LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR EL TRIBUNAL CONSITUCIONAL ESPAÑOL: AUGE Y DECLIVE DE ESTA FUNCIÓN DE TUTELA

15

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: AUGE Y DECLIVE DE LA FUNCIÓN DE TUTELA Antonio Baylos Grau

Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social 1. La importancia constitutiva del Tribunal Constitucional en la determinación de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. 2. Los distintos planos en los que ha incidido la doctrina del TC. 3. Elementos que obstaculizan la función de garantía de los derechos fundamentales de los trabajadores por el TC.

1. LA IMPORTANCIA CONSTITUTIVA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS DE LOS TRABAJADORES. La importancia constitutiva del Tribunal Constitucional en la determinación de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores No es una exageración afirmar que la jurisprudencia del TC ha supuesto una actividad instituyente y organizadora del modelo laboral democrático en España, prácticamente a partir de sus primeros fallos, entre los cuales, se debe recordar, estaba la STC 11/1981, de 8 de abril sobre el derecho de huelga. Esta importancia constitutiva del Tribunal Constitucional es reconocida doctrinalmente, y forma parte de la narración comúnmente aceptada sobre la formación del derecho del trabajo en la etapa democrática1. La trascendencia de la jurisprudencia constitucional respecto de la regulación de los derechos individuales y colectivos derivados del trabajo se manifiesta también en la presencia de expertos en Derecho del Trabajo en el órgano jurisdiccional. Frente a otros Tribunales constitucionales, entre cuyos magistrados no se encuentran profesores dedicados al derecho del trabajo2, entre los doce nombres integrantes del TC español siempre ha habido un iuslaboralista, y, a partir del 2010, dos. Además tres de ellos han llegado a ser presidentes del Tri1  “No es posible concebir nuestro vigente sistema laboral sin la referencia al papel desempeñado por la jurisprudencia constitucional”. CASAS BAAMONDE, M.E., “Jurisprudencia constitucional y relaciones laborales”, en A.V. SEMPERE (Dir) y R. MARTÍN (Coord.), El modelo social en la Constitución española de 1978, MTAS, Madrid, 2003, p. 1507. 2  Por mencionar un ejemplo, la primera persona que ha formado parte de la Corte Constitucional italiana como iuslaboralista es la profesora Silvana Sciarra, en noviembre de 2014.

16

La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional Español: auge y declive de la función de tutela

bunal, alguna durante un largo período que amplió su mandato originario, como fue el caso de Maria Emilia Casas. En los primeros momentos de andadura del Tribunal Constitucional, fueron asimismo letrados del mismo personas muy relevantes, como Javier Matía, Fernando Valdés –que ahora es magistrado– o Maria Fernanda Fernández López, a título de ejemplo. La presencia de juristas del trabajo no se corresponde sin embargo con el actual peso específico de los recursos planteados ante el Tribunal constitucional, que han ido reduciendo su importancia en términos muy drásticos a partir de inicios del nuevo siglo. En las estadísticas de 2013 –las últimas de que se dispone3– , se aprecia que de 7.314 recursos de amparo ingresados en el TC, sólo 293 corresponden a un motivo laboral o social, es decir apenas un 4% de los mismos, mientras que la materia penal y penitenciaria –también muy abundantes en el inicio del TC– suman un 49 %. Pero resulta un ejemplo de la importancia que desde su inicio tuvo en el despliegue de la jurisprudencia constitucional el derecho del trabajo y la seguridad social. En cualquier caso, es notoria la trascendencia de esta jurisprudencia a la hora de enunciar los derechos laborales, dejando de lado en este trabajo la contemplación de sus aportaciones en materia de seguridad social. No es posible, naturalmente, proceder a un análisis sintético de los contenidos que aborda la doctrina del TC, cuestión que no entra entre los objetivos del presente texto. Es fácil sin embargo realizar un pequeño recordatorio de carácter muy genérico. Ante todo la relevancia de la jurisprudencia constitucional respecto de los derechos fundamentales de carácter colectivo. Se trataba de una novedad constitucional que se confrontaba directamente con el pasado autoritario de la dictadura franquista y con una cultura jurídica cuyo centro era el contrato individual del trabajo. El Tribunal Constitucional procedió a construir institucionalmente el modelo sindical y a explicar, corregir y mediar el modelo legal de negociación colectiva y de representación en la empresa. Algunos elementos se pueden destacar en esta línea instituyente. Posiblemente los más patentes son, en primer lugar, la “invención” de la noción de la representatividad sindical a partir de la negociación colectiva y de las consecuencias derivadas de la fuerza vinculante del convenio colectivo, seguida de la construcción pluridireccional de la libertad sindical, individual y colectiva, que se desplegaba tanto en espacios institucionales privados, como la empresa, como en determinaciones públicas, en especial mediante su inserción en el proceso laboral y en el desarrollo de las instituciones procesales del orden jurisdiccional social. Junto a ello, la doctrina constitucional fundó de manera muy clara la relación entre las figuras de la representación colectiva de los trabajadores y la libertad sindical, dando un peculiar sentido al modelo dual de representación en la empresa, y formalizó de manera abierta el propio modelo legal de negociación colectiva diseñado en el Estatuto de los 3  Se puede consultar en la propia web del TC, http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/estadisticas/Paginas/default.aspx

