La Reforma del Estado en torno a las Instituciones Hídricas. El caso de Mendoza (Argentina)

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LA REFORMA DEL ESTADO EN TORNO A LAS INSTITUCIONES HÍDRICAS. EL CASO DE MENDOZA (ARGENTINA) Autores: Mauricio Pinto – Marcela Andino Dirección: Salta 464 – (5500) - Mendoza – Tel: (0261) 4255984 Email: [email protected]; [email protected]

RESUMEN: La reciente reforma parcial del Estado en Argentina se llevo a cabo mediante los instrumentos jurídicos-políticos idóneos a tal fin, como fueron -entre otros- las privatizaciones, es decir, mediante la transferencia de actividades que desarrollaba el estado en su rol paternalista al sector privado. Sin embargo el resultado de dicho proceso no ha sido satisfactorio, ya que el Estado ha perdido fuerza y presencia frente a las grandes empresas adjudicatarias; y se considera que los órganos creados para que ejerzan el control sobre aquellas han sido hasta ahora pesados elefantes burocráticos que nunca pudieron tomar el protagonismo para el que fueron creados. En Mendoza, si bien el servicio de agua potable y saneamiento se ha privatizado en forma mayoritaria, existe la posibilidad de profundizar la participación que en el mismo presentan actualmente distintos pequeños operadores conformado por asociaciones de usuarios. Esto permitiría superar ciertos riesgos propios de la prestación privada. Sin perjuicio de tal salvedad en los servicios de agua potable, la operación de los sistemas hídricos de Mendoza no han pasado a manos privadas, sino que se mantienen dentro del sector público, aunque fuera del Estado, retomando los consorcios de usuarios su histórica función. Con ello se ha racionalizado la estructura estatal, con concretas pautas de disminución de personal, costos y déficit. Y además de ello, se ha producido un redireccionamiento de la estructura estatal hacia el rol de controlador y actor subsidiario. En este encuadre, resulta oportuno analizar las funciones que aún subsisten en el ámbito estatal vinculadas en forma directa al usuario, y su posible descentralización o desconcentración. Por su parte, existen falencias en la transformación ya concretada (escala de trabajo, apatía participativa, captación voluntad del consorcio, aumento y aplicación de costos, control independiente) que exigen la profundización, cuando no la rectificación, del proceso de transformación estatal operado. Palabras claves: Reforma del Estado. Descentralización. Administración. Gestión.

INTRODUCCIÓN La Nación Argentina es un Estado federal conformado en 1853 por las distintas provincias que se autogobernaban desde la revolución del año 1810. En el acto constituyente, los Estados provinciales delegaron en la Nación distintas facultades, aunque reservaron en forma explícita toda función o poder no delegado expresamente. De esta forma, en el territorio argentino conviven dos niveles estaduales en forma simultánea: por un lado, los Estados provinciales que se autogobiernan autónomamente en el marco de sus propias competencias originarias y las instituciones que en ejercicio de las mismas se brindan; y por otro lado, el Estado nacional, que ejerce las competencias delegadas por las provincias a través del esquema constitucional que surge de la norma fundamental. En ese esquema institucional, el presente trabajo pretende analizar las estrategias y resultado de la reforma estatal efectuada en torno a las instituciones vinculadas al recurso hídrico en la Provincia de Mendoza, República de Argentina. Tal análisis, permitirá observar el paradigma estatal que se ha conformado a través del tiempo en torno al aprovechamiento hídrico mendocino, y su consolidación en el reciente proceso de transformación de la estructura estatal vivido desde la última década del siglo XX. Es que en el Estado de Mendoza, forjado sobre un territorio de extrema aridez, existe una sólida tradición en gestión de aguas que ha dado al marco institucional un fuerte raigambre, con profundas raíces en la historia y cultura local. Por ello, el reciente proceso de Reforma del Estado que a nivel mundial se presentó bajo un modelo privatizador, de transferencia desde el sector público al privado, en dicha Provincia tuvo un matiz diferente en lo que a instituciones hídricas se refiere. Y es esa la riqueza que puede observarse en la experiencia mendocina: allí, la administración general de las aguas no se trasladó al sector privado, sino que se mantuvo y consolidó en un sector público no estatal conformado por los mismos usuarios, aunque siempre bajo el contralor de un ente estatal extrapoder de perfil técnico y relativamente libre de las interferencias que caracterizó el actuar del modelo estatal que se procuraba reformar durante la década de los ´90. En forma más atenuada, se privatizó el servicio público de abastecimiento poblacional con agua potable y saneamiento de efluentes cloacales –sin perjuicio de privilegiar el desarrollo de las cooperativas de usuarios- que hasta entonces concretaba el Estado. Se recurrió a la figura de órganos técnicos e independientes del poder político para regular y controlar tales actividades, habiendo la reciente jurisprudencia encontrado una analogía entre estos entes reguladores y el modelo extrapoder que impera en la administración hídrica local desde hace más de un siglo. Este paradigma alternativo de reforma estadual, que permite reducir el Estado aunque sin delegar tales actividades en el sector privado, puede resultar de interés si se considera que el modelo privatizador ha recibido fuertes críticas en sus resultados, incluso desde los mismos organismos internacionales que continúan propiciándolo en la actualidad para los países y economías de la región.1

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Alejandro Rebossio, “Una curva de adelgazamiento público”, en Negocios y Economía, Diario Uno, Mendoza, 17 de agosto de 2003, p. 8, observa que el Fondo Monetario Internacional ha recomendado a Uruguay que privatice las empresas estatales y acelere la reestructuración de los bancos públicos, al tiempo que el Banco Mundial ha comenzado a dudar sobre los efectos positivos del proceso privatizador.

LA RECIENTE REFORMA DEL ESTADO EN ARGENTINA Aproximación a la Reforma del Estado en Argentina durante la década de 1990 Un proceso de reforma del Estado implica un cambio de paradigma, de modelo, que busca superar las dificultades presentes en una realidad estatal en un momento determinado en pos de una mayor eficacia y eficiencia de la realidad social que se manifiesta a través del Estado como organización pública y administrativa permanente que persigue el bien del todo y de cada uno de los individuos que lo componen. Tal proceso, implica un nuevo modelo estatal que transforma sus instituciones administrativas hacia una "administración para el bienestar general"2, buscando así una nueva estructura que elimine el "malestar común" que se diagnosticaba a partir de status quo existente antes de la reforma. Durante finales del siglo XX se ha consolidado a nivel mundial un cambio del paradigma estatal, reformándose los modelos de intervensionismo del Estado en la economía y el consiguiente protagonismo del sector público estatal vigentes desde la crisis económica mundial de 1929, y acentuados en parte como consecuencia de las políticas nacionalistas posteriores a la Segunda Guerra Mundial.3 En la región sudamericana el “indudable fracaso de la empresa publica ... ... ha constituido un fenómeno generalizado cuyo producto- a la postre-, produjo los abultados déficit económicos y financieros que ya conocemos.” 4 Así, en la década del 80 todos los Estados latinoamericanos habían creado empresa publicas que intervenían activamente en la economía de los mismos, así por ejemplo en la Argentina en ese periodo había 72 empresas estatales. Dicho fenómeno respondía a la llamada “ola del Estado de Bienestar”, instaurado desde la referida crisis económica mundial de 1929, y de las nacionalizaciones, el auge de las empresa publicas y de la actividad directa del estado en los ámbitos sociales y económicos5 , donde la empresa publica se convirtió en un instrumento puntual de la política económica de los estados. En Argentina, el statu quo ante vigente desde fines del siglo XIX hasta la década de los años 80 del pasado siglo estuvo dado por la administración del desarrollo social y económico mediante la regulación económica y el intervensionismo del Estado como agente de la producción. Ese intervensionismo se fue hipertrofiando hacia la ineficacia y irrazonabilidad, generando la existencia de un sistema informal de reglas sociales espontáneas que interactuaba con una estructura administrativa paralela a la constituida formalmente por las leyes. A ello se sumó la crisis económica y financiera en la que interactuaban un déficit presupuestario crónico, periodos de recesión e hiperinflación y un crecimiento galopante del endeudamiento externo. Y es así como se percibe un sobredimensionado y anárquico Estado “en disolución” que ni siquiera podía proveer

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Roberto Dromi, "Derecho Administrativo", Ed Ciudad Argentina, 3° ed., Buenos Aires, 1994, p. 11. Tomás R. Fernández, "Empresa Pública y Servicio Público" en Juan Carlos Cassagne et al, "Derecho Administrativo", Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 789 y ss., realiza un análisis de este cambio de paradigma en la realidad política española y europea. 4 Juan Carlos, Cassagne, “El servicio publico y las técnicas concesionales”, REDA n° 18, Depalma, Bs.Aa. p,32 y Gaspar Ariño Ortiz, “Economía y Estado”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1993 p.167, citado en Ismael, Farrando et al “ Servicio Públicos y Privatizaciones”, La Revista del FORO DE CUYO, ed. Dike T 27-1997.pag. 29. 5 José Luis Meilan Gil, “El Servicio Público en el Derecho Actual”, en REDA N° 17, Ed. Depalma, Bs.As., 1994, pag. 343.. 3

seguridad y justicia: el sistema quebró por expandirse más allá de lo posible como gasto público eficaz, dándose lugar a un nuevo modelo mundial y local.6 El nuevo Estado que pretende conformarse en el nuevo proceso reformista que siguió a la crisis tiene por objetivo la racionalización administrativa7; pero no se agota allí. Tiene en su germen motivos de racionalización (en pro de la deflación administrativa), pero también de simplificación (en pro de la sencillez, eficacia y economía de trámites), modernización (en pro de la actualización orgánica a medida de los nuevos cometidos estatales), intervención (en pro de la idoneidad de los medios de acción pública: policía, planificación, fomento y empresa) y regularización (en pro de la estabilidad de la Administración Pública).8 Por ello, puede afirmarse que las razones que dieron lugar al proceso privatizador vivido en Argentina durante la década pasada no se limitan a la mera reducción del déficit fiscal, como frecuentemente se afirma en análisis ligeros o superficiales. Existen otros motivos para que el Estado se desprenda de ciertas empresas públicas, tales como son el aumento de la eficiencia económica y la mejor distribución de la riqueza mediante una propiedad empresaria atomizada en distintos sectores sociales (que incluyen ahorristas, empleados y obreros de las propias empresas privatizadas).9 Para tal reforma, se han utilizados distintos instrumentos administrativos, con mayor o menor éxito en cada experiencia: privatización, concesión por iniciativa pública, concesión por iniciativa privada, licencia y permiso, provincialización, municipalización, cooperativismo, programa de propiedad participada, locación y administración10. Todos ellos implicaron que determinadas actividades o servicios públicos que hasta ese momento concretaba el Estado, en forma directa o a través de empresas o entes bajo su dominio, salieran de la órbita estatal, generalmente hacia un nuevo actor privado. Sin embargo, cuando se trata de servicios públicos, ello no implica que el Estado perdiera la titularidad del mismo: el antiguo art. 67 inc. 16 de la Constitución Nacional (actual art. 75, inc. 18 de la Constitución Nacional después de la reforma de 1994), que legitimó o justificó la explotación de los servicios públicos por particulares, partió de la concepción, embrionario en aquella época, de lo que actualmente se designa como la titularidad estatal de dichos servicios.11 Por ello en materia de servicios públicos se produce una transferencia de la “actividad”a los particulares. No se privatiza la titularidad, solo se transfiere el “ejercicio de una competencia”, que sigue siendo pública. Es decir, se despublifica “la actividad.12 6

Agustín Gordillo, “Después de la Reforma del Estado”, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, 2° ed., Buenos Aires, 1996, p. I-4 y ss. 7 En el caso español, el real decreto-ley del 16 de junio de 1995 (BOE del 20 de junio de 1995) es claro en este sentido cuando expresa en su preámbulo que "La racionalización del sector público es, pues, un proceso continuo cuyo fin último no es otro que la obtención de la mayor eficiencia..." 8 Roberto Dromi, "Derecho Administrativo", ob cit, p. 12. 9 Juan A. Zapata, "Desregulación", Ed. Tesis, Buenos Aires, p. 35. 10 Roberto Dromi, “Empresas públicas. De estatales a privadas”, Ed Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 32 y ss realiza un análisis de estos instrumentos en torno a la reforma estatal argentina. 11 Jorge Luis, Salomoni, “Aporte para una discusión sobre la titularidad estatal de los servicios públicos”, en Juan Carlos Cassagne et al, "Derecho Administrativo", Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 823. En tal sentido, en la disidencia al fallo de la mayoría de la Corte Suprema de la Nación en el caso “Davaro, Saul c/ Telecom SA” del 8 de septiembre de 1992, los jueces Barra y Fayt establecieron acertadamente la diferencia entre privatización relativa y absoluta y el régimen jurídico emergente de la Ley 23.696, al decir que la privatización por delegación de cometidos “…importa la transferencia, desde el sector publico al privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad; en cambio, si la transferencia hubiera sido de la titularidad de la competencia, ésta sería dejación , es decir un cese de la responsabilidad que tal titularidad supone”. 12 Ismael Farrando, ob. Cit., pag. 31

La Reforma del Estado en el nivel nacional fue impulsada por la Ley 23696 de Reforma del Estado y su Decreto Reglamentario 1105/89, acompañados por la Ley 23697 de Emergencia Económica,13 instrumentos que sentaron las bases jurídicas para el proceso de transformación estatal, implementando un sistema de privatización y las pautas generales a seguir en el que el Estado Nacional abandonó el rol de empresario y prestador de bienes y servicios, y sentando las bases para una política de desregulación de la economía. El proceso de privatización en la Argentina produjo una retirada del Estado del campo de los servicios publicos para dar paso a las empresas privadas que tomaran a su cargo “la gestión de los mismos” En consecuencia de ello el Estado a cambiado su rol de “gestor” por el de “controlador” ; pero como es máxima conocida en el Derecho Publico que “quien concesiona no puede controlar”, se han tenido que crear los entes reguladores para encargarse del control de la actividad concesionada.14 A partir de dichos instrumentos, en menos de un año y medio pasaron al ámbito privado las empresas estatales Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTel)15, Aerolíneas Argentinas Sociedad del Estado16, el corredor Rosario-Bahía Blanca de Ferrocarriles Argentinos17, 10.000 kilómetros de carreteras concesionadas18, los contratos de explotación petrolera de las áreas centrales y secundarias de Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF)19, la venta de acciones de la empresa Polisur Argentina SA, Monómeros Vinílicos Sociedad Mixta, Petropol Sociedad Mixta, Induclor20, los canales de televisión LS 84 TV Canal 11 y LS 85 TV Canal 1321 y las radios emisoras LR5 Radio Excelsior22 y LR3 Radio Belgrano23. 13

Observa Pascual Caiella, en “La Reforma del Estado y Privatizaciones en la Argentina,” Revista de Derecho Administrativo n° 11, Depalma, Bs. As. 1992 pag. 653 que la privatización en la Argentina presentó notas peculiares debido a que la emergencia fue su fundamento, lo que le imposibilitó erigir un sistema que permitiera la transformación de una manera más adecuada. Señala así mismo en su Pag. 654 que el proceso de Reforma del Estado, en lo que se refiere a su aspecto fundamental de las privatizaciones, no obedeció a un proceso evolutivo de acompañamiento de las transformaciones económicas, sociales y políticas; sino, por el contrario, al obedecer a una situación “fáctica” de “emergencia”, se hizo necesario un “cambio súbito”. En este sentido, ver FARRANDO, Ismael ob. Cit. Pag. 34 14 Ismael Farrando, ob. Cit.,pag.38 15 Por Decreto 731/89 (BO 14/09/1989) se reglamentó su privatización en el marco de la Ley 23696 16 El Decreto 1591/89 (BO 27/12/1989) dispuso el marco jurídico de la privatización de la línea aérea estatal. Por Decreto 461/90 (BO 13/03/1990) se dispuso el llamado a licitación para la privatización parcial de Aerolíneas Argentinas Sociedad del Estado y su participación accionaria en Buenos Aires Catering SA y la totalidad del capital social de la Empresa Operadora Mayorista de Servicios Turísticos SE. 17 Por Decreto 666/89 BO 06/09/1989) se dispuso la intervención de Ferrocarriles Argentinos y la ejecución de la Ley 23696 por la modalidad de concesión integral de la explotación de las líneas o sectoeres de la red ferroviaria y produjo el llamado a licitación para la concesión de la explotación del corredor Rosario-Bahía Blanca, entre otros. 18 Por Decreto 823/89 (BO 02/10/1989) se fijó un programa de reconversión vial, a partir del cual se dio en concesión las rutas nacionales. Por Decreto 2074/90 (BO 05/10/1990) se dispuso la realización de la segunda etapa del Programa de Mejoras, Reparación, Construcción, Ampliación, Remodelación y Mantenimiento de la Red Vial Nacional, actualmente a cargo de la DIRECCION NACIONAL DE VIALIDAD, de acuerdo a lo establecido en los Decretos N° 823/89 y 1315/89. Por Decreto 4872/90 de la Provincia de Buenos Aires se aprobó el convenio celebrado entre la Nación y aquella transfiriendo el dominio y jurisdicción de la Ruta Nacional n° 2 al referido Estado provincial. 19 El art. 11° del Decreto 2074/90 (BO 05/10/1990) dispuso la realización de la segunda etapa del Programa de Concesiones de Areas Secundarias de la empresa YACIMIENTOS PETROLIFEROS FISCALES (YPF); mientras que el art. 12° del mismo instrumento dispuso la ejecución de la Segunda Etapa del Programa de Asociación de la empresa YACIMIENTOS PETROLIFEROS FISCALES (YPF) con entidades privadas para la explotación de Areas Centrales. 20 Por Ley 24045 (BO 31/12/1991) aprueba en los términos de la Ley 23696 la declaración de “sujetas a privatización” de las entidades que operan en el ámbito del Ministerio de Defensa. La Ley 23809 (BO 19/09/1990) aprueba la declaración de “sujeta a privatización” de Altos Hornos de Zapala de la Dirección General de Fabricaciones Militares.

Con posterioridad, y una vez que el movimiento privatizador estaba consolidado, se privatizaron, entre otras, Obras Sanitarias de la Nación (OSN)24, Agua y Energía Sociedad del Estado25, Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires (SEGBA)26, Empresa Nacional de Correos y Telégrafos (ENCOTEL)27, Hidroeléctrica Norpatagónica Sociedad Anónima (Hidronor SA)28, Gas del Estado Sociedad del Estado29, el paquete accionario de YPF (convertida a esos efectos en Sociedad Anónima)30, Somisa Sociedad Mixta31, la red de accesos a la Ciudad de Buenos Aires32, Líneas de Ferrocarriles Gral Urquiza, San Martín, Mitre, Roca33, Subterráneos de Buenos Aires Por Resolución 1282/92 (BO 15/09/1992) se dispone la venta en licitación pública con base de los activos de la Fabrica Militar de Acido Sulfídrico. Por Decreto 1386/90 (BO 31/07/1990) se dispone la venta por licitación pública de las acciones que el Estado Nacional posee en Polisur Sociedad Mixta. Por Decreto 1386/90 (BO 31/07/1990) se dispone la venta por licitación pública de las acciones que el Estado Nacional posee en Petropol Sociedad Mixta. 21 Por Decreto 830/89 (BO 26/09/1989) se llama a concurso público para la adjudicación de las licencias para la prestación y explotación, en la Capital Federal, de las emisoras de televisión LS 84 TV Canal 11 y LS 85 TV Canal 13. 22 Por Decreto 872/90 (BO 14/05/1990) se llama a concurso para la adjudicación de la licencia para la prestación y explotación de la emisora LR5 Radio Excelsior. 23 Por Decreto 875/90 (BO 14/05/1990) se llama a concurso para la adjudicación de la licencia para la prestación y explotación de la emisora LR3 Radio Belgrano. 24 El artículo 3° del Decreto 2074/90 (BO 05/10/1990) dispuso la Concesión de los Servicios de Distribución y Comercialización actualmente prestados por OBRAS SANITARIAS DE LA NACION y la consecuente operatividad de las plantas de producción y tratamiento para la atención de dichos servicios 25 Por Decreto 634/91 (BO 17/04/1991) se produce la reconversión del sector eléctrico. Por Ley 24065 (BO 16/01/1992) se produce la regulación del sector eléctrico, sujetando a privatización total la actividad de generación y transporte a cargo de las empresas SEGBA, Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado e Hidroeléctrica Norpatagónica Sociedad Anónima. 26 El art. 2° del Decreto 2074/90 (BO 05/10/1990) dispuso la Concesión Integral de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica del Gran Buenos Aires, actualmente operada por SERVICIOS ELECTRICOS DEL GRAN BUENOS AIRES SOCIEDAD DEL ESTADO (SEGBA). Esta operación fue acompañada de una reconversión del sector eléctrico concretada por el Decreto 634/91 (BO 17/04/1991) y por la regulación del sector eléctrico introducida por la Ley 24065 (BO 16/01/92). 27 El art. 8° del Decreto 2074/90 (BO 05/10/1990) dispuso la Concesión de los Servicios actualmente prestados por la EMPRESA NACIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS (ENCOTEL). El Decreto 2793/92 (BO 07/02/1992) reestructura los servicios de correos y crea la EMPRESA NACIONAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS SOCIEDAD ANÓNIMA (ENCOTESA), convocándose por Decreto 265/97 (BO 25/03/1997) a licitación pública a los fines de otorgar la concesión de todos los servicios postales, monetarios y de telégrafos prestados por ENCOTESA). 28 Por Ley 24065 (BO 16/01/1992) se produce la regulación del sector eléctrico, sujetando a privatización total la actividad de generación y transporte a cargo de las empresas SEGBA, Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado e Hidroeléctrica Norpatagónica Sociedad Anónima. 29 El art. 1° del Decreto 2074/90 (BO 05/10/1990) dispuso la Concesión Integral de Distribución y Comercialización de Gas de la empresa GAS DEL ESTADO SOCIEDAD DEL ESTADO. Por Ley 24076 (BO 12/06/1992) se dictó un marco regulatorio de la actividad gasífera y se dispuso en el art. 74 la privatización de Gas del Estado Sociedad del Estado, sustituyéndose toda declaración anterior. 30 Por Ley 24145 (BO 06/11/1992) se concretó la transformación empresaria y privatización de capital de Yacimiento Petrolíferos Fiscales SE en YPF SA, convalidándose el decreto 2778/90, declarando sujeta a privatización el capital social de YPF SA. 31 Por Decretos 144/92 (BO 15/07/1992), 1648/92 (BO 10/09/1992) y 1652/92 (BO 11/09/1992) se crea la Aceros Paraná SA, y llama a concurso-subasta público con base, para la transferencia del paquete accionario mayoritario. 32 Por Decreto 2637/92 se estableció que la construcción, mejora, reparación, conservación, ampliación, remodelación, mantenimiento, administración y explotación de los accesos que integran la red de accesos a la ciudad de Buenos Aires serían dados en concesión en el marco de la Ley 23969. 33 El art. 10 del Decreto 2074/90 (BO 05/10/1990) dispuso la continuidad del Programa de Concesión Integral de la Explotación de sectores de la Red Ferroviaria Nacional, actualmente explotadas por la empresa FERRROCARILES ARGENTINOS, con las redes de los Ferrocarriles Bartolomé Mitre y San Martín y remanentes del Ferrocarril

Sociedad del Estado34, Ferrocarriles Metropolitanos35 y el dragado y señalización de la Hidrovía sobre el Río Paraná36. También fueron privatizados la Estación Terminal de Ómnibus Retiro de la Ciudad de Buenos Aires37, de la Caja Nacional de Ahorro y Seguros,38 Pueros,39 de las unidades de campaña y elevadores de la Junta Nacional de Granos,40 el Hipódromo Argentino,41 Aeropuertos42 y Banco Hipotecario Nacional43. Además, se ha encaminado el proceso privatizador de la actividad nuclear44 Este marcado movimiento reformista, que modificó significativamente la estructura que el Estado Nacional había desarrollado durante el modelo estatal intervensionista, fue reflejado en las distintas jurisdicciones provinciales a través de sus propios programas de transformación estatal hacia los nuevos paradigmas de finales de siglo.

