La reforma del recurso de apelación penal (2007)

LA REFORMA DEL RECURSO DE APELACIÓN PENAL

Por MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ Profesora de Derecho Procesal Universidad de Alicante [email protected]

SUMARIO: I. EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA ACTUALIDAD: LA NECESARIA GENERALIZACIÓN DE LA DOBLE INSTANCIA PENAL.- II. EL NUEVO ÁMBITO DEL RECURSO DE APELACIÓN: 1. La vulneración de la presunción de inocencia como objeto del recurso: 1.1. Consecuencias de la nueva regulación: la ausencia de recurso frente a las sentencias absolutorias: 1.1.1. El origen de la reforma: la STC 167/2002, de 18 de septiembre y el principio de inmediación. 1.1.2. La grabación de las actuaciones como solución a la falta de inmediación: la reforma del art. 743 LECrim. 1.1.3. La posibilidad de revisar la valoración de medios de prueba no dependientes de la inmediación. 1.2. La presunción de inocencia en apelación: alcance del recurso y de las posibilidades revisoras del órgano ad quem: 1.2.1. Las distintas facetas del derecho a la presunción de inocencia. 1.2.2. Control de la presunción de inocencia como regla probatoria. 1.2.3. Control de la presunción de inocencia como regla de juicio. 1.3. A modo de conclusión sobre la presunción de inocencia como objeto del recurso. 2. La aparición de hechos nuevos.- III. BIBLIOGRAFÍA.

I. EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA ACTUALIDAD: LA NECESARIA GENERALIZACIÓN DE LA DOBLE INSTANCIA PENAL Actualmente se está llevando a cabo la esperada reforma del recurso de apelación penal, dirigida a generalizar la doble instancia. Con ella se pretende poner fin a la reiterada vulneración del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ref. Iustel: §0000003) por parte de España, tal y como en varias ocasiones ha señalado el Comité de Derechos Humanos de la ONU 1. En efecto, siguiendo la interpretación del 1

Concretamente, en su Dictamen de 20 de julio de 2000 (caso Gómez Vázquez c. España), al

que han seguido los Dictámenes de 30 de julio de 2003 (caso Semey c. España), de 7 de agosto de 2003 (caso Sineiro Fernández c. España), de 1 de noviembre de 2004 (caso Alba Cabriada c. España) y de 29 de marzo de 2005 (caso Martínez Fernández c. España). Como es sabido, el Comité de Derechos Humanos de la ONU carece de facultades jurisdiccionales, tal y como ha señalado el TS en los autos de 14 de diciembre de 2001 y de 16 de febrero de 2004 y el TC en la sentencia 70/2002, de 3 de abril (Ref. Iustel: §104606), tras la lectura de los arts. 41 y 42 del PIDCP. No obstante, posee una autoridad moral innegable para los países firmantes del Pacto. Y no sólo eso. Como ha señalado el propio TC en la reciente sentencia de 26 de mayo de 2006

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Comité, la doctrina es prácticamente unánime al señalar que nuestro sistema de recursos, que sólo establece la posibilidad de recurrir en apelación determinado tipo de sentencias (concretamente las dictadas por los órganos unipersonales), no garantiza adecuadamente el derecho de todo condenado a que su caso sea revisado por un tribunal superior a aquél que dictó la sentencia condenatoria, tal y como exige el art. 14.5 PIDCP 2 . Ciertamente, frente a las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales para los delitos más graves, no cabe interponer recurso de apelación, por lo que se da la paradoja de que la garantía del derecho a recurrir es inversamente proporcional a la gravedad de la pena 3. De este modo, el único recurso que puede interponerse frente a estas resoluciones es el de casación que, por lo limitado de sus motivos y, en consecuencia, de las facultades revisoras del TS, no es un mecanismo apropiado para actuar como una segunda instancia, pues el derecho al recurso implica no sólo la revisión del juicio normativo, sino también de los aspectos fácticos de la resolución a través de un examen de la motivación y de la valoración de la prueba plasmada en la misma

4

. Y ello a pesar de la constante jurisprudencia que

nuestro TC mantiene en el sentido de considerar que el recurso de casación garantiza el

(relativa al caso Gómez Vázquez), “el que los Dictámenes del Comité no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no implica que carezcan de todo efecto interno en la medida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto y que, de conformidad con la Constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 CE, sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales (STC 81/1989, de 8 de mayo, FJ 2)” (FJ 5). 2

Se ha afirmado por algún autor que si España ratificase el Protocolo Adicional 7 al CEDH, sería

de aplicación su art. 2.2, según el cual cabe excluir del derecho al recurso las sentencias que resuelvan infracciones menores. En este sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Apuntes para la urgente reforma de la segunda instancia penal”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 647, 2004 (disponible en Hhttp://www.westlaw.esH), apartado III.1.D. 3

MORENO CATENA, V., “La apelación penal ”, ob. cit.

4

Vid., por todos, MORENO CATENA, V., “La apelación penal. Un derecho fundamental”, en

Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 615, 2004, disponible en Hhttp://www.westlaw.esH y GARBERÍ LLOBREGAT, J. (con GIMENO SENDRA, V. y CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.), Los procesos penales, ed. Bosch, Barcelona, 2000, vol. 6, p. 408.

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“La reforma del recurso de apelación penal”, iustel.com, RGDPR, n.º 11, enero 2007

derecho a la doble instancia, basándose en una interpretación amplia de los motivos para interponerlo 5 y en una interpretación limitadora del art. 14.5 PIDCP, pues considera que este precepto no obliga a crear recursos inexistentes 6. En particular, el TC entiende que cabe realizar una revisión exhaustiva del juicio fáctico invocando, bien el art. 849.2 LECrim (Ref. Iustel: §0000145) (error en la apreciación de la prueba), bien el art. 852 LECrim (infracción de precepto constitucional), alegando directamente la vulneración de la presunción de inocencia: “existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal Superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado” 7. Como bien puede apreciarse, esta doctrina sobre el alcance del recurso de casación, llevada a la práctica por el TS, ha hecho desaparecer sus límites

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y ha desvirtuado la

principal función que está llamado a cumplir, consistente en la unificación de doctrina 9.

5

Es fundamental al respecto la STC 70/2002, de 3 de abril (FJ 7). Más recientemente, las SsTC

136/2006, de 8 de mayo (FJ 3) y 116/2006, de 24 de abril (FJ 5) y los AaTC 89/2006, de 27 de marzo (FJ 2), 91/2006, de 27 de marzo (FJ 2) y 341/2005, de 26 de septiembre (FJ 2), ratifican esta doctrina. 6

ASENCIO MELLADO, J. M.ª, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Ed. Trivium, Madrid,

1989, p. 55. 7

STC 70/2002, de 3 de abril (FJ 7).

8

CONDE PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia penal: presente y futuro.

Consecuencias prácticas de la nueva doctrina constitucional sobre la revisión fáctica en las sentencias de apelación penal”, en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XV (Constitución y garantías penales), 2003, p. 18. La evolución del alcance de la casación puede verse en ARMENTA DEU, T., “El recurso de apelación penal ante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en Revista Jurídica de Catalunya, 2005, núm. 1, p. 70. 9

ARMENTA DEU, T., “El recurso de apelación ”, ob. cit., p. 72.

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Ciertamente, la casación española se aproxima más a una apelación limitada que a una auténtica casación, debido a la posibilidad de revisar la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2.º LECrim, si bien su alcance está claramente restringido a la vista de las condiciones que el TC exige para realizar dicha revisión

10

. Además, a pesar de

esta configuración extensiva del recurso de casación y de la diferente naturaleza del derecho al recurso en el orden civil y en el orden penal

11

, lo cierto es que la previsión

formal de un recurso contra una sentencia condenatoria no es suficiente para dar cumplimiento al PIDCP, puesto que el recurso que se establezca ha de permitir una revisión exhaustiva del fondo del asunto resuelto en primera instancia, lo que sólo es posible a través del recurso de apelación. La situación descrita, generada como consecuencia de sucesivas reformas parciales, es manifiestamente irregular, pero no fue hasta el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 cuando comenzó a gestarse la necesidad de llevar a cabo un cambio legislativo que acomodase nuestro ordenamiento procesal a las exigencias del PIDCP. Este cambio tiene como punto de partida la LO 19/2003 de 23 de diciembre, que da el primer paso hacia la generalización de la doble instancia penal con una reforma de carácter orgánico: esta ley modifica el art. 73 LOPJ (Ref. Iustel: §0000053) e introduce un nuevo art. 64 bis LOPJ con el fin de atribuir competencia para conocer del recurso de apelación a las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ y a la nueva Sala de Apelación de lo Penal de la AN frente a las sentencias dictadas en primera instancia por las AP y por la Sala de lo Penal de la AN respectivamente. Pero este cambio normativo no podía realizarse aisladamente, pues no existía al tiempo una regulación procesal específica del recurso de apelación del que debían conocer tales órganos, de modo que la aplicación práctica de esta reforma competencial quedaría en suspenso hasta tanto no se modificase la LECrim y, en particular, hasta tanto no se regulase de forma específica el nuevo recurso de apelación. Y esto es lo que actualmente está en marcha: el Proyecto de Ley Orgánica 121/000069, por el que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,

10

ASENCIO MELLADO, J. M.ª, Prueba prohibida

11

A pesar de que en el proceso civil se trata de un derecho de configuración legal y, por tanto,

, ob. cit., p. 65.

disponible para el legislador, su reconocimiento en la LEC es mucho más amplio que en el orden penal, lo que ha llevado a concluir GARBERÍ LLOBREGAT que el sistema de protección de la propiedad es mucho más completo, paradójicamente, que el de la libertad personal. GARBERÍ LLOBREGAT, J., “El alcanzable mito de la segunda instancia penal”, en La Ley, núm. 6507, de 19 de junio de 2006, p. 1.