Antonio Baylos Grau

17

Trabajadores. Por último, pero no menos importante, la doctrina del TC vino a suplir la inactividad del legislador en el cumplimiento del mandato del 28.2 CE, y elaboró y reconstruyó sobre elementos variados el concepto y el contenido del derecho de huelga y el límite constitucionalmente establecido a su ejercicio en los servicios esenciales para la comunidad. En materia de derechos individuales, la jurisprudencia constitucional se prolonga en tres grandes dominios. Primeramente, a través de la delimitación del principio de igualdad y no discriminación, con especial referencia a la igualdad por motivos de género, procurando la importación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo en esta materia, que resultaría realmente innovadora. En segundo lugar, revalorizando el derecho al trabajo como límite al poder privado del empresario a través de la figura de la nulidad radical de los despidos o la afirmación taxativa –al menos hasta 2014– del despido con causa como un elemento central de la regulación del trabajo. Por último, y es este un aspecto muy comentado, la relevancia que en su doctrina adquiere la categoría de los derechos fundamentales ciudadanos (o derechos inespecíficos de los trabajadores, en expresión doctrinal que ha hecho fortuna4) que se incrustan en el espacio de la empresa, inmune por principio a la democracia, y se reconstruyen a partir del contrato de trabajo habitualmente de forma restrictiva5 sobre la base de adaptarse a los “requerimientos de la organización productiva” en la que se integra el trabajador. El problema de la igualdad de sexo y de género y el de los derechos fundamentales y el contrato de trabajo son los temas más recurrentes en los recursos de amparo últimos, en el bienio 2013–20146, lo que da cuenta de la pervivencia de estos elementos centrales en la jurisprudencia constitucional.

2. LOS DISTINTOS PLANOS EN LOS QUE HA INCIDIDO LA DOCTRINA DEL TC La doctrina constitucional en materia de relaciones laborales ha incidido fundamentalmente en tres planos correspondientes tanto al impulso y diseño legislativo, como a la labor interpretativa de los tribunales de justicia ordinarios y la propia cultura jurídica iuslaboralista. El Tribunal Constitucional tiene un claro “carácter jurisdiccional”, pero de una “especial naturaleza”, derivada de su peculiar situación institucional que resalta el carácter político “de sus desig4  PALOMEQUE LÓPEZ, C., “Derechos fundamentales generales y relación laboral: los derechos laborales inespecíficos”, A.V. SEMPERE (Dir) y R. MARTÍN (Coord.), El modelo social en la Constitución española de 1978 …cit., pp. 229 ss. 5  RODRÍGUEZ–PIÑERO Y BRAVO FERRER, M., “La integración de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo”, A.V. SEMPERE (Dir) y R. MARTÍN (Coord.), El modelo social en la Constitución española de 1978 …cit., pp. 207 ss. 6  Cfr. las SSTC 173/2013, 31/2014 y 66/2014, respecto del primero de los temas –igualdad y no discriminación– y las SSTC 241/2012, 29/2013, 170/2013 y 212/2013 sobre derechos de la persona y relación laboral fundamentalmente ante manifestaciones de las tecnologías de la información y comunicación que colisionan con aquellos.

18

La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional Español: auge y declive de la función de tutela

naciones por los tres poderes del Estado” y que tiene como efecto propio de sus resoluciones “corregir las decisiones de esos tres poderes”7. En el primero de los niveles mencionados, la jurisprudencia constitucional ha orientado al legislador especialmente en materia colectiva, y ha anticipado algunas de las indicaciones más relevantes que luego habrían de ser desarrolladas mediante una ley. Algunos casos son emblemáticos, como la Ley Orgánica de Libertad Sindical, pero también y de manera muy decisiva, la Ley de Procedimiento Laboral –y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en su primera versión del 2011– la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres, o las modificaciones de la Ley de Extranjería. Más en general ha corregido y convalidado aspectos importantes de las políticas legislativas de los sucesivos gobiernos, desde una relativa distancia crítica que sin embargo se ha reducido de manera ostensible en los años 2013–2014, como luego se tendrá ocasión de analizar. En un segundo lugar, “el carácter jurisdiccional que siempre acompaña al Tribunal Constitucional”, ha hecho que sus decisiones corrijan y moderen las decisiones de los tribunales ordinarios. La peculiar estructura del recurso de amparo y la forma indirecta de lograr la eficacia directa de los derechos fundamentales entre particulares a través de la imputación a la decisión judicial –órgano público– del acto de vulneración de derechos8, sobrecarga el ámbito de la interpretación judicial como lugar privilegiado de influencia de la doctrina constitucional. Es una fórmula que quiere seguir manteniendo una visión arcaica de los derechos fundamentales como espacios de libertad de los ciudadanos frente a las intervenciones del poder público, sin admitir su eficacia horizontal entre privados. Por eso el subterfugio legal implica no sólo la judicialización obligada de la garantía de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos, de forma que la acción y reclamación ante la justicia es condición indispensable para la reparación de la vulneración del derecho, sino que ésta ha necesariamente de continuarse “hasta agotar la vía judicial correspondiente” (art. 43.1 LOTC) sólo a partir de lo cual queda abierta la vía del recurso de amparo. 7  Cfr. ATC 180/2013, de 17 de septiembre, que resolvió sobre la recusación del presidente Pérez de los Cobos por su militancia no declarada en el Partido Popular. En el Auto se resalta la especial naturaleza del Tribunal Constitucional, “con la limitación temporal del mandato de sus miembros, con el carácter político de sus designaciones por los tres poderes del Estado y con el efecto de las propias resoluciones del Tribunal, susceptibles de corregir las decisiones de esos tres poderes”, que lleva a concluir a la mayoría del TC “que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no impide que los Magistrados constitucionales puedan pertenecer a partidos políticos y solo les impide ocupar cargos de carácter directivo dentro de los mismos, pues una afinidad ideológica no es en ningún caso factor que mengüe la imparcialidad para juzgar los asuntos que según su Ley Orgánica este Tribunal debe decidir”. 8  El art. 41.2 LOTC preceptúa, como es sabido, que “el recurso de amparo constitucional protege, en los términos que esta ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes”, por lo que era necesario introducir la mediación de la decisión del juez como condición para el acceso al amparo.

