La Protección de las Inversiones en el Exterior: los APPRIs

Universidad CEU Cardenal Herrera Facultad de Derecho, Empresa y Ciencias Políticas. Centro de Elche

Grado en Derecho “La protección de las inversiones en el exterior: los APPRIs”

Salvador Felipe Sánchez En Elche, a 30 de enero de 2017

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“La protección de las inversiones en el exterior: los APPRIs”

TRABAJO DE FIN DE GRADO GRADO EN DERECHO Trabajo de revisión

Salvador Felipe Sánchez Tutora: Dra. Adela Aura Larios de Medrano Elche, 30 de enero de 2017

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Resumen El presente trabajo aborda la protección al inversor extranjero que conceden los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el marco del Derecho Internacional. Ante el incremento de los flujos de inversión, estos instrumentos han desarrollado una serie de derechos y garantías que se han erigido como la protección básica de la inversión extranjera en el exterior. Se analizará el mecanismo de resolución de controversias que estos Acuerdos proveen así como la reciente transferencia de la competencia sobre Inversión Extranjera Directa de los Estados Miembros en favor de la Unión Europea, que pasa a formar parte de la Política Comercial Común. Palabras clave: Acuerdos para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones, Inversión Extrajera Directa, Arbitraje internacional de inversiones, CIADI, Tratado de Lisboa.

Abstract This paper deals with the protection of the foreign investor granted by the Bilateral Investment Treaties within the framework of International Law. Given the increase in investment flows, these instruments have developed a series of rights and guarantees that have been established as the basic protection of Foreign Direct Investment. We will analyze the investment-state dispute settlements that these Agreements provide as well as the recent transfer of competences on Foreign Direct Investment from Member States to the European Union, which becomes part of the Common Commercial Policy. Keywords: Bilateral Investment Treaties, Foreign Direct Investment, International Investment Arbitration, ICSID, Lisbon Treaty.

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ÍNDICE ABREVIATURAS…………………………………………………………………………………8 Introducción…...…………………………………………………………………………………9 CAPÍTULO I. LA APERTURA AL EXTERIOR DE LAS INVERSIONES…………………11 1.1. Introducción………………………………………………………………………11 1.2. Antecedentes……………………………………………………………………..12 1.3. Los procesos de integración……………………………………...…………..13 CAPÍTULO II. Los APPRI……………………………………………………………………...15

2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

Introducción………………………………………………………………………15 Concepto………………………………………………….……………………….15 Finalidad……………………………………………………………….................16 La obligación de promoción de las inversiones extranjeras………………………………………………………………………...18 2.5. La obligación de protección de las inversiones extranjeras…………………………………………………..…………………….19 2.6. Ámbito de aplicación…………………………………………………..............20 2.6.1. Ámbito personal……………………………………………..………………..20 2.6.2. Ámbito material……………………………………………………………….22 2.6.3. Ámbito temporal.......................................................................................23 2.6.4. Ámbito territorial……………………………………………………...............24 2.7. Tratamiento de las inversiones…………………………………….…………25 2.7.1. El trato justo y equitativo..........................................................................25 2.7.2. El trato de nación más favorecida…………………………………………..26 2.7.3. El trato nacional……………………………………………………………….28 2.7.4. Recapitulación………………………………………………………..............29 2.8. Expropiación……………………………………………………………………...30 2.8.1. Expropiación directa e indirecta…………………………………………….31 2.8.2. Expropiación conforme a Derecho………………………………………….32 2.8.3. Posición de la jurisprudencia internacional……………………….............34 2.8.4. Indemnización…………………………………………………………………38 2.8.5. Nacionalización……………………………………………………………….39 2.8.6. Recapitulación………………………………………………………..............40 2.9. Compensación por pérdidas…………………………………………………..41 2.10. Transferencia de capitales……………………………………………………..42 2.11. Solución de controversias entre inversores y Estados…………………..43 2.11.1. El arbitraje internacional de inversiones………………………………………..44 2.11.2. El Centro de Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) …………………………………………………………….46 2.12. Práctica española………………………………………………………………..51 CAPÍTULO III. ARMONIZACIÓN COMUNITARIA DE LA IED…………………………….53

3. 3.1. 3.2. 3.3.

Introducción………………………………………………………………………53 El Tratado de Lisboa…………………………………………………………….54 El Reglamento (UE) Nº 1219/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 ………...................................55 3.4. El Reglamento (UE) Nº 912/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 ………………...................................57 3.5. Recapitulación y perspectivas de futuro……………………………………59 CAPÍTULO IV. VÍAS COMPLEMENTARIAS PARA LA PROTECCIÓN DE INVERSIONES…………………………………………………………………………………..65 CONCLUSIONES……………………………………………………………………………….67 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………….71 LISTADO DE ACUERDOS…………………………………………………………………….77 LISTADO DE SITIOS WEB…………………………………………………………………….81 ANEXO……………………………………………………………………………………………83

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ABREVIATURAS APPRI……………………………...Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones IED………………………………....Inversión Extranjera Directa UE……………….…………………Unión Europea TFUE…………...………………….Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea CIADI………………………………Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones EM………………..…….............…Estado Miembro de la Unión Europea DUE………………………………..Derecho de la Unión Europea CNUDMI……………….................Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional PCC……………………….............Política Comercial Común de la Unión Europea

8

Introducción En las últimas décadas el aumento del comercio internacional ha venido acompañado de un considerable incremento de los flujos de inversión extranjera. Ello ha traído, como primera consecuencia, el tener que adaptar la regulación existente a estas nuevas circunstancias. Además, dada la relevancia de las inversiones para el estímulo de la competitividad global, ha surgido la necesidad de establecer un marco efectivo de protección de las mismas en el exterior, lo que se ha materializado en la adopción de normas de ámbito supraestatal, que han sido denominadas APPRIs (Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones). De este modo, el Derecho Internacional ha experimentado un considerable desarrollo, llegando a constituirse el Derecho internacional de inversiones como un sector autónomo en el ámbito internacional. Sector de gran relevancia e interés, que conforma una sugerente línea de investigación. Tomando la realidad arriba descrita como punto de partida, el presente trabajo tiene como objeto de estudio revisar la protección y seguridad que proporcionan los APPRI a los inversores con el fin de constatar, si éstos se constituyen como un marco adecuado de regulación de las inversiones internacionales. Para la consecución de este objetivo, y en aplicación de un método jurídico analítico, en este trabajo se comenzará revisando las fuentes primarias del Derecho Internacional: los Tratados Internacionales. Analizaremos la evolución convencional de la protección a la Inversión Extranjera Directa en el ámbito internacional, en general, y desde el prisma de la práctica española, en particular. Recurriremos al derecho comparado, observando las actuaciones de los Estados en este aspecto, y se observará la diversa red de APPRI suscritos por España en el entorno internacional, identificando las diferencias en cuanto a su

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redacción, así como en cuanto a su contenido. Asimismo, se empleará la doctrina científica y jurisprudencia arbitral para elaborar un estudio completo. Dado que este no es solo un trabajo de Derecho Internacional, sino también de Derecho de la Unión Europea, trataremos la reciente modificación de la normativa europea en virtud del Tratado de Lisboa, que resulta en el traspaso de la competencia sobre Inversión Extranjera Directa a la Unión Europea incorporándola a la Política Comercial Comunitaria. En cuanto al plan de exposición, este trabajo consta de tres partes. La primera de ellas está dedicada al creciente aumento del flujo de inversiones y génesis de los APPRI. En la segunda, y principal, realizaremos un análisis exhaustivo de su contenido. Mostraremos las disposiciones habitualmente incorporadas que son las que conceden las garantías características de estos Acuerdos, así como el sistema de solución de controversias que proporcionan. En la parte final del trabajo, centrada en la Política Comercial Comunitaria,

analizaremos

el

marco

jurídico

resultante

tras

los

Reglamentos 1219/2012 y 912/2014, que establecen la nueva regulación para los APPRI y gestionan la responsabilidad financiera respecto a controversias, respectivamente. Finalmente, el trabajo se cierra con las correspondientes conclusiones extraídas de la investigación, seguidas de la bibliografía citada, índices de los Acuerdos empleados y un anexo que se ha considerado conveniente incluir y que contiene información relevante para la comprensión de algunos puntos.

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CAPÍTULO I. LA APERTURA AL EXTERIOR DE LAS INVERSIONES 1.1.

Introducción

A lo largo de las últimas décadas, la economía global ha experimentado un proceso de liberalización que, mediante el intercambio de capitales entre Estados, ha permitido la expansión transfronteriza de las inversiones y por ende, el aumento de la competitividad global. Esta situación ha llevado a los Estados a regular la inversión extranjera internacional a través de la creciente red de Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, con el objetivo de dotar de una mayor seguridad a los inversores. Este instrumento se ha consagrado como el método principal para dar marco a las inversiones extranjeras en el ámbito internacional por la efectiva protección que conceden a los inversores, y por ello, los Estados han adoptado esta práctica de manera uniforme, llegando a conformar más de 3.000 APPRIs en la actualidad. En este sentido, las relaciones económicas entre Estados y sujetos privados no están exentas de disputas, y en el caso de los APPRIs, la mayor parte de controversias vienen directamente relacionadas con la expropiación. Siendo

más

concretos,

dichos

Acuerdos

se

establecieron

inicialmente entre Estados desarrollados y Estados en vías de desarrollo, por lo que pueden observarse desde dos planos. En primer lugar, el del inversor, que pretende amparar su inversión por medio de las disposiciones contenidas; y en segundo lugar, el del Estado receptor de la inversión, que intenta promover las inversiones en su territorio, mostrando

11

un entorno de seguridad jurídica y política estable para atraer las inversiones a la par que trata de no perder su soberanía. En este punto, la tendencia internacional ha evolucionado y se prevén nuevos medios de regular la inversión que, en cierta manera, simplifiquen esta compleja red de Tratados y confieran una protección mayor si cabe a los inversores, para así continuar estimulando la economía mundial, abriendo nuevas puertas a la inversión e impulsando las relaciones comerciales entre Estados. 1.2.

Antecedentes

Históricamente, el antecedente más próximo en cuanto a contenido a los APPRI data del siglo XIX y fueron los llamados “Tratados de Amistad, Comercio y Navegación”, cuyo principal propósito fue el de proteger el desarrollo del comercio con total libertad entre los países firmantes, establecer medidas para salvaguardar la paz y regular la navegación. Con el progreso de las relaciones comerciales internacionales, a estos Tratados se les añadieron reglas similares a las que hoy día podemos encontrar en la práctica internacional que establecían el trato a los inversores de los países firmantes, así como el reconocimiento internacional de seguros contra riesgos no comerciales1. Siendo más concretos respecto a la génesis de los APPRI, el primero de estos Acuerdos fue constituido en el año 1959 entre la República Federal de Alemania y la República Islámica de Pakistán. Así, otros países europeos continuaron la tendencia convirtiéndose en la

1

MORENO BLESA, L., “El arbitraje del CIADI y su contribución al desarrollo a la luz de las inversiones directas en mercados emergentes”, Revista Iberoamericana de Estudios de Desarrollo, vol. IV-1, 2015, pp. 74-97, pp. 77-78.

12

década de 1970 en un hecho habitual entre los países exportadores de capital. Acertadamente, como consecuencia del uso que se estaba ejerciendo de dichos instrumentos, en 1967 el Consejo de Ministros de la OCDE recomendó un convenio modelo que influenció a los países miembros de esta organización, que siguieron las directrices previstas para la redacción de los Acuerdos. La red de aplicación de los Tratados para la regulación de las inversiones en el extranjero se extendió, inicialmente con países de Asia y África, y posteriormente, en la década de 1980, a Europa Central y del Este así como al Sudeste Asiático. Latinoamérica, algo más reacia a unirse a esta práctica, se incorporó en la década de 1990. Importante hito fue el “Convenio de Washington” por el que se creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en 1965 que marcó un punto de inflexión en la política económica, se consideró a partir de este momento la necesidad de suscribir dichos Tratados para reforzar la seguridad jurídica de las inversiones en el exterior2. 1.3.

Los procesos de integración

Existe una clara intención de sintetizar la extensa red de Tratados de inversión, pero ante la heterogeneidad de posturas y la falta de actuación conjunta, hasta el momento ha sido imposible introducir un sistema internacional multilateral para la regulación de las inversiones.

2

GRANATO, L., NAHUEL ODDONE, C., “Derecho internacional, ¿protección del inversor extranjero y acuerdos bilaterales, quo vadis?”, Revista Universidad EAFIT, nº 148, 2007, pp. 25-41, pp. 31-32.

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Esta corriente integradora tuvo su mayor expresión en el MAI (Multilateral

Agreement

on

Investment)3

que

comenzó

con

las

negociaciones en el ámbito de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) en mayo de 1995 con el objetivo de proveer un marco multilateral para la inversión internacional con altos estándares de protección y con procedimiento de resolución de controversias efectivo, abierto a Estados no miembros. Pero finalmente vio concluidas sus negociaciones en Abril de 1998 y hasta la fecha no han sido retomadas. Ante el fracaso del MAI, se desechó la vía multilateral y se optó por continuar la regulación de las inversiones con los APPRI tal y como se venía haciendo hasta el momento, si bien se iniciaron diversos procesos de integración regional que han sido más fructíferos, pero ya en otros asuntos. Nos referimos en este sentido al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), por el que se creó una zona de libre comercio; las negociaciones del TTP (Trans-Pacific Partnership) en el que se incluyen medidas sobre barreras comerciales, propiedad intelectual y arreglo de diferencias inversor-Estado, entre otras; el MERCOSUR (Mercado Común del Sur), como zona de integración económica y social; o el ASEAN (Association of South East Asian Nations), unión política, económica y socio-cultural. Sin duda el caso más exitoso es el de la Unión Europea, que en su afán

integrador

ha

aumentado

recientemente

sus

competencias

incluyendo las inversiones directas, algo que se tratará más adelante.