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“La reforma del recurso de apelación penal”, iustel.com, RGDPR, n.º 11, enero 2007

se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal 12, modifica las normas que reglamentan el recurso de apelación para el procedimiento abreviado (arts. 790 y ss. LECrim)

13

, dando entrada a la posibilidad de utilizar este mismo mecanismo

para recurrir las sentencias dictadas en primera instancia por las AP y por la AN, de modo que puedan ser objeto de apelación todas las sentencias 14. Habrá, pues, un único procedimiento de apelación cualquiera que sea la sentencia objeto de recurso (con exclusión de la apelación de las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, que se rige por los arts. 846 bis a) y ss LECrim). Además, y como no podía ser de otro modo, la reforma del recurso de apelación va acompañada de una profunda revisión del recurso de casación dirigida a reconducirlo a su función de interpretación normativa, tal y como se reclama desde hace tiempo por la doctrina

15

. Es evidente que la decisión del legislador de acompasar ambas reformas

viene motivada por el hecho de que sólo un cambio del recurso de apelación en el sentido apuntado posibilita que el recurso de casación retome su originaria naturaleza 16. El proyecto de reforma afecta a dos aspectos fundamentales del recurso de apelación: En primer lugar, se produce una importante modificación en los motivos que cabe aducir para ejercitar el recurso, pues se sustituye el error en la valoración de la prueba por la infracción del derecho a la presunción de inocencia y se incluye la posibilidad de interponer el recurso por aparición de hechos nuevos. En segundo lugar,

12

Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 27 de enero de 2006.

13

De aplicación también a la apelación de las sentencias dictadas en los juicios de faltas en

virtud de lo dispuesto en el art. 976.2 LECrim. 14

El art. 790.1 LECrim prevé también que las sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de

lo Penal serán susceptibles de ser recurridas en apelación ante la Sala de lo Penal de la AN. Asimismo, el art. 57.2 LOPJ, según el Proyecto de Ley Orgánica 121/000069, por el que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal, dispone que la Sala Segunda del TS, cuando asuma la competencia para la instrucción y el enjuiciamiento de delitos cometidos por aforados, contará con dos Secciones: la de primera instancia y la de apelación, siendo esta última la que conocerá del recurso que se interponga frente a la sentencia dictada por la Sección de primera instancia. 15

Por todos, vid. ASENCIO MELLADO, J. M.ª, Prueba prohibida

16

Acerca del proyecto de reforma y, en particular, de la reforma de la casación, vid. el profundo y

, ob. cit., p. 71.

brillante trabajo de VECINA CIFUENTES, J., “Observaciones urgentes a la proyectada reforma de los recursos de apelación y casación en el orden penal”, en Jueces para la Democracia, núm. 56, julio 2006, pp. 59 y ss.

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afecta a la tramitación del recurso, pues se introducen algunas modificaciones procedimentales, entre las que destaca la nueva regulación de la adhesión a la apelación 17

. Este trabajo está dedicado exclusivamente al primero de los aspectos señalados, de

relevancia suficiente, como se verá, para ser objeto de un tratamiento individualizado. II. EL NUEVO ÁMBITO DEL RECURSO DE APELACIÓN 1. La vulneración de la presunción de inocencia como objeto del recurso La principal novedad que cabe destacar de la reforma de la apelación es la que afecta a los motivos a través de los cuales puede canalizarse el recurso. En efecto, el proyecto de ley suprime el error en la valoración de la prueba y lo sustituye por una referencia a la más genérica infracción del derecho a la presunción de inocencia

18

. De este modo, se

mantienen intactos los tradicionales motivos consistentes en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales y en la infracción de precepto constitucional o legal (dirigidos a la revisión de los errores jurídicos del juicio previo, ya sea in procedendo, ya sea in iudicando), mientras que el error en la apreciación de las pruebas (dirigido a la revisión del juicio fáctico de la sentencia) desaparece como motivo del recurso y la infracción del derecho a la presunción de inocencia se incluye como motivo autónomo y distinto del quebrantamiento de garantías procesales. Se trata de un cambio, a mi juicio, inconveniente por varias razones: en primer lugar, porque la vulneración de la presunción de inocencia es un motivo de apelación que tradicionalmente se viene alegando a través de la infracción de garantías procesales, por lo que no es necesario que se contemple expresamente y de forma independiente, pues 17

Aunque no es objeto de este trabajo, cuanto menos es digno de mención que el proyecto

introduce una adhesión a la apelación que, por su amplio ámbito, va a resultar ciertamente controvertida. En efecto, el art. 790.1 párrafos 2.º y 3.º dispone que “La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan, En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo. Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6”. 18

En concreto, el art. 790.2 LECrim, según el proyecto, quedaría redactado del siguiente modo:

“El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre la infracción de la presunción de inocencia, de las garantías procesales o la infracción de normas constitucionales o legales en las que se base la impugnación. Además, el recurso podrá fundarse en la aparición de hechos nuevos”.

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de este modo resta contenido a este último. Además, y en segundo lugar, al amparo del error en la valoración de la prueba se puede realizar en la actualidad una completa revisión de la valoración de la prueba, sin necesidad de invocar directamente el derecho a la presunción de inocencia. Incluso, el alcance del recurso puede resultar mucho más limitado si, como viene siendo habitual, la jurisprudencia realiza una interpretación restringida de la presunción de inocencia según la cual sólo cabe examinar la existencia de prueba objetivamente de cargo y obtenida con respeto de las garantías procesales y constitucionales. La intención al realizar este cambio normativo no ha sido la de llevar a cabo una reforma meramente nominal, sino que se va mucho más allá, modificando sustancialmente el alcance del recurso en el sentido de impedir recurrir sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, como ahora se verá. 1.1. Consecuencias de la nueva regulación: la ausencia de recurso frente a las sentencias absolutorias Como corolario de la proyectada regulación, desaparece la posibilidad de recurrir sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. En efecto, sólo se contempla la posibilidad de fundamentar el recurso en la infracción de la presunción de inocencia, sin hacer referencia alguna al error en la valoración de la prueba cuando la sentencia es absolutoria o cuando sólo acoge parcialmente la pretensión acusatoria. Se trata de una exclusión meditada y no de un simple lapsus, tal y como se extrae de las modificaciones que el anteproyecto sufrió al convertirse en proyecto de ley. Ciertamente, el anteproyecto dejaba intacto el art. 790 LECrim, de modo que en un primer momento no se pensó modificar el objeto del recurso. Además, haciéndose eco de la doctrina contenida en la STC 167/2002 (Ref. Iustel: §104703), a la que luego me referiré, se establecía la posibilidad de solicitar la celebración de vista cuando el recurso “se funde en la impugnación de pruebas personales y se solicite la revocación de sentencias absolutorias o una agravación de la pena impuesta al condenado” (art. 791.1 II LECrim según el Anteproyecto). Esta vista tendría por finalidad la reproducción ante el órgano ad quem de la grabación del juicio oral (grabación que, si la reforma sale finalmente adelante, deberá llevarse a cabo en todo caso al amparo del proyectado art. 743 LECrim). Pero, a diferencia del anteproyecto, el proyecto de ley silencia esta posibilidad y sustituye, como se ha dicho, el error en la valoración de las pruebas por la infracción de la presunción de inocencia, lo que implica una drástica reducción del ámbito del recurso. En efecto, esta nueva redacción acaba con el carácter ordinario y generalizado del recurso de apelación que, cuando se funde en este motivo, dejará de estar al alcance de

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la acusación, pues no existe un derecho a la presunción de inocencia invertida, de modo que el acusado deba ser condenado cuando, a juicio de la acusación, haya pruebas suficientes para ello