Antonio Baylos Grau

19

La construcción de la tutela del derecho fundamental sobre la base de la “conducta omisiva” del juez que ha posibilitado la lesión del derecho fundamental del particular9, implica asimismo la sumisión de la garantía judicial de los derechos y libertades a las estructuras procesales y a los ritmos e instancias del proceso judicial, puesto que en puridad “la lesión del derecho fundamental sólo llega a existir tras la sentencia del juez ordinario”10, que es la que se impugna ante el TC. En la materia laboral, el protagonismo de la jurisdicción social en la tutela de los derechos y libertades derivados del trabajo es por eso mismo evidente, sin perjuicio de los espacios residuales para la jurisdicción contenciosa administrativa. Este volcado hacia el espacio del control judicial de la eficacia de los derechos fundamentales ha llevado al TC a depurar y revisar las categorías del proceso en una dirección favorable a la tutela judicial efectiva11, formular reglas procesales nuevas favorables a la viabilización de las pretensiones de garantía de los derechos fundamentales, como sucedió de manera especialmente relevante con los problemas de la carga de la prueba12, y a corregir las pautas más continuistas de la jurisdicción ordinaria sobre la preservación del espacio de autoridad del poder privado del empresario. La identidad del Tribunal constitucional es la de ser el “intérprete supremo” de la Constitución, lo que le lleva a reivindicar la “función de precisar el concreto contenido de los derechos y libertades asegurados por el poder público español, a partir de la concurrencia, en su definición de normas internacionales y normas estrictamente internas, dotadas las primeras de instancias propias de protección y por tanto de definición autorizada de su contenido y alcance” en una articulación obligada con los tribunales europeos, el TEDH y el Tribunal de Justicia13. El diálogo entre los tribunales europeos y el Tribunal Constitucional es un elemento cada vez más presente en el panorama jurídico actual, porque permite marcar las continuidades entre el marco de derechos reconocidos en la constitución estatal, los derechos humanos y sociales reconocidos en Europa, y la consideración derivada de los derechos sociales de un contexto institucional dominado por las libertades económicas del mercado, y las distintas apreciaciones de estas nociones en cada una de estas escalas interpretativas14, en suma un “proceso de 9  RIVERO LAMAS, J., “La garantía de los derechos y libertades constitucionales”, en J.L. MONEREO, C. MOLINA, N. MORENO (Dir.), Comentario a la Constitución socio–económica de España, Comares, Granada, 2002, pp. 1993–1994. 10  RIVERO LAMAS, J., “La garantía de los derechos y libertades constitucionales”…cit., p. 1994. 11  Es esta una tendencia que se manifiesta desde el inicio de la jurisprudencia constitucional. Cfr. el artículo clásico de CRUZ VILLALÓN, J., “Constitución y proceso de trabajo”, ahora en J. CRUZ y F. VALDÉS, Lecturas sobre la reforma del proceso laboral, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 5 ss. 12  También desde los inicios de la elaboración doctrinal del TC. Cfr. I. GARCÍA–PERROTE, La prueba en el proceso de trabajo, Civitas, Madrid, 1994, pp.73 ss. 13  Declaración del Pleno del TC 1/2004, de 13 de diciembre. 14  CRUZ VILLALÓN, P., “Unos derechos, tres tribunales”, en M.E. CASAS, F. DURÁN y J. CRUZ (Coords.), Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución española. Estudios en homenaje al profesor Rodriguez–Piñero y Bravo Ferrer, La Ley/Wolters Kluwer, Madrid, 2006 pp. 1007 ss.