3

Draft Consolidated del The Multilateral Agreement on Investment, OECD, de 22 de Abril de 1998.

14

CAPÍTULO II. LOS APPRI 2.

Los APs

2.1.

Introducción

En esta sección se procederá a examinar la figura de los APPRI. En un momento inicial se definirán una serie de conceptos sin los cuales no se pueden entender dichos Tratados y posteriormente, mediante los preceptos que suelen recoger la gran mayoría de estos Acuerdos, se estudiarán sus disposiciones más significativas. 2.2.

Concepto

Los APPRI son acuerdos bilaterales celebrados por escrito entre Estados en el marco del Derecho Internacional, que contienen un conjunto de normas que tienen como propósito ser respetadas por los Estados firmantes y que conceden beneficios directos a los inversores de ambos países, creando obligaciones para los Estados y otorgando derechos a los inversores4. Asimismo, establecen garantías sobre el sistema para la resolución de controversias al que podrán acudir tanto inversionistas como las Partes Contratantes, así como un marco regulatorio sobre los casos de expropiación. Estos instrumentos de naturaleza recíproca que tienen valor de ley, por

cuanto

se

consideran

Tratados

Internacionales,

también

se

encuentran en el ámbito internacional bajo la denominación TBI (Tratado Bilateral de Inversión).

4

GRANATO, L., NAHUEL ODDONE, C., “La protección internacional del inversor extranjero a través de los acuerdos bilaterales de inversión”, Revista Tendencias, vol. VIII-2, 2007, pp. 43-66, p. 50.

15

Además, como veremos más adelante, quedará dispuesto en el articulado de estos Acuerdos la manera de consagrar la protección y promoción que de su propia denominación se desprende sobre las inversiones de manera recíproca, mediante el trato y garantías que se les aplicarán. Es

conveniente

precisar

que

la

doctrina

diferencia

dos

generaciones de APPRI en la práctica española, marcando como punto de inflexión la publicación de la resolución arbitral del CIADI en el año 2000 referente al caso Maffezini5, que será nombrado eventualmente en este trabajo. Se entienden como APPRI de primera generación aquellos anteriores a tal fecha, y como APPRI de segunda generación aquellos con entrada en vigor tras dicho laudo6. 2.3.

Finalidad

En cuanto a su finalidad, los APPRI se constituyen con el objetivo principal de proporcionar unas condiciones estables y favorables a la inversión extranjera, así como de reducir la incertidumbre política y jurídica, generando seguridad no solo en la constitución de las inversiones, sino también en la posterior protección de las mismas7. Los Estados a través de los APPRI persiguen fomentar y atraer la inversión a su territorio, facilitando la entrada de capital y el desarrollo de su industria por medio del reconocimiento de garantías claves para la salvaguardia de la posición de las empresas extranjeras que busquen oportunidades de negocio.

5

Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España (Caso CIADI Nº ARB/97/7, Laudo de 9 de noviembre de 2000). 6 PASCUAL VIVES, F.J., “El arbitraje de inversiones en los recientes APPRI españoles”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº 18, 2009, pp. 1-30, pp. 2-3. 7 CLAROS ALEGRÍA, P., CARBALLO LEYDA, A., “España: privilegiado “HUB” de inversión entre América y Oriente”, Economía y negocios de Casa Árabe, nº 33, 2012, pp. 1-5, p. 1.

16

A este respecto, los principales efectos jurídicos que logran introducir los APPRI se presentan a continuación8. En primer lugar, confieren el trato y protección al inversor especificados en los mismos que el Estado receptor se ha obligado a garantizar, de forma que en caso de incumplimiento y violación de los términos

del

Tratado,

éste

será

responsable

ante

el

Derecho

Internacional. En segundo lugar, conceden al inversor foráneo el derecho de acudir a un tribunal arbitral internacional para resolver cualquier controversia surgida durante el periodo de vigencia del Acuerdo. De esta manera, se cede libertad al inversor para decidir cuando acudir a instancias supranacionales. Finalmente, amparan los contratos finalizados dado que el Estado receptor de la inversión tiene capacidad para resolver de manera unilateral el contrato de acuerdo a su derecho interno. Así, igualmente podrá el afectado apelar al foro arbitral. Se considera, por tanto, que los Acuerdos de Inversión constituyen un marco regulatorio básico para la inversión extranjera. En la parte inicial de la redacción de los APPRI se describen los enunciados por los que quedarán establecidos los mandatos de promoción y protección de las inversiones, que cabe tratar holgadamente ya que se articulan como columna vertebral de los Acuerdos.

8

GRANATO, L., NAHUEL ODDONE, C., “La protección internacional… “ op. cit., pp. 5253.

17

2.4.

La obligación de promoción de las inversiones extranjeras

La mayoría de los APPRI recogen un precepto de promoción de las inversiones extranjeras que persigue fomentar las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante en la medida de lo posible, así como facilitar la concesión de permisos y contratos necesarios para el establecimiento de dichas inversiones, de acuerdo a la normativa estatal. Es un mandato que se contempla en la práctica como una obligación genérica, que sujeta a los Estados a aplicar una serie de conductas dirigidas a facilitar la promoción de las inversiones de la otra Parte firmante. Sin embargo dichas conductas no se suelen precisar adecuadamente, dejando a elección de cada firmante las medidas concretas que ejecutará. La práctica española, que no se sitúa a la cabeza en cuanto a desarrollo de los Acuerdos de inversión y no es de las que mayor concreción apunta sobre este mandato, ha sufrido una cierta evolución pasando de una situación en la que simplemente se hacía referencia a la “promoción” y “creación de condiciones favorables para la inversión”9, a acompañarlo más adelante con la expresión “informar a la otra parte contratante de oportunidades de inversión”10 enriqueciendo así el Acuerdo. Aunque es necesario señalar que este deber solo se puede invocar a petición del otro Estado parte, por ello no puede considerarse realmente como una obligación a todos los efectos. Finalmente en los APPRI más recientes se ha llegado a agregar el “intercambio de

9

Vid. Preámbulo del Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Filipinas, hecho en Madrid el 19 de octubre de 1993 (BOE núm. 275 de 17 de noviembre de 1994). 10 Artículo II.2 del Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Costa Rica, hecho en San José de Costa Rica el 8 de julio de 1997 (BOE núm. 170 de 17 de julio de 1999).

18

información

que

facilite

el

conocimiento

de

las

condiciones

y

oportunidades de inversión”11. Haciendo uso del derecho comparado, se pueden observar prácticas como las de los modelos norteamericano y canadiense que bajo el título “Transparencia” en las disposiciones de sus Tratados agregan para el Estado receptor de la inversión una serie de obligaciones. Dichas obligaciones, que sin duda suponen un avance en cuanto a la regulación de los APPRI, establecen redes entre las Partes para el intercambio de información y actualización de normativa referente a inversiones así como la difusión pública de cambios en la legislación nacional que tuvieran relación con las inversiones realizadas y que, de hecho, pudieran afectarlas12. 2.5.

La obligación de protección de las inversiones extranjeras

Uno de los motivos principales por los que se pretende la celebración de un Acuerdo de inversión, es la efectiva protección sobre las propiedades que inversores de los Estados Parte puedan constituir en territorio de una de éstas. Indudablemente, uno de los factores que en mayor medida atrae la inversión son las condiciones adecuadas de protección. La obligación de protección de las inversiones extranjeras persigue no obstaculizar, mediante medidas discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, el uso, disfrute y enajenación de las inversiones. Este mandato no actúa por si solo, si no que se apoya en las disposiciones sobre prohibición de expropiaciones, compensación del inversor, libre 11

Artículo II.2 del Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos, hecho en México el 10 de octubre de 2006 (BOE núm. 81 de 3 de abril de 2008). 12 PASCUAL VIVES, F.J., “Las obligaciones de promoción y protección de las inversiones extranjeras en la segunda generación de APPRI españoles”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. LXI-2, 2009, pp. 440, p. 416.

19

transferencia de capitales, tal como en las cláusulas de trato justo y equitativo, trato nacional y trato de nación más favorecida, que serán analizadas más adelante. 2.6.

Ámbito de aplicación

Habitualmente en el primer Artículo de cada Tratado de inversión se establecen las definiciones sobre los términos que van a ser referidos a lo largo del contrato y que deben ser precisados para dar sentido al mismo. Esto es, la definición de conceptos que delimitarán el trato posterior. Estos convenios establecen de forma efectiva los términos en los que va a tratarse la inversión, las partes, tanto Estados como inversionistas de los Estados Parte; así como los distintos ámbitos en los que se encuadrará la inversión, el tiempo concreto por el cual quedará sujeta la inversión a las garantías especificadas y el espacio territorial en el que se podrán desarrollar, ya que algunos Estados son más rigurosos limitando a que áreas no se extenderá la protección. La base del APPRI se sienta en este punto. 2.6.1. Ámbito personal Aunque son Tratados que se negocian y firman entre Estados, los principales beneficiados de ellos son las empresas e inversores de los Estados Parte. Para determinar el ámbito personal que corresponde a los APPRI es importante la descripción del término “inversor”, que señala a un nacional o sociedad de las Partes Contratantes para más adelante especificar con mayor detenimiento sobre cada uno.

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Entendemos entonces la distinción entre persona física y persona jurídica. Por persona física se entienden los individuos que posean la nacionalidad de una de las Partes Contratantes, mientras que sobre persona jurídica se aclara posteriormente a través del término “sociedad” utilizando también el criterio de nacionalidad. Se conoce que para considerar una sociedad como perteneciente a un Estado, en función del ordenamiento de cada Nación, se ha de atender a su lugar de constitución, su domicilio social o sede, nacionalidad de los accionistas, entre otras pautas. Para ello, hay distintos criterios de redacción de acuerdo al firmante: algunos lo establecen expresamente como la sede o domicilio en el territorio de una Parte Contratante, otros únicamente hacen referencia a la sede, en cambio otros guardan silencio sobre a este aspecto. Al final, aunque se atienda a la nacionalidad de la persona física o jurídica, lo que va a proteger es la inversión de estos. Se procede posteriormente a describir determinadas tipologías de sociedades aceptadas, aunque en este punto también se perciben disparidad de criterios en la redacción. En algunos, se determina con precisión la nomenclatura que ha de tener una sociedad para considerarse como tal a efectos del APPRI13. Sin embargo en otros acuerdos se opta por no concretar y dejar el concepto abierto14.

13

Acuerdo entre el Reino de España y la República Islámica de Mauritania sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, hecho en Madrid el 24 de julio de 2008 (BOE núm. 74 de 26 de marzo de 2016). Este Acuerdo establece en su Artículo 1.b): “…persona jurídica o cualquier otra entidad … tales como sociedades anónimas, colectivas, sociedades anónimas de responsabilidad limitada (Sarl) o asociaciones empresariales”. 14 Acuerdo entre el Reino de España y la República de Lituania para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, hecho en Vilnus el 6 de julio de 1994 (BOE núm. 22 de 25 de enero de 1996). Este Acuerdo, en cambio, en su Artículo 1.b) dice así: “…toda entidad, asociación, empresa…”.

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Al margen, algo que siempre es común y así se expresa en todos los Tratados, es que la sociedad debe estar constituida y organizada conforme a la legislación de la Parte receptora de capital. Por último, en cuanto a los casos donde el inversor goce de doble nacionalidad, algunos Acuerdos como el suscrito con Colombia insertan un precepto donde se dispone que para aquellos inversionistas que ostenten la nacionalidad de ambas Partes, el APPRI solo se aplicará sobre las inversiones que se encuentren en el territorio del Estado donde el inversor no está ejerciendo de forma efectiva su nacionalidad15. 2.6.2. Ámbito material Para determinar el ámbito material que se aplica en estos Acuerdos es fundamental fijar la definición del término “inversión” que a priori se entiende como “todo tipo de activos”, si bien posteriormente se concreta a los admitidos por la legislación nacional de la Parte receptora del capital. Además se suele incluir un listado no excluyente de las acepciones aceptadas. De este modo, el APPRI entre el Reino de España y la República de Sudáfrica: “…a) Participaciones, acciones y obligaciones de una sociedad o cualquier otra forma de participación o interés en una sociedad; b) el derecho a aportaciones monetarias o a cualquier otra prestación que tenga un valor económico, incluidos los préstamos; c) bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales, tales como hipotecas, gravámenes y prendas; d) derechos de propiedad intelectual, procesos técnicos, conocimientos técnicos (know-how) y fondo de comercio;

15

PASCUAL VIVES, F.J., “El acuerdo sobre la promoción y la protección recíproca de las inversiones celebrado por España y Colombia: la consolidación de una nueva generación de acuerdos en la política convencional española de promoción y protección recíproca de las inversiones” Revista Española de Derecho Internacional, vol. LIX-2, 2007, pp. 834-838, pp. 834-835.

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e) derechos o permisos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por ley o en virtud de un contrato, incluidas las concesiones para la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales…”16

A continuación se precisa sobre las inversiones de inversores del país foráneo a través de una sociedad constituida en territorio nacional que esté participada o sea propiedad de dicho inversor. Este precepto se refiere a las inversiones a través de sociedades locales. Cabe señalar que esto viene a regularse así por la realidad del mercado, bien sea por conveniencia de los inversores para establecerse en el Estado receptor, o debido al proteccionismo que existe en ciertos Estados los cuales en su legislación solo permiten la entrada de capital extranjero a través de empresas nacionales en las que la participación del foráneo sea minoritaria, por lo que la única vía de acceso a dicho mercado es mediante la constitución de empresas locales donde el inversor mayoritario sea nacional. 2.6.3. Ámbito temporal El ámbito temporal hace referencia al momento a partir del cual los inversores podrán beneficiarse de las disposiciones contenidas en los Tratados y quedarán amparados por su protección. Para entender el ámbito temporal se ha de atender al Artículo comúnmente denominado “Entrada en vigor, duración y expiración” En primer lugar, los Tratados entrarán en vigor una vez se hayan notificado las Partes recíprocamente de que se ha procedido con éxito a la ratificación constitucional correspondiente.