19

, por lo que la acusación no puede invocar en caso alguno el

derecho a la presunción de inocencia para recurrir en apelación y, por tanto, el art. 790 LECrim le veta el acceso al recurso por este motivo. Entiendo que no cabría siquiera instar la revisión de una decisión por la que el órgano a quo consideró prohibida una prueba y no la valoró junto con el resto de pruebas. Ello sólo sería posible invocando el derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, la infracción de precepto constitucional, en cuyo caso las actuaciones se deberían retrotraer al momento inmediatamente anterior a la infracción para que el órgano a quo pudiera subsanar el error 20. Tan importante consecuencia práctica anudada a la reforma del recurso encuentra un claro apoyo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, como ahora se verá. 1.1.1. El origen de la reforma: la STC 167/2002, de 18 de septiembre y el principio de inmediación La decisión de suprimir el recurso de apelación frente a las sentencias absolutorias ha venido motivada, sin duda alguna, por la doctrina del TC sobre la falta de inmediación en apelación. Aunque tradicionalmente la jurisprudencia menor de las AP apuntaba en muchas ocasiones a este principio para no entrar a revisar la valoración de la prueba realizada en primera instancia

21

, ha sido a partir de la importante y no menos polémica

STC 167/2002, de 18 de septiembre cuando el TC se ha hecho eco de esta problemática y deja de considerar legítimo en todo caso que la prueba practicada en primera instancia pueda ser objeto de una valoración distinta en segunda instancia. El TC, basándose en jurisprudencia del TEDH sobre la necesidad de prestar audiencia en segunda instancia al condenado para proceder a la revisión de la valoración de la prueba 22, alude al principio

19

STC 41/1997, de 10 de marzo (FJ 7) (Ref. Iustel: §103306) y SsTS 93/2006, de 8 de febrero

(FJ 2), 879/2005, de 4 de julio (FJ 8) y 706/2005, de 20 de mayo (FJ 2). 20

En este sentido, CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia ”, ob. cit.,

p. 49. 21

Vid. por todas las SsAP Palencia 60/2000, de 20 de septiembre (FJ 1), Sevilla (Secc. 3.ª),

237/2000, de 20 de septiembre (FJ 1) y Cádiz (Secc. 3.ª), de 18 de septiembre de 2000 (FJ 2). 22

En concreto, el TC se apoya en las SsTEDH de 29 de octubre de 1991 (casos Jan Äke c.

Suecia, Fejde c. Suecia y Helmers c. Suecia), 26 de marzo de 1988 (caso Ekbatani c. Suecia), 8 de febrero de 2000 (casos Cooke c. Austria y Stefanelli c. San Marino), 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu c. Rumanía) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros c. San Marino).

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de inmediación judicial

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y veta a los órganos de segunda instancia la posibilidad de

dictar una sentencia condenatoria cuando la sentencia recurrida es absolutoria o sólo parcialmente condenatoria en aquellos casos en los que la decisión dependa de la valoración de pruebas personales. Ciertamente, considera que en estos casos el órgano ad quem no está en condiciones de valorar una prueba que no ha presenciado directamente. Esta doctrina, expresada en la STC 167/2002 así como en las que el TC ha dictado con posterioridad sobre este mismo tema

24

, ha sido objeto de diversas interpretaciones

que pueden reconducirse a dos principales. La primera es la que ha considerado que el TC está exigiendo que cuando se recurra una sentencia absolutoria se practiquen nuevamente en segunda instancia las pruebas personales que se practicaron en primera instancia, pues sólo así será posible que el órgano ad quem modifique el parecer del órgano a quo 23

25

. Sin embargo, esta posibilidad es, cuanto menos, de difícil encaje legal,

Sobre la lectura que debe hacerse de este principio es de especial interés el trabajo de

ANDRÉS IBÁÑEZ, P., “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)”, en Jueces para la Democracia, núm. 46, marzo 2003. 24

Entre las más recientes vid. las SsTC 114/2006, de 5 de abril (FJ 2), 24/2006, de 30 de enero

(FFJJ 1 y 2) y 324/2005, de 12 de diciembre (FJ 3). 25

En este sentido vid., a título de ejemplo, CALDERÓN CUADRADO, M.ª P., La segunda

instancia penal, Ed. Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2005, pp. 77 y ss; MONTÓN GARCÍA, M., “Hacia la generalización de la segunda instancia penal”, en La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 4, abril 2004, p. 59; MUÑOZ CUESTA, J., “La reproducción de la prueba en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. ¿Indefensión de las acusaciones cuando el juez de lo penal dicta sentencia absolutoria?”, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, 2005, núm. 24, disponible en Hhttp://www.westlaw.esH y GARCÍA CALVO Y MONTIEL, R., “El recurso de apelación. La condena en segunda instancia y la inmediación. A propósito de la STC 167/2002”, en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XV (Constitución y garantías penales), 2003, p. 303. No obstante, este último se cuestiona seriamente que en el recurso de apelación de un juicio de faltas deba repetirse la prueba (p. 324). Para ARMENTA DEU, la reforma de la apelación debería establecer la posibilidad de repetir las pruebas personales (con exclusión de la pericial que ha sido sometida a contradicción en primera instancia) para salvaguardar el principio de inmediación, salvo que proceda su inadmisión o la parte renuncie expresamente a su práctica. No es suficiente, a su juicio, la reproducción videográfica de la prueba. ARMENTA DEU, T., “El recurso de apelación ”, ob. cit., pp. 81-82. No han sido pocos los abogados que, acreedores de esta interpretación, solicitan la repetición de estas pruebas en segunda instancia y, por tanto, la celebración de vista, ni los tribunales que han acordado la celebración de ésta por ese motivo. En este sentido, JORGE BARREIRO, A., “Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelación y casación (STC

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sobre todo a la vista de que nuestro recurso de apelación responde a un modelo de apelación limitada en el que no cabe la repetición de pruebas practicadas a la vista de la regulación que de este punto hace el art. 790.3 LECrim. En efecto, este precepto prevé la posibilidad de solicitar la práctica de pruebas, pero en todo caso ha de tratarse de pruebas que no se llegaron a practicar en primera instancia (porque son relativas a hechos nuevos

26

, porque no se pudieron proponer por la parte que ahora solicita su

práctica, porque habiendo sido propuestas, fueron indebidamente denegadas o porque las que fueron propuestas y admitidas no pudieron ser practicadas por causas que no le son imputables a la parte). Se trata en todo caso, pues, de pruebas que sólo podrán practicarse en segunda instancia cuando por los motivos señalados no pudieron practicarse ante el órgano a quo, de modo tal que el órgano ad quem, cuando las presencie, no va a decidir sobre la valoración que de las mismas hizo el órgano de primera instancia, sino que las va a valorar por primera vez. Ésta es la máxima aproximación que nuestra apelación penal se permite al modelo de apelación plena, en el que el órgano ad quem lleva a cabo un nuevo juicio con plenitud de jurisdicción que no consiste, por tanto, en una revisión de la corrección del efectuado en primera instancia 27

. No hay, pues, con excepción de los casos señalados, posibilidad alguna de que se

practiquen nuevamente las pruebas ya practicadas en primera instancia

28

, salvo que se

haga una interpretación contra legem del artículo 790.3 LECrim o se produzca una modificación legislativa profunda del mismo no prevista en el proyecto de ley

29

. Y esto

167/2002)”, en Jueces para la Democracia, núm. 48, noviembre 2003, p. 73. Sin embargo, como se ha visto, la reforma no contempla esta posibilidad, aunque sí fue objeto de consideración en el Anteproyecto. 26

El proyecto prevé la posibilidad de practicar pruebas sobre hechos nuevos y, por tanto,

distintos a los que fueron examinados en primera instancia. Al respecto, vid. apartado 2 de este mismo epígrafe. 27

En definitiva, se trata, como afirma ARMENTA DEU, de un nuevo juicio de única instancia

sobre la nueva prueba. “El recurso de apelación penal ”, ob. cit., p. 71. Una detallada caracterización de los modelos de apelación plena y limitada puede verse en GARBERÍ LLOBREGAT, J., (con GIMENO SENDRA, V. y CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.), Los procesos

,

ob. cit., vol. 6, pp. 408 y ss. 28

JORGE BARREIRO, A., “Las sentencias absolutorias

29

En este último sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J., “El alcanzable mito ”, ob. cit., p. 2 y

”, ob. cit., p. 73.

MONTÓN GARCÍA, M., “Hacia la generalización ”, ob. cit., p. 59. Sobre el carácter limitado de nuestra apelación, con la excepción prevista en el art. 790.3 LECrim, vid. MARTÍN Y MARTÍN, J. A., “Inmediación y prueba en la segunda instancia”, en Estudios de Derecho Judicial, núm. 58 (Las reformas procesales), 2004, p. 486.