Sarmiento no incluidos en el corredor Rosario-Bahía Blanca, excluidos los tramos correspondientes a los servicios suburbanos y urbanos de la ciudad de Buenos Aires, comprendidos en la red de Ferrocarriles Metropolitanos. 34 El art. 13° del decreto 2074/90 (BO 05/10/1990) dispuso la Concesión de Explotación de los Servicios prestados por la empresa SUBTERRANEOS DE BUENOS AIRES SOCIEDAD DEL ESTADO. Por Decreto 1143/91 (BO 21/06/1991) se desarrolla el proceso privatizador mediante concesión de los servicios referidos. 35 Por Decreto 502/91 (BO 27/03/1991) se escinde de Ferrocarriles Argentinos la administración de los ferrocarriles suburbanos y se crea la empresa Ferrocarriles Metropolitanos SA. Por Decreto 1143/91 (BO 21/06/1991) se desarrolla el proceso privatizador mediante concesión de los servicios ferroviarios referidos. 36 Por Decreto 863/93 (BO 05/05/1993) impulsa el llamado a licitación pública por el régimen de concesión de obra pública por peaje con el fin de adjudicar la modernización, ampliación, operación y mantenimiento del sistema de señalización y tarea de redragado y mantenimiento de la vía navegable troncal. 37 Por Decreto 2175/92 (BO 01/02/1992) se llama a licitación pública para la concesión de la administración, explotación comercial, reparaciones, ampliaciones y servicios complementarios de la Estación Terminal de Ómnibus de Retiro. 38 Por Decretos 2514/91 (BO 04/12/1991) y 82/93 (BO 29/01/1993), y Ley 24155 (BO 30/10/1992) se declara sujeta a privatización e impulsa la misma de la Caja Nacional de Ahorros y Seguros, disponiéndose por Resolución MEyOSP 908/93 (BO 31/08/1993) el llamado a licitación dispuesta por resolución 143/93. 39 Por Decreto 2074/90 (BO 05/10/1990) se dispone la concesión de obras y servicios a cargo de la Administración General de Puertos Sociedad del Estado en los puertos de Buenos Aires, Bahía Blanca, Quequén, Rosario, Santa Fe y Ushuaia. 40 Por Decreto 2074/90 (BO 05/10/1990) se dispone la privatización de las mismas. 41 Por Decreto 292/92 se dispone el llamado a concurso público para conceder la explotación del Hipódromo Argentino. 42 Por Decretos 375/97 (BO 25/04/1997) y 500/97 (BO 03/06/1997) y Resolución 352/97 (BO 25/06/1997) se llama a licitación pública para otorgar la concesión de la explotación, administración y funcionamiento de los aeropuertos de Buenos Aires, Bariloche, Comodoro Rivadavia, Córdoba, Esquel, Ezeiza, Formosa, General Pico, Iguazú, La Rioja, Mendoza, Posadas, Río Gallegos, Río Grande, Santiago del Estero, Santa Rosa, Viedma, Villa Reynolds, Salta, Tucumán, Catamarca, Paraná, Río Vuarto, Bahía Blanca, San Fernando, Trelew, San Luis, San Rafael, Resistencia, Corrientes, Jujuy, San Juan, Malargüe, Puerto Madryn, Reconquista, Mar del Plata, Rosario y Santa Fe. 43 La Ley 24855 (BO 25/07/1997) fija las pautas para la privatización de dicha entidad bancaria , disponiendo su privatización mediante su transformación en sociedad anónima y la venta de las acciones representativas de su capital social en bolsas y mercados del país y del exterior. 44 La Ley 24804 (BO 25/04/1997) sujeta a privatización la actividad vinculada al ciclo de combustible nuclear con destino a la generación nucleoeléctrica a escala industrial o de investigación, y a la producción y aplicaciones de radioisótopos y radiaciones que desarrolla la Comisión Nacional de Energía Atómica, en forma directa o asociada con otras entidades. considerado ello tanto en su totalidad como en cualquiera de sus partes componentes y da las pautas rectoras de tal proceso.

LA REFORMA DEL ESTADO EN ARGENTINA Y SU PROYECCIÓN EN EL ESTADO DE MENDOZA. Desarrollo de la transformación estatal en Mendoza En el caso de la Provincia de Mendoza, en consonancia con la política nacional45, se produjo un proceso de Reforma del Estado que avanzó sobre las distintas actividades ubicadas en el sector público que resultaban en principios trasladables al sector privado. Dicho proceso se inició con una primera aproximación a los objetivos nacionales que el Estado mendocino concretó por medio de la Ley 5782,46 la que adhirió parcialmente a la Ley Nacional 23696 de Reforma del Estado y estableció el objetivo de promover la descentralización de los recursos del Estado y la generación de empleo en zonas de subocupación y desempleo. Para ello, dispuso exclusivamente la adhesión del Estado de Mendoza al art. 59 de la referida norma nacional, el que refiere a un Plan de Emergencia del Empleo mediante la afectación de fondos para encarar obras públicas de mano de obra intensiva, que sustituya cualquier tipo de trabajo por medio mecánico. Con posterioridad, por Ley 607247 se aprobó un acuerdo suscripto entre el Estado de Mendoza y la Nación, en el que la provincia se compromete a propender a la privatización total o parcial o a la concesión total o parcial de servicios, prestaciones u obras, cuya gestión actual se encuentre a cargo de las provincias o a la liquidación de las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o parcialmente a las provincias, y a adoptar las modalidades, procedimientos y acciones establecidos por los artículos 1 a 7, 8 a 13, 15 a 19, 21 a 40, 60, 61, 62 y 63 de la Ley Nacional 23696 de Reforma del Estado, y por los artículos 1 y 2, 23, 36, 42 a 47, 60 y 61 de la Ley Nacional 23697 de Emergencia Económica, los que adecuados al ordenamiento provincial, serán de aplicación directa en las provincias. En este contexto general, se desarrolló una acción de gobierno que sistemáticamente introdujo una política de retroceso de la actividad estatal en diversos sectores económicos en los que actuaba hasta ese momento. Con el correr del tiempo, se desarrolló un proceso de privatización que alcanzó a los Banco de Mendoza y de Previsión Social,48 a Bodegas y Viñedos Giol Empresa Estatal, Industrial y Comercial49, a la Terminal de Ómnibus de la capital provincial50, a Energía Mendoza Sociedad del Estado (EMSE)51, a Obras Sanitarias Mendoza Sociedad del Estado (OSMSE)52. Se concesionó igualmente los sistemas de generación eléctrica.53 45

Roberto Dromi, “Empresas públicas. De estatales a privadas”, Ed Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 32 y ss realiza un análisis de la reforma estatal argentina a nivel nacional. 46 BO 27/12/1991 47 BO 29/11/1993. 48 Por Ley 5805 (BO 24/12/1991) se transforma la tipicidad jurídica de los entes estatales "Banco de Mendoza" (ley no 4926) y "Banco de Previsión Social" (ley no 3894), en Sociedades Anónimas. Por Ley 6276 (BO 24/03/1995) se autoriza al Poder Ejecutivo a proceder a la privatización simultánea del Banco de Mendoza Sociedad Anónima y del Banco de Previsión Social Sociedad Anónima, a través de la venta de los paquetes accionarios de propiedad de la provincia de Mendoza y conforme al procedimiento previsto por el art. 18o de la Ley Nacional 23696, Por Ley 6411 (BO 16/07/1996) se aprobó el procedimiento licitatorio convocado por Decreto 1612/95 para la venta al sector privado del noventa por ciento (90%) del capital social de los Bancos de Mendoza SA y de Previsión Social SA, respectivamente. 49 La Ley 5814 (BO 21/01/1992) dispuso que el Poder Ejecutivo debía proceder a la liquidación total y definitiva de "Bodegas y Viñedos Giol Empresa Estatal, Industrial y Comercial", propiedad de la Provincia de Mendoza. 50 Por Ley 5824 (BO 25/03/1992) se ratifica el contrato de concesión onerosa de la administración, mantenimiento, ejecución de obras y explotación comercial de servicios anexos de la Estación Terminal de Ómnibus Mendoza. 51 Mediante la Ley 6498 (BO 18/06/1997) se facultó al Poder Ejecutivo a dividir las actividades empresarias de EMSE, separando aquellas destinadas a la distribución de la distribución eléctrica y que revisten el carácter de servicio público,

Dicho proceso, continúa actualmente en desarrollo mediante las acciones impulsadas por la ley 6921,54 que dispone entre otras medidas la reestructuración de los entes reguladores, la transformación de la Dirección de Transportes y Vías de Comunicación dependiente del Poder Ejecutivo en un nuevo ente regulador, la liquidación inmediata y total de Nuclear Mendoza Sociedad del Estado, e impulsa la reestructuración del Instituto Provincial de Juegos y Casinos, de la Dirección provincial de Vialidad, del Instituto Sanidad y Calidad Agropecuaria de Mendoza, de los Hospitales Públicos descentralizados, del Centro de Congreso y exposiciones, de la estructura ministerial. Dispone además las pautas temporales para la finalización de los procesos de liquidación que se gestionaron a partir de los antiguos organismos estatales EMSE, OSMSE, Bodegas y Viñedos GIOL y Ente de Fondos Residuales de los bancos de Mendoza SA y de Previsión Social SA (EFOR).

de aquellas destinadas a la generación eléctrica. Dispuso la conformación de tres Sociedades Anónimas, debiendo ser el objeto principal de dos de ellas (EDEMSA y EDESTESA) la realización de actividades de distribución de energía eléctrica, y el de la tercera (GEMSA) la producción de energía eléctrica. Autorizó al Poder Ejecutivo y a EMSE a transferir a EDEMSA y EDESTESA la concesión para la prestación del servicio de distribución eléctrica y a GEMSA la concesión de las centrales hidroeléctricas administradas por EMSE, así como los activos y pasivos correspondientes. Establece además el procedimiento para la venta de las acciones de EDEMSA, EDESTESA; GEMSA, y a concesionar las centrales de generación existentes. 52 Por Ley 6044 (BO 20/09/1993) se concretó el reordenamiento institucional y prestación de los servicios de provisión agua potable y saneamiento, y se declara “sujeta a concesión" el servicio publico de provisión de agua potable, desagües cloacales e industriales, cuya gestión se encontraba a cargo de "Obras Sanitarias Mendoza Sociedad del Estado". A tal fin, el Poder Ejecutivo constituía una o mas sociedades anónimas, cuyo único objeto social será la prestación de los servicios de provisión de agua potable y de saneamiento en las áreas territoriales de operación que se definan en el acto respectivo. Mediante Decreto 1530/94 se constituyó Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima. 53 Por Ley 6088 (BO 21/12/1993) se concedió a Hidroeléctrica Los Nihuiles SA (HINISA) el Sistema Hidroeléctrico Los Nihuiles, compuesto por los diques El Nihuil y Valle Grande, las centrales hidroeléctricas Nihuil I, II y II, y las obra complementarias, sobre el Río Atuel. Igualmente, se concedió a Hidroeléctrica Diamante SA (HIDISA) el uso del Sistema Hidroeléctrico Diamante SA, integrado por los Diques y respectivos complejos hidroeléctricos "Agua del Toro", "Los Reyunos" y "El Tigre", sobre el Río Diamante. Por contrato celebrado entre EMSE y la empresa Hidronihuil SA, aprobado por Decreto 920/94 se concedió a dicha empresa la construcción, operación y mantenimiento de la Central Hidroeléctrica Nihuil IV. La ley 5274 (BO 09/12/1987) autorizó al poder Ejecutivo a realizar las obras correspondientes al aprovechamiento integral del Río Mendoza – Proyecto Potrerillos. Por Ley 6498 (BO 18/06/1997) se facultó al Poder Ejecutivo a conceder al adjudicatario de la obra Aprovechamiento Integral del Río Mendoza proyecto potrerillos, o en su caso, a la sociedad anónima que se constituya para la ejecución de la obra, la concesión para el uso del agua y del cauce para generación de energía eléctrica que implica dicha obra nueva, y de las instalaciones de las ya existentes Centrales Hidroeléctricas Cacheuta y Álvarez Condarco, administradas a ese momento por EMSE. 54 BO 15/08/2001

LA REFORMA DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS VINCULADAS AL AGUA EN MENDOZA La importancia de la gestión hídrica en la realidad mendocina Cuyo, región geográfica que abarca a la Provincia de Mendoza, nos adelanta desde la toponimia local la importancia del recurso hídrico en el área: el término "cuyo", etimológicamente, proviene del nativo vocablo huarpe "cuyum" que refiere a las arenas del desierto.55 La Provincia de Mendoza, en el centro-oeste de la República Argentina, presenta características netamente áridas, con caudales en sus ríos sumamente escasos56 y cuencas irrigadas que reciben aproximadamente un promedio de 200 milímetros de precipitaciones por año, con localidades donde la precipitación anual alcanza sólo 98 milímetros (El Retamo, Lavalle). Esta situación se ve agravada por un alto índice de evapotranspiración, lo que da lugar a un pronunciado déficit hídrico57. En los territorios áridos, el agua suele valer incluso más que la tierra58, y su adecuado uso es la base de la 55

Juan Isidro Maza, "Toponimia, tradiciones y leyendas mendocinas", Ed. Fundación Banco de Boston, Buenos Aires, 1990, p 20. 56 Considerando la Provincia de norte a sur, puede observarse que el territorio está conformado por cinco cuencas con ríos de diferentes caudales: el Mendoza con un caudal medio anual de 50,1 m3/s; el Tunuyán con 38,5 m3/s; el Diamante con 37,4 m3/s; el Atuel con 35 m3/s; y el Grande-Colorado, con 114 m3/s.Dichas cuencas, en total, producen un derrame bruto anual medio de unos 8400 hm3, de los que son aprovechables con la actual infraestructura, como volumen neto, unos 4666 hm3. 57 Adolfo Borfman et al, “Meteorología e Hidrología”, en Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), “Los Recursos Hidráulicos de Argentina”, Tº 2, Ed. CFI, Buenos Aires, 1969, p. 48 y ss. Elena Chiozza, Ricardo Figueira et al, “Atlas Total de la República Argentina”, Vol. 2, Ed. CEAL, Buenos Aires, 1982, p. 222 y ss. Juan Roccatagliata et al, “La Argentina: geografía general y marcos regionales”, Ed. Planeta, Buenos Aires, 1992, p. 623 y ss. 58 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, Ed. Valerio Abeledo Bs. As. 1939, p 62 y ss., observa que el agua presenta un valor económico y se encuentra sometida a la ley económica de la oferta y la demanda, sin que se pueda distinguir aquellos casos en que el vital elemento satisface necesidades humanas inmediatas y aquellos casos en que cumple un fin industrial. Para corroborar su afirmación contempla múltiples ejemplos, en especial la relación entre el valor inmobiliario y el derecho de agua en zonas bajo irrigación. Guillermo Cano, “Aspectos institucionales y jurídicos”, en Comisión Económica para América Latina y El Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), “Los Recursos Hidráulicos de Argentina”, Tº 7, Ed. CFI, Buenos Aires, 1969, p 551; Guillermo Cano, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del autor, Mendoza, 1967, p 22, observa que en Mendoza la atribución de derecho de agua a una propiedad eleva hasta 1000 veces el valor de la misma, lo que exterioriza un indubitable valor económico de la prerrogativa de uso del agua. Elías Villanueva y Julián Barraquero, Mensaje de la Gobernación a la Honorable Legislatura de la Provincia elevando el proyecto de la Ley de Aguas de 1884, publicado en Revista “Agua”, n° 13, Ed. DGI, abril/junio 1966, p 46, observaban concordantemente con los autores expresados que "un pedazo de tierra no vale por su simple extensión sino por lo que es capaz de producir. La fecundidad de nuestro suelo depende del agua, y si el Gobierno es quien la quita y distribuye antojadizamente, la propiedad raíz estaría a su merced y no habría propiedad territorial sino una simple gracia otorgada por él". Josep C. Vergés, “Una política económica para el agua”, Ed. Círculo Empresario, Madrid, 1998, p. 57, explica que el valor de las tierras de regadío muestra lo que estaría dispuesto a cobrar un agricultor para dejar de

prosperidad regional59. En tal contexto, en el Estado de Mendoza los recursos hídricos adquieren una importancia fundamental para el desarrollo socioeconómico de la Provincia y de sus hábitat, siendo por ello de trascendencia analizar el paradigma estatal que en torno a los mismos se desarrolla. Más aún, si observamos que en la actualidad se recomienda asignar prioridad al análisis y al cambio institucionales dentro de los subsectores de uso del agua y del sector de los recursos hídricos, incluso por encima de la construcción de infraestructura física.60 El reciente movimiento de transformación estatal que ha caracterizado los años finales del siglo XX ha actuado sobre las distintas instituciones hídricas de la Provincia de Mendoza,61 privatizando mediante transformación societaria y venta en algunos casos, concesionando la explotación en otros, o readecuando la estructura administrativa en otros. La Administración General de las Aguas a) Introducción Reviste especial consideración analizar la transformación del Estado en el proceso reformista que se ha producido en torno a la administración del agua en Mendoza. Ello, en cuanto contrariamente al paradigma privatizador vivido como regla en el proceso de reforma estatal en curso, el sector público responsable de la gestión hídrica en general, y de su distribución entre quienes tienen derecho al uso, se ha limitado a propiciar una mera racionalización mediante la consolidación de la descentralización de funciones operativas hacia consorcio de usuarios, y la adopción de una economía de escala apropiada a cada unidad de servicio. Este modelo de gestión pública que ha subsistido en medio de un Estado que desgranaba sus actividades hacia un sistema empresarial privado62, puede explicarse por diversos motivos. La administración del agua en Mendoza es realizada en un doble nivel: por un lado un organismo que, si bien es estatal, reviste un carácter “extra-poder” y participativo, lo que le permite mantener una idiosincrasia técnica y una cierta independencia de la gestión general del gobierno estatal y sus avatares políticos y económicos. Por otro lado, la administración de la operación del sistema de distribución hídrica descansa en organismos que, si bien son públicos, resultan de naturaleza no estatal y presentan un manejo altamente democrático y directo por los mismos usuarios. Esta situación, que en gran medida coincide con las recomendaciones que expertos y organismos internacionales formulan63, ha permitido que a través de las épocas el Departamento regar y pasar a secano, y considera que este diferencial de valor del regadío puede utilizarse como equivalente al máximo coste de una nueva infraestructura. 59 Sin pretender reducir el concepto de prosperidad a una mera apreciación económica, un uso más intensivo del agua puede intensificar el crecimiento económico de un área. Así, la relación que surge entre el caudal de la cuenca del Río Mendoza, base de toda actividad humana, y el alto desarrollo económico concentrado en la misma, permite observar una alta productividad en dicha área por volumen de agua consumido: el Producto Bruto Geográfico por m3 en la cuenca es de $ 5,39, mientras que el promedio provincial es de $ 1,76. 60 Banco Interamericano de Desarrollo, “Estrategia para el manejo integrado de los recursos hídricos”, Washington, DC, 1998, p. 10. 61 Joseé María Sumpsi Viñas et al, “Políticas e instrumentos de la gestión del agua en la agricultura”, Cap. 1, vol. I, versión provisional, Ed, Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), Roma, octubre 2001, p. 23, observa que la crisis del modelo de financiación pública de las políticas hidráulicas se produjo a finales de los años ´80 y principio de los ´90, lo que conlleva al proceso reformista vivido en la materia. 62 Debe tenerse presente que, como observa Carl Bauer, “Contra la corriente”, Ed. LOM, 2002, Santiago de Chile, p. 176, las privatizaciones y el libre mercado no eliminan la necesidad de procesos públicos y políticos de toma de decisiones, pudiendo existir el riesgo de que se constituyan en una instancia inadecuada para ordenar y distinguir los intereses públicos de los privados. 63 Al respecto, Miguel Solanes y David Getches, "Practicas recomendables para la elaboración de leyes y regulaciones