16

Vid. Artículo 1.2 del Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Sudáfrica, hecho en Pretoria el 30 de septiembre de 1998 (BOE núm. 26 de 31 de enero de 2000).

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Sobre la duración, lo habitual es que comiencen con un periodo inicial de diez años y tras la expiración de éste, se renovará por tácita reconducción por periodos consecutivos de 2 años. Dicho método es el que procedía habitualmente, si bien en los Tratados más recientes la prolongación pasa a ser indefinida. Por último, la terminación tendrá lugar cuando se interponga una denuncia por escrito por alguna de las Partes Contratantes. En caso contrario, como se ha señalado, la duración será indefinida. Cabe destacar la cláusula de remanencia que se prevé en numerosos Tratados, en virtud de la cual las disposiciones previstas en los Acuerdos se seguirán aplicando durante un periodo de 10 años desde la terminación para los casos de inversión realizados con anterioridad a la denuncia, para de esta manera asegurar que la inversión se vea amortizada. Otro aspecto que se ha de señalar es que los APPRI se aplican a las inversiones efectuadas después de la entrada en vigor del Acuerdo pero también se extienden a las realizadas anteriormente, aunque este hecho no se ha de confundir con retroactividad del Acuerdo, ya que el convenio no se podrá aplicar a las disputas manifestadas antes de su efectiva entrada en vigor17. 2.6.4. Ámbito territorial El ámbito territorial, por su parte, delimita aquellos territorios donde se aplica el Acuerdo, que suele ser el espacio donde las Partes Contratantes tienen jurisdicción y derechos soberanos. No obstante, las Partes mediante la redacción del contrato se reservan el derecho de excluir determinadas zonas de ser susceptibles de protección. 17

GRANATO, L., NAHUEL ODDONE, C., “Derecho internacional…” op. cit., pp. 34.

24

2.7.

Tratamiento de las inversiones.

Con el objetivo de establecer unos estándares de protección a las inversiones, en este tipo de Acuerdos se establecen, de forma general, una serie de cláusulas que consolidan la posición de los inversores frente a posibles oscilaciones en los ordenamientos jurídicos o decisiones políticas de los Estados receptores de la inversión que pueden dañar súbitamente los intereses de los primeros. Así, tras la contemplación de diversos APPRI, suscribimos que las descritas a continuación son las disposiciones que en mayor medida el Estado receptor se compromete a aplicar y que con mayor frecuencia se incluyen en los APPRIs. 2.7.1. El trato justo y equitativo El tratamiento justo y equitativo es un concepto indeterminado de difícil interpretación exigible al Estado receptor y que se viene aplicando habitualmente en los Acuerdos de Inversión suscritos por España. Dicha cláusula se ha de entender como la disposición por la cual el Estado receptor de la inversión se compromete con el Estado inversionista a otorgar a las inversiones directas un estándar mínimo de protección. Es una técnica utilizada con frecuencia en la regulación convencional en cuanto al Derecho internacional de inversiones que emplea un concepto jurídico indeterminado para definir su contenido, haciendo referencia a una realidad de límites imprecisos que a su vez ha sido concebida para dar cabida a supuestos concretos. Una obligación

25

por si misma que limita, amplifica y sirve de fundamento a demás obligaciones contractuales a modo de principio general18. En este sentido, aparece reflejado en el APPRI entre el Reino de España y la República de Costa Rica: “Las inversiones realizadas por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante deberán recibir en todo momento un tratamiento justo y equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad. Ninguna de las Partes Contratantes deberá, en ningún caso, otorgar a tales inversiones un tratamiento menos favorable que el requerido por el Derecho Internacional”19. Así, esta obligación atribuye derechos a los inversores y a los Estados Parte en virtud del principio pacta sunt servanda ya que incluye la buena fe en el cumplimiento20. Se puede afirmar, por tanto, que esta cláusula trata de garantizar la obligación básica de no ejercer un comportamiento que vulnere el objeto y finalidad del Acuerdo. 2.7.2. El trato de nación más favorecida Uno de los principios que con mayor asiduidad se han venido incluyendo en la extensa red de Acuerdos de Inversión es el trato de nación más favorecida. Esta cláusula extiende su protección a todos los 18

PASTOR PALOMAR, A., “Protección de inversiones con conceptos indeterminados: el trato justo y equitativo en los APPRIs celebrados por España”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. LVIII-1, 2006, pp. 271-287, p. 272. 19 Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Costa Rica, hecho en San José de Costa Rica el 8 de julio de 1997 (BOE núm. 130, 17 de julio de 1999). En dicho Acuerdo el trato justo y equitativo se incluye en el Artículo que trata sobre la protección de las inversiones, aunque en otros APPRIs suele mostrarse bajo el precepto que menciona el tratamiento recibido. Véase El APPRI suscrito entre el Reino de España y la República de Chile. 20 Artículo 26 de Instrumento de adhesión de 2 de mayo de 1972, del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969 (BOE núm. 142, de 13 de junio de 1980).

26

Estados que incluyen la disposición en la redacción de sus Acuerdos y otorga un tratamiento a las inversiones no menos favorable que el que se concede a inversores en otros APPRIs que hayan sido suscritos por los Estados Parte. En este caso, cumple una doble dinámica: en primer lugar, protege las inversiones de los Estados firmantes con independencia de su origen, y por otro lado, constituye un elemento armonizador del Derecho de inversiones en el contexto internacional21. De la redacción del Artículo IV.2. del Acuerdo suscrito entre el Reino de España y la República de Ecuador se extrae: “Este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada Parte Contratante a las inversiones realizadas en su territorio por inversionistas de un tercer país que goce del tratamiento de Nación más Favorecida”. Sin embargo, en el párrafo 3 puntúa: “Este tratamiento no se extenderá, sin embargo, a los privilegios que una Parte Contratante conceda a los inversionistas de un tercer Estado, en virtud de su participación en: - Una zona de libre comercio. - Una unión aduanera. - Un mercado común. - Una Organización de asistencia económica mutua o en virtud de un Acuerdo firmado antes de la fecha de la firma del presente Convenio que prevea disposiciones análogas a aquellas que son otorgadas por esa Parte Contratante a los participantes de dicha organización”22. Limitando así la protección de dicha cláusula.

21

FERNÁNDEZ MASIÁ, E., “Atribución de competencia a través de la cláusula de la Nación más Favorecida: lecciones extraídas de la reciente práctica arbitral internacional en materia de inversiones extranjeras”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº 13, 2007, pp. 1-20, p. 3. 22 Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República del Ecuador, hecho en Quito el 26 de junio de 1996 (BOE núm. 86 de 10 de abril de 1998).

27

2.7.3. El trato nacional El trato nacional o principio de no discriminación frente al nacional obliga al Estado receptor a conceder a los inversores de la otra parte contratante un trato no menos favorable que el que se da a los nacionales del propio Estado, estableciendo idénticas ventajas y privilegios que se confieren a los inversores nacionales. Tales ventajas se pueden encontrar en diversos ordenamientos de países latinoamericanos con normas que favorecen en la contratación pública bienes y servicios nacionales. Dichas normas denominadas “de compre nacional”, que figuran en Estados como Argentina o México, pueden considerarse contrarias a la protección que otorga esta cláusula al anteponer la contratación nacional frente a inversores extranjeros que gozan de la protección de un APPRI23. A este respecto, el APPRI entre el Reino de España y la República Argentina señala en su Artículo IV sobre el tratamiento: “…cada Parte aplicará, con arreglo a su legislación nacional, a las inversiones de los inversores de la otra Parte, un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores”24. Excepto en el APPRI con China25, el resto de Acuerdos celebrados por España suscriben la cláusula en cuestión a las inversiones así como a los inversores extranjeros, si bien es cierto que este trato se aplica únicamente con posterioridad a la constitución de la inversión en el Estado receptor. Esta situación resulta verdaderamente útil para el Estado receptor de la inversión ya que le permite planificar su desarrollo económico

y

proteger

estratégicamente

23

determinados

sectores

ILLESCAS, J., “Los tratados de protección de inversiones y su utilidad para los inversores españoles en Latinoamérica”, Actualidad Jurídica (Uría & Menéndez), nº 5, 2003, pp. 83-94, pp. 88-89. 24 Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Argentina y protocolo anejo, hecho en Buenos Aires el 3 de octubre de 1991 (BOE núm. 277 de 18 de noviembre de 1992). 25 Acuerdo entre el Reino de España y la República Popular de China para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho en Madrid el 14 de noviembre de 2005 (BOE núm. 164 de 8 de julio de 2008).

28

industriales de interés para así otorgar una cierta preferencia a los inversores nacionales para el desarrollo de su actividad económica frente a los inversores extranjeros, que solo podrían acogerse a dicha cláusula una vez que la inversión hubiera sido admitida por el Estado receptor26. Además, es conveniente señalar en este punto que aunque en los APPRI queda establecido que el trato nacional garantiza la posición del inversor frente al Estado, no se matiza expresamente sobre la posibilidad de que una determinada región, en el ejercicio de su autonomía normativa, otorgue un mejor tratamiento a un inversor nacional residente en su territorio que a un inversor extranjero. Por tanto, el inversor extranjero no podrá reclamar la violación del trato nacional siempre que esta medida sea compatible con el principio de no discriminación contenido en la Constitución Española27. 2.7.4. Recapitulación Para finalizar, es conveniente valorar el hecho de que aunque el trato justo y equitativo establece la regla general fundamentando y limitando el alcance de las obligaciones mientras que el trato de nación más favorecida y el trato nacional interpretan el alcance de la primera, todas ellas se consideran autónomas por si mismas. Si bien es cierto que siendo lo más deseable la elaboración de un Acuerdo que contenga las tres para conseguir una protección efectiva, concreta y elevada para los inversores, su concurrencia expresa no es indispensable. En este aspecto, cabe señalar que ante un supuesto de conflicto en el cual un Acuerdo no hubiera establecido previamente el trato justo y equitativo28, el tribunal competente para resolver la cuestión podría 26

PASCUAL VIVES, F.J., “Las obligaciones…”, op. cit., pp. 422-423. Id,Id, p. 425. 28 “Agreement between the Islamic Republic of Pakistan and the Socialist Republic of Romania on the mutual protection and guarantee of investment of capital signed in Islamabad on 21st of January 1978” y “Agreement between the government of the Syrian 27

29

recurrir al derecho consuetudinario vigente entre las partes. Es más, ante tal inconveniente, no sería necesario recurrir a la aplicación del derecho consuetudinario para la solución de la controversia cuando el mismo Estado que hubiera suscrito un APPRI sin especificar la cláusula del trato justo y equitativo pero habiendo incluido la de nación más favorecida, a su vez hubiera incluido está última cláusula en otro Acuerdo, ya que la cláusula de nación más favorecida extendería sus efectos en ese sentido29. 2.8.

Expropiación

La expropiación forzosa puede ser definida como: “la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos, por causa justificada de utilidad pública o interés social”30. Su marco se dispone en el Artículo 33.3 de la Constitución Española estableciendo que: “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad

pública

o

interés

social,

mediante

la

correspondiente

indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes” y en la aún vigente, aunque preconstitucional, Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa31, para sus efectos en el territorio español. Esta definición no dista en gran medida de la utilizada por la doctrina internacional.

Arab Republic and the govenment of the Islamic Republic of Pakistan on mutual promotion and protection of investments signed in Damascus on April 25th, 1996”. En estos Tratados Bilaterales la cláusula del trato justo y equitativo no figura. 29 PASTOR PALOMAR, A., “Protección de inversiones…”, op. cit., pp. 277-278. 30 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “Las expropiaciones legislativas desde la perspectiva constitucional. En particular, el caso de la ley de costas”, Revista de administración pública, nº 141, 1996, pp. 131-154, p 135. 31 Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa (BOE núm. 351 de 17 de diciembre de 1954).

30

2.8.1. Expropiación directa e indirecta En cuanto a tal concepto, es necesario realizar la distinción entre la expropiación directa y la expropiación indirecta; aunque será esta última en la que centraremos nuestro estudio, ya que es el fenómeno origen de conflictos que de forma más habitual tienen lugar entre inversores y partes contratantes de estos Acuerdos de inversión. La expropiación directa32 es aquella por la cual un Estado a través de sus autoridades públicas dicta una serie de medidas, ya sea mediante un acto individual o una ley, contra propiedades de un inversor extranjero por razones de interés público. La consecuencia de dichas medidas es la súbita privación al inversor extranjero del uso, goce y disposición del bien expropiado del mismo modo que sus beneficios. No es en este caso donde se discute el derecho de los Estados de ejercer su potestad soberana para llevar a cabo la expropiación de bienes que se encuentran dentro de su territorio. La segunda de ellas, la expropiación indirecta o “creeping expropiation” tiene lugar cuando la propiedad del inversionista no se ve alterada por las decisiones del Estado receptor de la inversión, pero se producen consecuencias negativas en su patrimonio. En este caso no es esencial la apropiación física de los bienes propiedad del inversor pero éste ve reducido el control de su inversión principalmente en términos económicos de beneficio y retorno de la inversión, además de ver afectado su derecho a disposición de la misma33.

32

De aquí en adelante: ESIS VILLARROEL, I.S., Expropiación de inversiones foráneas: potenciales litigios y arbitraje de inversión, ESPLUGUES MOTA, C.A., (direc.), Tesis Doctoral, Valencia, 2012, pp. 160-163. 33 Por ello creemos que resulta más difícil probar y confirmar los efectos de esta categoría de expropiación.

