin embargo y a mayor abundamiento hay que tener presente que los artículos 10 y 11 del Código Penal son de aplicación general, con lo que el tema se reducirá a la prueba existente para configurar la eximente o atenuante que se alegue en el respectivo juicio. En cuanto a la forma de probar la costumbre indígena en juicio y toda vez que en el actual procedimiento penal se establece la libertad de prueba, ésta puede probarse a cualquier medio apto para producir fe, siendo particularmente relevantes al respecto los informes periciales antropológicos y culturales. III.- REFLEXIONES FINALES. La “judicialización” de las demandas indígenas en Chile, principalmente la demanda mapuche en la IX Región de la Araucanía, no es fruto de la reforma, de eso no cabe duda. Pero desde su entrada en vigor los mapuche se han convertido en clientes frecuentes del sistema, visibilizando un conflicto mas profundo que se relaciona con la efectiva vigencia de los derechos humanos de los pueblos indígenas al interior del estado chileno. La Reforma Procesal Penal ciertamente constituye un avance importante en cuanto al respeto y vigencia de los derechos humanos en Chile, poniendo a tono -en esta materia- nuestro país con los estándares internacionales del debido proceso. Sin embargo, para los pueblos indígenas de Chile, entre ellos los mapuche, la reforma procesal penal no significa nada sustancialmente nuevo, pues no significa un reconocimiento expreso de derechos diferenciados. Sin perjuicio de ello, creemos que el derecho propio y la aplicación

de la costumbre como mecanismo de resolución de conflictos se pueden filtrar "por las rendijas de la ley procesal penal", toda vez que una interpretación armónica de las disposiciones referidas a la materia pone en evidencia que la reforma procesal penal incorpora algunos espacios para la aplicación del derecho propio, abriendo asi la ventana a la "retórica" mapuche. Chile es un estado que avanza, crece, progresa y se inserta a paso firme a la globalización económica, según lo demuestran todos los índices internacionales, sin embargo se ha ido quedando atrás en mas de un aspecto, entre estos se encuentra el respeto a los derechos de sus pueblos originarios, en esta materia y desde esta perspectiva, en un mundo globalizado, es interesante una mirada a la forma en que otros estados multiculturales y multiétnicos, han dado el espacio necesario para la efectiva vigencia de los derechos humanos de sus pueblos originarios, entre esos derechos el derecho al uso, goce y ejercicio de su derecho propio. Un ejemplo paradigmático en este sentido, y mirando desde el derecho comparado, es el del pueblo Cree -en Canada-, y sus llamados “círculos de justicia”, que han sido reconocidos por la institucionalidad judicial de ese pais. En efecto en casos en que se encuentran involucrados indígenas o que se suscitan en sus espacios territoriales autónomos, los jueces se reúnen con los afectados en la propia comunidad, conformando un circulo en que escuchan a los involucrados y dictan la sentencia en dicho lugar sentados junto a las partes y ancianos de la comunidad14. En Chile, el Código Procesal Penal introduce la posibilidad que los jueces se trasladen a un lugar distinto del tribunal, para efectos de realizar el juicio oral, haciendo la aplicación de justicia mas cercana a las personas, pero seria impensable la replica de esta practica entre nosotros. No obstante no existir un reconocimiento expreso al derecho propio mapuche y la aplicación de la costumbre mas allá de las limitaciones de la ley 19.253, en el marco jurídico contextual referido hay un desafío para los operadores del sistema, esto es la Defensoría Penal Pública; el Ministerio Público, los Tribunales de Garantía, los Tribunales Orales en lo Penal y las respectivas Cortes, como asimismo los abogados que ejerzan en forma libre en el sistema, para que a través de una aplicación armónica de las disposiciones de derechos humanos, constitucionales y legales atingentes, se avance en Chile junto con la aplicación de la reforma en un interesante elemento de innovación en la práctica jurídica, que incorpore a nuestro sistema jurídico de corte eminentemente legalista, elementos de negociación y efectiva reparación más que solo de represión, para en definitiva permitir a 14

Vease, Cooper James “Naciones y Nociones Indígenas: Soberanía Cultural y justicia horizontal en tiempos de reforma judicial”, en Resolución de Conflictos en el Derecho Mapuche, Un Estudio desde la perspectiva del Pluralismo” Universidad Católica de Temuco, año 2002.

los mapuche restablecer efectivamente la armonía y el equilibrio rotos por ciertos eventos tipificados desde el ordenamiento jurídico como delitos, evitando así profundizar el conflicto mediante la aplicación de sanciones intrusivas como son las privativas o restrictivas de la libertad, tan propias de occidente y tan ajenas a los pueblos indígenas.