General de Irrigación se mantenga como un organismo estatal mesurado y con las finanzas relativamente equilibradas. Además, la aridez que caracteriza al territorio mendocino ha impregnado en la población ciertos valores e idiosincrasia que se ven reflejados en los referidos organismos: la resistencia cultural al cambio de dicho sistema es palmaria y por ello políticamente inviable.64 Sin perjuicio de ello, el movimiento de racionalización y reducción del Estado no ha dejado al margen a las instituciones referidas, procurando una descentralización desde el ente estatal a los consorcios públicos no estatales que conforman los usuarios, y una racionalización de estos en una escala apropiada65. b) La evolución de la gestión del agua en Mendoza El paradigma estatal en materia de administración del recurso hídrico en Mendoza ha presentado diversos matices a través de su historia. La trascendencia del agua en la realidad geográfica mendocina ha producido que su gestión sea incluso anterior al surgimiento y consolidación de la civilización occidental en la zona.66 De allí que el sector público tuvo que tomar una posición sobre el agua, con el consiguiente reflejo en las instituciones de gobierno, desde el mismo comienzo de la institucionalidad. Durante su dependencia de la corona española, las disposiciones sobre agua eran producto de los correspondientes órganos coloniales, quienes adoptaron ciertas medidas en orden a la utilización y preservación del agua. Es un hecho que hasta 1852 la intervención estatal se limitó fundamentalmente a regular el uso del agua y dejó librada a la actividad e iniciativa particular -salvo contadas excepciones que caracterizaron a la segunda etapa referida- la realización de las obras de captación y distribución de aguas.67 relacionadas con el recurso hídrico. Informe de buenas prácticas", Ed. Banco Interamericano de desarrollo (BID), Washington, DC, 1998, realizan una serie de recomendaciones sobre administración, creación de sistemas institucionales, implementación de la participación e implementación de la descentralización que en cierta medida pueden verse reflejadas en el esquema legal mendocino. Igualmente, Miguel Solanes y Fernando González Villareal, "Los Principios de Dublín reflejados en una evaluación comparativa de ordenamientos institucionales y legales para una gestión integrada del agua", Ed Global Water Partnership (GWP), Estocolmo, 2001, p. 22 observa el encuadre institucional de Mendoza como una aplicación de los Principios de Dublín de 1992 en materia de participación. 64 A modo de ejemplo, por Ley 6896 (BO 30/05/2001) se autorizó una reforma constitucional parcial, observándose en forma expresa que la Convención Constituyente convocada al efecto debía abstenerse, en especial, de variar la jerarquía constitucional del departamento General de Irrigación. 65 Banco Interamericano de Desarrollo, “Estrategia para el manejo integrado de los recursos hídricos”, Washington, DC, 1998, p.17, observa la importancia de lograr la descentralización al nivel apropiado más bajo a efectos de evitar fragmentaciones y toma de decisiones por sectores aislados, y recuerda las experiencias de privatización de la generación hidroeléctrica, riego y abastecimiento poblacional que han fraccionado a las entidades subsectoriales de manejo del recurso hídrico en perjuicio de la administración del proceso. 66 María Verónica Godoy, "Los Huarpes y su cultura", Ed. Tintar, 2° ed., Mendoza, 1999, p. 46 y 90 observa en el pueblo Huarpe, antiguos pobladores del desierto mendocino, el desarrollo de una etapa agro-alfarera a partir del año 500 A.C., con elementos de labranza y pequeñas redes de irrigación que se habrían mejorado con el aporte ingenieril de la influencia incaica. Julio Lemos, citado por Agustín Álvarez, “Breve historia de la Provincia de Mendoza”, Ed. Imprenta Oficial y Escuela de Arte para Penados, Mendoza, 1932, p. 17, observa que el establecimiento de la ciudad de Mendoza, primer asentamiento español en la región cuyana fundada por el capitán español Dn. Pedro del Castillo el 2 de marzo de 1561, fue concretado sobre un terreno ya culturizado previamente mediante la sistematización de canales y acequias, en “una vasta colonia agrícola al norte del río (Mendoza), del que habían derivado tres grandes canales, con los nombres de sus caciques principales: Allaime, Tobar y Zanjón Guaymallén, delineados, según le dijeron, por unos ingenieros enviados por Yupanqui, octavo emperador de la dinastía inca”. La extensión de esa colonia ha sido cifrada en unas 15.000 hectáreas bajo regadío al momento de la conquista, conf. Guillermo Cano, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. del autor, Mendoza, 1967, p 15. 67 Guillermo Cano, "Bosquejo del Derecho Mendocino Intermedio de Aguas", Ed. Instituto de Historia del Derecho Argentino, Universidad de Buenos aires, Buenos Aires, 1943. p 18.

Así, a partir de la conquista española, la obra hidráulica nativa fue completada y expandida sobre las nuevas necesidades del surgente núcleo poblacional, levantando una economía de viñedos y campos cultivados con trigo y maíz que hacia la mitad del siglo XVII crecería por la aceleración de la expansión de las viñas como consecuencia del aumento del comercio con el litoral atlántico, donde los vinos y aguardientes cuyanos desplazaron del mercado a los provenientes del Paraguay68. Con la revolución de mayo de 1810, los nuevos gobiernos patrios comenzaron a perfilar instituciones de gestión hídricas que continuaron con la administración que hasta ese entonces correspondía a los tradicionales órganos coloniales. Este nuevo gobierno que se consolidó a partir del movimiento revolucionario, no implicó de por sí una inmediata transformación del Estado hacia un nuevo paradigma: hasta ese momento el modelo estatal había conformado una estructura de centralización administrativa que concentraba, acorde al régimen monárquico al que pertenecía, el poder decisorio y la ejecución de los actos públicos en órganos coloniales subsumidos en una estructura jerárquica; y la conformación del régimen patrio no modificó en lo inmediato esa tendencia, siendo el orden jurídico español una de las fuentes de mayor importancia en la conformación del nuevo régimen local. Pero ello no impidió que durante la conformación de un gobierno patrio de las aguas se evolucionara, dentro de la centralización administrativa referida, hacia una descentralización burocrática o desconcentración, lo que implicó un paulatino cambio de concepción hacia la estructura estatal descentralizada administrativamente que posteriormente se presentaría como nuevo paradigma estatal y subsistiría -como se ha expresado- fortalecida hasta nuestros días. Y es junto con la emancipación que Mendoza adopta un régimen institucional específico para la administración del agua, mediante la conformación de una autoridad especialmente competente en el gobierno del recurso: el Juzgado General de Aguas. Dicho órgano, denominado así en oposición a los "jueces particulares" de cada hijuela69, era dependiente del gobierno provincial, y fue creado por el Cabildo de Mendoza, designándolo como "Regidor Juez de Aguas". No consistía en una desmembración del centralizado poder estatal, sino sólo en una desconcentración administrativa, por lo que el referido Regidor resultaba un dependiente del Cabildo, conservando este último una marcada jerarquía sobre aquel. A su vez, a medida que las extensiones de cultivos y su implantación en zonas alejadas impidieron al Juez General de Aguas atender personalmente la administración de las aguas, se crearon “Subdelegaciones de Aguas”70 a cargo de funcionarios dependientes del Juez General de Aguas, marcándose así la tendencia a la desconcentración o descentralización burocrática a la que aspiraba el paradigma estatal de la época. El cargo de Juez de Aguas como órgano específico en materia hídrica se mantuvo hasta 1870, excepto por una supresión momentánea -y consiguiente traspaso de responsabilidades al órgano de policía-que se produjo entre 1825 y 1833.71

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Alberto Daniel Gago, “Rupturas y conflictos en la historia económica de Mendoza”, Ed, Centro de Estudios e Investigaciones Regionales, Mendoza, 1999, p 11. 69 Los que como se desarrollará, resultaban preexistentes a la autoridad estatal específica en materia de aguas, y surgieron con motivo de la organización espontánea del riego en Mendoza. 70 Si bien en la actualidad las Subdelegaciones responden a las unidades territoriales dadas por las cuencas hídricas de Mendoza, en un primer momento fueron creadas siguiendo las divisiones políticas del territorio. Su desarrollo histórico y evolución resultó propio del crecimiento del regadío en cada una de esos Departamentos políticos o áreas territoriales: San Martín (1853), Tunuyán (1864), San Martín y Junín (1871), San Carlos y Tupungato (1874), La Paz y La Dormida (1880), San Rafael (1882), San Martín, Junín y Rivadavia (1884) y Santa Rosa y La Paz (1884). 71 Por Ley del 11/5/1825 se suprimió el Cabildo y consiguientemente el cargo de Juez de Aguas creado en 1810, transfiriendo sus funciones al Juez de Policía. Sin embargo, la Ley del 16/12/1833 lo reestableció con las facultades que tenía antes de extinguirse.

En 1870, el Juez General de Aguas fue nuevamente suprimido por un breve espacio, en el que sus funciones quedaron a cargo del Ministerio de Hacienda,72 constituyéndose nuevamente por Ley del 16/5/1871.73 Sin embargo, como consecuencia de la pérdida de sus funciones jurisdiccionales74 por Decreto del 10/1/187375 se sustituyó el nombre de Juzgado General de Aguas por el de Inspección General de Irrigación, denominándose luego de la Ley de Aguas de 188476 como Departamento General de Aguas, base institucional del Departamento General de Irrigación que surge en la estructura estatal que establece la Constitución de 1894 y se consolida y profundiza en la Constitución de 1900 y en la vigente Constitución de 1916. Finalmente, merece una mención, a modo de preludio del sistema que surgiría a continuación del Departamento General de Aguas como un nuevo paradigma estatal en manejo del agua, la referencia al manejo autárquico del agua que la Constitución provincial de 1855 dispuso en manos de las Municipalidades. Si bien el proyecto del prestigioso Juan Bautista Alberdi, base sobre la que se sancionó el texto de 1855, desconocía absolutamente la temática hídrica y las 40.000 hectáreas irrigadas a esa fecha, la referida carta magna obtuvo en su articulado un claro perfil local y dispuso en su art. 57 inc. 3 que " Las municipalidades o cabildos son restablecidos. En cada cabeza de departamento se instalará una municipalidad. Su organización y atribuciones serán determinadas por una Ley que tendrá por bases constitucionales las siguientes: ... ...Las escuelas primarias, los establecimientos de beneficencia, la policía de salubridad y ornato, la distribución de las aguas y la justicia ordinaria de primera instancia serán de su resorte exclusivo". Dicho texto, reiterado en forma similar por la carta magna de 1871 y por ello vigente hasta 1894, otorgaba a las municipalidades el gobierno autárquico de las aguas de manera exclusiva, generando así un sistema de descentralización administrativa que se contrapone al régimen de desconcentración burocrática que fue efectivo durante ese mismo periodo. Sin embargo, y como hemos visto precedentemente, la realidad institucional mendocina configuró en forma paralela al régimen constitucional un sistema de administración que, de manera general, estuvo a cargo del Juzgado General de Aguas o sus continuadores. Es que el texto de la Constitución de 1855 fue en este aspecto letra muerta, nunca se cumplió. Ello, se ha sostenido, fue en parte por la tardía organización de los municipios en el Estado mendocino, operada recién en 1872 con el dictado de la Ley Orgánica de Municipalidades; y en parte por el pensamiento de los mismos constituyentes, que redactaron posteriormente un proyecto de Ley Orgánica de las Municipalidades nunca aprobado, y en el que se otorgaba a los municipios únicamente el manejo de las aguas en materia de abastecimiento urbano, excluyéndose la gestión rural del recurso.77 En base a ese proyecto legal78 realizado por la misma Convención Constituyente, el maestro Guillermo Cano afirma que la voluntad auténtica del Constituyente fue que dichos entes ejercieran competencia en la distribución de aguas urbanas, limitando su jurisdicción territorial a la ciudad. Si bien el texto proyectado habla de "límites de las municipalidades", lo que es abarcativo de todo el territorio provincial y no sólo de las ciudades de cada municipio, el destacado jurista afirma que las normas que atribuyen poderes a los municipios sólo lo hacían para ejercerlos dentro de los límites 72

Ley del 29/12/1870, de creación del Ministerio de Hacienda (Registro Oficial de Mendoza (ROM), año 1870, p. 158. ROM, año1871, p. 251 74 La Ley Orgánica de Tribunales del 5/12/1872 (ROM año 1872, p. 534) traspasó las funciones jurisdiccionales que tenía el Juez de Aguas a los tribunales ordinarios. 75 ROM año 1873, p. 9. 76 ROM año 1884, p. 323. 77 Guillermo Cano, "Bosquejo del Derecho Mendocino Intermedio de Aguas", ob. cit, p. 19. 78 El art. 28 del proyecto de Ley Orgánica de Municipalidades elaborado por la Convención Constituyente durante el año 1857 establecía que competía a los Municipios "el cuidado y buena distribución de las aguas que sirven a proveer a la ciudad y límites de la Municipalidad" 73

urbanos, y resalta que ese es el criterio que adopta expresamente la Ley Orgánica de Municipalidades sancionada en 1872, la que efectivamente regula el texto constitucional restringiéndolo al límite urbano y las aguas que abastecen dentro del mismo para bebida humana y arbolado público.79 El manejo municipal del agua -excepto la que corresponde al abastecimiento poblacional-, si bien resulta un ejemplo de descentralización administrativa, se presenta como inconveniente y sumamente criticado: el mismo Cano recuerda el atraso económico que se presentó en la vecina Provincia de San Juan como consecuencia del sistema de gestión municipal del agua. Y explica claramente que ello se debe a la incapacidad del fraccionamiento municipal para concertar planes generales de irrigación y desagües que se extienden más allá de sus jurisdicciones territoriales, los que por su envergadura escaparían a sus posibilidades económicas, y a la incapacidad de dichos entes en concordar sobre la forma de distribución del recurso.80 Igualmente, y sin perjuicio del sistema centralizado que se describe anteriormente y que rigió realmente a cargo del Juez General de Aguas en desmedro de la teórica autoridad municipal, quienes creen ver en el texto constitucional de 1855 una atribución amplia de los municipios en materia hídrica, ven en la Ley de Aguas de 1884 una consecuente reforma hacia un sistema centralizado: "las dificultades que en la práctica se presentaron por la descentralización del régimen de las aguas, llevaron al legislador a sancionar un sistema inverso: por la ley de aguas de 1884 se instituye un organismo central".81 Estas críticas, permiten observar que la descentralización debe realizarse al nivel apropiado82 más bajo, el cual no es necesariamente el mero nivel más bajo, habiendo fracasado sistemas de distribución por el excesivo fraccionamiento que a veces implica ir por debajo de un Estado provincial hacia soluciones en una escala técnico económica insustentable.83 c) La administración autárquica del agua: un paradigma estatal consolidado en el tiempo La autoridad del agua que había regido en la provincia de Mendoza hasta finales del siglo XIX resultaba propia de un modelo estatal centralizado, donde siempre se procuraba una autoridad central en materia hídrica con dependencia jerárquica del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de una mayor desconcentración administrativa en órganos específicos. Sin embargo, en los umbrales del siglo XX comienza a configurarse un nuevo paradigma estatal en materia de administración hídrica, paradigma que subsite en nuestros días y que es tomado como punto de partida para la nueva configuración del Estado de Mendoza en el proceso de reforma que caracteriza el ocaso del siglo XX.

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Guillermo Cano, "Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza. Durante el periodo intermedio (18101884)", Ed. Librería de la Universidad, Mendoza, 1941, p. 78 a 83. Juan Fautino Lorente, "Constitución de Mendoza de 1854", en Anales del 1° Congreso de Historia de Cuyo", Ed. Junta de estudios Históricos de Mendoza, Mendoza, 1938, Tº 5, p. 169, sostiene en cambio que los constituyentes de 1854 pretendieron encargar a los municipios el reparto de las aguas rurales, aunque concluye que con la Ley Orgánica de Municipalidades de 1872 la jurisdicción territorial se redujo a las acequias de la ciudad destinadas a la bebida humana y al arbolado público. 80 Guillermo Cano, "Bosquejo del Derecho Mendocino Intermedio de Aguas", ob. cit, p. 19. Guillermo Cano, "Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza. Durante el periodo intermedio (1810-1884)", ob. cit., p. 79 81 Juan Fautino Lorente, "Constitución de Mendoza de 1854", ob. cit. 82 Miguel Solanes y Fernando Gonzalez Villareal, "Los Principios de Dublín reflejados en una evaluación comparativa de ordenamientos institucionales y legales para una gestión integrada del agua", ob cit., p. 25. Banco Interamericano de Desarrollo, “Estrategia para el manejo integrado de los recursos hídricos”, Washington, ob. cit. p.17, concuerda en la importancia de logras la descentralización al nivel apropiado más bajo. 83 Tal es el fracaso del sistema de distribución de agua potable en México comentado por Carlos Casasus, "Privatizing the Mexican Water Industry", en Journal of the American Water Works Association, marzo de 1994.

Como hemos visto, la Ley de Aguas de 1884 dispuso la existencia de un Departamento General de Aguas sobre la base de la Inspección General de Irrigación. En 1894 se produce una reforma integral de la Constitución de Mendoza, incorporándose en el nuevo texto una sección referida en forma expresa al recurso hídrico y la conformación institucional que al mismo corresponde (arts. 215 a 220)84. De esta forma, el recurso hídrico –cuya administración ya había sido contemplada en las Constituciones de 1855 y 1871- adquirió una gran preponderancia en el encuadre institucional mendocino, creándose una autoridad de jerarquía constitucional para todo asunto que refiera al mismo, lográndose así una estabilidad pétrea en la institucionalización del agua que no podía ser alterada sin una nueva reforma constitucional. La nueva regulación contemplaba que todos los asuntos que se refieren a la irrigación en la Provincia, estarán a cargo de un Departamento de Irrigación, compuesto por un Superintendente nombrado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y cuatro vocales nombrados por los propietarios de los predios a que se refiere el artículo anterior en la forma que establezca la ley. La carta magna de 1894, al igual que las posteriores y en concordancia con la realidad vigente hasta la fecha, contemplaba también el gobierno de los cauces menores por los propios interesados, aspectos que terminaron de definir el paradigma de descentralización estatal que en torno al agua desarrolla Mendoza. De esta forma, se comenzó a configurar un nuevo perfil en la autoridad del agua, con mayor independencia del Poder Ejecutivo: era necesario el acuerdo senatorial para la designación del titular del órgano, el que debía administrar el organismo junto a cuatro vocales designados por los mismos usuarios. Esta última característica, el gobierno de las aguas por sus usuarios, ha sido constante en el desarrollo histórico mendocino en lo que hace a la administración particular de los cauces menores, propagándose en esta instancia ese carácter participativo y democrático a la administración general de las aguas, donde quedará afianzado de tal manera en la cultura local que la práctica se mantiene aún hoy en día, sin sustento legal positivo85. En la Constitución de 1900, se especifica que los tres vocales conforman un Consejo que debe atender en grado de apelación sobre las resoluciones que adopte el Superintendente. A su vez, se observa la necesidad del acuerdo senatorial para designar al Superintendente y a los Consejeros. En 1905 es dictada la Ley 322,86 reglamentaria de la Constitución de 1900, y por la que se regula la actuación del Superintendente y del Consejo, dándose lugar a la creación de un tercer órgano, el “Tribunal”, conformado por los miembros del Consejo en mayoría más el Superintendente87. En este marco legal, corresponde al Tribunal nombrar y remover los empleados del Departamento; aprobar o desaprobar sin mas recurso las elecciones de autoridades de los canales menores y nombrar dichas autoridades cuando los interesados no practicasen la elección en la época designada o cuando esta fuere anulada o en casos de renuncia o destitución; acordar la venia necesaria cuando se solicitase autorización a objeto de fijar sueldo a los Inspectores de Cauce; y para sancionar anualmente el presupuesto de gastos y recursos del DGI. 84

Esta incorporación y su mantenimiento en un nivel jerárquico pétreo propio de una norma constitucional fue un hito en el desarrollo institucional de la administración hídrica poco común –e inédito en esa época- que refleja la trascendencia cultural del agua en Mendoza, y brinda solidez al modelo estatal establecido en esta etapa. 85 Con la reforma constitucional de 1900 desapareció de la letra expresa del derecho positivo la integración del Departamento General de Irrigación por usuarios. Sin embargo, hasta hoy en día para designar a alguien en el cargo de Consejero del DGI se requiere en la práctica su condición de regante, por lo que tal requisito resulta una costumbre con fuerza de obligatoriedad jurídica (art. 17 Código Civil). Sobre estos aspectos, puede consultarse Guillermo Cano, “Reseña crítica de la administración y Legislación de Aguas en Mendoza, ob cit, p. 38. 86 BO 09/01/1905 87 En la actualidad, el Consejo es conocido como Honorable Consejo de Apelaciones, y el Tribunal como Honorable Tribunal Administrativo.