31

2.8.2. Expropiación conforme a Derecho Queda claro, por tanto, que un Estado puede ejercer su autoridad gubernamental para expropiar posesiones de un inversor extranjero en su territorio. Pero para que la expropiación se lleve a cabo conforme a Derecho y sea admisible de acuerdo al APPRI suscrito sin dar lugar a controversias frente al Derecho Internacional o a un posible laudo de un tribunal arbitral internacional donde el damnificado pueda acudir, la expropiación ha de tener lugar bajo una serie de condiciones que se describen a continuación34.

•

Utilidad pública o interés general La primera de las condiciones por las que una expropiación se

puede estimar admisible respecto al Acuerdo de inversiones suscrito es, a su vez, la considerada primordial para llevar a cabo el proceso de desposesión y proceder al resto de condiciones. La privación de la propiedad ha de regirse por causas de utilidad pública o interés general, esto es, la satisfacción de necesidades de un conjunto de personas, ya sea por motivos de protección del medio ambiente o preservación del patrimonio histórico, entre otros. La justificación de las medidas se encuentra en la causa expropiandi que se ha de buscar en la ley, decreto o acto gubernamental que autoriza la expropiación. Se hace evidente que la determinación de la decisión tomada únicamente corresponde al Estado receptor de la inversión, que tendrá la autoridad para concluir sobre las bases de tal actuación, y motivar por qué se satisface el interés nacional.

34

De aquí en adelante: ESIS VILLARROEL, I.S., Expropiación de inversiones foráneas…, op. cit., pp. 176-214.

32

Así, se fundamentan dos objetivos que son necesarios respecto a esta figura: poner medida a la capacidad expropiatoria del Estado y garantizar que al bien expropiado le corresponderá una utilización acorde a su fin principal.

•

Sobre una base no discriminatoria Otro aspecto importante que debe ser tomado en consideración es

el principio de no discriminación que se define como aquella obligación del Estado de no dañar las inversiones extranjeras en territorio nacional en cuanto a su gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación mediante decisiones abusivas realizadas con la pretensión de producirle un perjuicio no provocado de igual manera hacia sujetos nacionales. Esta medida tiene una relación estrecha con la cláusula de trato nacional mencionada anteriormente. Por tanto, el tratamiento discriminatorio supone una actuación no vinculada con el objeto del inversionista y el propósito de causar un menoscabo mediante un trato inapropiado.

•

Garantía del debido proceso El tercero de los requisitos al que nos referiremos se establece

como un concepto jurídico indeterminado sobre el que pocos APPRIs concretan, dirigido hacia las normas procesales de cada Estado. Particularmente, es la garantía que se concede a todo inversor de presentar sus alegatos y obtener una decisión judicial respecto a su caso, conforme a las normas del Derecho, ante una autoridad competente al tiempo que se desarrolla un juicio con arreglo a la Ley. En este caso, es el Estado receptor de la inversión el que ha de proporcionar al inversionista el acceso a su sistema judicial cuando

33

considere que se está actuando injustamente contra él, así como, si se diera el caso, a los medios de impugnación y recursos disponibles.

•

Pago de compensación El último de los requisitos sobre los que ha de tener lugar la

expropiación es el pago de una compensación. Dicho concepto es aquel por el que se condena al Estado receptor al pago de una cantidad de dinero al inversor por la privación de las propiedades de este último, debiendo ser pronta, adecuada, efectiva y en moneda convertible. Es decir, una compensación adecuada a la magnitud de la inversión realizada. La compensación es un aspecto amplio y sustancial, por lo que la aproximación completa a esta figura así como al cálculo de su cuantía tendrá lugar más adelante. 2.8.3. Posición de la jurisprudencia internacional La expropiación, en cuanto que se considera un acto iure imperii, es la consecuencia más temida por un inversor, y de hecho, el resultado derivado de controversias sobre el que más páginas ha dedicado la jurisprudencia de los tribunales arbitrales internacionales. Ahora bien, sobre expropiaciones indirectas relativas a inversiones extranjeras, la posición de la jurisprudencia internacional dicta dos teorías distanciadas en gran medida que, a su vez, sirven como principal fuente de Derecho Internacional para basar el contenido de las resoluciones. La primera de ellas es la que se posiciona pro-estatal o “doctrina del poder de

policía del Estado”, por la que se proporciona mayor

autonomía a las leyes dictadas por el Estado receptor de la inversión y

34

atribuye mayor flexibilidad para legislar respecto a inversiones en su territorio tomando en consideración el propósito y el contexto de la medida. En la posición opuesta, se posiciona la teoría pro-inversionista, también denominada “doctrina de los efectos”, que confiere mayor importancia a los efectos causados por la regulación gubernamental del Estado receptor sobre la inversión. Esta corriente sostiene que el factor crucial para determinar una expropiación indirecta es únicamente el efecto de la medida gubernamental en la propiedad del inversor, el propósito de la medida tomada es irrelevante en esta determinación. Es decir, la intención del gobierno es menos importante que los efectos que las medidas contraídas hayan causado en las propiedades del inversor. Y consecuentemente, la forma de las medidas de control del Estado sobre la inversión son menos importantes que el impacto que hayan causado35. Actualmente en ámbito del Derecho Internacional, la doctrina considera que la corriente predominante es la “doctrina de los efectos”, la cual concede mayor seguridad a los inversionistas a la hora de plantearse inversiones en determinados Estados a la vez que ven incrementadas sus probabilidades de éxito ante un procedimiento abierto sobre una posible expropiación. Si bien en el presente todavía persisten tribunales internacionales que mantienen una posición favorable de los Estados36, dispensándoles un gran margen de actuación en detrimento de los inversores extranjeros. Continuando en dicha línea, y debido a la importancia y notoriedad del CIADI en el arbitraje internacional de inversiones, es conveniente señalar los criterios fijados por éste en sus laudos arbitrales para

35

BRUNETTI, M., “Indirect expropiation in International Law: Introduction”, International Law FORUM du droit international, vol. V-3, 2003, pp. 150-154, pp. 150-151. 36 AMADO, J.D., AMIEL, B., “La expropiación indirecta y la protección de las inversiones extranjeras”, THEMIS: Revista de Derecho, nº 50, 2005, pp. 59-68, pp. 63-64.

35

determinar la responsabilidad del Estado frente a una expropiación indirecta, que se señalan a continuación37:

•

La gravedad de las consecuencias: se señala que ha de existir una pérdida significativa del valor o del control de la inversión, esto es, un daño de tal alcance, que pueda equipararse a los efectos de una expropiación directa.

•

La extensión de los efectos de las medidas estatales: se apunta sobre los efectos, que han de ser permanentes, o al menos duraderos, prorrogándose un tiempo considerable.

•

El carácter de las medidas estatales adoptadas: resultará responsable el Estado si las medidas establecidas son abusivas, discriminatorias, arbitrarias o confiscatorias.

•

La eficacia de las medidas: de nuevo, las medidas impuestas han de resultar en un menoscabo importante para la empresa o inversión. Pero en este punto de lo que se trata es de analizar si las medidas utilizadas lograron el objetivo propuesto, o si podrían haberse adoptado otras que redujeran el impacto en las propiedades del inversor. Aun esto, la doctrina recomienda que, no existiendo regla general

lo suficientemente fiable para identificar una expropiación indirecta, se debe continuar con el método de análisis del caso individualizado38.

37

PRIETO, M.J., “Expropiación indirecta por medidas cautelares en procedimiento tributario”, Revista Chilena de Derecho, vol. XXXIX-3, 2012, pp. 809-817, pp. 813-815. Es preciso señalar que dicho artículo versa su análisis sobre el caso expropiatorio del Gobierno de Perú sobre la “inversión” (de ahí la importancia de establecer los criterios sobre el concepto de inversión, analizado en la primera parte de este trabajo) de un empresario chino en una empresa peruana, TSG Perú S.A.C. Vid. “Tza Yap Shum c. República de Perú” (Caso CIADI Nº ARB/07/6, Laudo de 7 de julio de 2011).

36

Por último y respecto a la expropiación indirecta, una de las consideraciones que cabe destacar sobre el CIADI y su actividad, es aquella realizada sobre los actos de la administración del Estado que según el órgano arbitral constituyen expropiación indirecta y aquellos que no la constituyen. La doctrina los sintetiza del siguiente modo39: Los actos que se consideran expropiatorios son: la anulación de licencias y el rechazo a la concesión de permisos que imposibiliten la continuación del negocio, la apropiación de un derecho de propiedad donde se toma posesión de una propiedad privada a través de un acto de Estado

y

una

confiscatorios,

serie la

de

negativa

actos al

individualizados acceso

a

como

materias

impuestos

primas

o

a

infraestructuras imprescindibles o la reducción significativa de los beneficios del inversor extranjero mediante actuaciones injustificadas. En cambio, aquellos que no constituyen acto expropiatorio y donde por tanto no corresponde indemnización son: las declaraciones de representantes del gobierno pese a que su contenido tenga relación con éste, las acciones llevadas a cabo por la población como ocupaciones de terrenos públicos o privados que puedan menoscabar el normal desarrollo de la actividad del inversor en tanto que no son reclamables al Estado, la mala gestión de negocios o la carencia de capacidad para superar situaciones de mercado y los incumplimientos de contrato, ya que se ha de discernir entre el incumplimiento de un contrato y el incumplimiento de un Tratado internacional.

38

BARKLEM, C., PRIETO-RÍOS, E.A., “The Concept of “Indirect Expropiation”, its appearance in the international system and its effects in the regulatory activity of governments”, Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, nº 21, 2011, pp. 77-97, pp. 78-79. 39 PÁEZ, M., “La expropiación indirecta frente al CIADI: consideraciones para la autorregulación de los actos administrativos de los Estados”, Revista de Estudios Internacionales, nº 153, 2006, pp. 5-36, pp. 25-27.

37

2.8.4. Indemnización Si bien se considera lícito por el Derecho Internacional, como se ha señalado anteriormente, que el Estado tiene derecho a ejercer su autoridad expropiatoria sobre inversores de otros Estados en su territorio por razones de utilidad pública, también tienen éstos derecho a recibir una indemnización. El

Derecho

de

inversiones

ha

soportado

injerencias

de

determinadas corrientes de pensamiento que han ido quedando atrás con el paso del tiempo por distintos motivos40. En este caso, y respecto a las disposiciones sobre indemnizaciones más comúnmente aplicadas en los Acuerdos de inversión se ha consolidado la llamada “Doctrina Hull”41. Dicha doctrina a través de la homónima “cláusula Hull” sostiene que la indemnización ha de ser “pronta, adecuada y efectiva”. Y de hecho, es esta fórmula la que se viene utilizando en la extensa red de Acuerdos suscritos por España. Para establecer la cuantía así como el procedimiento a seguir para abonar dicha compensación, se ha de atender a los preceptos previamente fijados en el APPRI. A modo de ejemplo, se puede extraer de la redacción del Artículo V.2. del Acuerdo suscrito entre el Reino de España y la República de Eslovenia: “Dicha indemnización corresponderá al valor justo de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de que la expropiación o la inminencia de la misma llegara a ser de dominio público, tomándose como referencia la primera de estas fechas. La indemnización se pagará sin demora, será efectivamente realizable y 40

Así por ejemplo, la llamada “Doctrina Calvo” desautorizada en la actualidad, en materia de Derecho de inversiones llegó a tener aplicación en algunos tratados bilaterales internacionales previos a los APPRIs. Sobre esta apreciación Vid. TAMBURINI, F., “Historia y destino de la “Doctrina Calvo”: ¿Actualidad u obsolescencia del pensamiento de Carlos Calvo?”, Revista de estudios histórico-jurídicos, nº 24, 2007, pp. 81-101, p. 83. 41 Esta Doctrina toma su nombre de Cordell Hull, el Secretario de Estado de los Estados Unidos debido a su disputa con el Gobierno de México por las consecuencias surgidas tras la nacionalización de la industria petrolera.

38

libremente transferible”. Además dispone en el punto 3: “Dicho valor de mercado se calculará en una moneda libremente convertible al tipo de cambio de mercado de dicha moneda vigente en la fecha de tasación. La indemnización incluirá intereses al tipo comercial establecido…”42. La valoración se establece en el instante anterior a conocerse la privación de la posesión debido a que tras la expropiación se pueden presumir daños sobre los intereses de la empresa expropiada, y que de hecho suelen suceder, como la pérdida de valor de la cotización en bolsa del expropiado, lo que puede afectar no solo al valor de la inversión controvertida, sino al conjunto de sus inversiones. De nuevo nos encontramos en este punto ante un concepto indeterminado que expresa sin certeza el momento de realizar el pago “sin demora”, del mismo modo que se procederá “sin demora” al procedimiento por el que la autoridad judicial competente revisará el caso para garantizar que la tasación y el pago de la indemnización se ajusten a los principios establecidos. En todo caso, y ante la disconformidad de las partes,

deberá

decidir

en

última

instancia

el

órgano

judicial

correspondiente. 2.8.5. Nacionalización Llegados a este punto, cabe hacer un breve comentario sobre la figura de la nacionalización. En este trabajo no vamos a adentrarnos en la distinción entre los términos de expropiación y nacionalización, ya que es un aspecto amplio cuyo análisis llevaría varias páginas y no es el objeto sobre el que se

42

Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Eslovenia, hecho en Madrid el 15 de julio de 1998 (BOE núm. 113 de 11 de mayo de 2000).