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es, sin embargo, lo que se ha venido reclamando desde un sector doctrinal que, solicitando la celebración de vista en estos casos, considera imprescindible que el órgano ad quem presencie la prueba personal para poder dictar una sentencia condenatoria respetando el principio de inmediación judicial

30

. Pero no cabe desconocer

que el recurso de apelación, tal y como se configura en nuestro sistema, no consiste en la realización de un nuevo juicio –que sería aquello que propugnan quienes reclaman la celebración de vista para la repetición de la prueba-, sino que el órgano de apelación se limita a revisar la valoración de la prueba llevada a cabo en primera instancia para determinar su racionalidad y razonabilidad, lo que hace a partir de un examen del acta del juicio oral y de la motivación de la sentencia de instancia. La revisión del órgano ad quem se basa, pues, en una pretensión impugnatoria motivada por la existencia de ciertos errores en el juicio previo

31

. Optar por establecer la posibilidad de repetir la

prueba ya celebrada en primera instancia nos alejaría del modelo de apelación limitada en el que se incardina nuestro sistema y nos situaría en la órbita de los sistemas de apelación plena, caracterizados por realizar un nuevo y autónomo enjuiciamiento del asunto que plantea importantes problemas prácticos: a) la necesaria celebración de audiencia pública provocaría importantes incomodidades a acusados, testigos y peritos, que tendrían que volver a declarar; b) la repetición de la prueba no garantiza un resultado más justo, sino que el transcurso del tiempo le resta fiabilidad y permite una alteración de la misma y, en definitiva, contradicciones entre las declaraciones prestadas en primera y segunda instancia; c) la repetición de la prueba no es un control sobre el

30

Aunque no en relación directa con el contenido de la STC 167/2002, CALDERÓN CUADRADO

ha señalado al respecto que “Indudablemente se trata de la mejor elección en la consecución del objetivo que nos ocupa: que el tribunal de apelación forme su convicción en iguales condiciones de inmediación que el juzgador a quo. Para ello un trámite de audiencia pública debería ser obligatorio y tener como contenido la repetición, en la medida de lo posible, de las pruebas personales realizadas en el grado, sin excluir, en su caso, la práctica de algún otro medio adicional”. La propia autora reconoce, sin embargo, que esta solución no es la panacea: “Pese a ser una óptima respuesta, no se puede ignorar que la misma tiene en su contra la denominada efficienza del proceso –los costos y las dilaciones serían mucho mayores- y que, si bien la aproximación es máxima, tampoco colocaría a ambos enjuiciadores en idéntica posición para emitir el fallo inmediato. Éste, sin embargo, sí estaría garantizado”. CALDERÓN CUADRADO, M.ª P., La segunda instancia

, ob. cit., p. 73. Para ARMENTA DEU, al tiempo que considera necesaria la

repetición de las pruebas personales en segunda instancia, es importante que la reforma opte por un sistema de apelación limitada para evitar que se devalúe la primera instancia y se convierta en un mero ensayo. “El recurso de apelación penal ”, ob. cit., p. 80. 31

CALDERÓN CUADRADO, M.ª P., La segunda instancia

, ob. cit., p. 54.

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Mercedes Fernández López

juicio anterior, sino que implica la celebración un nuevo juicio; d) la primera instancia se devalúa, puesto que la decisión importante es la que se dicta en apelación y d) la Administración de Justicia carece de la infraestructura necesaria para la repetición de tan ingente número de pruebas 32. La segunda interpretación de la doctrina del TC se muestra mucho más acorde con nuestro sistema de apelación, pues considera que el TC se limita a señalar que el órgano ad quem no puede, en ningún caso, sustituir la sentencia absolutoria por una condenatoria cuando ello depende de la apreciación que se haga de las pruebas de naturaleza personal, puesto que no las ha presenciado

33

. En efecto, la falta de

inmediación impide, a juicio del TC, que pueda sustituirse el criterio del órgano a quo en perjuicio del acusado, pero sin que ello implique la repetición de unas pruebas que, de acuerdo con la regulación actual del recurso de apelación, resulta imposible llevar a cabo 34

. El criterio del TC es que en segunda instancia no puede dictarse una sentencia

condenatoria basada en pruebas personales practicadas en primera instancia. Y ésta es la tesis que ha llevado al legislador a abordar la reforma del recurso de apelación en el sentido apuntado, pues impide que la acusación inste la revisión de la valoración de la prueba a través del recurso de apelación y mantiene el sistema de numerus clausus en los casos de pruebas que pueden practicarse en segunda instancia, de modo que la prueba no puede repetirse ante el órgano ad quem. Sin embargo, frente a la jurisprudencia constitucional y a la reforma del recurso que ahora se analiza, cabe afirmar que la falta de inmediación no es un problema insoslayable ni de tal entidad que deba impedir el control de la valoración de la prueba. Puede solventarse, como ahora se verá, acudiendo a la grabación de las sesiones del 32

Se trata de las críticas al sistema de apelación plena que formula JORGE BARREIRO, A., “Las

sentencias absolutorias ”, ob. cit., pp. 73-74. En el mismo sentido, ROMÁN PUERTA, L., “La segunda instancia penal y el recurso de unificación de doctrina”, en Estudios de Derecho Judicial, núm. 58 (Las reformas procesales), 2004, p. 23 y CONDE PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia ”, ob. cit., p. 24. 33

CONDE PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia ”, ob. cit., pp. 30-31. En el

mismo sentido, MAGRO SERVET, V., “La grabación de las vistas orales y la corolaria modificación del recurso de apelación en el Proyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legislación procesal a la LO 6/85 del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal”, en La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 27, mayo 2006, disponible en Hhttp://www.laley.esH, apartado 2.G. 34

VARELA GÓMEZ pone de manifiesto las dificultades que plantea para la revisión de la prueba

la falta de inmediación. VARELA GÓMEZ, B.J., El recurso de apelación penal. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 302 y ss.

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“La reforma del recurso de apelación penal”, iustel.com, RGDPR, n.º 11, enero 2007

juicio oral, de modo que el órgano ad quem pueda visionarlas posteriormente para resolver el recurso. Además, la decisión de suprimir el recurso frente a sentencias absolutorias puede ser calificada, cuanto menos, de precipitada, pues la falta de inmediación y la imposibilidad de revisar la prueba, como ha señalado el propio TC, no afecta a todos los medios de prueba por igual, sino únicamente a los de carácter personal. En efecto, puede procederse a una revisión de la valoración de determinadas pruebas practicadas en primera instancia sin que resulte afectado el principio de inmediación. 1.1.2. La grabación de las actuaciones como solución a la falta de inmediación: la reforma del art. 743 LECrim Siguiendo el ejemplo del Derecho Comparado

35

, el legislador ha previsto la

necesidad de que el juicio oral sea grabado, de modo que el órgano de segunda instancia pueda presenciar la prueba tal y como se practicó en primera instancia, superando así las dificultades que el acta tradicional del secretario judicial podía plantear para una revisión de la valoración de la prueba

36

. Sin embargo, se ha considerado que

la grabación de las actuaciones soluciona los problemas de la falta de inmediación y permite la revisión de las sentencias condenatorias, pero no es garantía suficiente para la revisión de las sentencias absolutorias

37

, a pesar de que se trata de una garantía de

la práctica de toda prueba, sea de cargo o de descargo 38.

35

A título de ejemplo, cabe mencionar las disposiciones en este sentido previstas en el art. 308

del code de procédure penale francés y en los arts. 134 y ss del Codice di procedura penale italiano, si bien en el primer caso la grabación de las actuaciones se establece con carácter facultativo y, en el segundo, cuando sea “absolutamente indispensable” (art. 134.4). 36

A favor de esta solución se manifiesta JORGE BARREIRO, A., “Las sentencias

absolutorias ”, ob. cit., pp. 79-80. Las aludidas dificultades son extensamente puestas de manifiesto por ASENCIO MELLADO, J. M.ª, Prueba prohibida 37

, ob. cit., pp. 55-56.

Solución ésta que, a juicio de GARBERÍ LLOBREGAT, resulta mucho más aconsejable, pues

se evitan los problemas antes señalados que puede provocar la repetición de la prueba ante el órgano ad quem. “El alcanzable mito ”, ob. cit., p. 3. Para GARCÍA CALVO Y MONTIEL, sin embargo, aunque se soluciona el problema de la inmediación, no se soluciona el de la falta de contradicción y publicidad. GARCÍA CALVO Y MONTIEL, R., “El recurso de apelación

”, ob. cit.,

p. 325. 38

Este problema es apuntado por CALDERÓN CUADRADO, M.ª P., La segunda instancia

, ob.

cit., pp. 81 y 107.