Esa disposición, es de vital importancia en el camino que en Mendoza se seguía por un manejo autárquico del agua, ya que está vedando al poder central de la provincia –que descansa en el Poder Ejecutivo a cargo del Gobernador- la posibilidad de intervenir, mediante el control de legalidad que le corresponde como administrador general de la provincia, en las decisiones del Departamento General de Irrigación. La carta magna de 1910 implica un retroceso en el desarrollo de la institución en análisis, en cuanto deriva a la ley la determinación de las autoridades en materia hídrica y otorga en forma directa al Poder Ejecutivo la competencia sobre la construcción y administración de las obras de tomas, embalses y canales matrices, respetando el manejo de los cauces menores por sus usuarios. Sin embargo, la vigente Constitución de Mendoza sancionada en 1916 revierte nuevamente la situación, terminando de conformar una agencia autárquica para el manejo general de las aguas, con exclusiva competencia administrativa en materia de aguas, y plena independencia política y financiera.88 La autarquía configurada en un marco de solidez institucional que se ha propiciado en el manejo del agua en Mendoza, permite aspirar a una administración estatal librada de decisiones que responden a valores ajenos a la conveniencia técnica. La independencia funcional que brinda la autarquía, permite asegurar que las decisiones de gobierno en materia hídrica resulten ajenas a los vaivenes políticos que pueden afectar al desarrollo del gobierno central, muchas veces influenciado en sus decisiones por las situaciones que generan las elecciones propias del sistema democrático, y que desvían las decisiones hacia soluciones meramente circunstanciales y ajenas a las necesidades técnicas. La designación de autoridades en un marco de acuerdo senatorial que excede la mera voluntad política del gobernante que ocasionalmente se encuentra en el poder, no sólo brinda un contralor de la idoneidad del candidato desde partidos de oposición, sino que además permite un cierto consenso entre las distintas fuerzas que aspiran a la función de gobierno89, permitiendo que los sucesivos cambios de gobierno impliquen un menor impacto en las relaciones entre el ente autárquico y el gobierno central. Todas estas fortalezas, se potencian notablemente con una amplia participación de los usuarios en el sistema de gobierno del agua, garantizándose así la transparencia y eficacia de las decisiones adoptadas. d) La participación de usuario del agua en Mendoza En Mendoza, la participación del usuario en el gobierno del agua presenta una profundidad institucional de gran magnitud, presentándose en distintas formas y con distintos matices. Por un lado, las Inspecciones de Cauce, sobre las que posteriormente se brindará un mayor análisis, resultan organismos conformados por usuarios con funciones de administración hídrica en la red de distribución, con facultad para determinar los gastos de administración que se efectuarán en el cauce y designar democráticamente a un usuario (Inspector de Cauce) para la administración del mismo. Por otro lado, como se ha visto, existe una activa participación de los usuarios en el gobierno general de las aguas a través de la integración del H. Tribunal Administrativo y H. Consejo de Apelaciones, órganos esenciales de la estructura estatal del agua. 88

Este perfil institucional se mantuvo en la Constitución vigente entre 1949 y 1956. En éste último año, se dejó sin efecto la reforma de 1959, retomando vigencia la Constitución de 1916.. 89 A modo de ejemplo, en más de una oportunidad el Poder Ejecutivo ha debido reemplazar el pliego del candidato enviado al H. Senado para su acuerdo, ya sea por que el mismo no era tratado, o porque se rechazó expresamente. Este último caso se produjo en la designación del Superintendente en 1997.

Pero además, los Sres Inspectores de Cauce conforman la Junta Honoraria de Inspectores,90 compuesta por el Consejero del Río, el Subdelegado de Aguas o Jefe de Zona de Riego y dos Inspectores de Cauce por cada una de las Zonas o Inspecciones Asociadas que integren el Río, con la función de supervisar la distribución del agua y las obras de riego de su Río, tomar conocimiento del Presupuesto de la Subdelegación de Aguas o Zona de Riego respectiva, dinamizar y sugerir prioridades en las obras a realizarse; participar en los actos licitatorios y de adjudicación de las mismas y en todo otro acto que signifique un beneficio para la comunidad de regantes Finalmente, existen Consejos Asesores de Cuenca91 que brindan opinión a los Sres Subdelegados de Aguas en temas de administración de las respectivas cuencas, conformado no sólo por los usuarios del recurso hídrico, sino por todo interesado en la correcta administración del agua, concurriendo así a conformar las decisiones de gobierno un espectro social de mayor amplitud que la del mero usuario.92 De esta forma, se configura un sistema de doble autarquía, donde existe una autarquía de primer grado que brinda independencia al organismo estatal en el desarrollo de su función y poder de policía hídrico encaminados al correcto gobierno de las aguas. Pero además, existe una autarquía de segundo grado, que brinda a los mismos usuarios constituidos en Inspecciones de Cauce un manejo independiente de la interferencia estatal de todos los asuntos que corresponden a la red de distribución del agua. La gestión del agua en Mendoza presenta un carácter de marcada participación del usuario, que proviene de la propia idiosincrasia del desarrollo institucional local y tiene profundas raíces en la historia local.93 En efecto, los cauces que se fueron desarrollando en ampliación de la infraestructura de distribución existente al momento de la conquista resultaron, en la generalidad de los casos, una iniciativa propia de los mismos interesados, quienes los coadministraban en forma común.94 Esa situación, provocó que en Mendoza, en forma similar a la situación española95, desde tiempo indeterminado, existan organizaciones que administraban los cauces de distribución hídrica desde mucho antes de la actuación y regulación estatal en la materia.

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Creada por Resolución 1041/1982 HTA y actualmente regida por Resolución 238/1993 HTA. La Resolución 963/1998 del H. Tribunal Administrativo dispuso dentro del ámbito del D.G.I. el desarrollo de un programa que debía contemplar el estudio y creación de organismos de cuenca en los distintos ríos provinciales. En tal marco, y de acuerdo a las exigencias cotidianas, en la mayoría de las cuencas se han conformado los Consejo Asesores de Cuenca 92 Estos Consejos han resultado de gran utilidad en algunas cuencas, donde por ejemplo, para la determinación del cuadro de erogaciones a realizar desde los embalses reguladores se concilian los intereses del sector hidroeléctrico, agrícola y turístico. 93 Tal partivcipación surge claramente del Decreto del 26/1/1869 (ROM, año 1869, p. 3) que argumenta en relación al Canal Zanjón (actual Canal Matriz Cacique Guaymallén) que "como todos los demás, debe ser regido por las autoridades que se dan sus propios interesados". 94 Guillermo Cano, "Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza. Durante el periodo intermedio (18101884)", ob cit, p. 113, observa al respecto que el origen de las organizaciones de usuarios de Mendoza es consuetudinaria, en cuanto cada una de ellas se ha ido integrando según las necesidades económicas, con la paulatina ampliación de cultivos, y su importancia es tal para esas necesidades económicas que se les ha otorgado a los usuarios una garantía constitucional de la existencia de esos entes. 95 Sebastián Martín Retortillo, “Derecho de Aguas”, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 501, recuerda que las comunidades de regantes que actuaban en España en el siglo XIX no presentaban un régimen jurídico que correspondiera a alguna organización previa de carácter general, presentándose en las mismas una realidad organizativa heterogénea que se correspondía con su individual conformación a lo largo de la historia. En concordancia con esta observación es trascendente el texto del informe de la Comisión responsable del proyecto que dará lugar a la Ley de Aguas española de 1879: “La mancomunidad de intereses a que dan lugar los aprovechamientos colectivos de aguas públicas, exigen administración común. Esta ha sido encomendada desde la más remota antigüedad a Juntas elegidas por los mismos interesados, que con la denominación de Sindicatos u otra equivalente, han cuidado de la administración de los fondos 91

Si bien ninguna norma hasta la reciente Ley 640596 había definido la naturaleza jurídica de las Inspecciones de Cauce en forma expresa, existen antecedentes que las asimila a un régimen societario,97 aunque el reconocimiento de su personalidad y capacidad para actuar en juicio sin que exista acto de creación bajo las normas civiles o comerciales nos adelanta la naturaleza pública de estas entidades. Con cierta contemporaneidad, en las zonas de regadío existentes en la vecina República de Chile, a menos de 400 Km de distancia, se desarrollaban las "Asociaciones de Canalistas", reguladas en su momento por la Ley 2139 del 9/11/1908, las que también reflejan una idea asociativa, y han servido de base a procesos de reforma similares a los aquí analizados. Pero ni las corporaciones de regantes de Chile o Mendoza, ni sus antecedentes y similares existentes en España, resultan de conformación voluntaria. Esta característica, junto a otras expresiones del imperium público que descansan en ellas (poder impositivo, régimen de recaudación fiscal mediante procedimiento de apremio, etc), permite descartar cualquier noción de sociedad privada, sea civil o comercial, y remite más bien a la idea de un consorcio o corporación de derecho público, cuya integración responde a una relación ob rem con la tierra o industria irrigada y que consecuentemente estará dada por la condición objetiva de presentar la calidad de propietario de un terreno regado como reflejo del fin corporativo que las justifica.98 Tales organismos, han sido denominados Inspecciones de Cauce, y consisten en consorcios de usuarios que se constituyen ministerio legis –es decir, por imperio legal y sin concurso de voluntades de los integrantes- por todos los usuarios de un determinado cauce. Su naturaleza jurídica resulta ser la de entes públicos no estatales, con personería y capacidad propia en el marco de una situación autárquica99, deviniendo tal autarquía del art. 187 de la Constitución de Mendoza100, aunque su antecedente constitucional se remonta al art. 218 de la Constitución de 1894. Es destacable la similitud de estos organismos a las Comunidades de regantes o Usuarios del derecho español, debiéndose tener presente que su surgimiento resultó durante la dominación de la

comunes y de la buena distribución de las aguas con arreglo a Ordenanzas especiales”. En la actualidad son regidas por la Ley 29/1985, del 02 de agosto, la que las denomina “Consorcio de Usuarios”. 96 BO 21/08/1996 97 El Decreto del 17/9/1852 calificaba a los regantes como "accionistas", sosteniendo el Decreto del 26/12/1877 (ROM 1877, p. 376) que "los canales que sirven para la irrigación no son otra cosa que una sociedad en la que los derechos y obligaciones de los asociados estàn en relación directa con el capital de cada uno, el que forma la extensión de la propiedad". 98 Sebastián Martín Retortillo, “Derecho de Aguas”, ob cit., p. 519. 99 Amilcar Moyano, “Sistemas jurídicos sobre las aguas en Mendoza”, documento elaborado para la CEPAL-UN, 2000, p. 12. Miguel Mathus Escorihuela, "Eficiencia de uso y sistema tributario. El financiamiento de la administración del agua por las Organizaciones de Usuarios", en "Congreso Internacional Uso eficiente del Agua", 26/28 de abril de 2000, Ed. UNC-DGI, Mendoza, ps. 2 y 6. Joaquín López, "Organización de las Comunidades de Usuarios en la República Argentina·, en Anales Juiris Aquarum 1, ed AIDA, Bs As, Mendoza, 1968 , p. 237. Cesar Raúl Magnani, "Participación de los usuarios en la administración del Agua", en diario de El Derecho del 24 de setiembre de 1985., p. 3/5. Guillermo Cano, "Reseña crítica de la legislación y administración de aguas de Mendoza", ob. cit., p. 46. Guillermo Cano, ,"Derecho, política y administración de aguas", Tº III, en "Colección de estudios jurídico-políticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", Vol 2, Ed. INCYTH-INELA, Mendoza, 1976, p. 841. Marcela Andino y Darío Diaz, "Las Inspecciones de Cauce y su reconocimiento procesal como personas jurídicas", en La Ley Gran Cuyo, año 6, nº 2, abril de 2001, p 252. Mauricio Pinto, ”Configuración jurídica de la participación comunitaria en la gestión hídrica”, en La Ley Gran Cuyo, año 7, nº 2, abril de 2002, p. 195. 100 Tal norma establece que “Las leyes sobre irrigación que dicte la Legislatura, en ningún caso privarán a los interesados de los canales, hijuelas y desagües, de la facultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del control de las autoridades superiores de Irrigación”, denotando así indudables caracteres autárquicos. Actualmente, la Ley 6405 ha especificado expresamente el carácter autárquico.

corona española en la época colonial, teniendo su regulación legislativa de 1884 como fuente directa la Ley de Aguas española de 1879. De esta forma, desde épocas coloniales en Mendoza se han constituido corporaciones o consorcios públicos de conformación no estatal que realizan la distribución del recurso hídrico en un marco de autarquía funcional y financiera con respecto a la autoridad estatal. e) Las comunidades de usuarios en la administración autárquica del agua: su convivencia con un intervensionismo latente. Las organizaciones de usuarios como modelo de administración hídrica en Mendoza resultan en su origen una respuesta a la necesidad que imponía la expansión del regadío. Tal realidad económica impuso que los mismos regantes administraran la infraestructura común, surgiendo de esta forma los "canales" o consorcios de regantes como una suerte de personas jurídicas distintas a las de sus integrantes, con régimen financiero, poder impositivo y funcionarios propios. El Estado se entendía con esas corporaciones, entregándoles en bloque las dotaciones globales que correspondían a todos sus integrantes, debiendo la corporación practicar el reparto interno del agua y los trabajos necesarios para ello.101 De esta forma, como se ha observado previamente, en la época colonial y con las específicas autoridades patrias surgidas en 1810, el agua era genéricamente administrada centralizadamente desde el Estado, pero con un importante margen de desconcentración o descentralización burocrática (comisionados especiales, Decuriones y Subdelegados de Aguas), y de descentralización administrativa en las comunidades de usuarios reunidas en corporaciones públicas no estatales. Con posterioridad, la administración estatal adquirió autarquía en el proceso de transformación estatal que generó el sustrato que es la base del actual modelo. Sin embargo, y más allá de la legítima facultad de intervenir administrativamente a los entes públicos no estatales ante graves irregularidades,102 existe en nuestra experiencia una suerte de constante estatal en entrometerse en los asuntos que en principio resultan ajenos al estado y propios de los usuarios, desnaturizándose así la independencia que corresponde entre la autoridad estatal y las administraciones de los cauces menores. Como hemos visto, el sistema normativo de Mendoza garantiza la autarquía en el manejo y administración de los cauces por sus propios beneficiarios, concediendo la más alta jerarquía legal al principio. Sin embargo la práctica estatal ha demostrado en distintas épocas que el sistema, por demás eficiente a la hora reducir la dimensión del Estado y garantizar el gobierno directo por los usuarios, se torna ineficaz ante el avance del poder central sobre los derechos y obligaciones de los usuarios organizados. En tiempos más remotos, y contradiciendo la doctrina fijada mediante el Decreto del 21/1/1864,103 por Decreto del 23/9/1864 el Estado reasumió la administración del Canal Matriz Zanjón. Sin perjuicio de que el referido cauce es precolonial y posiblemente de origen natural,104 lo que no explica la supuesta propiedad de los usuarios que en ese entonces se invocaba, lo cierto es 101

Guillermo Cano, "Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza. Durante el periodo intermedio (18101884)", ob cit, p. 110. 102 En la actualidad, la Ley 6405 faculta al H. Tribunal Administrativo del D.G.I a intervenir administrativamente la Inspección o la Asociación, de oficio o a petición de los Usuarios, cuando existan causas graves que así lo justifiquen. Sin embargo, existen antecedentes de esta posibilidad desde antes de la Ley de Aguas de 1884. así, por Decreto del 25/1/1870 (ROM, año 1870, p. 18) se intervino un cauce donde el Juez de canal (Inspector de cauce) se negaba a convocar a elecciones para designar a su sucesor. 103 ROM, año 1864, p. 435. En el mismo, el Estado puso la administración del canal Matriz Zanjón en manos de sus regantes, alegando que siendo el canal de propiedad de los mismos a ellos les competía tanto el deber de costear sus gastos como el derecho de establecer su propio régimen administrativo, escoger sus autoridades y fijar los gastos y rentas para cubrirlos.

que la doctrina jurídica que establece el Decreto del 21/01/1864 fue dejada de lado sin desvirtuar la propiedad que del canal se atribuía a los usuarios, implicando esto un cambio arbitrario de la posición del Estado en contradicción con el principio político de autarquía previamente reconocido como acto propio. Producto de este cambio de posición, el canal retornó a la jurisdicción estatal, y se produjo una especie de confusión entre el Estado y las comunidades de usuarios que riegan por canales secundarios desde ese matriz: estas últimas quedaron como subalternas jerárquicas -y consecuentemente dependientes- del "Superintendente del Zanjón",105 lo que desvirtúa la distinción de personalidad jurídica y diferencia de responsabilidades entre el Estado y los cauces menores propia de un modelo basado en la descentralización administrativa. Igualmente, a partir del intervensionismo estatal que caracterizó en gran medida al siglo XX luego de la gran crisis económica mundial, y a pesar del texto constitucional que reconocía la autarquía de los usuarios mediante la elección de sus autoridades y autodeterminación y administración de sus rentas, el DGI se arrogaba la posibilidad de revisar el mérito, la oportunidad y la conveniencia de los actos de gobierno de las Inspecciones de Cauce,106 lo que es extraño al régimen de autarquía que sólo autoriza al superior a controlar la legalidad del actuar del ente autárquico. Las atribuciones que en un origen estaban claramente en cabeza de los usuarios organizados en consorcios resultaron reducidas y cercenadas progresivamente a partir de la década de 1950, como consecuencia del sistema netamente centralista imperante. A raíz de esta marcada actitud intervensionista del Estado, se fue perdiendo paulatinamente el rol de las Inspecciones de Cauce y la participación del usuario en la administración de sus propios sistemas hídricos; por ende, fue aumentando paso a paso la injerencia del órgano central en la gestión en desmedro de su papel de ente rector.107 Concordantemente con este avance sobre la autonomía de los usuarios que se ha producido desde de la autoridad estatal que reside en el Departamento General de Irrigación, la Suprema Corte de Justicia ha emitido diversos pronunciamientos donde, o desconoce la autarquía de las Inspecciones considerándolas dependientes del poder estatal y sometidas a un contralor amplio,108 o responsabiliza al órgano estatal por considerarlo guardián de los cauces que corresponden a las Inspecciones de Cauce.109 Esta aplicación legal que ha resuelto el juzgador conlleva a un Estado que, por ser co-responsable directo, busca inmiscuirse en las decisiones propias de la vida interna de cada cauce, desvirtuando la figura autárquica y la descentralización administrativa que resulta propia en el texto legal.

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El referido cauce satisfacía las necesidades hídrica de los antiguos pobladores locales al momento de la llegada de los españoles. Se discute si como resolviera la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Mendoza, Fallos de los Tribunales de Mendoza, t. 4, p. 287, in re Arranz v. Provincia de Mendoza, se trata de una obra artificial construida por los indígenas aprovechando depresiones del terreno, o si como sostiene F. A. Soldano, "La irrigación en la Argentina", Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1923, se trata de un cauce natural canalizado por los nativos. 105 Decreto del 26/1/1869, ROM, año 1869, p. 27 106 Guillermo Cano, Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza. Durante el periodo intermedio (18101884)", ob cit, p. 112. 107 Departamento General de Irrigación, “Modernización de la administración del agua en la Provincia de Mendoza. República Argentina, 1991-1996”, Ed. DGI, Mendoza, 1996, p. 4. 108 Suprema Corte de Justicia, in re DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION EN J: VIDAL H.N. C/DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/D Y P, Fecha 29/05/1989 109 Suprema Corte de Justicia, in re DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION EN J: SANTARELLI / DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION, Fecha: 06/06/1991, Tipo: Corte En Pleno, Tribunal: Suprema Corte De Justicia, Ubicación: S222-007, Fichero: 31.1-A, Materia: Civil, Magistrados: Kemelmajer De Carlucci Romano Llorente

Entendemos que tanto una como otra solución, por sí mismas, constituyen una suerte de desconocimiento de la autarquía que a través de entes no estatales se realiza a favor del usuario del agua en Mendoza. En todo caso, la repartición estatal debería haber respondido si se comprobara concretamente una omisión en su labor control de legalidad propio de las relaciones autárquicas, lo que no han sido los casos. Con posterioridad al proceso de transformación cualitativa de las Inspecciones de Cauce, su carácter autárquico es manifiesto y se ha comenzado a gestar, en principio, un cambio en la jurisprudencia de la Corte110 que aún no se encuentra consolidado111, lo que se comentará más adelante. f) La transformación cuantitativa de las Inspecciones de Cauce: la unificación La conformación de un consorcio de usuarios o Inspección de Cauce en torno a la administración de cada canal –con excepción de los grandes canales matrices que son equiparados, por su dimensión, a los ríos naturales y por ello quedan bajo jurisdicción estatal- había generado una multiplicidad de Inspecciones de Cauce en un marco de profunda fragmentación territorial en la distribución hídrica. En 1984, existían 709 Inspecciones de Cauce, con algunos cauces que suministran el recurso a menos de 150 hectáreas. Tal división implicaba escalas de trabajo que en muchos casos resultaban antieconómicas, por cuanto la mayor afectación presupuestaria estaba destinada al gasto burocrático en desmedro de la conservación y limpieza. En ese marco, se ha observado que la recaudación que procuraban las Inspecciones de Cauce de menos de 500 hectáreas no permitía atender sus necesidades económicas.112 A fin de impulsar un proceso de unificación, y dentro de un programa de redimensionamiento de las Inspecciones de Cauce, por Resolución 63/93 del H. Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación se ha establecido un régimen para dar lugar a la unificación de las Inspecciones de Cauce existentes en la Provincia. En tal procedimiento, siguiendo los objetivos fijados por las autoridades del Departamento General de Irrigación, tendientes a revitalizar y fortalecer el principio de la participación de los usuarios en el gobierno y administración de las aguas de la Provincia, principio que se había visto menguado por una atomización extrema de las Inspecciones de Cauces que conspiraba contra una administración racional del recurso, las Inspecciones de Cauce acordaban solicitar al H. Tribunal Administrativo la creación de una nueva Inspección que las abarcara, y la extinción de las Inspecciones preexistentes. La Ley 6405 ha regulado sobre este proceso, estableciendo que la fusión o exclusión y asociación o separación con otras Inspecciones de Cauces debe ser resuelto por la Asamblea Extraordinaria conformada por los usuarios de la Inspección de Cauce. En consecuencia, las más de 700 comunidades de usuarios existentes a mediados de la década de 1980 se han fusionado y en la actualidad existen 166 Inspecciones de Cauce, distribuidas por tamaño y cuenca conforme la siguiente figura n° 1:

110

Suprema Corte de Justicia in re TRONCOSO, CARMELO RAFAEL / DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION, Fecha: 11/11/2001, Tipo: Corte En Pleno, Tribunal: Suprema Corte De Justicia, Ubicación: S303-313, Fichero: 31-A, Materia: Contencioso Administrativo, Magistrados: Nanclares Böhm Salvini 111 Suprema Corte de Justicia, in re DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN EN J: 144165/5856 ABREGO CRUCEÑO EMILIA C/DEP. GRAL. DE IRRIGACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS S/INC. CAS, Sala Primera, Fecha: 31/07/2003, Magistrados Romano y Moyano, donde se condena al DGI por daños producidos por una obra de una Asociación de Inspecciones. 112 J. Chambouleyron y A. Derra de Roig, “Redimensionamiento de las Inspecciones de Cauce”, Ed. INCTH, CRA, Mendoza, 1986, p. 4 a 11.