39

centra nuestro estudio. Por ello, únicamente subrayaremos lo que interesa en nuestro caso. En los APPRI se suele hacer referencia a dichos términos agrupándolos en uno solo, incluyendo el término nacionalización en el concepto de expropiación. De tal manera, se extiende la expropiación sobre la nacionalización así como sobre las medidas de efecto equivalente. Es en caso de controversia cuando ya se procede a su distinción. Esta situación se desprende, por ejemplo, de la redacción del Artículo 5 del Acuerdo bilateral entre el Reino de España y el Reino de Marruecos: “La nacionalización, la expropiación o cualesquiera otras medidas

de

efecto

equivalente

(en

adelante

denominadas

“expropiación”)…”43. 2.8.6. Recapitulación La expropiación es una figura a la que recurren los Estados en no pocas ocasiones para proteger determinadas propiedades de su territorio de ser explotadas indiscriminadamente. Como se ha señalado, la expropiación indirecta se erige como el fenómeno que más disputas ha suscitado en el contexto de las inversiones internacionales. Por suerte, es una figura sobre la que existe abundante regulación y jurisprudencia suficiente para intuir qué puede suceder en nuevos casos que planteen conflictos entre inversores y Estados, y ello puede conducir a resolver la disputa en la fase de negociación previa a la sumisión a arbitraje internacional. La jurisprudencia del CIADI resulta de gran utilidad para orientar en este sentido. 43

Acuerdo sobre promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y el Reino de Marruecos hecho en Madrid el 11 de diciembre de 1997 (BOE núm. 86 de 11 de abril de 2005).

40

2.9.

Compensación por pérdidas

Mención aparte corresponde al supuesto de compensación por pérdidas que ha sido regulado cautelosamente mediante cláusulas suscritas en los Tratados de inversión estableciendo que, en supuestos donde el inversionista sufra pérdidas como consecuencia de guerras o conflictos

armados,

estado

de

emergencia

nacional,

revolución,

insurrección, disturbios civiles o demás coyunturas semejantes, se concederá, a título de indemnización o compensación, un trato no menos favorable que el que se conceda a otros inversores nacionales o de terceros Estados44. Sin embargo, del articulado de ciertos de estos Acuerdos se extrae, a su vez, la posibilidad de que no se aplique la restitución en casos en los que las autoridades perjudiquen la inversión en las situaciones descritas anteriormente, cuando dicho perjuicio se produzca como consecuencia de la necesidad de la situación, siempre que no exista negligencia por parte del Estado45.

44

Vid. Artículo 6 del Acuerdo entre el Reino de España y la República de Cuba sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, firmado en La Habana el 27 de mayo de 1994 (BOE núm. 276 de 18 de noviembre de 1995). 45 Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre España y Ucrania, hecho en Kiev el 26 de febrero de 1998. (BOE núm. 108 de 5 de mayo de 2000). Dicho Tratado establece en su artículo 6: “1. A los inversores de una Parte Contratante cuyas inversiones o rentas en el territorio de la otra Parte Contratante sufran pérdidas debidas a la guerra u otro conflicto armado, estado de emergencia nacional, revolución, insurrección, disturbios civiles u otras circunstancias similares, la otra Parte Contratante les concederá, a título de restitución, indemnización, compensación u otro arreglo, un tratamiento no menos favorable que el que dicha Parte Contratante conceda a sus propios inversores o a inversores de cualquier tercer Estado, aplicándose el tratamiento que resulte más favorable para el inversor afectado. Los pagos que se deriven de ello serán libremente transferibles”. Además en el siguiente punto: “No obstante lo dispuesto en el apartado 1 del presente artículo, a los inversores de una Parte Contratante que, en cualquiera de las situaciones mencionadas en dicho apartado, sufran pérdidas en el territorio de la otra Parte Contratante como consecuencia de: a) La requisa de su inversión o de una parte de la misma por las fuerzas o autoridades de dicha Parte Contratante, o b) La destrucción de su inversión o de una parte de la misma por las fuerzas o autoridades de dicha Parte Contratante, sin que lo exigiera la necesidad de la situación, dicha Parte Contratante les concederá una restitución o indemnización, que en cualquier caso será rápida, adecuada y efectiva”.

41

En

otras

palabras,

los

inversionistas

que

en

situaciones

excepcionales como conflictos armados, entre otras, sufran pérdidas en sus inversiones a causa de actos destructivos de las autoridades, no existiendo una necesidad de la situación latente, sí tendrán derecho a una indemnización. En esta línea, se justifica que bajo estado de necesidad al Estado no

debería

corresponderle

hacerse

cargo

de

la

indemnización,

exonerándolo de responsabilidad por causas de fuerza mayor cuando no concurra negligencia. De esta forma, es la fuerza mayor la que, según la costumbre internacional, debe eximir al Estado cuando las acciones ejecutadas hubieran sido la única forma de actuar para proteger sus intereses en una situación de gran inseguridad46. 2.10. Transferencia de capitales Con este habitual precepto se establece un mecanismo entre las Partes Contratantes por el cual se garantiza a los inversores de dichas Partes el movimiento sin restricciones de capital relacionado con sus inversiones. Asimismo, dispone una serie de conceptos a tal efecto mediante un listado no excluyente que comprende el capital inicial, las rentas, los fondos necesarios para el reembolso de préstamos, las indemnizaciones y compensaciones, en su caso; el producto de la enajenación o liquidación de una inversión y los pagos resultantes de la solución de controversias. Estas transferencias se autorizarán “sin demora”, aunque en ocasiones se establece un plazo no superior a 3 meses47 al tipo de cambio oficial vigente el día de la transferencia sin que

46

MICHINEL ÁLVAREZ, M.A., “Una nueva mirada sobre los TBI”, en MICHINEL ÁLVAREZ, M.A. y VELÁZQUEZ PÉREZ, R.A. (Coords.), Desarrollo económico, protección ambiental y bienestar social: el derecho de la sostenibilidad desde la perspectiva hispano-cubana, Dykinson, Madrid, 2011, pp. 151-174, p. 170. 47 Vid. Artículo 7 del Acuerdo entre el Reino de España y la República Argelina Democrática y Popular para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, hecho en Madrid el 23 de diciembre de 1994 (BOE núm. 59 de 8 de marzo de 1996).

42

el Estado receptor pueda interponer trabas para acceder al mercado cambiario y en una divisa libremente convertible. Esta obligación que resta soberanía a los Estados en favor de confianza para los inversores, es especialmente útil en naciones con industrias aún en desarrollo susceptibles de devaluaciones de las divisas locales en razón de situaciones de crisis económicas como ha sucedido en casos como el de Argentina y Venezuela donde han tratado de establecer prohibiciones a la salida de capital48. Por último, tratando esta cuestión, algunos Acuerdos convienen límites a la transferencia de rentas en supuestos determinados, como en el APPRI con Colombia49, donde en circunstancias de dificultades excepcionales de desequilibrio de la balanza de pagos podrán imponer su legislación nacional en contra de la transferencia de capitales por un periodo limitado de tiempo. 2.11. Solución de controversias entre inversores y Estados La relación jurídica entre inversores y Estados que se deriva de la firma de Acuerdos internacionales hace de la resolución de controversias un tema complejo. La disparidad del nivel de actuación de estos implica, por una parte que el inversor no se sienta protegido ante los tribunales nacionales del Estado de acogida de la inversión, y por la otra parte, que el Estado receptor no apruebe la jurisdicción de los tribunales del Estado de origen50.

48

ILLESCAS, J., “Los tratados de protección… “, op. cit., pp. 90-91. Vid. Artículo VII.6 del Acuerdo entre el Reino de España y la República de Colombia para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho en Bogotá el 31 de marzo de 2005 (BOE núm. 219 de 12 de septiembre de 2007). 50 GARCÍA RODRÍGUEZ, I., La protección de las inversiones exteriores: los acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones celebrados por España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 249. 49

43

2.11.1.

El arbitraje internacional de inversiones

La incorporación en los APPRI de un método arbitral internacional como vía de solución de conflictos respecto a inversiones se considera uno de los grandes progresos en el Derecho internacional de inversiones. Es una de las garantías que más confianza proporciona a los inversionistas y vista la crecida del número de disputas arbitrales sobre inversiones51, es también una de las razones fundamentales de que se hayan consolidado estos Acuerdos en la práctica normativa internacional. Gracias a la sumisión de las controversias al arbitraje internacional, la protección del inversor ya no va a depender de la voluntad del Estado del que es nacional de ejercer la protección diplomática52, que es discrecional. Es decir, la protección diplomática la acciona el Estado bajo su propia consideración, lo que puede provocar dos situaciones: un tratamiento diferente hacia inversores del mismo Estado, y una evidente propensión a derivar en conflictos políticos entre Estados, que podría desencadenar consecuencias negativas sobre las relaciones comerciales. Así, se despolitiza la resolución de controversias. Respecto al consentimiento para acogerse al arbitraje, ha de quedar claro que por parte del Estado se presume ya que se encuentra inserta en el APPRI; en cambio la del inversor sí se requiere, y está en la propia solicitud del arbitraje, hallándose así la cláusula compromisoria constituida53.

51

Sobre el aumento del número de asuntos de arbitraje de inversiones, consultar la Figura 1 en el Anexo. 52 DIEZ-HOCHLEITNER, J., “La eficacia de los tratados de protección de inversiones extranjeras”, trabajo presentado en el Seminario “La Seguridad Jurídica y las Inversiones Extranjeras en América Latina. El caso argentino” organizado por el Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos, vol. 9, 2003, pp. 1-9, p.4. 53 SÁNCHEZ GARCÍA, A., “La función de los APPRIs en el arbitraje de inversiones”, en GONZALO QUIROGA, M., GORJÓN GOMEZ, F.J., SÁNCHEZ GARCÍA, A., (Coords.), Métodos alternos de solución de conflictos: herramientas de paz y modernización de justicia, Dykinson, Madrid, 2011, pp.267-284, p. 278.

44

En este sentido, dando por hecho que el arbitraje se ha establecido ya como la vía preferente en la resolución de conflictos en el ámbito de las inversiones54, existen varias opciones a las que puede acudir el inversor afectado, que son las siguientes55: A) El arbitraje ad hoc, conforme a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL, por sus siglas en inglés).

B) El arbitraje institucional, siendo dos las alternativas en este caso: la Cámara de Comercio Internacional de París

(CCI) o el Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI o ICSID, por sus siglas en inglés). Existe también la posibilidad de contemplar otras sedes arbitrales en casos concretos56, como La Cámara de Comercio de Estocolmo57, el Centro Regional de Arbitraje Comercial Internacional de El Cairo58, así como a un tribunal establecido conforme a las reglas de arbitraje de la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África59. Sobre esto cabe señalar que es el CIADI la solución arbitral más concurrida, y de hecho, la recurrida de forma habitual en el caso español. Por ello, será sobre esta institución sobre la que continuaremos el estudio. 54

Si bien queda especificado en los Acuerdos que al inversor se le ofrece una tercera posibilidad consistente en acudir a un tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se constituyó la inversión, descartamos esta opción ya que al ser a elección del inversor la determinación del tribunal, no suele ser contemplada. 55 MORENO BLESA, L., “El arbitraje del CIADI… ”, op. cit., pp. 80. 56 GARCÍA RODRÍGUEZ, I., La protección de las… op. cit., p. 281. 57 Vid. Artículo 10 del Convenio entre el Reino de España y la República de Hungría para la promoción y protección recíproca de inversiones, firmado en Budapest el 9 de noviembre de 1989 (BOE núm. 217 de 9 de septiembre de 1992). 58 Vid. Artículo 11 del Acuerdo para la protección y fomento recíprocos de inversiones entre el Reino de España y la República Árabe de Egipto, firmado en Madrid el 3 de noviembre de 1992 (BOE núm. 155 de 30 de junio de 1994). 59 Vid. Artículo 11 del Acuerdo entre el Reino de España y la República de Guinea Ecuatorial para la promoción y la protección recíproca de inversiones, hecho en Malabo el 22 de noviembre de 2003 (BOE núm. 10 de 12 de enero de 2004).

45

2.11.2.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a

Inversiones (CIADI) El CIADI es una institución perteneciente al Grupo del Banco Mundial cuya sede se encuentra en Washington. Se creó en virtud del Convenio de Washington de 1965 con el objetivo de facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados contratantes60. La finalidad de su creación fue el fomento de la inversión de países desarrollados en países en vías de desarrollo y la elusión de riesgos de tales inversiones61. Actualmente, cuenta con 153 Estados Contratantes y 8 firmantes62. España se adhirió al Convenio el 17 de septiembre de 1994. Respecto a su ámbito de aplicación material y personal, hay que acudir en ambos casos al Artículo 25.1 del Convenio de Washington sobre la jurisdicción del Centro para esclarecer que situaciones quedarán sujetas: “…las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión”, así como sobre que actores se resolverán las controversias: “…entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito someter al Centro”63. Sin embargo, es posible que se conceda el acceso a este sistema arbitral a Estados que no forman parte del Convenio de Washington a 60

Vid. Artículo 1.2 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965 (BOE núm. 219 de 13 de septiembre de 1994). 61 CHAMORRO CORONADO, L.M., “Protección de inversiones extranjeras: aproximación a los aspectos más relevantes del Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca entre España y México”, Estudios Sociales: Revista de investigación científica, vol. 14, 2006, pp. 107-136, p. 119. 62 La lista de Estados tanto firmantes como contratantes del Convenio de Washington puede consultarse en la Tabla 1 en el Anexo. 63 En el punto 2 del mismo Artículo el Convenio pasa a definir la locución “nacional de otro Estado Contratante” como toda personal natural o jurídica que tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia.