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Mercedes Fernández López

Tomando buena nota de lo que constituyó un claro acierto en el ámbito del proceso civil

39

y de las demandas existentes en ese sentido desde hace mucho tiempo

proyecto modifica el art. 743 LECrim

40

, el

41

, que pasa a establecer la necesidad de que las

actuaciones que se lleven a cabo en el juicio oral sean documentadas en soportes aptos para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido, de modo que sólo en el caso de que no sea posible registrar las actuaciones, el secretario judicial levantará la tradicional acta de las mismas. No obstante, la grabación no sustituye por completo al acta, sino que la complementa. Así, el texto del proyecto exige que el secretario judicial extienda el acta del juicio oral, pero su contenido será sensiblemente inferior en los casos en los que las grabaciones se adjunten al acta frente a aquellos otros en los que el acta deba dar fe por sí misma de las actuaciones llevadas a cabo. Cuando las actuaciones sean objeto de grabación, el acta deberá contener únicamente los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración; asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el juez o tribunal y las circunstancias e incidencias que no pudieran constar directamente en la grabación. Con esta importante previsión, el art. 743 LECrim viene a completar la introducción de los medios técnicos de grabación en el proceso penal que ya comenzara el art. 788.6 LECrim amparada en la previsión del art. 230 LOPJ, sustituyendo el carácter facultativo con el que hasta este momento se establecía su uso por la obligatoriedad del mismo (supeditado a la existencia de medios para ello), y estableciendo con mayor exhaustividad cómo ha de llevarse a cabo el acta del secretario judicial cuando las actuaciones sean objeto de grabación 42. La importancia de esta previsión en relación con el recurso de apelación es evidente: la grabación evita los problemas que puede suscitar la falta de inmediación de cara a una posible revisión de la resolución judicial dictada en primera instancia, así como las deficiencias que puede presentar el acta del secretario judicial.

39

Arts. 147 y 187 LEC.

40

Vid., por todos, ASENCIO MELLADO, J. M.ª, Prueba prohibida

PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia 41

, ob. cit., p. 56 y CONDE

”, ob. cit., p. 25.

En el mismo sentido se reforman también los arts. 815 y 972 LECrim y 69 LOPJ según el

Proyecto. 42

Además, a diferencia del art. 788.6 LECrim, el art. 743 LECrim, según el texto del proyecto,

establece con mayor acierto que la grabación se incorporará al acta, y no que la sustituirá.

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“La reforma del recurso de apelación penal”, iustel.com, RGDPR, n.º 11, enero 2007

En efecto, la grabación de las actuaciones orales garantiza una aproximación del órgano ad quem al material probatorio mucho más fiable que la que se produce cuando se limita al examen de la motivación de la sentencia y del acta del juicio oral. De este modo es mucho más fácil que el tribunal de apelación contraste la decisión del órgano a quo con las actuaciones probatorias y pueda así determinar si su decisión ha sido o no acertada, superando las posibles omisiones o los errores que pueda contener el acta. No obstante, a pesar del avance que supone la previsión de grabar las actuaciones, el legislador se ha mantenido en la interpretación estricta de la doctrina del TC antes analizada y ha suprimido la apelación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, pues no considera que la grabación sea garantía suficiente para revisar la sentencia absolutoria. Postura ésta que es, cuanto menos, incomprensible si se analiza a la luz de determinadas normas procesales que no sobrevaloran hasta ese punto el principio de inmediación. Es el caso, por ejemplo, de la previsión establecida en el art. 777.2 LECrim, según el cual serán objeto de grabación las pruebas que no puedan practicarse ante el tribunal sentenciador para su posterior visionado por éste en el juicio oral. En este caso, la falta de inmediación se ha solucionado con la grabación de las actuaciones, que gozan de pleno valor probatorio. No se entiende tampoco que la inmediación se lleve ahora al extremo de impedir la revisión de resoluciones judiciales, con lo que ello tiene de interdicción de la arbitrariedad y, sin embargo, que las actuaciones llevadas a cabo en la fase de investigación, con manifiesta falta de inmediación –entre otras muchas garantías- puedan llegar en determinadas circunstancias a tener valor probatorio y a fundar una sentencia condenatoria

43

. En ambos casos se produce una importante merma de garantías: en el

primero, porque la sentencia de instancia deviene inatacable incluso en aquellos casos en los que la valoración de la prueba resulte abiertamente irracional, de modo que el relato fáctico se convierte en incuestionable; en el segundo, porque se dota de valor probatorio a actuaciones llevadas a cabo con una sustancial atenuación de garantías como la contradicción sin que, en muchos casos, las causas de la anticipación o preconstitución probatoria respondan a estrictas razones de irrepetibilidad en el juicio oral

43

44

. Esta atenuación de garantías se hace descansar, precisamente, en la necesidad

Esta paradoja es apuntada por ANDRÉS IBÁÑEZ, P., “Sobre el valor de la inmediación (una

aproximación crítica)”, en Jueces para la Democracia, núm. 46, marzo 2003, pp. 58-59. 44

Sobre los requisitos de la anticipación y preconstitución de la prueba vid., entre las más

recientes, las SsTC 1/2006, de 16 de enero (FFJJ 4 y ss) (Ref. Iustel: §105604), 324/2005, de 12 de diciembre (FJ 3) (Ref. Iustel: §105585), 259/2005, de 24 de octubre (FJ 6) (Ref. Iustel: §105520) y 148/2005, de 6 de junio (FJ 2) (Ref. Iustel: §105409).

15

Mercedes Fernández López

de buscar la verdad material

45

, finalidad ésta que, con la reforma en curso, qué duda

cabe, hay que poner en entredicho. En definitiva, como puede apreciarse, aunque la intención que ha llevado al legislador a llevar a cabo esta reforma y, por tanto, a impedir la revisión de la valoración de la prueba por falta de inmediación pueda residir en la búsqueda de un proceso penal más garantista y, por ello, en razones de índole progresista, lo cierto es que la irrevisabilidad de la sentencia de instancia otorga al órgano de instancia un poder prácticamente omnímodo en materia de valoración fáctica que, hoy por hoy, resulta inadmisible por ser más propio de épocas ya afortunadamente superadas. No existe, pues, un entendimiento uniforme del alcance que ha de tener en la práctica el principio de inmediación, lo que ha llevado a que en materia de apelación se haya sobredimensionado tanto su importancia que su falta impide la revisión de sentencias absolutorias. Debería plantearse un debate profundo acerca de si los costes que hay que asumir para garantizar la vigencia plena de este principio no son lo bastante altos como para considerar suficiente la grabación de las actuaciones probatorias para preservar su vigencia en apelación. 1.1.3. La posibilidad de revisar la valoración de medios de prueba no dependientes de la inmediación La segunda crítica que cabe dirigir a este aspecto de la reforma es todavía, si cabe, de mayor calado: es muy cuestionable que el legislador haya sido tan drástico en la supresión del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias, pues la doctrina que se extrae de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, afecta exclusivamente a pruebas de carácter personal. No debería haber obstáculos para revisar sentencias basadas en pruebas documentales, informes periciales o en pruebas de indicios, que podrían ser objeto de recurso sin poner en entredicho el principio de inmediación

46

. Imagínese una

absolución contraria a informes periciales sometidos a contradicción en el juicio oral o a documentos de los que cabe desprender la culpabilidad del acusado. O la absolución basada en una prueba indiciaria irrazonable. En estos casos es necesario que el órgano de apelación pueda revisar la razonabilidad de la valoración probatoria, sin que por ello

45

Así lo expresa, entre otras, la STC 92/2006, de 27 de marzo (FJ 2) (Ref. Iustel: §105695).

46

GARBERÍ LLOBREGAT, J. (con GIMENO SENDRA, V. y CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.),

Los procesos

16

, ob. cit., vol. 6, p. 437.

“La reforma del recurso de apelación penal”, iustel.com, RGDPR, n.º 11, enero 2007

resulte afectada la inmediación, pues se trata de medios probatorios que pueden ser examinados directamente en apelación 47.

1.2. La presunción de inocencia en apelación: alcance del recurso y de las posibilidades revisoras del órgano ad quem Como se ha visto anteriormente, la presunción de inocencia viene a sustituir al error en la valoración de la prueba como motivo del recurso de apelación, lo que, como se ha dicho, resulta ciertamente inconveniente. Puesto que los ámbitos de actuación de ambos motivos –error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocenciano son plenamente coincidentes, una interpretación estricta del alcance del derecho a la presunción de inocencia impediría una completa revisión del juicio fáctico de la sentencia y una nueva e inaceptable vulneración del art. 14.5 PIDCP. Por ello, el mantenimiento del recurso de apelación como una verdadera segunda instancia en la que pueda llevarse a cabo una revisión de la valoración de la prueba exigiría mantener el error en la valoración de la prueba. En su defecto –pues no parece que el texto del proyecto, a día de hoy en el Congreso, vaya a sufrir reforma alguna en este punto- serán los tribunales los que tengan la última palabra y eviten una nueva vulneración del PIDCP haciendo una interpretación amplia y flexible del derecho a la presunción de inocencia según la cual sea posible revisar la valoración de la prueba realizada en primera instancia

48

. Sólo de

este modo es posible considerar que la reforma proyectada es respetuosa con el art. 14.5 PIDCP. Por ello, a continuación, trataré de poner de manifiesto cuál es el alcance que ha de darse al derecho a la presunción de inocencia para que el nuevo recurso de apelación pueda seguir siendo un instrumento adecuado para la revisión del juicio fáctico, siendo consciente, insisto, de que los tribunales han de llevar a cabo una interpretación de la misma que trasciende de su sentido tradicional, pues sólo así cabe

47

Al respecto, extensamente acerca de los medios de prueba que no dependen directamente de

la inmediación, vid. CONDE PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia

”, ob. cit.,

pp. 47 y ss. 48

Como ha señalado VECINA CIFUENTES en este sentido, “las mayores o menores

posibilidades de control sobre el juicio de hecho dependen en el futuro de las mayores o menores exigencias que sobre el razonamiento probatorio se hagan derivar de dicho derecho fundamental por parte de la jurisprudencia constitucional –siempre más limitada por la imposibilidad del TC de entrar a conocer sobre el fondo del litigio-y la ordinaria”. VECINA CIFUENTES, J., “Observaciones urgentes a la proyectada reforma

”, ob. cit., p. 60.