Cuantificación de IC por tamaño en ha

50

menos de 3000 3000 a 5000

40 cantidad IC

5000 a 7000

30

7000 a 9000

20

9000 a 11000

10 0

11000 a 13000 Mendoza

Tunuyán Inf Tunuyan Sup

Diamante

Atuel

Cuenca

Figura n° 1: Cuantificación de Inspecciones de Cauce por tamaño en hectáreas

13000 a 15000 15000 a 25000

g) La transformación cualitativa de las Inspecciones de Cauce: revalidación de la descentralización La conformación autárquica del las Inspecciones de Cauce, de origen consuetudinario recogido constitucionalmente, se había debilitado en los hechos a lo largo de décadas del desarrollo de las políticas intervensionistas propias del modelo de Estado que se impuso hasta la última década del siglo pasado. En consecuencia, y siguiendo los lineamientos del nuevo paradigma estatal, en la administración del agua de Mendoza se procuró un fortalecimiento de la administración hídrica que correspondía a los entes públicos no estatales, instando que los mismos reasumieran las labores que les eran propias, y que el Estado, a través del Departamento General de Irrigación, había subsumido de hecho113. De esta forma, en lugar de seguir la receta privatista propia de la época en lo que a reestructuración estatal se refería, se procuró que parte de la tarea que en ese momento realizaba el ente estatal fuera reasumida por sus legítimos responsables: los usuarios. Así, la referida norma especificó que las Inspecciones de Cauces son personas de derecho público sin fines de lucro, que gozan de autarquía y plena capacidad para actuar en los ámbitos del Derecho Público y Privado. Eligen sus autoridades, elaboran sus presupuestos, conforme con lo dispuesto por el artículo 187 de la Constitución Provincial. Se constituyen de pleno derecho por todos los usuarios titulares de derecho de uso de aguas públicas, cuya dotación se suministre a través de un mismo cauce o de un sistema de cauces específicamente determinado De esta forma, el ordenamiento jurídico mendocino potencia a los consorcios de usuarios del agua, revitalizándolos en el marco de un proceso de reestructuración estatal114 que, en lugar de 113

Cierta experiencia similar, aunque de menor dimensión, fue impulsada en otros Estados provinciales argentinos que históricamente han seguido la conformación institucional mendocina. Al respecto, consultar Daniel Oscar Coria Jofré, “Reorganización y transferencia de la administración del agua a los usuarios. Experiencia de la provincia de San Juan (Argentina)”, y Juan Eduardo Taboada, “El riego en Tucumán (Argentina): proyecto de transferencia”, ambos en Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), “Contribuciones al Taller sobre aspectos de la privatización de las empresas de servicios públicos relacionadas con el agua en las Américas” (LC/R. 1723), mayo de 1997, ps 3 a 32 y 70 a 75 respectivamente. En una escala mayor, José María Sumpsi Viñas et al, “Políticas e instrumentos de la gestión del agua en la agricultura”, cap. 1, vol II, ob cit, p. 18, han observado que la transferencia a los usuarios de los Distritos de Riego Público constituye uno de los principales elementos de la política de regadío en Latinoamérica, estando muy avanzada en México y Perú; en plena fase de transferencia en Ecuador, Colombia y Guatemala; en sus inicios en Brasil, Venezuela y Panamá; y en proyecto en Costa Rica, Guayana, Jamaica y República Dominicana. 114 Caracteres propios del proceso de Reforma del Estado, como la racionalización y reducción de la burocracia estatal, pueden verse en esta repotenciación de las corporaciones de usuarios del agua al fijar la Ley 6405 en el art. 25

transferir a un sector privado el cumplimiento de ciertas actividades de gestión hídrica, procuró reintroducirlas en un sector público no estatal compuesto por sus gestores originales y principales interesados: los usuarios. Esta interesante solución permite aspirar a que las Inspecciones de Cauce cumplimenten más eficazmente su labor que una empresa privada. Ello, en cuanto esta última actúa por su naturaleza inmersa en un afán de lucro limitado al capital empresario, mientras que los consorcios de usuarios, sin ese afán sectorial, deben procurar el interés privado que aglutina a todos sus integrantes115, es decir el interés de los usuarios.116 h) Las Asociaciones de Inspecciones de Cauce Pero la Ley 6405 no sólo repotencia a las Inspecciones de Cauce, dándoles la dimensión institucional que les correspondía por su naturaleza y origen histórico. Además, introduce en el ordenamiento vigente una nueva estructura no estatal que las Inspecciones, en forma voluntaria, podrían conformar: las Asociaciones de Inspecciones de Cauce. En efecto, establece la ley 6405 que las Inspecciones de Cauce podrán agruparse en Asociaciones, para el mejor cumplimiento de sus fines o para la defensa de los derechos y fomento de los intereses de las comunidades de usuarios agrupadas; en la medida que sean compatibles con una administración eficiente del recurso para todos los usos y en procura del bien común zonal. Para la conformación de las Asociaciones de Inspecciones se requiere el consentimiento expreso de las Inspecciones de Cauces con voluntad de asociarse, manifestando a través de sus respectivas Asambleas Generales de Usuarios y sin afectar sus autonomías. El Departamento General de Irrigación emitirá el acto aprobatorio respectivo. (art. 15). Estos entes, regulados primeramente por la Resolución 163/93 del H. Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación, al igual que las Inspecciones que la integran, gozan de plena capacidad jurídica para actuar en el ámbito del derecho público y privado, encontrándose facultadas para elaborar sus propios estatutos de organización y funcionamiento; designar sus autoridades y administrar sus rentas, bajo la supervisión del Departamento General de Irrigación de conformidad con el Art. 187 de la Constitución Provincial (art. 16 Ley 6405). Su objeto, de acuerdo a la norma mentada, implica sugerir y orientar criterios de optimización en la prestación del servicio y en el mejor aprovechamiento y conservación del sistema hídrico zonal; cumplir subsidiariamente todas aquellas actividades de asistencia, promoción y coordinación que superen la posibilidad de ser ejercidas eficientemente por las Inspecciones de Cauces; y estimular la realización de otras actividades afines, que tiendan al desarrollo socio económico regional. Para ello, se las inviste con las facultades de adquirir o arrendar bienes para su normal desenvolvimiento; celebrar contrataciones de personas y servicios necesarios para su funcionamiento; y ejecutar todo otro acto jurídico ajustado a su objeto. La Ley 6405, fija en su art. 20 determinados órganos necesarios: el Directorio y la Sindicatura.

previsiones específicas para la transferencia de personal desde el Departamento General de Irrigación a esos organismos no estatales. 115 Carl Bauer, “Contra la corriente”, ob cit, p. 114, observa en el análisis de la realidad chilena que la determinación de derechos de propiedad fuertes coadyuda a consolidar la autonomía de los consorcios de usuarios. 116 La presencia de un interés privado general de todos y cada uno de los integrantes del consorcio, aunque distinguible del mero interés de cada uno de ellos, es reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo español del 14/03/1994 (Sala Primera) en la que se observa que en las corporaciones de usuarios españolas, similares a las mendocinas, si bien resultan públicas, no pueden ser asimiladas totalmente a la Administración, por cuanto presentan un sustrato de base privada sobre el que se desarrolla una técnica de autoadministración.

De esta manera, se permite a las Inspecciones de Cauce adoptar a su arbitrio una estrategia organizativa que debe tender a una mejor escala de funcionamiento en los aspectos operativos, sin que los consorcios de usuarios pierdan su individualidad, o la competencia y jurisdicción que la ley les encomienda. En la actualidad, se han conformado 17 Asociaciones de Inspecciones de Cauce, que como organismos asociativos de 2° grado reúnen a usuarios de la mayor parte de las Inspecciones de Cauce de la Provincia de Mendoza117 i) Consecuencias de las transformaciones operadas. Si bien la unificación de Inspecciones de Cauce persiguió lograr una escala adecuada de gestión, análisis económicos efectuados118 dan pautas de que el objetivo pretendido no se ha alcanzado plenamente en el grado de transformación producido. El tamaño de las Inspecciones de Cauce observado en relación al número de hectáreas bajo regadío ubicadas en sus jurisdicciones territoriales, nos permite afirmar que en Mendoza, principalmente su dimensión mayoritaria es de menos de 3000 hectáreas. La relación entre costo de funcionamiento de las Inspección de Cauce y la cantidad de hectáreas irrigadas bajo su administración, permite sostener que en general existe una correlación entre ambas variantes, tal como surge del ejemplo que se presenta en la figura n° 2: TamañoyCostopor hectárea (RíoTunuyánInferior) 40,00 35,00

Costo por hectárea

30,00 25,00 20,00 R2 =0,5642

15,00 10,00 5,00 0,00 0

2.000

4.000

6.000

8.000

10.000

12.000

TamañoInspección(hectáreas)

Figura n° 2: Relación Costo por hectárea/Tamaño de IC. Caso Río Tunuyán Superior

117 118

Del total de Inspecciones de Cauce de Mendoza, sólo no están asociadas 54 Inspecciones Jorge Day, “Descentralización en materia hídrica”, Departamento General de Irrigación, 2001

%

Igualmente, y recordando que en la mayoría de los casos las Inspecciones de Cauce de Mendoza presentan superficies menores a 3000 hectáreas, debe apreciarse que en todos los casos analizados es en esa escala de organización donde aparecen los costos más elevados por hectárea, sin perjuicio de la correlación entre costos y superficie expresada en la mayoría de los supuestos. A pesar de estas observaciones económicas, y recordando que el fundamento del sistema de Inspecciones de Cauce se basa en la representatividad y participación del usuario, debe tenerse presente que existen análisis que aseguran una disminución de la participación en aquellas Inspecciones de mayor tamaño, aunque la mayor escala brinda a su vez solidez institucional al sistema representativo. Así lo ha sostenido Cesar Magnani,119 quien ha observado una disminución del porcentaje de votantes que concurren a sufragar para elegir Inspector de Cauce a medida que el tamaño de la Inspección aumenta, pero a su vez deja al descubierto un mayor porcentaje de Inspecciones de Cauce donde el proceso electoral fracasa120 en relación a los consorcios de menor dimensión. La siguiente figura n° 3 expresa tales observaciones:

Participación usuarios en elecciones IC

80 70 60 50 40 30 20 10 0

% votantes

% IC con proceso electoral concluido 0a400

400a800

800a1500 1500a3000 3000a6000 tamaño IC en hectáreas

+ de 6000

Figura n° 3: Relación Tamaño de IC/participación electoral/conclusión proceso electoral

Con el esquema institucional habilitado por la Ley 6405, las Inspecciones de Cauce tendieron a constituir Asociaciones de Inspecciones de Cauce que las agrupasen en una escala más económica. Esta medida, si bien de orden cuantitativo, surge durante el proceso cualitativo (Ley 6405) y facilita el mismo mediante la conformación de estructuras burocráticas facilitadotas del cumplimiento de las funciones reasumidas Sin embargo, un análisis121 de los resultados de este proceso de transformación realizado en base a los presupuestos de las Asociaciones de Inspecciones del año 1998 demuestra que –salvo la cuenca del Río Tunuyán- las Asociaciones dependen en gran manera del financiamiento y subsidio implícito que les otorga el Departamento General de Irrigación, incluso en riesgo de la buscada descentralización.

119

Cesar Magnani, “Administración de las Aguas en la Provincia de Mendoza – Argentina. Descentralización y participación del usuario como rasgos determinantes de la gestión hídrica para regadío”, tesis, Mendoza, 1991., p. 78. 120 En este caso las autoridades del cauce son designadas de oficio por el DGI, lo que elimina la idea de representatividad que promueve el sistema. 121 Departamento General de Irrigación y Facultad de Ciencias Económicas (UNC), “análisis organizacional de las asociaciones de Inspecciones de Cauce”, Mendoza, 1998

Es significativo además que en general, a mayor tamaño de Asociación (en superficie bajo regadío) mayor proporción de gastos corrientes concentra (el promedio es superior al 75% del presupuesto), disipando cualquier noción de economía de escala y dando lugar a considerar la presencia de organizaciones autopoyéticas que generan recursos y los invierten mayoritariamente en su propia subsistencia. Igualmente, se ha observado que las Asociaciones de Inspecciones, compuesta en gran parte por personal proveniente desde el Departamento General de Irrigación que fue transferido en el proceso de reforma y reducción estatal implementado, han trasladado a su estructura interna distintos vicios burocráticos que presentaba el organismo estatal en forma previa a la reestructuración.122 Sin embargo, también se ha considerado que luego de diez años de existencia institucional de las Asociaciones de Inspecciones de Cauce, las mismas han alcanzado un cierto grado de desarrollo que implica un nivel básico de consolidación, siendo necesario profundizar la descentralización, aunque ajustando aspectos vinculados a una mayor participación del usuario y vinculando la gestión hídrica con la producción y desarrollo socioeconómico regional mediante asistencia técnica y empresarial al usuario. Tales conclusiones son practicadas en razón de ciertos indicadores expresados en la siguiente tabla n° 1, los que reflejan una comparación entre la situación de la gestión hídrica en los cauces menores antes y después del proceso de transferencia hacia los consorcios de usuarios:123 Tabla n° 1: Indicadores desarrollo de Asociaciones de IC VARIABLE INDICADOR RECAUDACION Porcentaje Cobro Ejercicio Vigente OBRAS POR Longitud de red 2º revestida ADMINISTRACION Construcción aforadores CONSERVACION Reparación de compuertas Número de maquinas en la zona Conservación red 2º en longitud ACTUACIONES Iniciación de expedientes ADMINISTRATIVAS Atención y resolución de temas ASISTENCIA Medición de caudales red 2º y 3º TECNICA Elaboración proyectos SITUACIÓN IC con pedido de adelantos de fondos FINANCIERA % cuota usuario manejada por IC % cuota usuario manejada por DGI

1993 38,00 % 750 m 8 80 4 190 km 3500 4000 36 28 42 32,20% 65,10%

2002 67,00 % 1950 m 54 140 21 525 km 2000 7500 120 70 18 60,85% 39,15 %

DIFERENCIA + 29,00 % + 1200 m + 46 + 60 + 17 + 335 km -1500 + 3500 + 84 + 42 - 24 +28,65 % -25,95 %

Debe observarse además que existe una cierta falencia en el sistema representativo y en la consiguiente legitimidad democrática de las autoridades de cauce, siendo ello consecuencia de una cierta apatía participativa de los mismos usuarios. El porcentaje de usuarios que emite voto para la designación del Inspector es relativamente bajo, a pesar de la obligatoriedad del mismo y de la existencia de sanciones a los usuarios que no votan. A su vez, el siguiente cuadro y tabla expresa el porcentaje de usuarios que han participado en las Asambleas anuales para determinación del presupuesto del cauce y la aprobación de la rendición de cuentas del Inspector, observándose que los fondos que administra el Inspector de Cauce y la aprobación de tal administración es realizada en la práctica por un número limitado e insignificante 122

Elsa Correa de Pavón, “Experiencia en la modernización de la administración del agua en Mendoza”, en Anales del Congreso Nacional de Aguas, T° 5, Ed. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1998, p. 569 y ss., quien observa que idéntica problemática se presenta con los entes reguladores de Mendoza 123 Mario Salomón y Santiago Ruiz Freites, “Proceso de Descentralización en la Administración del Recurso Hídrico. Asociación de Inspecciones de Cauces Cuenca del Río Mendoza (Argentina)”, en FAORLC, “III Congreso Latinoamericano de Cuencas Hidrográficas”, Arequipa., Perú, 2003, Resúmenes.3.1.C.

de usuarios, deslegitimándose el sistema por perder en la práctica legitimidad y existir el riesgo de una captación de la voluntad de la Asamblea por el Inspector de Cauce. La siguiente Tabla n° 2 expresa la participación limitada observada: Tabla n°2: Usuarios participantes en Asambleas Asistentes Asambleas de Usuarios de IC Cuenca promedio por cuenca

Total de usuarios

Río Mendoza Río Tunuyán Inf. Río Tunuyán Sup. Río Atuel Río Diamante Río Malargüe

35093 16871 6302 11175 12725 523

Aprobación Rendición de Aprobación presupuesto Aprobación Rendición de Cuenta año 1998 (mayo 2000 (Octubre 1999) Cuenta año 1999 (mayo 1999) 2000)

n° usuarios participantes 498 323 161 390 141 s/d

% usuarios participantes 1.41 1.91 2.55 3.48 1.1 s/d

n° usuarios participantes 996 397 179 650 359 34

% usuarios participantes 2.83 2.35 2.84 5.81 2.81 6.5

n° usuarios participantes 811 254 155 571 270 37

% usuarios participantes 2.31 1.5 2.45 5.10 2.12 7.07

Como puede apreciarse en la tabla precedente, en ninguna de las cuencas la participación en las Asambleas que rigen la economía y finanzas de los consorcios de usuarios, y que aprueban los gastos efectuados por el Inspector de Cauce, han tenido una participación significativa. Es más, en las principales cuencas provinciales no se llega al 3% de asistencia. Un análisis individual de Inspecciones de Cauces demuestra que en algunos casos la participación de usuarios en la vida del consorcio es sólo una invocación formal, ya que su porcentual no es indicativo de participación o representatividad alguna. Los siguientes datos corresponden a las Asambleas de Usuarios de Mayo del año 2003 (Aprobación Rendición de Cuentas 2002) y han sido tomados como muestra aleatoria de las distintas Inspecciones de Cauce de Mendoza, seleccionando las Inspecciones de Cauce de una Asociación de Inspecciones y una Inspección no asociada en cada cuenca124. Dichas muestran, que se expresan en la Tabla n° 3, indican en general valores muy inferiores a los promedios registrados en 1999 y 2000 y que fueran reproducidos anteriormente. Tabla n° 3: Usuarios participantes en Asambleas Asociación Inspección de Cauce Cantidad total de n° participantes % de usuarios que usuarios en Asamblea participaron en la Asamblea Tunuyán Sup Arroyos y Cl. Manzano 155 11 7 Vertientes Cl. Mtz. Valle de Uco 2685 25 1 Cl. Vista Flores 733 12 1.6 A° Claro 1261 4 0.31 A° Grande 118 10 8.47 M. de Tunuyán 565 10 1.76 A° Salas Caroca 1117 11 0.96 NO ASOC. A° Yaucha Aguanda 2110 9 0.42 Malargüe No existen Cl. Cañada Colorada 460 6 1.3 Asociaciones Cuenca

124

Información suministrada por Dpto. Asistencia y Promoción Organizaciones de Usuarios de la Dirección de Gestión y Desarrollo del DGI.

Mendoza

Atuel Diamante

Lujan Oeste Hijuela La Falda Rama Jarillal Cl. del Oeste Ha. Civit Ra. Tajamar Cl. Compuertas Luján Sur NO ASOC. Cl. Barrancas y Espino Atuel Cl. Mtz. Correa Superior Cl. Arroyo NO ASOC. Cl. Mtz. Babacci No existen Sta. María del Asociaciones Vencedor Primera Zona

6768 1748 10018 60 1451 4258 643 2843 s/d 405 1071 1000 1300

28 10 31 5 3 11 9 9 519 8 4 12 9

0.41 0.57 0.3 8.33 0.2 0.25 1.39 1.3 s/d 1.97 0.37 1.2 0.69

Finalmente, es de destacarse que el proceso de transformación cualitativa desarrollado a partir de la Ley 6405 coincide con un aumento de los costos por hectárea de cada uno de los cauces, pudiendo tener tal situación distintas explicaciones, tales como la implementación de las funciones anteriormente usurpadas por el Estado y que los consorcios de usuarios reasumieron en el proceso de descentralización, el financiamiento de la nueva estructura que implicaron las Asociaciones reconocidas legalmente por la Ley 6405125, o el aumento en el valor de los viáticos que se fijan en cada cauce a fin de cubrir la necesidad del Inspector, o una combinación de todos ellos. El crecimiento del valor de la cuota o prorrata correspondiente a cada cauce, no se correlaciona con ningún crecimiento similar en el valor de los costos de la administración central que desarrolla el Departamento General de Irrigación, ni con los costos de las obras que son realizadas por el Departamento General de Irrigación y posteriormente reembolsadas por los usuarios beneficiados en forma directa. A modo de ejemplo, la figura n° 4 indica los aumentos en la cuenca del Río Mendoza graficados sobre el promedio de las prorratas de las Inspecciones de Cauce de la Asociación de Inspecciones de Cauce de la Segunda Zona, situación que puede describirse como generalizada y presente en todos los casos.

125

Elsa Correa de Pavón, “Experiencia en la modernización de la administración del agua en Mendoza”, en Anales del Congreso Nacional de Aguas”, ob cit, observa la existencia de malestar entre los usuarios con motivo del costo que implicó la nueva estructura.