20

La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional Español: auge y declive de la función de tutela

influencias y relaciones recíprocas”15. Son “voces del ordenamiento global” que sitúan en un contexto multiescalar la problemática de los derechoslaborales y sociales y que por tanto tiene un largo recorrido aun por precisarse, derivado de los diferentes enfoques y aproximaciones al tema de los derechos, con posibles conflictos entre las mismas16. Pero asimismo plantea problemas hacia dentro, en la relación que se plantea entre el Tribunal Supremo, que se encuentra en la cúspide del poder judicial y constituye el “tribunal superior” en todos los órdenes jurisdiccionales que garantiza la unidad de interpretación de la jurisprudencia. La relación entre el TS y el TC nunca fue armónica, pero ha devenido progresivamente conflictiva, en un proceso de enfrentamientos sobre la base de la “corrección” y desvirtuación de las orientaciones del TS por parte de la jurisprudencia constitucional que a juicio del órgano superior de la jurisdicción ordinaria, estaban erosionando su capacidad de dirección y unificación interpretativa y limitando su papel directivo sobre los tribunales inferiores. El problema eclosionó justamente al tener que introducir “los derechos y valores de la Constitución en la Administración de Justicia, allí donde la misma no lo hacía”, y en la afirmación de un espacio propio de constitucionalidad, opuesto al espacio de la legalidad que llevaba consigo una irradiación –media, no completa, pese a todo– de la eficacia de los derechos fundamentales17. El culmen de esta conflictiva relación se dio cuando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declaró civilmente responsables a los magistrados integrantes del Tribunal Constitucional por la inadmisión, considerada contraria a derecho por inmotivada, de una demanda de amparo, condenándoles a una multa de 500 euros cada uno. Insólita declaración de guerra que fue sanada por la reforma de la LOTC en el 2007, que impidió que ningún órgano jurisdiccional enjuiciase a los magistrados del TC por su labor e interpretación e interpretación jurídica, y zanjada definitivamente al estimar el TC un recurso de amparo interpuesto por once de sus integrantes contra la STS de 23 de enero de 2004 que les condenaba, que cancela los efectos indemnizatorios de la sentencia civil18. Un punto y final que mostraba la superioridad del TC y la incuestionabilidad de su posición de supremacía en el ámbito de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Se trata en definitiva de una cuestión de hegemonía política y cultural que tiene que ver con la consideración diferente del significado y de la “fuerza de irradiación” de los derechos fundamentales derivados del trabajo en uno u otro tribunal, y por tanto de una valoración global sobre la intensidad de la tutela de éstos. 15  LÓPEZ GUERRA, L., “El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales nacionales. Coincidencias y divergencias”, UNED, Teoría y realidad constitucional nº 32 (2013), p. 141. 16  Cfr. SCIARRA, S., L’Europa e il lavoro. Soliedarietà e conflitto in tempi di crisi, Laterza, Bari, 2013, pp. 92 ss. 17  Cfr. CRUZ VILLALÓN, P., “Unos derechos, tres tribunales”, …cit., pp. 1014–1016. 18  STC 133/2013, de 5 de junio, que concluye que “la eventual responsabilidad civil en que pudieran incurrir los Magistrados del Tribunal Constitucional en ningún caso podrá deducirse del enjuiciamiento de las resoluciones jurisdiccionales que el mismo dicte”.

Antonio Baylos Grau

21

El tercer plano sobre el que la jurisprudencia constitucional ha influido poderosamente es el de la propia cultura jurídica laboralista. De una parte, por la focalización que progresivamente se va produciendo en los estudios doctrinales sobre la doctrina del TC, que conduce a una paulatina inserción de los valores constitucionales y la perspectiva de los derechos ciudadanos en los estudios de derecho del trabajo, de la mano de una difusa aceptación del neoconstitucionalismo19 y del garantismo judicial20 como telón de fondo de las aportaciones e investigaciones de los juristas del trabajo. Ello conduce a un importante impulso de materias hasta entonces no bien tratadas o poco exploradas como reflejo de esta jurisprudencia, tanto respecto del modelo sindical como de la reconstrucción democrática de los derechos en el espacio organizativo del empresario o las variadas expresiones del principio de igualdad y de no discriminación en las relaciones laborales, aunque esa capacidad de incidencia se va difuminando y diluyendo conforme se instalan con fuerza las tendencias legislativas de reformulación de un modelo de derecho del trabajo “flexible”21 y unas prácticas sindicales de concertación de esta flexibilidad, especialmente patentes a partir del 2001.

3. ELEMENTOS QUE OBSTACULIZAN LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES POR EL TC Esta posición preponderante del TC en la determinación de espacios de actuación de los derechos fundamentales derivados del trabajo asalariado, ha sufrido algunas variaciones significativas a lo largo de los más de treinta años de existencia del mismo. Son modificaciones que caminan en una dirección restrictiva de la función garantista que la jurisprudencia constitucional debe asumir, de las que a continuación se mencionan algunas que se entienden más relevantes, con la característica común de que agravan sus efectos negativos tras el período de las “reformas estructurales” y “recortes del gasto público” que da inicio en el 2010 y se proyecta hasta nuestra actualidad. Es lo que se podría definir como el declive de la función de tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores por parte del Tribunal Constitucional. A) El tiempo en la efectividad de la tutela El primer aspecto relevante tiene que ver con la necesidad de reducir la carga de trabajo y el retraso en los asuntos del Tribunal constitucional, muy saturado ya 19  CARBONELL, M., (Coord), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta, Madrid, 2007. 20  FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999. 21  Corresponde a J.L. MONEREO el uso de la expresión “el derecho flexible del trabajo” que empleó en su libro Introducción al nuevo derecho del trabajo: una reflexión crítica sobre el derecho flexible del trabajo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, y que luego ha ampliado y desarrollado sobre el marco constitucional. Así, su artículo “Nuevas tendencias del Derecho del Trabajo postconstitucional: el modelo de constitución flexible del trabajo”, en A.V. SEMPERE (Dir) y R. MARTÍN (Coord.), El modelo social en la Constitución española de 1978 …cit., pp. 1544 ss.