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Mercedes Fernández López

conservar el recurso de apelación como instrumento válido para una verdadera y completa revisión de la sentencia de instancia. Se trata de una solución de compromiso que quizás debería llevar a replantear los términos en los que se formula la reforma y la conveniencia de su futura y pronta modificación. 1.2.1. Las distintas facetas del derecho a la presunción de inocencia El derecho a la presunción de inocencia goza de una relevancia jurídica tal que ha llevado a considerarla el eje sobre el que ha de girar el proceso penal en un Estado garantista. En efecto, su principal finalidad es limitar la actuación del Estado en el ejercicio del ius puniendi, actuando en defensa de la libertad del acusado. Pero ésta no es más que una caracterización muy genérica de la presunción de inocencia. En efecto, este derecho fundamental, de naturaleza eminentemente procesal, lejos de tener un significado unívoco, proyecta hoy su influencia sobre el proceso penal desde perspectivas muy variadas. De hecho, la complejidad de su contenido ha llevado a calificarlo, con razón, como un “macroderecho” o “derecho poliédrico”, puesto que cabe identificar, al menos, cuatro manifestaciones del mismo 49: En primer lugar, cumple una función informadora del proceso, es decir, garantiza –en el marco de un completo entramado de garantías- que las actuaciones estén orientadas únicamente al castigo del culpable y, en consecuencia, a la tutela del inocente, legitimando así el proceso penal en su conjunto desde un punto de vista constitucional. En segundo lugar, la presunción de inocencia se configura como un verdadero derecho subjetivo del imputado que, en su virtud, ha de recibir el trato de inocente a lo largo de todo el procedimiento y hasta que éste finalice mediante sentencia firme. Como regla de tratamiento del imputado, la presunción de inocencia impide, pues, la aplicación de medidas que supongan la equiparación del imputado al culpable y, en particular, garantiza que la finalidad propia de este tipo de medidas tenga exclusivamente naturaleza cautelar; nunca represiva, preventiva o de impulso de la fase de investigación. En tercer lugar, la presunción de inocencia es también una regla que impone una serie de requisitos a la actividad probatoria para que pueda fundamentar una sentencia de condena. Este derecho constituye, como es sabido, la piedra angular sobre la que gravita la prueba en el proceso penal, puesto que condiciona el modo en el que ésta ha de llevarse a cabo para que pueda fundamentar una sentencia de condena: ha de tratarse de una mínima o suficiente actividad probatoria; ha de ser una actividad probatoria de cargo –o de signo objetivamente incriminatorio-, suministrada por la 49

Al respecto, con más detalle, FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Prueba y presunción de inocencia, Ed.

Iustel, Madrid, 2005, pp. 117 y ss.

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“La reforma del recurso de apelación penal”, iustel.com, RGDPR, n.º 11, enero 2007

acusación en el acto del juicio oral –salvo en algunos casos, en los que se justifica la práctica de prueba de forma anticipada- y respetuosa con las garantías procesales y los derechos fundamentales 50. La cuarta y última de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia se refiere a su papel como regla de juicio o regla de la carga de la prueba material aplicable en el proceso penal ante situaciones de insuficiencia probatoria. La presunción de inocencia constituye una regla de juicio aplicable por el órgano jurisdiccional ante una situación de “hecho incierto”; así, cuando no tenga pruebas convincentes más allá de toda duda razonable de la culpabilidad del acusado, en virtud de la presunción de inocencia, deberá dictar sentencia absolutoria. De estas cuatro manifestaciones de la presunción de inocencia, las dos últimas son las que van a constituir el objeto del recurso cuando se invoque el motivo ahora estudiado, pues su infracción como regla de tratamiento del imputado podrá invocarse a través de la infracción de garantías procesales, motivo éste que nada tiene que ver con la valoración probatoria. Por tanto, cuando se invoque la vulneración de la presunción de inocencia, el órgano ad quem deberá examinar la actividad probatoria practicada y valorada en primera instancia, teniendo en cuenta los aspectos que se indicarán a continuación. Recuérdese que, como se ha señalado anteriormente, es la única forma de dar efectivo cumplimiento al PIDCP. 1.2.2. Control de la presunción de inocencia como regla probatoria Como regla probatoria, la presunción de inocencia impone una serie de requisitos a la actividad probatoria para que pueda actuar como fundamento de una sentencia condenatoria, sin que su contenido desde esta perspectiva sea discutido por la Jurisprudencia. Desde esta perspectiva, como se ha visto, es necesario que exista actividad probatoria, que pueda entenderse de cargo, suministrada por la acusación, practicada en el juicio oral y que haya sido obtenida respetando todas las garantías legales y constitucionales. El control del cumplimiento de todas estas exigencias corresponde, en último término, al Tribunal Constitucional pero, qué duda cabe, es una labor que corresponde fiscalizar en primer término a los órganos de apelación. Esta revisión debe abarcar, pues, los siguientes aspectos:

50

SsTC 171/2000, de 26 de junio (FJ 2) (Ref. Iustel: §104155), 124/2001, de 4 de junio (FJ 9)

(Ref. Iustel: §104420) y 17/2002, de 28 de enero (FJ 2) (Ref. Iustel: §104553), entre otras muchas.

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a) Existencia de actividad probatoria: entendida en el sentido de actuaciones procesales destinadas a obtener el convencimiento judicial sobre la existencia de los hechos, a lo que el Tribunal Constitucional ha añadido el requisito de que se trate de una actividad probatoria suficiente, en alusión a la necesidad de que dicha actividad procesal pueda fundar por sí sola un fallo condenatorio. b) Existencia de prueba de cargo: Por tal ha de entenderse aquélla “encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ( ), por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad”

51

. En apelación deberá constatarse, pues,

que la prueba obrante en autos puede considerarse objetivamente incriminatoria. c) Actividad probatoria practicada por la acusación: La presunción de inocencia permite al acusado mantener una actitud probatoria pasiva, puesto que ha de ser la acusación quien demuestre la culpabilidad y así lo ha de constatar el órgano encargado de resolver el recurso de apelación. No obstante, deberá tener en cuenta dos cuestiones: en primer lugar, que en virtud del principio de adquisición procesal la prueba de cargo puede provenir del acusado, pues una vez aportada al proceso no importa quién la ha introducido, sino únicamente su resultado (como puede ser, por ejemplo, una declaración autoinculpatoria o contradictoria con otra prestada anteriormente y, por tanto, que constituya un indicio de culpabilidad) y, en segundo lugar, que la prueba puede provenir también del propio órgano jurisdiccional en virtud de las previsiones del art. 729.2.º LECrim, supuesto éste mucho menos frecuente pero posible en la práctica. d) Actividad probatoria practicada en el juicio oral: Sólo las actuaciones llevadas a cabo en el juicio oral tienen naturaleza probatoria y, por tanto, capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia, pues sólo ellas reúnen las garantías procesales inherentes al principio de contradicción. No obstante, dada la posibilidad de que se practique en determinados casos prueba anticipada o preconstituida, el órgano de apelación tendrá que controlar que ésta reúna todos los requisitos para que pueda ser considerada como tal y, por tanto, gozar de valor probatorio

52

: 1) imposibilidad de reproducción en el juicio

oral; 2) intervención del juez de instrucción o, en caso de urgencia, de la policía judicial; 3) práctica del acto de prueba con posibilidad de contradicción y 4) que la prueba así

51

STC 33/2000, de 14 de febrero (FJ 4) (Ref. Iustel: §104017).

52

Vid. por todas las SsTC 209/2001, de 22 de octubre (FJ 4) (Ref. Iustel: §104505) y 94/2002, de

22 de abril (FJ 3) (Ref. Iustel: §104630).