Cuota Inspección 2º Zona Río Mendoza 40,00 35,00

$ por hectárea

30,00 25,00 20,00 15,00 10,00 5,00 0,00 1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

Figura n° 4: Aumento valor cuota Inspección

Igualmente, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Mendoza ha comenzado a comprender el sentido del proceso concretado, siendo un claro ejemplo de ello el precedente recabado en el ya referido fallo Troncoso.126 En tal sentencia la Suprema Corte expresó en pleno que “El art. 187 de la Constitución Provincial determina que las autoridades de riego (canales, hijuelas y desagües), no sólo deben ser democráticamente elegidas por los regantes, sino que a ellas les corresponde administrar sus rentas sin perjuicio del control de las autoridades de Irrigación. En igual sentido, el art.193 se refiere a que la ley de Irrigación, al reglamentar el gobierno y la administración del agua de los ríos de la Provincia podrá dar a cada uno de ellos su dirección autónoma, sin perjuicio de su dependencia del departamento de Irrigación con arreglo a la misma. De lo que se infiere el espíritu democrático y participativo de las autoridades tanto de las que administran los ríos o subdelegaciones como de las autoridades de cauce o inspecciones.” “La Ley de Aguas demuestra en toda su normativa la existencia de una verdadera autarquía funcional de las autoridades de cauce y un control jerarquizado en las rendiciones de cuentas de las ejecuciones presupuestarias. Se destaca, por sobre las cosas la capacidad de designar empleados o las atribuciones de asignar sueldos, demostrando en la práctica una verdadera separación de funciones, atribuciones y capacidades asignadas por la ley de aguas a las diferentes autoridades de cauce.” “Es verdad que ni la Constitución, ni las leyes posteriores hasta la sanción de la ley 6.405 definían con claridad y precisión la naturaleza jurídica de las inspecciones de cauces y su personalidad jurídica. Empero, la autarquía administrativa de las inspecciones de cauce tiene su origen en la propia Constitución de Mendoza y reconoce su organización de la propia historia y de la idiosincrasia del sistema de riego provincial herededado ya desde la más acendradas culturas criollas y huarpes y que han constituido la nota esencial de los mendocinos en su evolución histórica. La ley 6.405 le asigna específicamente tal naturaleza jurídica, tomada de las notas 126

Suprema Corte de Justicia in re TRONCOSO, CARMELO RAFAEL / DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIóN, Fecha: 11/11/2001, Tipo: Corte En Pleno, Tribunal: Suprema Corte De Justicia, Ubicación: S303-313, Fichero: 31-A, Materia: Contencioso Admininstrativo, Magistrados: Nanclares Böhm Salvini

características de la organización institucional de la irrigación dada por nuestra carta Fundamental, pero ya reconocida por la vieja Ley General de Aguas.” Esta clara sentencia supo ver en las Inspecciones de Cauce una organización autárquica del Estado, aunque controlada. Y la solución es acertada, en cuanto exigir que el Estado corresponda en forma solidaria por toda responsabilidad del cauce, es incitar al Estado a desplegar una política de inmiscuimiento en la oportunidad, mérito o conveniencia de lo que deciden los usuarios reunidos en Inspección de Cauce, invadiéndose así la vida interna de los consorcios de usuarios. El Estado no debe responder por los actos propios de la vida de las Inspecciones de cauce, salvo que se acredite un deficiente control por parte de la repartición estatal que desemboca en las responsabilidades en juego. A pesar de este avance jurisprudencial que parecía superar los criterios intervensionistas de antaño, un precedente posterior127 ha seguido el criterio precedente fijado en el ya referido fallo Vidal128, pretendiendo distinguirse la situación del caso Troncoso bajo el argumento de que esta responde a una relación laboral subjetiva, mientras que los daños proveniente de como cauces hacen responsables al DGI por entender que el mismo es guardián de los mismos junto a las Inspecciones de cauce. Este nuevo decisorio judicial desencaja con la noción de autarquía en cuanto en el caso no se consideró al DGI en su papel de organismo regulador que debe controlar el actuar de los consorcios de usuarios129, adjudicándole una función de coguardián –junto a las Inspecciones de cauce- de la red de distribución hídrica. j) Repercusión de las transformaciones en la estructura estatal Resulta de interés práctico a los fines de considerar la eficacia del proceso de reforma estatal producido en torno a la administración general de las aguas observar como repercutió el mismo en la estructura estatal. En efecto, una de las principales características de tal proceso debe ser el redimensionamiento del Estado hacia una estructura racionalizada, lo que puede apreciarse en la evolución de ciertos indicadores como el balance financiero del sector estatal, de su planta de personal, y de los tributos requeridos a la comunidad para el sostenimiento del sector estatal. En tal sentido, la siguiente figura n° 5130 muestra la evolución de los ingresos y egresos del Departamento General de Irrigación en el momento en que se implementó el proceso de transformación cualitativa, pudiéndose apreciar que el organismo evolucionó de una etapa de déficit a un desarrollo financiero equilibrado con mayor recaudación que gasto público.

127

Suprema Corte de Justicia, Sala I, in re DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION EN J: ABREGO CRUCEÑO EMILIA C/DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/D Y P S/INC. CAS., Fecha 31/07/03, Magistrados: Romano y Moyano 128 Suprema Corte de Justicia, in re DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION EN J: VIDAL H.N. C/DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/D Y P, Fecha 29/05/1989, donde se sostuvo la responsabilidad del DGI por un supuesto sometimiento jerárquico de las Inspecciones de Cauce al mismo. 129 En este supuesto, el D.G.I. debería haber respondido sólo si se comprobaba una deficiencia en el contralor que le corresponde, aspecto que no fue considerado en el pleito. 130 Departamento General de Irrigación, “Modernización de la administración del agua en la Provincia de Mendoza. República Argentina, 1991-1996”, ob cit., p. 9.

Figura n° 5: Relación Ingresos/Egresos DGI

Igualmente, la reestructuración efectuada permitió disminuir en más del 55% la cuota sostenimiento que tributan los usuarios para el financiamiento del Departamento General de Irrigación. La siguiente figura n° 6131 observa la evolución expresada en el canon anual promedio de todas las cuencas provinciales durante el periodo en que se concretó la referida transformación cualitativa, pudiéndose apreciar una disminución en el valor del concepto referido manifestada en pesos constantes por hectárea.

$/ha a valor constante

50 40

41.91

30

26.54

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23.67

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1993

1994

1995

cuota DGI

Figura n° 6: Evolución cuota DGI

Esta disminución tributaria, combinada con el aumente de las cuotas fijadas por las Inspecciones de Cauce, implicó que en el monto total que corresponde pagar a cada usuario en razón de su concesión132, se produjera una modificación en los porcentaje correspondiente a los 131

Eduardo Sancho, “Participación de los usuarios en la administración de las aguas”, en “The World Bank. Seminario – Viaje de Estudios a Mendoza-Argentina”, Ed. DGI y INCYTH, Mendoza, 1995, p. 119. En igual sentido, Departamento General de Irrigación, “Modernización de la administración del agua en la Provincia de Mendoza. República Argentina, 1991-1996”, ob cit., p.10. 132 La contribución financiera que corresponde a cada usuario en razón de su concesión está compuesta principalmente por tres conceptos de distinta naturaleza jurídico económica: a) la cuota sostenimiento (prevista por el art. 196 Const. Prov y regulada por Leyes 322 y 4290) resulta un impuesto tendiente a satisfacer los gastos propios del desenvolvimiento estatal que corresponde al Departamento General de Irrigación; por su naturaleza impositiva no retributiva de servicio dicha obligación tributaria es independiente dela posibilidad de uso efectivo del recurso, y es

consorcios de los usuarios y al Estado, disminuyendo el de éste último a favor de aquellos. La figura n° 7133 da cuenta de lo referido.

Figura n° 7: Relación contribuciones financieras DGI/IC/Obras

Finalmente, el equilibrio presupuestario y la disminución tributaria fue acompañado con una notoria racionalización de la planta estatal, la que se redujo en más de un tercio de su composición histórica. La siguiente figura n° 8134 da cuenta de la evolución de la misma.

fijada por el H. Tribunal Administrativo del DGI. b) la cuota Inspección o prorrata: (prevista por la Ley 6405) es la cuota parte fijada por la Asamblea de Usuarios para el financiamiento de la operación de la Inspección de Cauce, respondiendo a la noción de tasa retributiva de servicios. c) el concepto obras: (fijado principalmente por la Ley de Aguas y el Decreto Ley 555/75) resulta una contribución por mejoras que reembolsa el costo de las obras practicadas en cada cauce. 133 Departamento General de Irrigación, “Modernización de la administración del agua en la Provincia de Mendoza. República Argentina, 1991-1996”, ob cit., p.12. 134 Eduardo Sancho, “Participación de los usuarios en la administración de las aguas”, en “The World Bank. Seminario – Viaje de Estudios a Mendoza-Argentina”. En igual sentido, Departamento General de Irrigación, “Modernización de la administración del agua en la Provincia de Mendoza. República Argentina, 1991-1996”, ob cit., p. 13. Ambos trabajos completados por los autores.

Figura n° 8: Evolución planta personal DGI n° empleados

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EL SERVICIO PÚBLICO DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO La gestión del servicio público de agua y saneamiento en Mendoza En la doctrina argentina tradicional, citando a Rafael Bielsa, se ha considerado a los servicios públicos como “toda acción o prestación realizada por la administración, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurando esas prestaciones por poder de policía” 135. Siguiendo a la Dra. María Gabriela Abalos136, podemos decir que surge de los principales lineamientos en materia de servicios públicos contenidos tanto en la Constitución Nacional Argentina como en los textos provinciales, y en algunas leyes y cartas orgánicas municipales, que es atribución provincial la competencia para crear, organizar y suprimir servicios públicos, y sólo por excepción procederá la competencia nacional respecto de aquellos servicios públicos previstos como tal por la propia norma nacional. Por otra parte resulta ser el Poder Legislativo –en quien descansa, en principios, el poder policial o regulatorio original- el órgano con facultades para crear, organizar, modificar y suprimir tales servicios. En el desarrollo territorial mendocino, basado primeramente en la fundación de ciudades por la exploración y conquista española del siglo XVI y XVII, el abastecimiento de poblaciones encontró una conformación más temprana que los restantes usos del agua. La regulación del agua destinada al consumo poblacional fue antecesora a las ulteriores regulaciones de los usos rurales.137 Primeramente, en la ciudad de Mendoza la población se servía de aguas desde el sistema de acequias precoloniales que fueron adaptadas a partir de la fundación del núcleo poblacional. Las hijuelas penetraban por el oeste hacia el este atravesando las manzanas urbanas de modo tal que servían a los distintos solares mediante el abastecimiento de cisternas domésticas que acumulaban agua considerada potable.138 En este contexto, se adoptaron determinadas medidas sanitaria a fin de garantizar la calidad de las aguas destinadas al suministro poblacional, incluso con un rigor en la pena por incumplimiento que sorprende a la luz de la realidad actual. En el caso, el Cabildo de Mendoza dispuso en 1652 que el Alcalde actuara a fin de que “ninguna persona lave ropa ninguna en la acequia del Molino y la vengan a lavar a los pozos de agua que hay en esta ciudad por cuanto se bebe cuasi todo el pueblo de dicha acequia y las personas que se hallaren en ella lavando ropa sean presos y se les den cincuenta azotes atados al Rollo de la plaza y así mismo le condenen a cuatro pesos de multa.”139 Con posterioridad, y en materia de servicios de abastecimiento poblacional, la Ley del 20/4/1868 resulta un antecedente de suma importancia en el actual proceso de reforma estatal que se analiza: la misma concede la prestación del servicio público de abastecimiento poblacional de la ciudad de Mendoza al empresario Juan Videla Castillo, el que debería suministrarlo desde las aguas del Challao, marcando cierta experiencia en la actual estrategia privatizadora de reforma del estado emprendida sobre el mismo servicio. 135

Rafael Bielsa, “Derecho.Administrativo”, T.1 4° ed. Bs. As. 1947 pag. 155 María Gabriela Abalos, “Los Servicios Públicos en el Dcho. Público Provincial Argentino” , en Jorge Sarmiento García et al, “Los Servicios Públicos Régimen Jurídico Actual, ed. Depalma, Bs. As., 1994, p. 207. 137 Guillermo Cano, "Bosquejo del Derecho Mendocino Intermedio de Aguas", ob cit, p 16. 138 Jorge Ricardo Ponte y Silvia Augusta Cirvini, “Mendoza, donde las acequias encauzan la historia”, ob cit., p. 12 y 13 139 Cabildo de Mendoza, "Actas Capitulares de Mendoza", Tº III (1652-1675), Imprenta Coni, Buenos Aires, 1974, p. 29. 136

Esta norma, junto a la experiencia en subasta del ramo de riego140, permiten ver que la actual concepción que ha imperado en el proceso de reforma estatal de finales del siglo XX no resultan del todo extrañas a la experiencia local. Sin embargo, estos antecedentes no indican acabadamente la presencia de un verdadero modelo o paradigma privatizador del sector hídrico mendocino en épocas pasadas:141 por Ley del 31/5/1871142 se expropia la vertiente Papagayos (ubicada a unos veinte kilómetro al oeste de la ciudad de Mendoza) y los terrenos necesarios para proveer agua a la ciudad. Consecuentemente, por Decreto del 21/9/1871143 el gobierno provincial encarga al Ing. P. Von Allmen el estudio para conducir las aguas desde Papagallos a la ciudad. Es más, sin perjuicio del contrato de concesión de 1868, en 1875 el gobernador Civit inicia obras en forma directa para abastecer de agua a la ciudad desde El Callao. Las mismas, en 1884 se encontraban en estado de abandono. Por ello, se dispuso en ese entonces el suministro poblacional desde el Canal Jarillal, originado en el Canal Zanjón (actual canal Cacique Guaymallén) que transporta aguas limpias desde el Río Mendoza, construyéndose en esa toma filtros. Estas medidas de suministro beneficiaban al 10% de la población.144 Sin embargo, en la merituación de tales contrastes debe tenerse en cuenta que en esos años el país –y Mendoza- sufría una epidemia de cólera originada a partir de la guerra del Paraguay, lo que exigía medidas sanitarias inmediatas. En ese entorno fue que se dispuso en esa oportunidad (1868), para asegurar un adecuado abastecimiento público de agua apta para consumo, medidas como abrir un nuevo pozo de balde en la principal plaza pública (actual Plaza Independencia) y conducir agua por cañería desde Papagayos al centro de la plaza; traer agua a la ciudad desde Los Jejenes y Las Higueritas y encomendar al agrimensor Enrique Schades un reconocimiento de las aguadas de Papagayos, Higueritas, Jejenes y El Callao; la policía dispuso el cierre de pozos de agua detenida, resumideros, pantanos y zanjas; se destinaron veinte carros policiales para brindar a la población agua acarreada desde El Callao; y se realizó una campaña de medicina preventiva inédita en el país mediante la sugerencia de medidas de potabilización (hervir, etc el agua).145 Ahora bien cabe destacar además que en general en las constituciones dictadas en las primeras décadas del siglo pasado, caso de la Constitución de la Provincia de Mendoza, no encontramos mayor numero de disposiciones sobre servicios públicos…”146

140

La transferencia de actividades públicas a la gestión privada es en Mendoza de vieja data en materia hídrica. Tal es el caso de la “subasta de aguas”, la cual se daba a través del contrato de “abasto del río”. Tal contratación trasladaba al contratista (llamado subastador) la provisión de agua a los regantes y usuarios registrados y las obras y tareas necesarias para ello. El subastador debía pagar un canon al Estado por la concesión, y obtenía como ganancia la diferencia entre ese canon y la recaudación de lo pagado por los regantes en razón de sus derechos de agua. Un expediente de subasta tramitado en1788 es reproducido en Juan Draghi Lucero, “Cartas y Documentos Coloniales de Mendoza”, Ed. Culturales de Mendoza, Mendoza, 1993, p. 71 a 112. 141 Durante la época previa a la Ley de Aguas de 1884, el paradigma estatal resultó netamente centralizado, incluso – como se analizará más adelante- en perjuicio de entes autárquicos de regantes. Sin embargo, existió también una descentralización burocrática o desconcentración enmarcada en ese modelo centralizado. Guillermo Cano, "Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza. Durante el periodo intermedio (1810-1884)", Ed. Librería de la Universidad, Mendoza, 1941, p. 78 observa la presencia de una política estatal concreta al respecto, refiriendo para ello al mensaje del Gobernador Arístides Villanueva a la H. Legislatura en 1873. 142 ROM, año 1871, p. 260. 143 ROM, año 1871, p. 299. 144 Adolfo Semorile et al, “Historia de la medicina en Mendoza”, Ed. De los autores, T° 2, Mendoza, 1988, p. 362. 145 Adolfo Semorile et al, “Historia de la medicina en Mendoza”, ob cit, p. 335 a 346. 146 María Gabriela Abalos, “Los Servicios Públicos en el Derecho Público Provincial Argentino”, ob. cit., p. 224

Sin embargo, y como se observó en la oportunidad de considerar la administración general de las aguas, la Constitución de Mendoza de 1855 y su continuadora de 1871 dispusieron que la distribución de las aguas resultaba una atribución excluyente de los municipios. Esa distribución ha sido enmarcada por la doctrina exclusivamente en las aguas de abastecimiento urbano, coincidiendo esa interpretación con la actuación concreta de los municipios147. En este contexto, y bajo las regulaciones de la Ley Orgánica de Municipalidades, la Comisión Municipal de Higiene dispuso en 1886 medidas sanitarias relacionadas al saneamiento y suministro de aguas, tales como desinfectar semanalmente las letrinas, tapar pantanos y pozos de aguas estancados, hacer y limpiar acequias urbanas, prohibir sacar agua de acequias que “no estuvieran perfectamente limpias”, destinar los efluentes industriales a sumideros especiales que debían limpiarse diariamente bajo pena de clausura, prohibición al Matadero de verter sus efluentes al Canal Zanjón. Igualmente, el Presidente (Intendente) municipal de la ciudad de Mendoza recomendó “no hacer uso del agua de las cañerías de las acequias para las necesidades de la vida sin hacerla hervir previamente”, advirtiendo que el canal Jarillal, del que se proveen los filtros, recibe desagües de algunas propiedades de los Departamentos inmediatos y por más precauciones que se adopten “sería imposible impedir que arrojasen algunas materias nocivas en el agua”.148 En la primera mitad del siglo XX en Mendoza el servicio de agua potable y saneamiento era prestado en la ciudad capital de la provincia y en otras urbes de importancia por la Dirección de Obras Sanitarias de la Nación, la que se transformó en un ente autárquico a través de la Ley 13577.149 A tal efectos, la Provincia de Mendoza suscribió diversos convenios particulares con dicho organismo para solicitar y regir su actuación en el territorio mendocino.150 A partir de dicha norma nacional, la Provincia de Mendoza nunca adhirió al sistema instaurado de contrato de adhesión para la solicitud de prestación de servicios por parte de OSN. A pesar de ello, OSN continuó prestando los servicios ya acordados hasta 1980, año de sanción de la Ley 4451151. Junto a la referida entidad nacional, en la Provincia de Mendoza el servicio de agua potable y saneamiento era prestado en determinadas oportunidades por los Municipios locales,152 o por la Dirección Provincial de Energía,153 hasta que se creó la Dirección de Obras y Servicios Sanitarios, todos ellos dependientes del Gobierno de Mendoza. Hasta el año 1980 la prestación, administración y control del servicio publico de agua potable, desagües cloacales e industriales en el territorio de la Provincia de Mendoza estuvo en manos de la Dirección de Obras y Servicios Sanitarios de la Provincia y de Obras Sanitaria de la Nación en forma conjunta.

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Guillermo Cano, "Bosquejo del Derecho Mendocino Intermedio de Aguas", ob. cit, p. 19. Guillermo Cano, "Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza. Durante el periodo intermedio (1810-1884)", Ed. Librería de la Universidad, Mendoza, 1941, p. 78 a 83 148 Adolfo Semorile et al, “Historia de la medicina en Mendoza”,, ob cit, p 360-361. 149 BO 02/11/1949 150 Por tal modalidad, OSN construía y administraba las obras de suministro hasta su amortización, momento en que debía traspasar las mismas a la Provincia. Esos convenios fueron aprobados por la Legislatura de Mendoza mediante las Leyes 115 (del año 1899), 285 (1904), 424 (1907), 773 (1922), 813 (1923), 870 (1924), 887 (1926), 949 (1932), 1011 y 1046 (1933), 1267 (1938), 1442, 1471 y 1472 (1941), 1508, 1509, 1510 y 1537 (1942), 2190 (1952) y 2326 (1955). 151 BO 09/09/1980 152 Así fue el caso de las ciudades de Luján y Maipú, dependientes de los municipios homólogos. 153 La cual, si bien tenía por principal función la actividad eléctrica, también se ocupaba de aquellas prestaciones de agua potable que decidía efectuar en forma directa el Gobierno provincial.