22

La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional Español: auge y declive de la función de tutela

a comienzos de la década del nuevo siglo. La Ley Orgánica 6/2007, que modifica la LOTC, cambia el art. 50 de esta norma en materia de admisión del recurso de amparo y establece como requisito del mismo “que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. A partir de entonces no basta al demandante de amparo explicar los hechos y los preceptos constitucionales infringidos, solicitando preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado, sino que es preciso justificar además la “especial trascendencia constitucional” de la demanda, sin lo cual no podrá procederse a la admisión del recurso. Este es un requisito a cuya explicación se dedicó la STC 155/2009, de 25 de junio, subrayando el “perfil abierto” tanto del concepto en sí como de los tres criterios que lo acotan legalmente, e insistiendo en que éste se concreta en “una proyección objetiva del amparo solicitado que traduzca en el plano formal (art. 49.1 LOTC) la exigencia material y formal de la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo establecida por el art. 50.1 b) LOTC como requisito de procedibilidad de la demanda”22. El filtro legal busca la expulsión del amparo constitucional de supuestos que se consideran “menores” o que están mal defendidos y argumentados, pero ha sido profusamente empleado más allá de estos casos. En efecto, la aplicación de este criterio ha tenido unas importantes consecuencias en la exclusión de un buen número de recursos de amparo, como se desprende del cotejo de los datos estadísticos que se ofrecen a continuación.

2005 2006 2007 2008 Recursos de amparo 9476 11471 9840 10279 ingresados Providencias de inadmi5293 7375 10888 12399 sión

2009

2010

2011

2012 2013

10792

8947

7089

7205 7376

15.344

9961

6400

7338 5884

Cabe apreciar que el incremento de recursos de amparo que ingresan en el TC de forma creciente a partir del 2005 –las cifras para el 2003 y 2004 son inferiores casi en dos mil peticionarios respecto de las del 2005– son drásticamente reducidos a partir del 2007 merced a la aplicación del filtro de la falta de especial trascendencia constitucional del recurso. Desde el año 2007 al 2010 las inadmi22  ATC 42/2012, de 7 de marzo.

Antonio Baylos Grau

23

siones de recursos de amparo fueron altísimas, y posiblemente permitió la recuperación de una cierta normalidad en el funcionamiento del tribunal a partir del 2011, pese a la acumulación de asuntos endémica. Naturalmente esta reducción de la carga de trabajo tiene una repercusión en la consideración de la tutela judicial y del acceso a la justicia de los ciudadanos que no se puede desgajar de los procesos generales que a partir del 2012 han ido desgranándose en este tema. Desde la muy criticada imposición y aumento de las tasas judiciales por el uso del servicio público de la justicia y la restricción del beneficio de justicia gratuita23, hasta los recortes en el personal de justicia que han generado un incremento exponencial del tiempo de resolución de los litigios y un evidente empeoramiento del servicio público esencial en que éste consiste. La jurisdicción social ha incrementado su demanda ininterrumpidamente desde 2010, lo que constituye una excepción respecto del resto de órdenes jurisdiccionales, que la han visto reducida en ese mismo tiempo. A ese incremento de la litigiosidad en lo social –producido por la resistencia a la aplicación de las reformas laborales de 2010–2012– se ha acompañado un recorte de personal y de medios en esta jurisdicción, lo que ha conducido a un aumento de los tiempos de respuesta de la justicia a las demandas de los ciudadanos sobre derechos sociales, en algunos casos especialmente intensas24. Los tiempos de resolución de los recursos de amparo son largos, como es previsible de un recurso extraordinario de garantía constitucional de los derechos ciudadanos, pero no son justificables si se suman a largos períodos de espera en la jurisdicción ordinaria, haciendo ineficaz la preferencia y sumariedad que la Constitución establece como cauce de satisfacción de los derechos ciudadanos25. B) Cierre del modelo constitucional y nuevo modelo de excepción ante la crisis. El segundo elemento negativo, y posiblemente el más importante, arranca de la constatación de un cierto “cierre” de la doctrina constitucional en sus propias consideraciones, de forma tal que se dificulta su evolución a partir de un deter23  Cfr. URRUTIKOETXEA, M., “Tasas en el orden social: ¿el fin de la justicia gratuita de los trabajadores?”, Revista de Derecho Social nº 63 (2013), pp. 57 ss. 24  La reducción de la tasa de resolución y los incrementos de las de pendencia y congestión, muestran que la situación global de la Jurisdicción Social se ha deteriorado en el 2013. Las duraciones medias más altas para los asuntos terminados en 2013 se dieron en Illes Balears (16,4), Murcia (13,2), Andalucía (11,9), Castilla la Mancha (11,4) y C. Valenciana (11). Las duraciones más bajas se dieron en la Rioja (4,9), País Vasco (5,8), Asturias (6,1) y Rioja (6,3 meses). En cuanto a procesos especialmente significativos, la duración media más alta para los conflictos colectivos se ha dado en Illes Balears, 20,3 meses, seguida de Murcia, 10,7, y Cataluña, 9,9. Para los despidos, también Illes Balears, con 12,2 meses, ha presentado la mayor duración, seguida de Aragón, 7,9, y Andalucía, 7,1 meses. Las más bajas en la Asturias, 3,6, y País Vasco, 4,4. Para las Reclamaciones de Cantidad, las mayores duraciones se han dado en Illes Balears, 20,8, Murcia, 17,4, Andalucía, 15,5, y C. Valenciana, 13,9. Las menores duraciones se dieron en la Rioja, 6,1, y País Vasco, 6,7 meses. Cfr. CGPJ, Panorámica de la Justicia 2013, http://www.poderjudicial.es/stfls/CGPJ/ESTAD%C3%8DSTICA/DATOS%20DE%20JUSTICIA/ FICHERO/20141121%20Panor%C3%A1mica%20de%20la%20Justicia%202013.pdf. 25  La duración medida de los procesos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas fue de 4,2 meses de media en el 2012, y ha aumentado en 2013 a 6,1 meses. La tendencia en el 2014 es a incrementar este tiempo de resolución.