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“La reforma del recurso de apelación penal”, iustel.com, RGDPR, n.º 11, enero 2007

practicada sea introducida en el juicio oral a través de la lectura de documentos o de la reproducción videográfica cuando se den las condiciones del art. 777.2 LECrim. e) Prueba practicada con respeto de las garantías procesales y de los derechos fundamentales. La prueba ha de practicarse con todas las garantías y por ello, salvo las excepciones mencionadas, ha de practicarse en el juicio oral. Además, es necesario que el órgano ad quem compruebe que no se han valorado actos de prueba que vulneren derechos fundamentales y, por tanto, que constituyan supuestos de prueba prohibida. La labor en este terreno del órgano que conozca del recurso de apelación es especialmente relevante y compleja desde la STC 81/1998, de 2 de abril (Ref. Iustel: §103583), en la que el TC traslada la teoría penalista de la imputación objetiva al ámbito de la prueba prohibida, conocida como teoría de la conexión de antijuridicidad. Ésta implica que para privar de valor probatorio a una prueba lícita derivada de una prueba prohibida no es suficiente con que se produzca una relación causal-natural entre la prueba prohibida y la prueba lícita (la conocida como prueba refleja o indirecta), esto es, que esta última se obtenga gracias a la información que a su vez se obtuvo con la vulneración de derechos fundamentales. Es necesario, además, que se produzca la llamada conexión de antijuridicidad, que presenta dos manifestaciones: la primera, de carácter interno, es la que se produce cuando la prueba refleja sólo podía obtenerse a partir de la vulneración de derechos fundamentales, de modo que ha de darse una necesaria relación de dependencia entre la prueba prohibida y la prueba refleja o indirecta. Esta relación ha de medirse en atención a la calidad de la información obtenida a partir de la prueba prohibida para determinar si, efectivamente, hubiera sido imposible lograr la prueba refleja sin vulneración alguna de derechos fundamentales

53

. La segunda manifestación,

de carácter externo, consiste en que las necesidades de tutela del derecho fundamental infringido con la prueba prohibida exijan que, además, se prive de valor a la prueba refleja, pues de lo contrario se estarían incentivando violaciones de derechos fundamentales

53

54

. Este doble examen, según el TC, constituye un juicio de experiencia

Por esta vía se introduce en nuestro ordenamiento jurídico la excepción americana del

descubrimiento inevitable, según la cual tendrá eficacia probatoria la prueba refleja cuando la información obtenida mediante la prueba directa se hubiese podido obtener a través de otra línea de investigación respetuosa con los derechos fundamentales. Sobre este particular vid. DÍAZ CABIALE, J.A. y MARTÍNEZ MORALES, R., “La teoría de la conexión de antijuricidad”, en Jueces para la Democracia, núm. 43, 2002, p. 46. 54

Para ello habrá que atender, entre otros datos, a la entidad de la vulneración que ha

provocado la prueba directa y a la existencia de dolo o culpa grave en las personas encargadas de llevar a cabo la actuación probatoria, lo cual puede producirse, por ejemplo, en supuestos en los

21

Mercedes Fernández López

que no le corresponde realizar a él, sino que es una labor encomendada a los órganos jurisdiccionales ordinarios y, por tanto, debe ser objeto de revisión en apelación 55. 1.2.3. Control de la presunción de inocencia como regla de juicio Es en este punto donde, sin duda, es necesario hacer una interpretación amplia de la presunción de inocencia para que permita, a través de este cauce, proceder a una revisión de la valoración de la prueba. En efecto, cabe considerar que la presunción de inocencia es también una regla de juicio que conduce a absolver al acusado cuando su culpabilidad no haya sido demostrada más allá de toda duda razonable, de modo que ha venido a sustituir en el campo probatorio al principio latino in dubio pro reo

56

. En efecto,

a diferencia de su faceta de regla probatoria, como regla de juicio entra en juego en un momento posterior, precisamente una vez que se ha verificado que las exigencias de la presunción de inocencia como regla probatoria se han cumplido y, por tanto, se constata la existencia de actividad probatoria de signo incriminador. Sólo entonces es posible determinar si la prueba de cargo practicada con todas las garantías es suficiente o no para condenar al acusado.

que la actuación se realice sin autorización judicial o con falta manifiesta de motivación. Vid. las SsTC 81/1998, de 2 de abril (FJ 6), 138/2001, de 18 de junio (FJ 8) (Ref. Iustel: §104434) y 22/2003, de 10 de febrero (FFJJ 10 y 11) (Ref. Iustel: §104797). 55

Especialmente clara en este sentido es la STC 26/2006, de 30 de enero (Ref. Iustel: §105629):

“la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose nuestro control a la comprobación de la razonabilidad del mismo. Por ello, cuando no ha habido un pronunciamiento previo de los órganos de la jurisdicción ordinaria sobre la posible conexión existente entre las pruebas viciadas por la vulneración del derecho fundamental y el resto de la prueba practicada, en sí misma no afectada por ese vicio, este Tribunal como regla general se ha limitado a declarar la vulneración del derecho sustantivo al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, y a anular la Sentencia condenatoria, retrotrayendo las actuaciones, para que fueran los órganos judiciales los que resolvieran acerca de la existencia o no de conexión de antijuridicidad entre las pruebas rechazadas y las restantes y sobre la suficiencia de estas últimas para sustentar la condena ( ), salvo en supuestos en los que la claridad meridiana de los datos aportados al proceso de amparo y de los que se desprenden de las resoluciones judiciales le permiten ejercer directamente su control sin necesidad de reenvío ( )” (FJ 11). En idéntico sentido, STC 259/2005, de 24 de octubre (FJ 7) (Ref. Iustel: §105520). 56

22

Al respecto, con detalle, véase FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Prueba , ob. cit., pp. 161 a 192.

“La reforma del recurso de apelación penal”, iustel.com, RGDPR, n.º 11, enero 2007

Su ámbito de aplicación está íntimamente relacionado con la libre valoración de la prueba, pues no se puede condenar al acusado si, tras la valoración del material probatorio, subsisten dudas razonables acerca de su culpabilidad

57

. Pero esta actividad

valorativa sólo podrá ser fiscalizada en vía de recurso cuando se den dos condiciones: en primer lugar, que la resolución judicial sea motivada y, por tanto, que exprese con claridad las razones por las cuales el órgano jurisdiccional ha valorado la prueba en un determinado sentido (art. 120.3 CE [Ref. Iustel: §0000001]) y, en segundo lugar, que existan unos criterios que clarifiquen en qué consiste la valoración racional de la prueba, pues sólo de este modo será posible establecer si el órgano a quo se ha apartado de ellos para llegar al resultado probatorio. No se trata con ello de establecer un sistema de prueba tasada en el que los jueces se encuentren vinculados por el valor que se otorga a determinados medios de prueba; por el contrario, se trata únicamente de explicitar los criterios a los que debe ajustarse la valoración de la prueba para que pueda considerarse racional, pero dentro de los cuales los jueces ejercen su facultad libremente 58

. En efecto, la libre valoración se opone al sistema de prueba tasada, pero ello no

implica que el juez no se encuentre sometido a regla alguna; lo está en todo caso a las reglas del pensamiento racional. Y sólo a través de la motivación de la sentencia puede el órgano ad quem llegar a conocer las razones que justifican la declaración de hechos probados y, en definitiva, controlar el grado de cumplimiento de la presunción de inocencia. A pesar del significativo cambio que en los últimos años se ha producido en relación con la necesidad de objetivar la valoración de la prueba y convertirla en una actividad fiscalizable por otros órganos jurisdiccionales distintos al de instancia, lo cierto es que todavía hoy se oponen ciertos obstáculos para aceptar un control exhaustivo de la misma. En efecto, suele alegarse la falta de inmediación como motivo fundamental de la imposibilidad de fiscalizar la valoración de la prueba practicada en primera instancia y, de hecho, es lo que ha llevado al legislador, como se ha visto, a reducir el ámbito del recurso. No obstante, la inmediación no debe convertirse en un mecanismo a través del cual se impida el control de la racionalidad de la valoración judicial de la prueba en

57

El concepto de duda razonable es manifiestamente indeterminado. Al respecto, y sobre los

intentos de clarificación del mismo, en especial en el ámbito anglosajón, vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Prueba , ob. cit., pp. 201 a 204. 58

Es lo que el TS y el TC vienen haciendo en relación con determinados medios probatorios

(fundamentalmente, declaración de la víctima, declaraciones de coimputados y prueba indiciaria) al exigir que reúnan ciertos requisitos para que puedan tener valor probatorio. Al respecto vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Prueba , ob. cit., pp. 254 y ss.