Posteriormente mediante un convenio aprobado por Ley 4451154, se transfiere a la Provincia de Mendoza los servicios que prestaba la nación, lo que se condice con una reforma del modelo estatal mediante la provincialización. Dicha transferencia creó la necesidad de contar con un organismo propio que asumiera la prestación de dicho servicio y que implicara la fusión de los dos entes antes mencionados. En razón de ello por Ley provincial 4479155 se dispuso la creación de la empresa “ OBRAS SANITARIAS MENDOZA SOCIEDAD DEL ESTADO.” Dicha empresa estaría conformada como único socio por la Provincia de Mendoza y se encontraba administrada por un Directorio cuya integración era designada por el Ejecutivo provincial. La Privatización de Obras Sanitarias Mendoza SE A fines de la década de los ochenta y principio de los 90, como ya mencionáramos, comenzó a operarse en la República Argentina la llamada “Reforma del Estado”, por lo que se produjeron profundas transformaciones en la economía tanto nacional como provincial que afectaron principalmente al sector publico. En tal marco, con la sanción de las Leyes Nacionales n° 23.696 y 23.697 de Reforma del Estado y Emergencia Económica, se inicia la llamada “ Etapa de las Privatizaciones”. En la Provincia de Mendoza, en concordancia con la marcada tendencia presente en los países latinoamericanos156 y en adhesión al modelo económico nacional, se inició una política de privatizaciones comenzando principalmente con Bodegas y Viñedos GIOL, los Bancos Provinciales, Los Nihuiles, los servicios de agua potable, desagüe cloacales e industriales y servicio eléctrico. Concretamente y a través de la Ley 6.044157, sancionada en agosto de 1993, se desarrolla el reordenamiento institucional de la prestación de los servicios de provisión de agua potable y de saneamiento y la protección de la calidad de agua en el ámbito de la Provincia de Mendoza. En tal marco legal, el artículo segundo de la norma expresa que la separación orgánica entre las funciones de regulación, control y policía de los servicios de agua potable y saneamiento, correspondientes a la operación de los mismos y la determinación de la autoridad responsable en la emisión de las normas de calidad del agua, constituyen los principios generales para la realización de los siguientes objetivos: garantizar el mantenimiento y promover la expansión del sistema de provisión de agua potable y desagües cloacales e industriales; lograr que la operación de los servicios se ajuste a los niveles de calidad y de eficiencia, que se fijen al efecto; incentivar el uso racional y eficiente del recurso hídrico, velando por la adecuada protección de la salud pública y del medio ambiente; establecer un sistema normativo que garantice la calidad y continuidad de los servicios de saneamiento; fomentar el incremento de las inversiones y asegurar un régimen comercial y tarifario razonable y equitativo; disminuir el impacto ecológico y económico de la contaminación hídrica; perfeccionar la función de control de los servicios de saneamiento; promover la participación de los usuarios y de los trabajadores del sector en la prestación de los servicios; fomentar la incorporación y desarrollo de tecnologías apropiadas, flexibles y accesibles

154

BO 09/09/1980 BO 25/11/1980 156 Comisión Económica para América Latina y El Caribe (CEPAL), “Tendencias Actuales de la Gestión del Agua en América Latina y El Caribe” (LC/L.1180), agosto 1999, p. 55. 155

para mejorar la eficiencia y calidad en la prestación de los servicios; y proteger adecuadamente los derechos de los usuarios. Cumpliendo tales principios y objetivos, se sujeta a concesión la operación , del servicio de provisión agua potable y saneamiento, reservándose el Estado Provincial las funciones de control, regulación y policía.. Por el art. 49° de la citada norma se declara “ sujeto a Concesión” el servicio de agua potable, desagües cloacales e industriales, cuya gestión estaba a cargo de Obras Sanitarias Mendoza Sociedad del Estado. En consecuencia la ley 6044 prevé la creación a través de un decreto del Poder Ejecutivo, de una sociedad anónima; la celebración de contratos de concesión del servicio, y de transferencia de activos y personal, y por ultimo la liquidación de la Empresa OSM Sociedad del Estado. Contempla además la norma, la incorporación de capital privado en dicha sociedad anónima por aumento de capital social. Prevé también que al término de la concesión el servicio revertirá al Estado Provincial, con todas las instalaciones, adelantos tecnológicos y mejoras, sin compensación alguna, consolidándose así en el ordenamiento positivo la noción de titularidad estatal del servicio concesionado. Cumplimentando tales proyecciones, el Decreto N° 1530/94 del Ejecutivo Provincial crea OBRAS SANITARIAS MENDOZA SOCIEDAD ANONIMA. “En el contexto de la Ley 6044, constituida OSM Sociedad Anónima ( Dec. 1530/94) se inicio el proceso de incorporación del capital privado. El proyecto original consistía básicamente en articular dos contratos simultáneos: por un lado, un contrato de concesión de servicios públicos entre la provincia de Mendoza y OSM SA; y por el otro en contrato de gerenciamiento entre OSM SA y el Gerente Privado”.158 En ese contexto se llamó a Licitación Publica Nacional e Internacional para el otorgamiento de dicho Gerenciamiento; no obstante ello, con posterioridad el Gobierno Provincial dio marcha atrás y decidió reformular dicha licitación a fin de que el aumento de capital se produjera con la venta de las acciones de titularidad provincial. En consecuencia se envió un nuevo proyecto a la legislatura, quien posteriormente por ley 6410159 autorizó al Poder Ejecutivo a vender dichas acciones por el procedimiento de licitación publica nacional- internacional a la oferta más conveniente según la capacidad técnica para operar servicios sanitarios y el mejor precio, debiendo respetarse a los oferentes que resultaron precalificados en el proceso licitatorio que se dejaba sin efecto. Entendemos acertado haber dejado de lado el proyecto de licitar el Gerenciamiento del servicio público que debía concretar OSM SA, por ser éste un modelo jurídico originario de la Comunidad Económica Europea y de los Estados Unidos, que no cuenta con una base normativa en nuestro país que permitiera resolver en un marco de seguridad jurídica adecuado las controversias que pudieran y que seguramente iban a producirse coexistiendo simultáneamente un contrato de Concesión (Provincia de Mendoza/ OSM SA) y un Contrato de Gerenciamiento (OSM SA – Gerente). Junto con el traspaso de la actividad relativa al servicio público de agua potable y saneamiento desde el sector público al privado, se creó una autoridad estatal responsable del contralor de la nueva realidad que ello implica: El Ente Provincial del Agua y Saneamiento (EPAS). Sobre el mismo, y su papel como ente regulador se expondrá más adelante.

158

Armando Martínez, "Transformación del servicio público de agua potable y saneamiento en la provincia de Mendoza. Alcances", en La Revista del Foro de Cuyo, nº 28-1998, p. 100 159 BO 23/08/1996

La regulación del servicio de abastecimiento poblacional Junto a la transferencia del servicio entonces prestado por el Estado al sector privado, se reguló legalmente tal actividad, estableciéndose los aspectos fundamentales de la concesión y operación de abastecimiento poblacional. El artículo 14 de la ley 6044 establece que el servicio público regulado por la dicha norma comprende la producción, distribución y comercialización de agua para abastecimiento de la población, incluida la potable, desagües cloacales e industriales.160 El servicio público así definido será prestado en condiciones que aseguren su continuidad, regularidad, calidad, generalidad y obligatoriedad, de manera que se logre la satisfacción de las necesidades de los usuarios y la protección del ambiente (art. 15). Son operadores161 del servicio público de agua potable y saneamiento sujetos a las disposiciones de esa Ley, las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales, provinciales o municipales que realicen por cualquier causa la prestación del servicio regulado por esta Ley. Los operadores preexistentes a la fecha de vigencia de la Ley 6044, determina el art. 31, tendrán dos años de plazo para adecuarse a sus disposiciones, adquiriendo el carácter de concesionarios del servicio a todos sus efectos. Igualmente, corresponderá a los municipios que prestan los servicios regulados por dicha Ley al momento de su vigencia, la determinación de sus áreas de expansión y remanentes162, dentro de la jurisdicción respectiva. El E.P.A.S adoptará estas delimitaciones para el cumplimiento de sus funciones. Los demás municipios de la Provincia podrán constituirse en operadores de los servicios cuando así lo determinen sus respectivos Concejos Deliberantes, quedado sujetos, en lo demás, a las disposiciones de esta Ley. El operador del servicio público referido deberá extender y renovar las redes externas, conectar y prestar el servicio para uso doméstico, comercial e industrial, en las condiciones que se establezcan o convengan con este, a todo inmueble comprendido dentro de las Áreas Servidas y de 160

Según el texto legal, se entiende por producción de agua potable, la captación y tratamiento de agua cruda para su posterior distribución en las condiciones técnicas y sanitarias establecidas en las normas respectivas; por distribución de agua potable, el transporte y conducción de agua producida hasta su entrega en el inmueble del usuario; por desagües cloacales o industriales, la conducción de aguas servidas desde el inmueble del usuario hasta la entrega para su tratamiento; por tratamiento de aguas servidas, la adecuación de la calidad de éstas a la norma de calidad admisible por el cuerpo de disposición final que se utilice; por disposición de aguas servidas, la evacuación de éstas en cuerpos receptores en las condiciones técnicas y sanitarias establecidas en las normas de tratamiento y de calidad respectivas; por comercialización, la promoción, facturación y cobranza de los servicios prestados. 161 El operador del servicio tiene en el texto legal los siguientes deberes y atribuciones: cumplir con las disposiciones de esta Ley y aquellas que en su consecuencia se dicten; cumplir con las metas y condiciones que establezca el contrato de concesión o el E.P.A.S., en su caso; informar sobre el estado de ejecución de los planes de operación, expansión e inversión para su control por el E.P.A.S.; celebrar convenios para el cumplimiento de sus fines; actuar como sujeto expropiante, previa aprobación y determinación de los bienes por el ente regulador; administrar y mantener los bienes afectados al servicio; publicar los planes de expansión de la red operada y del servicio, para que los usuarios puedan conocer sus derechos; cobrar tarifas, multas, recargos, reintegros por gastos y otras deudas por los servicios prestados; elevar al E.P.A.S. un informe detallado de las actividades desarrolladas y la planificación para el año siguiente; mantener la calidad del agua y del ambiente adoptando los sistemas de tratamientos adecuados; prestar el servicio en la forma y condiciones que determine esta Ley, sus reglamentaciones y el E.P.A.S. 162 A los efectos de la Ley 6044, las áreas a servir se dividen en tres: -Áreas servidas: es el territorio donde se prestan actualmente los servicios; -Áreas de expansión: es el territorio en el cual se prevé la expansión de los servicios; -Área remanente: es la que no posee servicios ni se encuentra incluida en áreas de expansión. Los operadores tendrán asignada un área de expansión, determinando el contrato de concesión, las obras y trabajos a realizar en cada área. En las áreas de expansión y en las remanentes se podrá solicitar al E.P.A.S. la concesión del servicio por terceros interesados.

Expansión. Por su parte, los propietarios de inmuebles a servir por el operador deberán pagar los servicios de acuerdo al régimen tarifario correspondiente, y también se les podrá imponer a la conexión forzosa a las redes cloacales y de agua potable, soportar gratuitamente servidumbres con objeto de abastecer de agua a otros usuarios, realizar la construcción de las obras domiciliarias necesarias para la prestación del servicio como par su mantenimiento. La imposición de estas obligaciones deberá tener autorización expresa del ente regulador. Se establece un sistema de financiamiento basado en tarifas fijadas por el Estado a partir de la propuesta del ente regulador, el que elaborará las pautas tarifarias a las que se ajustarán los operadores según los siguientes principios generales: atender a objetivos económicos, sociales y ambientales, procurando en este caso el sostenimiento y promoción de los espacios verdes vinculados directamente con la prestación; y las tarifas deberán reflejar los costos de operación, mantenimiento y amortización de los servicios y una retribución razonable para el operador, en el contexto de una administración eficiente. Garantizando aún más la solidez financiera del sistema, regula que el cobro judicial de los servicios, reembolsos de obras, recargos y liquidaciones originadas en la prestación de éstos se hará efectivo por el procedimiento de apremio establecido en el Código Fiscal de la Provincia o del juicio ejecutivo en caso de que el operador sea una persona jurídica privada. Igualmente, adopta el sistema instaurado por Ley 368163 en el ámbito del Departamento General de Irrigación, estableciendo que no se autorizarán transferencias o modificaciones de dominio del inmueble o constitución de otros derechos reales sobre ellos, sin que se acredite por los interesados estar al día en el pago de los servicios. Los escribanos que no cumplieren con esta disposición serán solidariamente responsables de la deuda correspondiente. Igualmente, el artículo 20 de la norma establece que podrá suspenderse temporariamente el servicio cuando se haya producido el vencimiento de dos facturas de pago de las tarifas o hayan transcurrido más de sesenta días desde el emplazamiento para el pago de contribuciones de mejoras, multas, recargos y liquidaciones originados en la prestación de cualquiera de los servicios. Previamente deberá emplazarse en forma fehaciente al moroso por quince días para que cancele la deuda, bajo apercibimiento de suspender la prestación. El restablecimiento del servicio se hará en forma inmediata una vez abonadas las deudas. Sin perjuicio de todo ello, el artículo 26 de la Ley 6044 autoriza a que el Poder Ejecutivo pueda otorgar subsidios para el pago del consumo de los servicios de agua potable y de desagües cloacales, a favor de jubilados y usuarios residenciales de escasos recursos, buscándose así mitigar el efecto de las políticas basadas en el mercado sobre los sectores de recursos limitados. A pesar de la definición amplia de operador del servicio público aludida, para prestar tal servicio, la Ley regula en los art. 36 y siguientes la concesión del servicio público en cuestión164, las que tienen por objeto, el establecimiento, construcción y explotación de los servicios públicos de provisión de agua potable y de desagües cloacales por usuarios y por terceros interesados, en las áreas de expansión y remanentes que se delimiten con motivo de la aplicación de esta Ley.165 Las concesiones del servicio público serán integrales, comprensivas de todas las etapas de la prestación del servicio. Excepcionalmente, por razones de interés general, el E.P.A.S. podrá recomendar el otorgamiento de concesiones parciales. Cuando se otorguen concesiones parciales se 163

BO 03/12/1906 Dicha concesión es otorgada por el Poder Ejecutivo previo informe del ente regulador en base a los requerimientos técnicos exigidos, el programa de desarrollo propuesto y la menor tarifa de la prestación. Cuando el interés general lo haga necesario, se considerará el plazo de puesta en marcha de la prestación de los servicios como criterio adicional de adjudicación (art. 40 Ley 6044) 165 La norma distingue expresamente la concesión del servicio público de agua potable de la concesión de uso de aguas públicas para concretar el referido servicio, indicando que las concesiones de aguas se rigen por su regulación específica bajo la órbita del Departamento General de Irrigación. 164

deberá garantizar al usuario el acceso a todas las etapas del servicio. La concesionaria de la distribución del agua potable será responsable de cobrar y recaudar de los usuarios el valor de todas las prestaciones. En el artículo 38 la Ley 6044 contempla que los usuarios166 podrán establecer, construir y explotar por sí sistemas de provisión de agua potable y desagües cloacales en áreas de expansión y en áreas remanentes.167 De esta forma, se abre la puerta a una importante participación de los mismos usuarios mediante figuras asociativas sin fines de lucro, que asemejan en cierta forma el sistema instaurado en torno a los ya comentados consorcios de usuarios de agua (Inspecciones de Cauce)168. La protección del usuario Ante el marcado avance de empresas privadas sobre la actividad pública que compone el servicio que se produce a través del nuevo sistema instaurado por la transformación estatal, la Ley 6044 especificó los aspectos esenciales que hacen a los derechos y protección de los usuarios. Esta regulación, practicada en 1993, es acorde a la tendencia que posteriormente se vería reflejada en el texto constitucional de 1994, y que fundamenta –como veremos- la jerarquía reconocida judicialmente a los entes reguladores.169 Consideramos de trascendencia haber previsto en el régimen de privatización propio del proceso de Reforma del Estado normas de protección del usuario, por cuanto la retirada del sector público en materias esenciales como el suministro de agua potable, y la delegación de tales actividades en un sector privado motivado por principalmente intereses económicos, hace peligrar la consecución del bien común que depende de tales actividades titularizadas en el Estado si las mismas quedan libradas únicamente a leyes de mercado. Así, la norma provincial reconoció que todas las personas físicas o jurídicas que habiten en la Provincia tienen derecho a la provisión de agua potable, desagües cloacales e industriales, en la forma y condiciones que determine esta Ley y sus reglamentaciones.

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La norma establece que los operadores que se constituyan por usuarios adoptarán la forma societaria más adecuada, para el cumplimiento de los objetivos del servicio, sea en forma de cooperativa, de consorcio o de asociación civil. 167 Las concesiones se otorgarán, previa vista al operador actual del área a fin de que, en un plazo razonable que determinará la autoridad, conteste si se encuentra en condiciones de prestar el servicio en los mismos términos propuestos por los usuarios. En caso de negativa del operador, silencio o condiciones similares a las propuestas por los usuarios, éstos obtendrán la concesión del servicio. Otorgada la concesión, deberán cumplir con todas las obligaciones correspondientes a los operadores, de conformidad con esta Ley y las disposiciones del ente regulador, con excepción del componente lucrativo del régimen tarifario. 168 Si bien las figuras asociativas que permite la ley no resultan de naturaleza pública, su conformación por usuarios y su actividad sin fines de lucro permiten considerar análogas ventajas en estas asociaciones de usuarios que las observadas en las Inspecciones de Cauce con respecto a la opción privatizadora desarrollada mediante un esquema empresario lucrativo. 169 El art. 42 de la Constitución Nacional luego de 1994 refiere: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho; en la relación del consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, el control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”

Aclara en el artículo 33 que son usuarios actuales las personas físicas o jurídicas cuyos domicilios se encuentran en las áreas servidas y son usuarios potenciales quienes estén en las áreas de expansión o remanente. En tal contexto los usuarios actuales gozan de los siguientes derechos: a la prestación del servicio conforme al nivel de calidad que establezca el E.P.A.S.; de requerir al E.P.A.S. la instalación y restablecimiento de la prestación del servicio en la forma y condiciones que determina esta Ley, y a exigir el cumplimiento de los planes de expansión y metas que se fijen al operador; a conocer, con la debida antelación, el régimen tarifario, su composición, sus modificaciones, y a recibir oportunamente las facturas correspondientes; a la rectificación por el operador de las facturas u otros cargos que no coincidan con el régimen aprobado, pudiendo autorizar el E.P.A.S. la suspensión del pago hasta la rectificación; y a ser informado por el operador y el E.P.A.S. sobre todos aquellos aspectos vinculados al servicio para el adecuado ejercicio de sus derechos; a denunciar ante el E.P.A.S, cualquier acción u omisión cometida por el operador o terceras personas que pudieran afectar sus derechos. Por su parte, los potenciales usuarios tienen el derecho de pedir al operador el cumplimiento de las metas de expansión que se le hayan fijado en el área de expansión y, de recurrir ante el E.P.A.S para su imposición, y tienen derecho a prestar el servicio de conformidad con las disposiciones legales referidas con anterioridad. Finalmente, el art. 11 de la ley 6044 estipula que cuando sea necesario promover mejoras en la calidad de la prestación de los servicios regulados por la presente, el E.P.A.S. convocará a Audiencia Pública a las partes interesadas y a la población en general. De este modo, se incorpora un moderno instrumento de amplia participación comunitaria que conlleva a una mejor defensa de los intereses de usuarios e interesados. El contralor del servicio público de agua potable y saneamiento Como ya mencionáramos la Ley 6044 dispone la creación de un ente regulador, el ENTE PROVINCIAL DEL AGUA Y DE SANEAMENTO (EPAS), que funciona en el ámbito del entonces Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda y actual Ministerio de Ambiente y Obras Públicas. La norma citada define la naturaleza jurídica del EPAS diciendo que se trata de ente autárquico del Estado Provincial con plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del Derecho Publico y Privado, con patrimonio propio integrado por los bienes que se le transfieran y los recursos que adquiera de conformidad con esta Ley. En otras palabras, dentro de un proceso de privatización propio del modelo adoptado en general por la Reforma del Estado que se ha desarrollado desde la última década del siglo pasado, se ha operado aquí una descentralización administrativa de tipo institucional o funcional170 que concuerda en cierta manera –como se verá- con el paradigma estatal adoptado históricamente en Mendoza en torno al contralor de los consorcios de usuarios del agua. El Art. 6° de la ley 6044 fija las funciones y atribuciones del Ente Regulador, entre las que pueden citarse: el dictado de normas reglamentarias de carácter técnico a las cuales deberá sujetarse el desarrollo de la infraestructura, la prestación de los servicios y la protección de la calidad del agua; controlar la explotación de los servicios por parte de los operadores del sistema; proponer al 170

Armando Martínez, "Transformación del servicio público de agua potable y saneamiento en la provincia de Mendoza. Alcances", ob cit, p. 81. Tal como hemos considerado con anterioridad, entendemos que existe descentralización administrativa cuando se ha operado una transferencia de competencia en forma regular y permanente a una entidad dotada de personalidad jurídica propia.

Poder Ejecutivo las tarifas de los servicios; establecer los procedimientos de control; resolver en instancia única los conflictos que se susciten con motivo de la prestación de los servicios; organizar y aplicar el régimen de audiencias publicas, elevar anualmente al Poder Ejecutivo y a la Legislatura Provincial un informe sobre sus actividades y resultados; celebrar contratos, y velar por el cumplimiento de las disposiciones de dicha ley. A su vez le compete el control de la calidad de las aguas destinadas al abastecimiento de la población y la determinación y control de los niveles de calidad de la emisión de las aguas residuales vinculadas al servicio público que regula ( art. 16°).171 Siguiendo un esquema de independencia técnica y funcional, se contempla en el art. 10 que las controversias administrativas que se susciten, con motivo de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento serán sometidas en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del E.P.A.S., quien conocerá y resolverá en única instancia administrativa. Concordantemente, y con implicancias similares a las analizadas previsiones de la Ley 322 para el Departamento General de Irrigación, contra la decisión definitiva y que cause estado emanada del E.P.A.S., se invocará la acción procesal administrativa. La Estructura orgánica de dicho ente regulador se compone de un Directorio integrado por un presidente y cuatro vocales. El Presidente quien cumple la función de representante legal del ente regulador, es designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado Provincial. Por su parte los vocales son designados por el Poder Ejecutivo, tres de ellos directamente según sus antecedentes técnicos y profesionales y el cuarto a propuesta del Comité de Coordinación Municipal. Completa el esquema de órganos creados el referido Comité de Coordinación Municipal172 y el Comité Consultor173. Por otra parte la Ley 6044 ha dispuesto una serie de coordinaciones entre el EPAS y su función concreta sobre el servicio público de agua potable y saneamiento, y las demás competencias estatales a las que dicho servicio resulta conexo. En tal sentido, la norma no sólo contempla expresamente la coordinación con las autoridades municipales al introducir un comité específico para ello, sino que además prevé una adecuada coordinación entre la autoridad del servicio público de abastecimiento y saneamiento poblacional (EPAS) y la autoridad hídrica provincial que descansa en el Departamento General de Irrigación174. Esta coordinación de competencias es de suma importancia a la hora de prevenir conflictos en torno a un servicio público cuyo principal insumo es el agua, es decir, un recurso estratégico de suma escasez en el territorio mendocino que se encuentra bajo la competencia exclusiva del DGI. En ese encuadre dado por la Ley 6044, corresponde al Directorio del EPAS la función de coordinar su gestión con los organismos de competencia hídrica (art. 6). Igualmente, previo a la concesión del servicio público de abastecimiento poblacional que supervisa, el EPAS debe remitir 171

Este control cualitativo del recurso hídrico, resulta propio de la policía sobre el servicio público que corresponde al EPAS, y es coordinado con la policía hídrica de otras áreas estatales, como se verá más adelante. 172 El que es integrado por representantes de los Municipios de la Provincia y tiene por función coordinar las actividades del E.P.A.S. con los municipios. 173 El que es integrado por los representantes de Universidades, colegios profesionales, centros de investigación, provinciales o nacionales, públicos o privados, sindicatos y gremios del sector y por especialistas, y tiene por función asesorar al E.P.A.S. 174 El Departamento General de Irrigación, como se ha desarrollado en este mismo trabajo, es un ente autárquico de origen constitucional (art. 188 Const. Mendoza), que tiene como función la exclusividad en la administración general del dominio público hidráulico como autoridad superior del agua en la provincia de Mendoza. Además del DGI, existen como autoridad hídrica las Inspecciones de Cauce, las que constituyen consorcios de usuarios que resultan a su vez autárquicos del DGI, y tienen competencia sobre la administración del agua en los cauces menores de la provincia (art. 187 Const. Mendoza y Ley 6405).