24

La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional Español: auge y declive de la función de tutela

minado punto. El Tribunal considera clausurado o finalizado de manera definitiva su proceso interpretativo, y se niega a aceptar otras propuestas garantistas que hagan evolucionar la línea de lectura que ya ha fijado y que entiende como definitiva y sin fisuras. No es una tendencia unívoca, pero en varios momentos el propio tribunal afirma en sus sentencias que “el modelo está cerrado” y por tanto entiende que no hay cambio posible del mismo, por más que exista otras interpretaciones constitucionalmente plausibles. Un ejemplo muy neto de este “cierre” del modelo se puede encontrar en materia de huelgas esenciales, respecto de la necesaria presencia de la autoridad gubernativa como institución que impone límites al ejercicio del derecho de huelga en este sector, de forma que ese modelo regulacionista, basado en el esquema suministrado por el DLRT de 1977, impide abrirlo a la autonomía colectiva y a la autodisciplina sindical26. Pero posiblemente donde más claramente se haya planteado este asunto sea respecto de la estructura territorial del Estado y la recentralización del mismo favorecido por unas decisiones muy controvertidas del Tribunal27. Lo que esto quiere decir es que, al menos en el nivel explícito de la declaración, no hay posibilidad de interpretaciones alternativas que den satisfacción a demandas sociales que creían poder afirmarse en el marco constitucional vigente. Aunque en materia de derechos laborales esta “clausura” interpretativa no había tenido mucha repercusión, salvo para algunos temas concretos, la llegada de la crisis va a poner a prueba la elasticidad y el acomodamiento de la doctrina constitucional frente a sus propias construcciones teóricas de garantía de los derechos fundamentales y libertades públicas relacionadas con el trabajo. En efecto, esta obstrucción de posibles evoluciones más garantistas está condicionada a la modificación que puedan realizar las normas legales de una concreta regulación de los derechos y libertades ciudadanas. Cerrado el modelo constitucional por la doctrina del TC, el legislador puede variar el proceso de interpretación mediante la alteración de las condiciones de ejercicio del derecho afectado, lo que reabre en consecuencia el curso del análisis constitucional de la nueva regulación legislativa. La transformación democrática de la ordenación concreta de la titularidad y condiciones de ejercicio de un derecho fundamental implica el respeto a la voluntad popular y la capacidad evolutiva del sistema jurídico y político sobre la base de un debate ideológico y de propuestas que se desarrolla a lo largo del período electoral y que se expresa en los resultados del mismo plasmados en el juego de mayorías de gobierno y de respeto de los programas esgrimidos y conocidos como forma necesaria de fundar la información y el conocimiento básico para la participación política. 26  Cfr. BAYLOS, A., “Derecho de huelga, crisis económica y gestión sindical del conflicto”, Revista de Derecho Social nº 66 (2014), pp. 28–30. 27  Fundamentalmente la muy contestada STC 31/2010 de 28 de junio, que está en la base de los acontecimientos políticos posteriores que han conducido a la extensión de planteamientos soberanistas en Catalunya.