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Mercedes Fernández López

cualquiera de las fases analizadas: la determinación de lo que deba considerarse prueba de cargo practicada con todas las garantías y la determinación de su suficiencia para condenar al acusado. Impedir el examen de la primera fase de la valoración implica la imposibilidad de llegar a saber si las premisas sobre las que se ha construido el razonamiento judicial (los medios de prueba considerados de cargo por el órgano a quo) han sido correctamente seleccionadas. Pero impedir el examen de la segunda fase (consistente en determinar la suficiencia de la prueba) es todavía más problemático si cabe, pues se trata del momento valorativo más delicado, ya que simples conjeturas o sospechas pueden presentarse como pruebas suficientes. En definitiva, es necesario que el órgano de apelación pueda manifestarse acerca de la existencia de prueba de cargo y de su suficiencia para determinar si la versión de los hechos acogida por el órgano jurisdiccional de instancia es la única que se encuentra realmente fundada, pues sólo así cabe esperar un efectivo cumplimiento del art. 14.5 PIDCIP. 1.3. A modo de conclusión sobre la presunción de inocencia como objeto del recurso A la vista de las anteriores consideraciones cabe afirmar que la nueva regulación convierte a la sentencia absolutoria de instancia en inatacable, haciendo primar el derecho a la seguridad jurídica del acusado sobre la no menos importante búsqueda de la verdad. La valoración de la prueba del órgano a quo pasa a considerarse una actividad ajena a todo control, lo que hoy por hoy es altamente cuestionable y supone un claro paso atrás. Además, olvida el legislador que, incluso en el caso de que la absolución tome como base pruebas personales, la posibilidad de dejar constancia videográfica de las mismas permite al órgano ad quem evaluar el acierto de la decisión del órgano a quo. La inmediación ha de actuar como garantía del acierto de la decisión judicial, no como un obstáculo a la revisión de la misma 59. Cabe destacar, así mismo, que la proyectada reforma es parcial y, como he señalado anteriormente, no afecta al recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente en el ámbito del Tribunal Jurado. Ello va a generar una situación paradójica: mientras las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia en el resto de procesos no podrán ser objeto de recurso por error en la valoración de la prueba, las sentencias absolutorias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado podrán seguir siendo apeladas por error en la valoración de la prueba con base en el art.

59

Ni como excusa para evitar la motivación de la resolución judicial. CONDE PUMPIDO

TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia

24

”, ob. cit., p. 44.

“La reforma del recurso de apelación penal”, iustel.com, RGDPR, n.º 11, enero 2007

846 bis c) apartado b) LECrim

60

. Este trato manifiestamente desigual carece de

fundamento y es difícilmente sostenible, lo que exige un pronunciamiento claro del legislador en el sentido de equiparar los motivos del recurso en ambos casos. Además, aunque el PIDCP es claro al respecto y sólo exige que se prevea un recurso frente a las sentencias condenatorias

61

, de modo que no existe obligación de mantener

la posibilidad de recurrir para la acusación (y, por tanto, la medida es irreprochable desde un punto de vista constitucional), en la práctica forense va a resultar ciertamente polémica esta supresión, pues la acusación se ve privada de uno de los principales medios de ataque frente a la resolución judicial dictada en primera instancia. En efecto, la tutela de las garantías que asisten al acusado no es la única finalidad perseguida por el proceso penal. Además de ella, la búsqueda de la verdad como elemento legitimador de la decisión judicial es una finalidad esencial, pues sólo a través de la contradicción entre varias versiones de los hechos y de la revisión de los posibles errores en los que incurra la resolución judicial que resuelve sobre ellos es posible llegar a conocer la verdad. Sería aconsejable, en definitiva, una revisión profunda de este aspecto de la reforma, de modo que se especificara, junto a la presunción de inocencia, la posibilidad de que la acusación pueda recurrir impugnando la valoración de la prueba realizada en primera instancia, teniendo en cuenta las limitaciones a las que se ha de ver sometida la labor revisora del órgano ad quem cuando se trate de pruebas personales. Por lo que respecta al alcance de la presunción de inocencia como motivo del recurso hay que reiterar finalmente que son los tribunales quienes tendrán la responsabilidad última –si entra en vigor la reforma- de que el nuevo recurso de apelación sea

60

Son múltiples las resoluciones en las que así se dispone desde la importante STS de 4 de

junio de 1999, en la que se considera revisable la valoración de la prueba llevada a cabo por el Jurado a través del citado motivo por aplicación, también a la apelación, del motivo casacional 2.º del art. 849 LECrim. Entre ellas, cabe destacar las SsTSJ Asturias 2/2005, de 28 de febrero (FJ 2), Andalucía (Granada) 9/2005, de 28 de julio (FJ 2), Andalucía (Granada), 37/2004, de 3 de diciembre (FJ 4), Navarra 1/2003, de 26 de marzo (FJ 4), Andalucía (Granada) 23/2001, de 10 de diciembre (FJ 3), Aragón, de 15 de mayo de 2001 (FJ 2) y Castilla y León (Burgos), 2/2001, de 8 de marzo (FJ 3). Con anterioridad a la citada resolución del TS, la Jurisprudencia se manifestaba en sentido contrario al no establecerse expresamente como motivo del recurso de apelación frente a la sentencia del Magistrado-Presidente el error en la apreciación de la prueba. Muy ilustrativa de esta primera línea jurisprudencial es la STSJ Murcia 2/1999, de 6 de marzo (FJ 2). 61

“Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la

pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

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respetuoso con el PIDCP extendiendo al máximo el ámbito de aplicación de la presunción de inocencia, si bien debiera ser el legislador –por razones evidentes de seguridad jurídica- quien estableciera con claridad el alcance del recurso. 2. La aparición de hechos nuevos Aunque el trabajo se ha centrado en el estudio de la presunción de inocencia como objeto del recurso, no se debe desaprovechar la oportunidad de plantear ciertos interrogantes que surgen de la novedosa posibilidad prevista en el proyecto de recurrir en apelación por la aparición de hechos nuevos que, por tanto, no fueron enjuiciados en primera instancia 62. El primero de ellos es el relativo a si la expresión hechos nuevos incluye no sólo los hechos que hayan tenido lugar con posterioridad a los actos de alegación de la primera instancia (nova producta), sino también a aquellos otros que hayan tenido lugar antes de dichos actos pero cuyo conocimiento se haya producido posteriormente (nova reperta). La admisión de estos últimos ha de hacerse con cautela, pues puede existir una ocultación maliciosa de los mismos en primera instancia 63. El segundo es el que se refiere al carácter pleno o limitado del recurso de apelación cuando éste tiene lugar por la existencia de hechos nuevos, puesto que la posibilidad del órgano que conoce de la apelación de examinar hechos no enjuiciados en primera instancia va más allá de los estrechos márgenes del modelo de apelación limitada al que responde el recurso de apelación en nuestro sistema. Si se trata de una apelación plena, no cabe duda de que el órgano ad quem podrá valorar no sólo las pruebas que se propongan en relación con los hechos nuevos (al amparo del art. 790.3 LECrim según el texto de la reforma), sino también las que se hayan practicado en primera instancia, pues sólo de este modo es posible que se alcance una valoración distinta y, por tanto, se modifique la sentencia de instancia. Si ello es así, el tercer interrogante es evidente: ¿podrán recurrirse sentencias absolutorias sobre la base de la aparición de hechos nuevos y, por tanto, podrá instar la acusación la realización de una nueva valoración de la prueba, dada la nueva situación

62

Con la actual regulación se discute doctrinalmente esta posibilidad. Lo consideran viable

VARELA GÓMEZ, B. J., El recurso

, ob. cit., pp. 323 y ss y GARBERÍ LLOBREGAT, J. (con

GIMENO SENDRA, V. y CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.), Los procesos

, ob. cit., vol. 6, p.422;

en sentido contrario se manifiesta CALDERÓN CUADRADO, M.ª P., La segunda instancia

, ob.

cit., pp. 126-127. 63

GARBERÍ LLOBREGAT, J. (con GIMENO SENDRA, V. y CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.),

Los procesos

26

, ob. cit., vol. 6, p. 423.

“La reforma del recurso de apelación penal”, iustel.com, RGDPR, n.º 11, enero 2007

en la que la existencia de hechos nuevos puede cambiar el sentido de la sentencia? Hay que tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con el recurso de revisión por aparición de nuevos hechos, reservado para sentencias condenatorias, el recurso de apelación por aparición de hechos nuevos no se encuentra limitado a un determinado tipo de sentencias, por lo que podría ser un mecanismo a través del cual la acusación inste la revisión de la parte fáctica de la sentencia, y si ello sucede estaríamos ante una incoherencia insostenible de la nueva regulación que vendría a sumarse a los muchos inconvenientes que, como se ha visto, plantea. III. BIBLIOGRAFÍA ANDRÉS IBÁÑEZ, P., “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)”, en Jueces para la Democracia, núm. 46, marzo 2003. ARMENTA DEU, T., “El recurso de apelación penal ante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en Revista Jurídica de Catalunya, 2005, núm. 1. ASENCIO MELLADO, J. M.ª, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Ed. Trivium, Madrid, 1989. CALDERÓN CUADRADO, M.ª P., La segunda instancia penal, Ed. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2005. CONDE PUMPIDO TOURÓN, C., “El derecho a la doble instancia penal: presente y futuro. Consecuencias prácticas de la nueva doctrina constitucional sobre la revisión fáctica en las sentencias de apelación penal”, en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XV (Constitución y garantías penales), 2003. DÍAZ CABIALE, J.A. y MARTÍNEZ MORALES, R., “La teoría de la conexión de antijuricidad”, en Jueces para la Democracia, núm. 43, 2002. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Prueba y presunción de inocencia, Ed. Iustel, Madrid, 2005. GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Apuntes para la urgente reforma de la segunda instancia penal”,

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