46

través del Mecanismo Complementario del CIADI por diferencias surgidas de una inversión en razón de que uno de los dos Estados implicados, ya sea el de la parte inversora o el receptor, no sea Contratante64. Respecto a la jurisprudencia del CIADI, solo haremos un comentario relativo al caso Maffezini65, hasta ahora el único asunto de arbitraje internacional planteado contra España y una de las resoluciones del CIADI que más discusión ha suscitado entre la doctrina. En este litigio, el inversor argentino consiguió que el Tribunal considerara los efectos de la cláusula de Nación Más Favorecida establecida en el APPRI Argentina – España sobre el Acuerdo de esta última con Chile. En el APPRI hispano-argentino habían acordado agotar la jurisdicción nacional66 previa la concesión de la vía arbitral internacional67, si bien el suscrito con Chile no imponía dicha obligación. Sobre este problema de jurisdicción, el inversor argentino se benefició del procedimiento de resolución de controversias que España había establecido con Chile en virtud de la decisión del CIADI que se fundamentó en la holgada redacción de la cláusula en cuestión68. Como consecuencia de dicho laudo, en el marco convencional internacional se han preocupado por la redacción precisa de esta cláusula y tanto España como el resto de Estados han decidido fortalecer su

64

Vid. Artículo 2 del Reglamento del Mecanismo Complementario para la administración de procedimientos por el Secretariado del CIADI. 65 Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España” (Caso CIADI Nº ARB/97/7, Laudo de 9 de noviembre de 2000). 66 El Artículo 10.2. del APPRI suscrito entre España y Argentina sobre solución de controversias establece: “será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión”. 67 En el apartado 3.a) del mismo precepto: “a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión firme sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de este artículo”. 68 PASCUAL VIVES, F.J., “El arbitraje de inversiones… “, op. cit., p. 24.

47

política respecto a la redacción de los APPRI para evitar futuras reclamaciones en este sentido69. En otro orden de asuntos, a continuación revisaremos la complicada situación de algunos países de América Latina respecto al CIADI a la que hay que hacer una breve referencia. A la luz del proceso de cooperación política de ámbito regional denominado Alternativa Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA) se ha venido desencadenando la retirada progresiva de Bolivia, Ecuador y Venezuela del Convenio de Washington que regula el CIADI, señalando que dicho sistema constituye una importante amenaza para el principio de igualdad soberana de los Estados70. Realmente esto no supone serios inconvenientes para las inversiones españolas practicadas con anterioridad a su retirada del CIADI, ya que las controversias que se produzcan seguirán estando sujetas a arbitraje internacional en virtud de los APPRI firmados, pero la condición para acudir al foro arbitral podría cambiar. De hecho, los APPRIs con Ecuador y Venezuela siguen en vigor, y ante un eventual conflicto se estableció con previsión en dichos Acuerdos que se podrá acudir al mecanismo complementario del CIADI71 o a un tribunal ad hoc72.

69

PASCUAL VIVES, F.J., “El arbitraje de inversiones… “, op. cit., p. 28. PASCUAL VIVES, F.J., “El inversor español ante la nueva situación jurídica de Bolivia y Ecuador en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. LX-2, 2008, pp. 307-312, p. 307. 71 Vid. Artículo 11.2 del Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Venezuela, firmado en Caracas el 2 de noviembre de 1995 (BOE núm. 245 de 13 de octubre de 1997). 72 Vid Artículo 11.2 del Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República del Ecuador, hecho en Quito el 26 de junio de 1996 (BOE núm. 86 de 10 de abril de 1998). 70

48

En el caso de Bolivia, el APPRI se encuentra en periodo de remanencia, hasta el 9 de julio de 2022 para todas las controversias que puedan surgir con las inversiones establecidas hasta la denuncia del APPRI y como se ha expresado anteriormente en este trabajo, la terminación de un tratado no afecta a los derechos y obligaciones creados antes de la misma. Finalmente, habrá que ver como evolucionan las tendencias en Sudamérica respecto al cuestionamiento del CIADI y los APPRI73. Y si Nicaragua, país con el que España mantiene relaciones comerciales, sigue esta dirección ya que también es miembro del ALBA, aunque por el momento sigue siendo firmante del Convenio de Washington. Por otra parte, y dejando ya de aludir a lo anterior, sobre resolución de controversias hay que destacar una serie de críticas desde la doctrina al sistema arbitral en general, y al CIADI en concreto, que señalaremos a continuación74:

•

La duración de los procedimientos arbitrales en ocasiones es excesiva, suponiendo de media más de dos años hasta la decisión arbitral, ya que estos no tienen fecha límite para la presentación del laudo definitivo.

•

Los gastos y honorarios derivados de los arbitrajes de inversiones son excesivamente altos, llegando a alcanzar millones de dólares.

73

Vid. BAS VILIZZIO, M., “Solución de controversias en los Tratados Bilaterales de Inversión: Mapa de situación en América del Sur”, Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, nº 5, 2015, pp. 233-253. 74 GARCÍA-BOLIVAR, O., “La crisis del derecho internacional de inversiones extranjeras: propuestas de reforma”, Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, nº 5, 2015, pp. 137-163, pp. 152-155.

49

•

Pese a que normalmente en los casos arbitrales una de las partes es nacional de un país no desarrollado, la mayoría de los árbitros del CIADI vienen de Europa y Estados Unidos, siendo un porcentaje bajo los que provienen de países en desarrollo.

•

No cabe la apelación contra los laudos de los tribunales arbitrales de inversión.

•

Falta de homogeneidad en los criterios decisorios, ya que en ocasiones se aplican criterios diferentes para hechos semejantes.

De la misma manera, se proponen desde la doctrina una serie de reformas para mejorar el sistema75:

•

La creación de un mecanismo de asesoramiento y asistencia tanto para la defensa de las partes como para la prevención de conflictos.

•

Una designación de los árbitros con mayores conocimientos de la idiosincrasia del país donde se suscite la disputa, ya que en determinados asuntos estos no conocen siquiera el sistema legal del Estado en cuestión.

•

Como se ha señalado, la creación de tribunales de apelación, uno de los mecanismos más demandados. Para concluir este apartado sobre el CIADI, en este punto de la

exposición se ha de destacar la figura de los métodos de solución de controversias alternativos (ADR), entiéndase la mediación y conciliación 75

GARCÍA-BOLIVAR, O., “La crisis del derecho internacional… “ op. cit., pp. 156-157.

50

aplicada a las inversiones internacionales, que en razón de su introducción por los Estados en los APPRI podrían implicar una mejora del sistema hasta ahora principal. Para la validez de los ADR se requeriría la inclusión de estos instrumentos de forma expresa en la redacción de los Tratados. Para su éxito, se precisaría de la cooperación y participación activa de las partes implicadas en ambos métodos. A cambio, dichos instrumentos dotarían al proceso de una mayor flexibilidad, permitirían mantener la relación entre las partes, que de otra manera se rompe, y por último beneficiaría notablemente a ambas partes en los aspectos de tiempo y costes al iniciarse en una etapa temprana76. 2.12. Práctica española A lo largo de este trabajo se ha revisado la práctica española al hilo de la exposición. Por ello, en este apartado se va a proceder tan solo al análisis de la política comercial española en el exterior, en concreto en el ámbito de la IED y los Acuerdos de Inversión suscritos hasta la fecha. España tiene actualmente 73 APPRIs en vigor y 3 en periodo de remanencia77. La práctica española se ha ido formando conforme a sus intereses de inversión y a los intereses de las empresas nacionales en el exterior, si bien, en algunas ocasiones es ineficaz, ya que en casos como los de Siria, Pakistán, Tajikistán, Macedonia, Bielorrusia o Armenia aunque existe APPRI, la inversión es realmente baja o nula. En el caso de los antiguos miembros de la Unión soviética, asumieron las obligaciones de los Tratados y Acuerdos concluidos por la

76

FERNÁNDEZ MASIÁ, E., “La incorporación de los “ADR” al sistema de resolución de controversias sobre inversiones extranjeras”, Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, nº 5, 2015, pp. 19-43, pp. 26-36. 77 La lista de APPRIs suscritos por España puede consultarse en la Tabla 2 en el Anexo.

51

URSS, llevando a la elaboración de nuevos APPRI que fueron firmados antes de su entrada en la UE. Aunque también se ha de indicar que la inversión en dichos Estados es reducida. A la vista de la IED en el exterior, se ha elaborado una gráfica con los datos de inversión en el extranjero con países sin APPRI suscrito78. Aunque el grueso inversor se concentra en varios países desarrollados con los que no existe APPRI, esto se explica por el menor riesgo para el inversor en razón de sus legislaciones nacionales, por tratarse estos de Estados que gozan de un consolidado régimen democrático; y por otra parte, porque históricamente estos instrumentos se han utilizado con la finalidad de suscribirlos con países en vías de desarrollo. Por otro lado, a la luz de los datos aportados, consideramos que un país con el que convendría suscribir un APPRI por la altísima inversión española sería Brasil, sin embargo, dada su política exterior caracterizada por no establecer APPRIs, creemos que esto no sucederá. Recomendamos además la suscripción de Acuerdos con los Emiratos Árabes Unidos y con Tailandia, debido al gran flujo de inversión española en estos Estados.

78

Esta gráfica puede revisarse bajo la denominación “Figura 2” en el Anexo.

52

CAPÍTULO III. ARMONIZACIÓN COMUNITARIA DE LA IED 3.

Ar

3.1.

Introducción

En el siguiente apartado, se van a analizar las recientes actuaciones normativas de la Unión Europea en materia de Política Comercial Común desde el punto de vista que interesa para el cometido de este trabajo, que es el de la IED. En concreto, se va a tratar el Reglamento 1219/2012 que establece el nuevo marco en el que se van a situar los APPRI, a la luz de la transferencia de competencias que llevó a cabo el Tratado de Lisboa en 2009 y que amplió la PCC incluyendo las inversiones extranjeras directas. Posteriormente se introducirán algunos comentarios sobre el Reglamento 912/2014, que da respuesta a cuestiones procedimentales y de responsabilidad respecto a la nueva dirección de la política comunitaria. El Tratado de Lisboa se promovió en una clara intención de dar un paso adelante en la armonización de las políticas de la Unión Europea. Sin embargo, quedó una situación un tanto inestable, en la que existían ciertas dudas sobre la situación en la que quedaba amparada la extensa red de APPRIs suscritos por los Estados Miembros así como interrogantes sobre el futuro de esta figura, que tanto ha favorecido la seguridad para inversores en el mercado y que se ha considerado imprescindible en la realidad de inversión en el extranjero. Esta situación condujo a la UE a regular un marco normativo mediante los Reglamentos 1219/2012 y 912/2014 para aclarar las dudas suscitadas.

53

Aquí se van a abordar por tanto las disposiciones más significativas respecto a estos Reglamentos, que ayuden a entender como queda la situación de los APPRI tras la transferencia de competencia. 3.2.

El Tratado de Lisboa

Antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la competencia en cuanto a IED se compartía entre la UE y los Estados Miembros. No obstante, al no ejercer la UE dicha competencia, en detrimento de ésta, le correspondía a los Estados Miembros, que ejercieron esta labor estableciendo Acuerdos conforme a sus intereses de inversión en el ámbito internacional. Con el argumento de dotar de un mayor atractivo a las inversiones al estandarizar el sistema de protección de inversiones en toda la UE se aprobó el Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009, que modifica el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Unión Europea. Este hecho cambió en gran medida la situación hasta entonces. Los EM accedieron a su ratificación con el propósito de potenciar la presencia de las empresas europeas en el exterior al estar cubiertas bajo las capacidad negociadora de la UE en bloque, y dotar de una interesante homogeneidad a la política de inversiones79. La PCC se incluye en las competencias exclusivas de la Unión por medio del Artículo 3.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: “1. La Unión dispondrá de competencia exclusiva en los ámbitos siguientes: … e) la política comercial común”. Junto con el Artículo 206 dentro del Título II referente a la PCC, que extiende ahora el ámbito a las inversiones extranjeras directas: “Mediante el establecimiento de una unión aduanera de conformidad con los artículos 28 a 32, la Unión 79

LÓPEZ BARRERO, E., “La nueva política de inversiones de la UE: quién responde y por qué”, en MONTERROSO CASADO, E., (Coord.), Responsabilidad Empresarial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 362-392, p. 363.

54

contribuirá, en el interés común, al desarrollo armonioso del comercio mundial, a la supresión progresiva de las restricciones a los intercambios internacionales y a las inversiones extranjeras directas, así como a la reducción de las barreras arancelarias y de otro tipo”. Si bien es preciso la distinción de las inversiones en cartera, que al considerarse indirectas, ya que el inversor no tiene intención de tomar el control sobre la empresa, se excluyen de dicha competencia y seguirán perteneciendo a los Estados Miembros. 3.3.