Antonio Baylos Grau

25

Este es un tema interesante porque, con independencia de la correspondencia o no con la realidad de este espacio de información y publicidad que posibilita la participación de los ciudadanos en un proyecto de sociedad que han de llevar a cabo sus representantes políticos, o con el mayor o menor seguimiento en las decisiones del gobierno de su programa electoral, lo cierto es que permite verificar la existencia de un “cierre” de las posibilidades garantistas y emancipatorias del modelo constitucional de derechos sobre la base de nuevas mayorías políticas que avalan la “nueva versión” menos expansiva respecto de la intensidad en la protección de los derechos fundamentales. Lo que se traduce en quiebras de la doctrina constitucional no en un sentido exploratorio de mayores espacios de libertad y de igualdad, sino en la dirección contraria, revocando algunos aspectos garantistas de la doctrina del TC sobre derechos fundamentales y libertades públicas conectadas con el trabajo. Esta involución suave se corresponde con la generalización de marcos de referencia normativos más centrados en la flexibilidad del trabajo y en el reforzamiento de los intereses organizativos empresariales, que dificulta progresivamente soluciones interpretativas que sostengan posiciones más garantistas respecto de los derechos fundamentales. La revocación manejable y apacible de las garantías de ejercicio de los derechos por obra de la intervención legislativa tiene naturalmente límites precisos como el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales, o la sumisión de los actos restrictivos en concreto al juicio de proporcionalidad, y estos límites son afirmados por el Tribunal constitucional, como de hecho lo vino realizando fundamentalmente en el período 2001–2009 a través de varios fallos muy significativos, como los referidos a la ley de extranjería y la titularidad de derechos de los inmigrantes irregulares, o la inviabilidad del uso del Decreto–Ley para regulaciones laborales de carácter general, entre otros muchos. Pero el cambio de contexto normativo y la adecuación al mismo de las prácticas sociales de los sujetos colectivos, condiciona un panorama previo y funciona como un fondo de consideraciones materiales que cambia sustancialmente el punto de partida de la interpretación sobre los derechos al modificarse la organización de las relaciones de poder que se plasman en relaciones jurídicas consolidadas normativa y convencionalmente. Por eso cuando se produce el estallido de la crisis y a partir del 2010–2012 se afianza un estado de excepcionalidad social a través de la emanación de leyes de reforma laboral y de los recortes del gasto público, se pondrá a prueba la capacidad del gobierno y, residualmente, del poder legislativo, para reformular el contenido de los derechos laborales sin que el Tribunal Constitucional considere que se están articulando medidas vulneradoras de derechos fundamentales que deben ser garantizados en todo caso, incluida la situación de crisis. Como ya sabemos, la prueba ha sido superada en lo que al juicio de constitucionalidad se refiere, de manera que el modelo constitucional es rediseñado plenamente por la nueva ordenación normativa y la regulación que ésta efectúa sobre las relacio-

26

La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional Español: auge y declive de la función de tutela

nes laborales, y el Tribunal Constitucional aprueba plenamente esta operación. Es cierto que simultáneamente se había ido desplegando una estrategia de apropiación ideológica tanto del órgano que ejerce las funciones de gobierno del Poder Judicial –y designa los jueces en diferentes tribunales superiores– como, de manera muy significativa, del propio Tribunal Constitucional como instrumento de control de las garantías constitucionales y de definición del contenido de los derechos ciudadanos. Este hecho ha facilitado sin duda un impulso de la doctrina constitucional hacia posiciones muy netamente escoradas hacia el aval y la consolidación de las propuestas de acción legislativa y de gobierno e ideológicamente modeladas sobre planteamientos políticamente conservadores, buscando la proyección de estas líneas hacia el futuro. Es decir que a partir de la introyección en el ordenamiento español de la crisis económica a partir de mayo de 2010, la puesta en práctica de las “reformas de estructura” y los recortes del gasto público que conducen a la rigurosa apreciación del principio de equilibrio presupuestario y a la modificación del art. 135 CE, se produce un cambio muy perceptible en la doctrina del TC respecto de las garantías del ejercicio de los derechos fundamentales laborales (y no sólo). Lo que se ha venido denominado con el eufemismo de “revocación suave” de elementos de garantía de derechos laborales fundamentales tal como habían sido establecidos por la anterior jurisprudencia constitucional es muy apreciable en algunos fallos de esta “nueva etapa”, como los relativos al derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones en los lugares de trabajo28, o en lo referente al despido en período de prueba de la trabajadora embarazada29. Pero no todo es involución suave. Además, y principalmente, el TC ha tenido que pronunciarse sobre la constitucionalidad del conjunto de disposiciones que caracterizaron la segunda fase de las reformas estructurales puestas en práctica por el gobierno del PP tras las elecciones de noviembre de 2011. En estas decisiones –alguna de ellas, sorprendentemente, bajo la forma de auto de inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad30– la crisis económica y su repercusión negativa sobre el empleo ha constituido el elemento básico sobre el que basar el 28  Por ejemplo, en las STC 241/2012, de 17 de septiembre, sobre la que se puede consultar un comentario crítico de CARDONA RUPERT, B., “Reinterpretación de los derechos de intimidad y secreto de las comunicaciones en el modelo constitucional de relaciones laborales: un paso atrás”, en Revista de Derecho Social nº 60 (2012), pp. 169 ss., o la STC 170/2013, de 17 de octubre, analizada críticamente por APARICIO TOVAR, J., “Los derechos fundamentales y el juicio de proporcionalidad degradados a pura retórica”, Revista de Derecho Social nº 64 (2013), pp. 135 ss. 29  STC 173/2013, de 10 de octubre, sobre la que puede consultarse el comentario crítico de LOUSADA AROCHENA, J.F., “Prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas y período de prueba”, Revista de Derecho Social nº 63 (2013), pp. 143 ss. 30  Se trata del Auto TC 43/2014, de 12 de febrero que inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid contra el RDL 3/2012, la STC 119/2014, de 16 de julio, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Parlamento de Navarra, y la STC de 22 de enero de 2015, aun no publicada al escribir este texto, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado por los Grupos parlamentarios Socialista y de la Izquierda Plural, contra la Ley 3/2012.