los antecedentes al DGI a fin de que se impulse el correspondiente trámite de concesión o permiso de uso especial del agua que será objeto del servicio público a concesionar, debiendo nacer y registrarse el título jurídico que habilita al uso del agua bajo jurisdicción del DGI en forma previa a la concesión del servicio público que fiscaliza el EPAS (art. 36). Igualmente, la Ley 6044 introduce una serie de medidas a fin de coordinar el actuar del EPAS, dentro del ámbito del servicio que fiscaliza, en el control de la calidad de las aguas que se utilicen en el servicio de abastecimiento poblacional y que se emitan como consecuencia del saneamiento que incluye el servicio fiscalizado (art. 16). Dicho actuar sobre las aguas concedidas en uso especial para satisfacer el servicio debe ser coordinado con el DGI como autoridad del agua, ya que mientras el recurso hídrico se encuentra afectado al servicio poblacional continúa perteneciendo al dominio público hidráulico,175 y le resultan aplicables todas las consecuencias de los principios de unidad del ciclo hidrológico y manejo por cuencas que la misma norma reconoce (art. 42). Es decir, aunque el agua pública se encuentre bajo el uso especial concedido para abastecer poblaciones, no se desvincula del balance hídrico general de la cuenca, ni del ciclo que las leyes de la naturaleza imponen a dicho recurso –debiendo la administración del Estado receptar dichas leyes naturales y sus consecuencias-.176 Es por ello, que la ley impone al DGI y al EPAS la coordinación de las normas de calidad hídrica que imperen tanto para el servicio público como para la administración hídrica en general (art. 43), y deslinda la competencia para la aplicación de las normas de calidad dependiendo si el recurso se encuentra conexo a una infraestructura del servicio público, a las infraestructuras propias de las funciones municipales, o a la que corresponde a la gestión hídrica en general (art. 44).177

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Los operadores del servicio público de agua potable y saneamiento son beneficiarios de concesiones y permisos de uso del recurso hídrico para tal fin. Dichos títulos jurídicos, le confieren la facultad al uso del agua otorgada y no su propiedad, conf. Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 747; Roberto Dromi, “Derecho Administrativo”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, P. 425 y 433. Esto, en cuanto según determinan los artículos 2339 y 2340 del Código Civil, el agua otorgada es del dominio público del Estado de Mendoza, y por ello no puede ser objeto de posesión, propiedad o enajenación alguna. El aspecto comentado en el párrafo anterior, es de esencial importancia a partir de que la dominialidad de ese bien natural, sólo puede desafectarse “formalmente” por disposición del poder público competente, ya sea el Congreso Nacional -al cambiar mediante una ley formal la condición jurídica del bien, debiendo modificar para ello lo dispuesto por el art. 2340 del Código Civil-, o la Autoridad Provincial competente -al especificar o transformar el bien mediante un acto jurídico válido-; o en su caso, por “hechos” de la naturaleza -excluyéndose expresamente los hechos humanos como causas de desafectación-, conf. Miguel Marienhoff, “Tratado del Dominio Público”, Ed. TEA, Buenos Aires, 1960, p. 179 a 198. 176 Como consecuencia de ello, puede observarse la competencia que el DGI presenta sobre la calidad de las aguas depuradas por las plantas de saneamiento cloacal, su incidencia en otros cuerpos hídricos (incluyendo el impacto subterráneo), y el reuso posterior de dichas aguas en otras actividades productivas. Un ejemplo de ello, es el área de 2.700 hectáreas irrigadas con aguas regeneradas por la Planta de Tratamiento Campo Espejo, la que sanea dentro -del marco del servicio público que presta OSM SA- gran parte de los efluentes provenientes del área metropolitana de Mendoza. Dicha área de regadío, cuyos usuarios han sido empadronados por Resolución 1159/99 de Superintendencia, se encuentra bajo la administración directa de un consorcio de usuarios o Inspección de Cauce en todo aspecto que implique el normal escurrimiento y distribución de las aguas. A efectos de encuadrar adecuadamente estas prácticas y siguiendo recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS), por Resolución 627/00 del Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación se ha incorporado al régimen vigente normas de vertido de efluentes líquidos industriales para reuso agrícola, y normas de calidad para reuso agrícola de efluentes cloacales con tratamiento primario y con tratamiento secundario, así como categorías de reuso que consideran las especies vegetales autorizadas según la calidad del efluente cloacal y las prácticas agrícolas recomendadas por razones de salubridad. 177 , Mauricio Pinto, “Ente Provincial del Agua y Saneamiento”, en LA LEY GRAN CUYO Año 7- n° 6 Dic. 2002, pag.842, como nota al Fallo de la Suprema Corte de Justicia in re ENTE PROVINCIAL DEL AGUA Y DEL SANEAMIENTO (E.P.A.S.) / MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS Y OTRA, Fecha: 09/09/2002

Similitudes con el modelo estatal adoptado en materia de gestión hídrica Como hemos visto, el proceso de Reforma del Estado alcanzó a la gestión del agua potable y saneamiento de la Provincia de Mendoza bajo un esquema propio del paradigma privatizador: el servicio de agua potable y saneamiento se concesionó en su prestación a una empresa privada, la que quedó bajo el contralor del mismo Estado titular del servicio mediante un ente regulador del servicio. En principios, pareciera ser una situación totalmente distinta a la presentada en torno a la manifestación del proceso de Reforma del Estado en materia de administración hídrica: allí la descentralización de labores estatales se realizó hacia un sector de naturaleza pública, aunque no estatal, conformado por los mismos usuarios, quienes eran los responsables originales de distintas labores que el aparato estadual había asumido a lo largo del tiempo; y en tal proceso el Estado mantuvo un control del sistema a través de un organismo consolidado históricamente como una entidad técnica independiente de la administración pública general. Sin embargo, si bien el reciente modelo adoptado por el proceso reformista en materia de agua potable es acorde a la corriente privatista, no podemos dejar de observar ciertas semejanzas con el paradigma propio de la gestión hídrica mendocina. Podemos afirmar una correlación entre los entes reguladores, en este análisis concreto el Ente Provincial del Agua y Saneamiento, y el órgano estatal de contralor a las comunidades de usuarios que se constituye en el Departamento General de Irrigación. En efecto, en el referido ente regulador se ha sabido observar una jerarquía constitucional que se asimila a la del Departamento General de Irrigación178, lo que le brinda una fuerte independencia funcional que potencia su carácter autárquico y excluye al Poder Ejecutivo de la consideración de sus resoluciones.179 De esta forma, se rechazó pretensión de la empresa Obras 178

“El análisis del art.42 de la Const.Nac. advierte que los entes reguladores o regulatorios, tienen explícita o implícitamente jerarquía constitucional. La Constitución de 1.916 no hace mención a entidades prestadoras de servicios públicos, ni de entes reguladores, atento a la época de su sanción. Empero, con gran previsión y adelanto en el tiempo sí previó la organización del Departamento General de Irrigación, de la Dirección General de Escuelas y del Banco de Mendoza, como entidades autónomas, descentralizadas constitucionalmente. De allí entonces, que la existencia de entes reguladores de servicios públicos provinciales, reconoce su fuente implícita en la Carta Nacional, en su art.42 con jerarquía similar al Departamento General de Irrigación, del Banco de Mendoza, de la Dirección General de Escuelas o inclusive de las Municipalidades concebidas como entidades locales y autárquicas de prestación de servicios locales, con un régimen legal propio, cual es la Ley Orgánica de Municipalidades 1079” (Voto Dr.Nanclares). Suprema Corte de Justicia, Expediente: 63085, Carátula: ENTE PROVINCIAL DEL AGUA Y DEL SANEAMIENTO (E.P.A.S.) / MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS Y OTRA, Fecha: 09/09/2002, Tipo: Corte En Pleno, Tribunal: Suprema Corte De Justicia, Ubicación: S311-202, Fichero: 10b.1-E, Materia: Administrativo, Magistrados: Nanclares Salvini Kemelmajer De Carlucci Böhm Romano Moyano Llorente, publicado en La Ley Gran Cuyo, año 6, nº 4, agosto 2001, 9656, con nota de Alejandro Perez Hualde, "La independencia de los entes reguladores de servicios públicos locales". En este fallo, se rechazó la pretensión de OSM SA de someter las resoluciones del EPAS a recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo en base a la supuesta inconstitucionalidad del art. 10 de la Ley 6044, por considerar que dicho ente regulador presenta -en base al art. 42 CN- una jerarquía constitucional asimilable a la del Departamento General de Irrigación, el Banco de Mendoza, la Dirección General de Escuelas o incluso los municipios. A diferencia de esta solución jurisprudencial, Armando Martínez, "Transformación del servicio público de agua potable y saneamiento en la provincia de Mendoza. Alcances", ob cit, p. 81, observa que contrariamente a lo dispuesto por el art. 10 de la Ley 6044, contra las decisiones de los entes autárquicos corresponde recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo, resaltando por ello la conveniencia de un ente independiente sobre uno autárquico. Por su parte, José Luis Correa, "Audiencias públicas", en La Ley Gran Cuyo, año 2000, p. 161 y ss, sostiene que dicho artículo 10 sería inconstitucional por considerar al EPAS de origen infraconstitucional. 179 Comisión Económica para América Latina y El Caribe (CEPAL), “Reducir el déficit regulatorio en los servicios públicos”, en “Equidad, desarrollo y ciudadanía” (LC/G 2071/Rev. 1), agosto 2000, p. 277, observa como una restricción a la autonomía e independencia propia de los entes reguladores aquellos casos en que sus decisiones son susceptibles de apelación ante el administración central, ya que la autoridad ejecutiva que resuelve se convierte, de hecho, en el verdadero regulador.

Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima de que el Poder Ejecutivo provincial revisara mediante recurso de jerárquico lo resuelto por el ente regulador. Esta autarquía funcional se potencia con cierta independencia política que es esencial para la eficiencia y eficacia del sistema institucional,180 y que es brindada por la designación con acuerdo senatorial, y el consenso que ello implica, caracteres que también coinciden con el desarrollo institucional del Departamento General de Irrigación. Lamentablemente, tal independencia no es completa en cuanto los restantes miembros del Directorio son designados sin el referido acuerdo, y no ha sido requerido el procedimiento de jury para sus remosiones. Igualmente, la determinación del presupuesto del ente en ámbitos externos al mismo también atenta contra un adecuado manejo financiero, pudiéndose debilitar el contralor que le corresponde mediante un descuido presupuestario que priorice políticamente otros gastos generales del Estado. A su vez, tal como se observó, la Ley 6044 contempla la concesión y operación del servicio a usuarios organizados en asociaciones sin fines de lucro, lo que nos lleva a una similitud al modelo instaurado en gestión hídrica mediante las analizadas Inspecciones de Cauce. Debe recordarse que –como ya adelantáramos- las estrategias privatizadas aparejan conflictos entre el interés público propio del servicio y el interés privado propio de la estructura empresarial actuante,181 y conlleva un mayor riesgo de litigiosidad e inseguridad jurídica,182 siendo 180

Comisión Económica para América Latina y El Caribe (CEPAL), “Reducir el déficit regulatorio en los servicios públicos”, ob cit, p. 276, observa dentro de los supuestos de captura de la voluntad del ente regulador aquella que se presenta cuando las autoridades políticas realizan presiones indebidas –es decir, ajenas a la preservación del interés público- para incidir en la imparcialidad del órgano regulador. 181 En forma similar a lo que oportunamente observáramos sobre la conveniencia de descentralizar las labores de gestión hídrica en organismos públicos no estatales (consorcios de usuarios denominados Inspecciones de Cauce) por sobre la descentralización en empresas privadas, en cuanto estas últimas buscan satisfacer su afán de lucro por sobre los intereses de los usuarios, algunos autores han expresado que existe con frecuencia un conflicto entre el interés público y el privado en la relación con los servicios públicos, que resultaría de la diferencia de objetivos entre las corporaciones privadas (maximización de la ganancia); y el interés público (servicio adecuado al precio más bajo posible). En este sentido, Comisión Económica para América Latina y El Caribe (CEPAL), “La privatización de servicios públicos basados en agua” (LC/R.1486), enero de 1995, p. 3; Charles F. Phillips, “ The Regulation of Public Utilities, Public Utilities Reports Inc. Arlington”, Virginia, 1993, p. 5, 17-21. Igualmente, Terence Lee, en Comisión Económica para América Latina y El Caribe (CEPAL), “Informe de la Primera Sesión Parlamentaria Latinoamericana de Políticas Hídricas. Buenos Aires, Argentina, 18 al 19 de noviembre de 1998” (LC/R.1876), enero de 1999, observa que la participación del sector privado en la prestación de bienes y servicios relacionados con el agua brinda unas mejoras de la eficiencia potencialmente importantes, pero sólo cuando existe un mercado competitivo puede asegurarse el bienestar social. En caso contrario –que es lo normal- es necesario la existencia de políticas regulatorias que impongan ese bienestar social a las empresas monopólicas que suelen desarrollarse en forma natural en los servicios de agua, dependiendo la eficacia de esas políticas de la capacidad de los gobiernos que la imponen. Debemos recordar que justamente la política privatizadora tuvo lugar por la ineficacia gubernamental de cumplir sus propias políticas en la materia. 182 Debe recordarse que los servicios privatizados generalmente implican inversiones extranjeras (así lo demuestra la experiencia) que ante una situación de conflicto van a potenciar la litigiosidad en aras de sus intereses económicos sectoriales, muchas veces contrarios al interés general. Así ha ocurrido con diversas empresas de agua potable privatizadas que han acudido a tribunales arbítrales internacionales, desconociendo el derecho y las instancias judiciales propias de los Estados contratantes; a modo de ejemplo pueden recordarse los litigios ante el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), del Banco Mundial, con sede en Washington DC, que funciona en el marco del Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados: Aguas Provinciales de Santa Fe, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Interagua Servicios Integrales de Agua, S.A. v. Argentine Republic (Case No. ARB/03/17); Aguas Cordobesas, S.A., Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. v. Argentine Republic (Case No. ARB/03/18); Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. v. Argentine Republic (Case No. ARB/03/19) Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic (Case No. ARB/97/3). Sobre tal procedimiento arbitral y este último proceso, puede verse el comentario realizado en Mauricio Pinto y Marcela Andino, “La seguridad jurídica en el Estado Privatizador. A

por ello preferible las estrategias que se apoyan en comunidades de usuarios que prestan el servicio en atención al interés de todos y cada uno de los usuarios. En el territorio mendocino, existen distribuidos 196 pequeños operadores del servicio de agua potable y saneamiento que resultan conformados por usuarios, ya sean establecimientos que se autosatisfacen, o grupos de usuarios conformados en cooperativas, uniones vecinales o consorcios de usuarios.183 Por todo ello, si bien el modelo asumido en la reforma estatal vinculada a los servicios de agua potable y saneamiento se corresponde al esquema privatizador que ha sido la regla de la transformación del sector público argentino producida en los últimos años, y por ello no responde al paradigma que históricamente se ha desarrollado en torno a la gestión hídrica en general y que se ha profundizado en el referido proceso reformista, entendemos que existen ciertos caracteres comunes que permiten afirmar que hay determinados aspectos que reflejan el verdadero paradigma propio de la reforma estatal vinculada a los organismos conexos al agua en Mendoza: tanto en el caso de la gestión hídrica como en el del servicio público de agua potable el ente estatal de contralor adquiere una conformación extrapoder validada constitucionalmente que lo exime de los avatares propios de manejo general de un Estado que estaba en crisis, estableciéndose –o al menos permitiéndose- los aspectos operativos en organizaciones de usuarios ajenas al esquema y objetivo de una conformación empresaria.

propósito del Laudo Arbitral en el caso Compañía de Aguas de Aconquija SA y Compagines Générale des Eaux c. República Argentina”, La Ley Gran Cuyo, año 2000, p. 491. 183 Ente Provincial del Agua y Saneamiento (EPAS), nómina de operadores del servicio de agua potable y saneamiento.

CONCLUSIÓN Los intentos de reformar al Estado en Argentina a lo largo de su historia, siempre tuvieron una característica que los destacaban: eran espasmódicos. Estaban siempre presentes en las mentes y en los discursos de la clase política argentina que tenía pretensiones de poder, pero que en definitiva siempre terminaban olvidados en algún cajón del Congreso; siempre había algo más urgente, más coyuntural, y ese “espasmo reformista”, terminaba rotulado como “materia pendiente”. Uno de los elemento de la soñada reforma estatal, eran las “privatizaciones de las empresas estatales”, que se habían ido convirtiendo en grandes y pesadas estructuras obsoletas, llenas de empleados con privilegios. La Reforma parcial del Estado en Argentina se llevo a cabo mediante los instrumentos jurídicos-políticos, que estimamos idóneos a tal fin, como fueron entre otros -pero principalmentelas privatizaciones es decir mediante la transferencia de actividades que desarrollaba el estado en su rol paternalista al sector privado. Sin embargo el resultado de dicho proceso no ha sido satisfactorio para gran parte de la población, ya que existe la sensación de que el Estado ha perdido fuerza y presencia frente a las grandes Empresas adjudicatarias que hoy manejan los servicios básicos tales como la telefonía, el agua potable, la energía, los combustibles, líneas aéreas etc.; y consideran que los órganos creados para que ejerzan el control sobre aquellas (entes reguladores) han sido hasta ahora pesados elefantes burocráticos que nunca pudieron tomar el protagonismo para el que fueron creados. A lo largo del presente trabajo hemos analizado la transformación de la estructura estatal de administración y distribución del agua en Mendoza, tanto en el caso del servicio de agua potable como en los casos de aguas destinada a los demás usos generales. Dicho análisis, permite afirmar que en materia de distribución general de las aguas se ha operado en gran medida una transformación del sector estatal mediante una estrategia alternativa a los modelos típicos de la “era de las privatizaciones”. Si bien el servicio de agua potable y saneamiento prestado por el Estado se ha privatizado en forma mayoritaria, existe la posibilidad de profundizar la participación que en el mismo presentan actualmente distintos pequeños operadores conformado por asociaciones de usuarios. Tal estrategia, que es asociada a la experiencia ya ganada en materia de distribución general de las aguas, permitiría superar ciertos riesgos propios de la prestación privada, tales como la desviación del interés institucional del servicio hacia el afán de lucro del prestador, o la mayor litigiosidad e inseguridad jurídica que puede surgir en torno a ese conflicto de intereses. Sin perjuicio de tal salvedad en los servicios de agua potable, la operación de los sistemas hídricos del Estado de Mendoza no han pasado a manos privadas, sino que se mantienen a través de los usuarios dentro del sector público, aunque fuera del Estado, siendo ello facilitado por la especial idiosincrasia de los consorcios de usuarios del agua y su histórica conformación dentro de la realidad social mendocina. Esta transformación ha permitido al Estado racionalizar su estructura, con concretas pautas de disminución de personal, costos –y consiguientes tributos- y déficit. Y además de ello, se ha producido un redireccionamiento de la estructura estatal hacia el rol de controlador y actor subsidiario. Por su parte, las estructuras públicas conformadas por usuarios han retomado su histórica función, la que se había visto mermada a través del intervensionismo que caracterizó los al siglo XX. Todo ello, busca mejorar la distribución hídrica en un marco de racionalidad estatal.

Sin embargo, resulta oportuno analizar las actuales funciones vinculadas en forma directa al público o usuario que aún subsisten en el ámbito estatal, y su posible disgregación hacia los organismos de usuarios. Igualmente, dentro del organismo estatal es necesario considerar la posibilidad de instrumentar estrategias de desconcentración territorial por cuenca, a través de las Subdelegaciones de Aguas, de las funciones que existen concentradas en órganos centrales. Por su parte, se han detectado algunas falencias en la transformación ya concretada que exigen la profundización, cuando no la rectificación, del proceso de transformación estatal mediante la descentralización de la distribución hídrica en manos de los usuarios. La subsistencia de gran cantidad de consorcios de usuarios en escalas de trabajo que no resultan ser las adecuadas, exigen analizar la necesidad de profundizar la unificación de los cauces que aún presentan menos de 3000 hectáreas de superficie bajo su jurisdicción. Sin embargo, y de mayor trascendencia que esa labor de fusión de consorcios de usuarios resulta la necesidad de implementar programas que rectifiquen la apatía participativa que está presente en los actos esenciales de las Inspecciones de Cauce. Sin verdadera participación de sus integrantes, la designación de representantes, la aprobación de contribuciones financieras o de rendiciones de cuenta se torna en un acto ajeno a la real voluntad colectiva que debe primar en esos organismos de usuarios, existiendo el serio riesgo de desviación en los objetivos orgánicos por captación de la voluntad del consorcio por una pequeña minoría. Es necesario analizar en profundidad la estructura económica financiera de los consorcios de usuarios y sus Asociaciones, considerando especialmente el aumento de costos observado y la inversión de los mismos –y de la mayoría del presupuesto- en la propia subsistencia de esos organismos, atendiendo si existen desvirtuaciones ajenas al esquema de servicio que les corresponde, a los fines de su eventual corrección. Igualmente, la política estatal de descentralización debe estar acompañada de un verdadero entendimiento de su contenido e implicancia por parte de los órganos de justicia. Lo contrario, significa una presión a la Administración estatal para que intervenga nuevamente sobre los sectores descentralizados a fin de prevenir responsabilidades que se le achacan. Todas estas observaciones, implican que en Mendoza, en materia de descentralización hacia comunidades de usuarios del agua, debe profundizarse el proceso ya implementado mediante el fortalecimiento de los consorcios de usuarios encuadrados como verdaderas entidades de servicios que, a diferencia de los entes privados, no persiguen un interés ajeno al beneficio común de sus integrantes. El contralor de las tareas desarrolladas por las comunidades de usuarios del agua, o por los operadores del servicio de agua potable o saneamiento –sean empresas o asociaciones de usuarios-, deben mantenerse libre de interferencias políticas, ajenas a la conveniencia técnica. De allí que el carácter extrapoder del Departamento General de Irrigación debe servir de modelo para el fortalecimiento de las estructuras de contralor de los servicios de agua potable.

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