El Reglamento (UE) Nº 1219/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012

Sin embargo, se constató la existencia de ciertos inconvenientes de regulación a nivel interno, que la UE se apresuró a solventar en el Reglamento 1219/2012 para no generar inseguridad jurídica respecto a las posiciones inversoras de terceros Estados. El Reglamento (UE) 1219/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, por el que se establecen disposiciones transitorias sobre los acuerdos bilaterales de inversión entre Estados miembros y terceros países, conocido como “grandfathering”, da cobertura normativa a los APPRI firmados hasta el momento y señala como van a poder los EM firmar nuevos Acuerdos. La regulación de la compatibilidad de los APPRI se constituye mediante tres regímenes aplicados en virtud de la fecha de negociación o entrada en vigor de dichos Acuerdos: a) Acuerdos firmados antes del 1 de diciembre 2009 Bajo el capítulo II llamado “Mantenimiento en vigor de los Acuerdos Bilaterales de Inversión existentes” ampara los Acuerdos constituidos previamente al Tratado de Lisboa, que mediante un proceso de

55

evaluación por la Comisión podrán conservar su validez hasta que se sustituyan por nuevos Acuerdos que negocie la Unión con los terceros Estados que concurran. b) Acuerdos firmados entre el 1 de diciembre de 2009 y el 9 de enero de 2013 Aquellos Acuerdos firmados entre las fechas de entrada en vigor del Tratado de Lisboa y el Reglamento 1219/2012 se someterán a la evaluación de la Comisión para confirmar si los requisitos contemplados por la Unión se cumplen. Así, en función de si se cumplen dichas exigencias o no, se autorizará o se denegará el mantenimiento o entrada en vigor de dichos Acuerdos. En caso de que no se concediera la autorización, la Comisión informará al Estado Miembro en cuestión de las razones por las cuales esta decisión está motivada. c) Autorización para modificar o celebrar Acuerdos Bilaterales de Inversión Por último, el capítulo III concede a los Estados la capacidad de seguir celebrando APPRIs, siempre que se cumplan en ellos las condiciones de autorización y notificación del proceso a la Comisión que se sostienen en los Artículos 8 a 11. Tras esto, además de la facultad que se reserva la Comisión de participar en las negociaciones, no podrán firmar Acuerdos que sean incongruentes con los principios y objetivos de la acción exterior de la Unión, o que constituyan obstáculos para la eventual negociación de Acuerdos con terceros que la Unión tenga previsto entablar. En el caso España, algunos Acuerdos resultaron afectados por el Tratado de Lisboa y esto, directamente, aclaró su situación. En concreto, habrán de seguir el procedimiento de evaluación por la Comisión los

56

APPRIs con Haití, firmado por el Senado haitiano en junio de 2014 pero que se encuentra pendiente de ratificación por el Congreso; y el firmado con Mozambique el 18 de octubre de 2010, pendiente también de ratificación constitucional por parte de España y ya ratificado por Mozambique. Por otra parte, los APPRI firmados con Vietnam80 y Senegal81, al firmarse en 2006 y 2007, respectivamente, aunque la entrada en vigor de ambos fue en 2011, se aprobaron respecto al marco anterior.

3.4.

El Reglamento (UE) Nº 912/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014

Por su parte, el Reglamento (UE) Nº 912/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014, por el que se establece un marco para gestionar la responsabilidad financiera relacionada con los tribunales de resolución de litigios entre inversores y Estados establecidos por acuerdos internacionales en los que la Unión Europea sea parte aclara las cuestiones sobre el reparto de responsabilidades entre la UE y los EM en los casos de litigios referentes a inversiones extranjeras directas, tanto financiera, sobre quién compensará o indemnizará en supuestos de daños hacia inversores extranjeros; como procedimental, a quién habrán de dirigirse los inversores extranjeros en caso de conflicto. Además configura cómo han de proceder al desarrollo de los litigios la Comisión y los Estados Miembros.

80

Acuerdo entre el Reino de España y la República Socialista de Vietnam para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho en Hanoi el 20 de febrero de 2006 (BOE núm. 303 de 17 de diciembre de 2011). 81 Acuerdo entre el Reino de España y la República de Senegal para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho en Dakar el 22 de noviembre de 2007 (BOE núm. 67 de 19 de marzo de 2015).

57

Para esclarecer la cuestión de la responsabilidad financiera se ha de atender al Artículo 3 del Reglamento: “1. La responsabilidad financiera derivada de un litigio con arreglo a un acuerdo se repartirá de conformidad con los criterios siguientes: a) la Unión asumirá la responsabilidad financiera derivada del trato dispensado por las instituciones, los órganos, oficinas u organismos de la Unión; b) el Estado miembro afectado asumirá la responsabilidad financiera derivada del trato dispensado por dicho Estado miembro; c) como excepción a la letra b), la Unión asumirá la responsabilidad financiera derivada del trato dispensado por un Estado miembro cuando este trato sea requerido por el Derecho de la Unión.”

Por tanto, el criterio para decidir a quién corresponde la carga de la responsabilidad se fija en el origen de la medida lesiva. Es decir, si la lesión proviene de una medida ejercida por un EM en el ejercicio de su autoridad, será este responsable del pago de la compensación. En cambio, si la medida lesiva tiene su razón de ser en alguna disposición dictada por la UE y acatada por el EM, será a la primera a la que le corresponda la responsabilidad económica. Respecto al desarrollo de los litigios, se comprende en el capítulo III la regulación tanto en los casos relacionados con un trato dispensado por la UE como los relacionados con un trato dispensado por un EM. Ambos se someterán, como está dispuesto hasta ahora en los APPRI, al arbitraje internacional, pero en este caso, no se determina un tribunal concreto en el articulado del Reglamento. Como condición destacable incluida en el Reglamento, un EM que deba acudir a un procedimiento arbitral en el ejercicio de su responsabilidad por una medida lesiva ejercida contra un inversor extranjero, tras mantener las consultas con la Comisión detalladas en el

58

Artículo 6, podrá optar por ceder su posición a la UE, que actuará en ese caso como parte demandada. En el caso de que el Estado sí ejerza su posición de defensa, habrá de cuidar la comunicación y coordinación de información con la Comisión con el objetivo de “garantizar que la defensa sea lo más eficaz posible”82.

3.5.

Recapitulación y perspectivas de futuro

En efecto, el Reglamento 1219/2012 permite la compatibilidad de los APPRI de los EM con el Derecho de la Unión, que si bien ha asumido la competencia sobre IED y sobre la capacidad de firmar Acuerdos para proteger las inversiones, deja cierto margen de maniobra a los EM para seguir firmando nuevos Acuerdos con los Estados que consideren conveniente respecto a sus propios intereses comerciales. Eso sí, bajo la supervisión de la Comisión, que podrá trazar las líneas sobre las que quiere guiar la política comercial comunitaria. Así, la dirección que ha adoptado la Unión para resolver este asunto es continuista, manteniendo el status quo anterior. Ahora bien, respecto al Reglamento 912/2014 se contempla un conflicto de articulación jurisdiccional, como es la inserción de un mecanismo de resolución de controversias sobre inversiones en el Derecho de la Unión. La UE concede en exclusiva la interpretación del Derecho de la Unión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en virtud del TFUE y precisamente por esta circunstancia se mantiene reticente a su exposición ante tribunales que dicten resoluciones jurídicamente 82

Vid. Artículo 10.2 del Reglamento Nº 912/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, por el que se establece un marco para gestionar la responsabilidad financiera relacionada con los tribunales de resolución de litigios entre inversores y Estados establecidos por acuerdos internacionales en los que la Unión Europea sea parte (DO L 257 de 28 de agosto de 2014).

59

vinculantes

distintos

a

los

que

existen

en

su

propio

sistema

jurisdiccional83. De hecho, de la redacción de dicho Reglamento, que no nombra en ningún punto un tribunal de arbitraje determinado, no parece que la UE tenga previsto acogerse al CIADI para la resolución de controversias que resulten de sus nuevos Tratados. A esto se le ha de añadir una circunstancia de ámbito externo. La adhesión de un organismo supranacional a un mecanismo de solución de controversias no es cuestión baladí. El Convenio de Washington que rige el CIADI, admite la incorporación de Estados y participación de nacionales de Estados Contratantes en el procedimiento arbitral84. En todo caso, la adhesión de los Estados se supedita a la membresía del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (integrado en el Banco Mundial85). Si bien no especifica sobre organizaciones supranacionales, como es el caso de la UE, por lo que no se contempla la adhesión de ésta. Menos compleja sería la adhesión al Reglamento de Mecanismo Complementario del CIADI, el cual concede la posibilidad de someterse a arbitraje a las partes donde al menos uno de los dos litigantes no sea miembro firmante del Convenio86.

83

LÓPEZ BARRERO, E., “La nueva política de inversiones… “ loc. cit.,, p. 375. Vid. Artículo 67 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965 (BOE núm. 219 de 13 de septiembre de 1994). 85 Forman parte del Grupo del Banco Mundial el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, la Asociación Internacional de Fomento, la Corporación Financiera Internacional, el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones y el CIADI. 86 MOURA VICENTE, D., “El arbitraje de inversiones y las nuevas competencias de la Unión Europea conforme al art. 207 TFUE”, Revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. V-3, 2012, pp. 759-766, pp. 761-762. 84

60

Otra hipótesis que se podría contemplar sería que los futuros Acuerdos suscritos por la Unión se sometieran al arbitraje de la CNUDMI87. El cualquier caso, la UE ha abogado por las ventajas de la creación de un Tribunal Internacional de Inversiones (o ICS, Investment Court System, por sus siglas en inglés), acercándose a la figura de un procedimiento judicial donde se pueda establecer un sistema con dos instancias, acudiendo en primera instancia a un tribunal permanente y mediante recurso a un órgano de apelación. Este procedimiento tendría mayor legitimidad y garantizaría la previsibilidad y transparencia del sistema88. Parece que esta posición de la UE ha tomado fuerza y progresa en este camino. La Comisión trabaja para mejorar el actual sistema de resolución de controversias, como se puede apreciar en el Acuerdo de Asociación Estratégica entre la Unión Europea y sus Estados miembros, por una parte, y Canadá, por otra. Este Acuerdo, que acoge la protección de inversiones y la solución de controversias relativas a éstas en su texto final, y que se prevé se apruebe en febrero de 2017 por el Parlamento Europeo, incluye también todas las medidas sobre el nuevo enfoque de la UE a las inversiones extranjeras89. Habrá que observar como evoluciona esta situación, y antes de que se tenga que dar el caso, ver como la UE la resuelve a través de sus

87

FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., “Conjeturas en torno a la nueva política global europea en materia de inversión internacional tras el Reglamento núm. 912/2014”, La Ley Unión Europea, nº 18, 2014, pp. 5-27, p.14. 88 FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., “La confusa actuación de la Comisión Europea en la regulación de la protección de inversiones transnacionales”, La Ley Unión Europea, nº 28, 2015, pp. 1-23, p. 6. 89 Vid. Decisión (UE) 2016/2118 del Consejo, de 28 de octubre de 2016, relativa a la firma, en nombre de la Unión, y a la aplicación provisional del Acuerdo de Asociación Estratégica entre la Unión Europea y sus Estados miembros, por una parte, y Canadá, por otra (DO L 329 de 3 de diciembre de 2016).

61

actos normativos y la firma de Acuerdos. La práctica y las actuaciones de la UE determinarán la tendencia de sus políticas. Es preciso hacer en este punto un comentario respecto a los APPRI entre Estados miembros de la Unión y su situación actual ya que tiene estrecha relación con lo expresado anteriormente. Es cierto que España al igual que el resto de Estados Miembros de la UE, son considerados exportadores de capital y en el ejercicio de sus actividades comerciales constituyeron diversos APPRIs con Estados de Europa del Este previa su incorporación a la UE. En concreto, España tiene suscritos 11 Acuerdos de inversión con Bulgaria, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Letonia, Lituania, Hungría, República Checa, Polonia, Rumanía y Croacia Respecto a este asunto, dos actores han cuestionado la compatibilidad de estos APPRI entre EM con el Derecho de la Unión. En primer lugar, la Comisión ha manifestado que no existiendo una incompatibilidad total con el TFUE, sí existe cierto solapamiento con el DUE y con el sistema jurisdiccional. En este sentido sus deseos en terminarlos son claros dados los riesgos que encarnan para el proceso integrador europeo, haciendo especial hincapié sobre su disconformidad con el sistema de arreglo de controversias establecido en los APPRI, el cual considera una amenaza para el sistema jurisdiccional de la Unión. En segundo lugar, el TJUE también ha considerado la incompatibilidad con el DUE, señalando que en caso de solapamiento normativo deberían dejarse de aplicar dado que conceden un trato más favorable que el que otorga el DUE90.

90

PASCUAL VIVES, F.J., “Los acuerdos sobre promoción y protección recíproca de las inversiones extranjeras y el Derecho de la Unión Europea”, Revista Española de Derecho Europeo, nº 40, 2011, pp. 441-489, pp. 456-459.

62

Por tanto, y concluyendo a la vista de las modificaciones introducidas, la UE dispone ahora de dos vías de actuación respecto a la IED: la inclusión de un capítulo referente a la protección de las inversiones en los Acuerdos de Libre Comercio, o la negociación de acuerdos semejantes a los APPRIs de forma individual91. A la luz de dichas posibilidades, las intenciones de la UE para la política comercial en el futuro pueden intuirse de sus comunicados y de las negociaciones actuales con EEUU, Japón, India, Singapur o las ya concluidas con Canadá. De estas negociaciones se desprende que la UE parece apostar por un criterio diferente de negociación, dependiendo de las características del socio comercial, así como la preferencia sobre la celebración de Acuerdos con grupos de Estados o uniones regionales. Lo que sí puede intuirse es que se posicionará a favor de la inclusión de disposiciones como la no discriminación, el trato justo y equitativo, la plena seguridad y protección, la regulación de las expropiaciones y la libre transferencia de capitales, tal como por favorecer el desarrollo sostenible. Es decir, respetará las características de los Acuerdos anteriores suscritos por los EM y proporcionará más protección92.

91

ÓSCAR MORENO, L., PÉREZ IBÁÑEZ, C., “La nueva política de la Unión Europea de protección de inversiones”, Revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. VII-1, 2014, pp. 35-60, p. 53. 92 LÓPEZ BARRERO, E., “La nueva política de inversiones…” loc. cit., pp. 366-368.

63

64

CAPÍTULO

IV.

VÍAS

COMPLEMENTARIAS

PARA

LA

PROTECCIÓN DE INVERSIONES Con el objetivo de ampliar la protección sobre las inversiones, otorgar mayor seguridad a inversores y lograr un clima comercial estable, se hacen algunas sugerencias sobre vías complementarias que se podrían

considerar

como

medios

de

presión

para

evitar

tratos

discriminatorios contra las inversiones extranjeras. Las medidas que se podrían contemplar, de manera adicional a los APPRI son las siguientes93:

•

La retirada del Sistema de Preferencias Generalizadas En virtud del vigente Reglamento (UE) Nº 978/2012 del Parlamento

Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por el que se aplica un sistema de preferencias arancelarias generalizadas, podría incorporarse una cláusula por la que se establezca la retirada temporal de preferencias al Estado que dañe las inversiones de inversores de EM de la UE.