Antonio Baylos Grau

27

juicio de constitucionalidad sobre las normas restrictivas de derechos laborales básicos como el derecho al trabajo del art. 35.1 CE o el derecho de negociación colectiva del art. 37.1 CE. Aunque no es este el momento para un análisis más amplio de esta jurisprudencia, lo destacable de la misma es la configuración del contenido esencial de estos derechos como un espacio móvil, determinado en función de los objetivos perseguidos por el legislador en orden a la mejora de los niveles de empleo reduciendo las garantías del derecho al trabajo o limitando la contratación colectiva sobre las condiciones del mismo. Dicho de otra firma, la “configuración legal” de estos derechos permite al legislador que su contenido sea limitado en función del objetivo de creación de empleo declarado por el mismo, de manera autorreferencial, sin que existan más parámetros que la duración temporal de estas medidas –en un término futuro impreciso– y la idoneidad y proporcionalidad de las mismas que se hacen derivar de su propia funcionalidad, sin que se arbitren instrumentos de verificación o parámetros de corrección externos a ella. La “elasticidad” del contenido esencial de estos derechos laborales se entronca además con la tutela de la libre empresa y el compromiso de los poderes públicos en proteger su ejercicio y garantizar la productividad, cuya defensa es equivalente a la creación de empleo para lo cual deben ceder las garantías legales y colectivas del derecho al trabajo. No es preciso señalar la separación de esta doctrina respecto de la que el Tribunal Constitucional había ido manteniendo en la última década. El desmoronamiento de la noción del contenido esencial de los derechos es posiblemente el elemento más llamativo de esta nueva línea doctrinal que impulsa un cambio de modelo de manera rotunda. La institucionalización de una situación de excepción marcada por la crisis económica y de empleo, que reduce el alcance y la intensidad de los derechos laborales básicos del trabajo y de la negociación colectiva en términos tales que serían incompatibles en una situación de “normalidad” económica, plantea numerosos interrogantes sobre la concepción que tiene el TC de la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores y de la propia conformación del Estado social y democrático de derecho, como si los derechos laborales fueran prescindibles en tiempos de crisis económica. Estas decisiones han implantado de manera tensa una nueva forma de entender la garantía de los derechos laborales, que se reduce o se mantiene en razón de la apreciación por parte del poder público de la incidencia de la crisis económica en la categoría central del empleo, asumiendo plenamente como axioma que la reducción de derechos laborales individuales y colectivos es directamente proporcional a la creación de empleo. No es preciso señalar que éstas no son categorías constitucionalmente válidas, y que la cobertura retórica del art. 38 CE bajo la que se cobijan es plenamente insuficiente puesto que la estructura y alcance de la libertad de empresa no permite validar la pretendida relación directa entre la reducción de derechos y la creación de empleo.

28

La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional Español: auge y declive de la función de tutela

Son éstas decisiones del TC muy audaces en la conformación de un nuevo punto de foco basado en la emergencia de la constitución material de una economía financiarizada que exige la validez y la legitimación política de la excepcionalidad social como forma de proceder, aunque –o más bien porque– esta excepcionalidad implica la restricción severa de derechos laborales y sindicales básicos. En el establecimiento tan tajante de un modelo de democracia en donde los derechos laborales se fluidifican en razón de las perspectivas del nivel de empleo y de magnitudes macroeconómicas, el Tribunal Constitucional ha perdido legitimidad. No sólo entre las fuerzas políticas de oposición al gobierno del Partido Popular, que proponen la derogación de la reforma y la recuperación de los derechos laborales disueltos, sino de manera muy señalada por parte de los sindicatos confederales, que han realizado declaraciones muy comprometidas al respecto, al entender que la Sentencia de 22 de enero de 2015 supone “una apropiación partidaria de la Constitución” y la “ruptura del consenso sobre las relaciones laborales” que se fraguó en la Constitución de 197831. El juicio de valor de los sindicatos CCOO y UGT puede compartirse fácilmente si se tiene en cuenta la evolución histórica que la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido desplegando sobre el molde de derechos laborales, individuales y colectivos, como característica central del modelo democrático de relaciones laborales. Se ha producido desde luego un cambio importante en la jurisprudencia del TC que no sólo marca un declive en su función protectora de los derechos ligados al hecho material del trabajo subordinado sino que camina en la dirección incorrecta de acentuar la desigualdad económica, social y cultural de los ciudadanos y ciudadanas que trabajan. Una decadencia democrática y política que debe ser invertida. Aunque esta inversión de tendencia sólo se podrá realizar mediante el cambio político, la derogación de las normas validadas por el TC y coherentemente, reformando de manera profunda la propia institución del Tribunal constitucional, es urgente reabrir el modelo constitucional a su función de garantía política y jurídica de los derechos laborales en una línea emancipatoria e igualitaria.

31  Cfr. Declaración conjunta de CC.OO y UGT ante la STC de 22 de enero de 2015. http://www.ugt.cat/valoracion–de–ugt–y–ccoo–de–la–sentencia–del–tc–sobre–la–reforma–laboral/