•

La interrupción de la financiación del Banco Mundial La paralización o denegación de préstamos a Estados que apliquen

medidas discriminatorias contra inversores en su territorio sería indudablemente la medida más efectiva, aunque también la más dificultosa en cuanto a su aplicación debido a la difícil coordinación entre Estados en este ámbito.

93

En adelante: ÓSCAR MORENO, L., PÉREZ IBÁÑEZ, C., “La nueva política… “ op. cit., pp. 55-58.

65

•

La revisión del clima de inversión La utilización de la red de embajadas en el exterior de los EM de la

Unión para elaborar un informe que recoja información específica sobre el clima de inversión en cada Estado, marco legal de inversión, descripción de barreras, y demás datos de utilidad. Adicionalmente a estas referencias, se podría añadir un listado de Estados, conforme a criterios de gravedad, donde se haya procedido lesivamente contra empresas o inversores extranjeros.

66

CONCLUSIONES PRIMERA.- La adopción de los APPRIs como instrumento principal para la promoción y protección de las Inversiones Extranjeras Directas en el ámbito del Derecho Internacional ha creado un marco regulatorio a favor del desarrollo económico que ha sido respaldado por los Estados, y a nuestro juicio, ha significado no solo la protección y atracción de inversiones, sino también la creación de vínculos que impulsan las relaciones comerciales en ambas direcciones. El presente trabajo ha tratado de construir una visión integral de estos Tratados con la intención de examinar la protección ofrecida a los inversionistas y hemos podido comprobar, por tanto, como esta posición queda protegida de forma efectiva. La diversidad de cláusulas de protección que estos Acuerdos introducen, como las del trato justo y equitativo y de nación más favorecida, esta última con carácter suficiente para extenderse a demás Acuerdos suscritos por el Estado en cuestión, han sido alegadas con resultado favorable para inversores en su defensa en diversos laudos arbitrales. El mecanismo para la resolución de controversias que concede al inversor la posibilidad de dirigirse directamente contra el Estado receptor de la inversión constata este hecho y por ello podemos afirmar que cumplen su cometido. En este sentido, si bien apreciamos una evolución significativa de las disposiciones contenidas en los APPRI, en ocasiones la redacción de algunos de sus artículos resulta excesivamente genérica y entendemos que es necesaria una mayor concreción para evitar una interpretación amplia por parte de los tribunales arbitrales. SEGUNDA.- El sistema de resolución de controversias inversorEstado amparado por el arbitraje internacional de inversiones que introducen los APPRI, constituye una de las garantías que mayor

67

protección concede al inversor. En virtud del Artículo 54 del Convenio de Washington que regula el CIADI, tribunal arbitral más concurrido, los Estados se comprometen a reconocer los laudos definitivos, lo que establece las garantías de su cumplimiento. Sin embargo, como se ha mencionado, este sistema ha sido objeto de diversas críticas al estimarse falto de un procedimiento de recursos y ser considerado lento, costoso y deficiente en cuanto a la designación de árbitros. En este sentido, la propia Unión Europea se ha posicionado al respecto abogando por la creación de un Tribunal Internacional de Inversiones, que aunque alejado del arbitraje, subsane las imperfecciones del sistema actual. Creemos que la creación de una segunda instancia, a la que se pueda acudir en apelación, constituiría un progreso en el Derecho internacional de inversiones, ya que la posibilidad de recurso no hace más que otorgar mayor independencia y transparencia al sistema. TERCERA.- Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, los Estados Miembros de la Unión Europea dejaron de gozar de la competencia sobre Inversión Extranjera Directa para transferirla a la Unión en el marco de la Política Comercial Común. Esta situación generó incertidumbre respecto al marco en el que quedaban ahora los APPRI en el Derecho de la Unión Europea, la cual fue resuelta con el Reglamento 1219/2012. La Unión concertó tres regímenes por los cuales dio cobertura normativa y autorizó a los Estados Miembros a celebrar nuevos Acuerdos. A la vista de esta nueva coyuntura, consideramos exitosa la solución aportada que si bien era urgente, ha despejado la tensión respecto al marco normativo. De esta red de Acuerdos que ha mantenido vigente la Unión entendemos que, al menos por un tiempo, los antiguos APPRI van a tener que coexistir con los nuevos Tratados que desarrolle la Unión. De hecho, la única forma de que los viejos tratados desaparezcan es que sean sobrescritos o que finalicen en virtud de una denuncia. Respecto a la primera de las posibilidades, creemos que la Unión se va a

68

demorar en la tarea de establecer Acuerdos debido fundamentalmente a la cantidad de socios comerciales de los Estados Miembros. Por lo tanto, la convivencia de los nuevos Tratados con los APPRIs existentes se prevé duradera. En cuanto al Reglamento 912/2014, la Unión, desde nuestro punto de vista, establece un marco favorable para los Estados Miembros, en el que no solo los protegerá prestando asistencia en los casos de controversia sobre inversiones, sino que prevé actuar en lugar de aquellos que le cedan su posición de demandados. En este punto, queda por saber como se hará cargo la Unión de las indemnizaciones en los asuntos en los que se la señale responsable financiera, y si hará frente a dichas compensaciones con fondos europeos. Cuestión que puede generar conflictos internos entre los Estados Miembros. Finalmente, entendemos que el considerable poder negociador del que goza la Unión para suscribir futuros Acuerdos va a favorecer los intereses de los Estados Miembros. CUARTA.- La tarea que desarrolla la Comisión es merecedora de reconocimiento. En su ardua labor integradora ha establecido una verdaderamente excepcional red normativa europea. Una actuación pronta y segura ha sentado los primeros indicios de multilateralidad respecto a inversiones en el incipiente CETA con Canadá. Nos queda claro, por tanto, la intención de la Unión de seguir ampliando competencias y estableciendo Acuerdos con diferentes criterios según el socio comercial. Si bien los diversos intereses intracomunitarios, la heterogeneidad de las políticas inversoras de los Estados Miembros, y la carencia de unidad de criterios, constituyen un entorno realmente complicado que dificulta la tarea integradora.

69

Esta falta de coherencia que puede derivar en menor credibilidad, deja una realidad en la que creemos que la UE ha de continuar actuando si quiere lograr el éxito de las posturas multilaterales sobre inversiones al amparo de los Tratados multilaterales comerciales. QUINTA.- Por último, en cuanto a la práctica convencional española, se ha constatado que si bien no es la más avanzada, constituye efectivamente múltiples garantías para los inversores nacionales. En nuestra opinión, debería incorporar a sus APPRI alguna de las disposiciones que incluyen en sus Acuerdos otros Estados como EEUU o Canadá, Estados que sí gozan de una práctica más adelantada. En este aspecto, deberían integrar preceptos por los cuales se deba poner en conocimiento de los inversores las modificaciones de la normativa interna que pudieran afectar a inversiones extranjeras, así como el mandato de transparencia, que desde nuestro punto de vista, es algo que seguro terminará incluyéndose en la redacción de nuevos APPRI por España. Respecto a la pérdida de competencia sobre Inversiones Extranjeras Directas a favor de la Unión Europea, creemos que la posición de España se verá favorecida dado que en cuanto a redacción de los APPRI, la Unión tratará de formar el Tratado óptimo a la luz de la costumbre de los Estados Miembros, y en este aspecto, algunos sí incluyen cláusulas a priori más proteccionistas. Sumado a esto, creemos que España ha de modelar una buena estrategia para negociar ante la Unión sus prioridades inversionistas y así tratar de injerir en decisiones sobre futuros Acuerdos para proteger sus intereses.

70

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75

76

LISTADO DE ACUERDOS (Por orden de aparición). Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Filipinas, hecho en Madrid el 19 de octubre de 1993 (BOE núm. 275 de 17 de noviembre de 1994). Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Costa Rica, hecho en San José de Costa Rica el 8 de julio de 1997 (BOE núm. 170 de 17 de julio de 1999). Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos, hecho en México el 10 de octubre de 2006 (BOE núm. 81 de 3 de abril de 2008). Acuerdo entre el Reino de España y la República Islámica de Mauritania sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, hecho en Madrid el 24 de julio de 2008 (BOE núm. 74 de 26 de marzo de 2016). Acuerdo entre el Reino de España y la República de Lituania para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, hecho en Vilnus el 6 de julio de 1994 (BOE núm. 22 de 25 de enero de 1996). Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Sudáfrica, hecho en Pretoria el 30 de septiembre de 1998 (BOE núm. 26 de 31 de enero de 2000). Acuerdo entre el Reino de España y la República de Chile para la protección y fomento recíprocos de inversiones, hecho en Madrid el 28 de febrero de 1994 (BOE núm. 67 de 19 de marzo de 1994).

77

Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República del Ecuador, hecho en Quito el 26 de junio de 1996 (BOE núm. 86 de 10 de abril de 1998). Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Argentina y protocolo anejo, hecho en Buenos Aires el 3 de octubre de 1991 (BOE núm. 277 de 18 de noviembre de 1992). Acuerdo entre el Reino de España y la República Popular de China para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho en Madrid el 14 de noviembre de 2005 (BOE núm. 164 de 8 de julio de 2008). Agreement between the Islamic Republic of Pakistan and the Socialist Republic of Romania on the mutual protection and guarantee of investment of capital signed in Islamabad on 21st of January 1978. Agreement between the government of the Syrian Arab Republic and the govenment of the Islamic Republic of Pakistan on mutual promotion and protection of investments signed in Damascus on April 25th, 1996. Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Eslovenia, hecho en Madrid el 15 de julio de 1998 (BOE núm. 113 de 11 de mayo de 2000). Acuerdo sobre promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y el Reino de Marruecos hecho en Madrid el 11 de diciembre de 1997 (BOE núm. 86 de 11 de abril de 2005). Acuerdo entre el Reino de España y la República de Cuba sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, firmado en La Habana el 27 de mayo de 1994 (BOE núm. 276 de 18 de noviembre de 1995).

78

Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre España y Ucrania, hecho en Kiev el 26 de febrero de 1998. (BOE núm. 108 de 5 de mayo de 2000). Acuerdo entre el Reino de España y la República Argelina Democrática y Popular para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, hecho en Madrid el 23 de diciembre de 1994 (BOE núm. 59 de 8 de marzo de 1996). Acuerdo entre el Reino de España y la República de Colombia para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho en Bogotá el 31 de marzo de 2005 (BOE núm. 219 de 12 de septiembre de 2007). Convenio entre el Reino de España y la República de Hungría para la promoción y protección recíproca de inversiones, firmado en Budapest el 9 de noviembre de 1989 (BOE núm. 217 de 9 de septiembre de 1992). Acuerdo para la protección y fomento recíprocos de inversiones entre el Reino de España y la República Árabe de Egipto, firmado en Madrid el 3 de noviembre de 1992 (BOE núm. 155 de 30 de junio de 1994). Acuerdo entre el Reino de España y la República de Guinea Ecuatorial para la promoción y la protección recíproca de inversiones, hecho en Malabo el 22 de noviembre de 2003 (BOE núm. 10 de 12 de enero de 2004). Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Venezuela, firmado en Caracas el 2 de noviembre de 1995 (BOE núm. 245 de 13 de octubre de 1997).

79

Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República del Ecuador, hecho en Quito el 26 de junio de 1996 (BOE núm. 86 de 10 de abril de 1998). Acuerdo entre el Reino de España y la República Socialista de Vietnam para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho en Hanoi el 20 de febrero de 2006 (BOE núm. 303 de 17 de diciembre de 2011). Acuerdo entre el Reino de España y la República de Senegal para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho en Dakar el 22 de noviembre de 2007 (BOE núm. 67 de 19 de marzo de 2015).

80

LISTADO DE SITIOS WEB Boletín Oficial del Estado: http://boe.es/diario_boe/ Base de datos Dialnet: https://dialnet.unirioja.es Base de datos EUR-LEX: http://eur-lex.europa.eu/ Base de datos de Laudos del CIADI: http://www.italaw.com Base de datos de la Secretaria de Estado de Comercio: http://datainvex.comercio.es Base de datos Vlex: http://international.vlex.com Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversores: https://icsid.worldbank.org/ Comisión Europea: http://ec.europa.eu/ Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo: http://unctad.org/ Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional: http://www.uncitral.org/ Instituto Español de Comercio Exterior: http://www.icex.es/ Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación: http://www.exteriores.gob.es/

81

Ministerio de Economía, Industria y Competitividad: http://www.mineco.gob.es Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos: http://www.oecd.org Parlamento Europeo: http://www.europarl.europa.eu/ Secretaría de Estado de Comercio: http://www.comercio.es/

82

ANEXO El Anexo está compuesto por dos figuras: Figura 1: “Casos conocidos de arbitraje de diferencias inversor-Estado, 1987-2015” extraída del informe anual “Recent Trends in IIAs and ISDS” de 2015, de la web de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, último informe elaborado por este organismo en esta materia hasta la fecha; y la Figura 2: “IED española en Estados con los que no se ha suscrito APPRI”, de elaboración propia a partir de datos de la Secretaría de Estado de Comercio. Además, se incluyen dos tablas: la Tabla 1: “Estados Firmantes y Contratantes del Convenio de Washington de 1965” de elaboración propia a partir de datos del CIADI; y la Tabla 2: “APPRI suscritos por el Reino de España y en periodo de remanencia”, de elaboración propia a partir de información de la Secretaría de Estado de Comercio. Las tablas y figuras se recogen por orden de aparición en el texto.

83

Figura 1: “Casos conocidos de arbitraje de diferencias inversorEstado, 1987-2015”

Figura extraída del informe “Recent Trends in IIAs and ISDS” [IIA Issue Note, No. 1, 2015]”, http://unctad.org. [30/01/2017]. ICSID, International Centre for Settlement of Investment Disputes (en castellano CIADI): Asuntos arbitrales sometidos al CIADI. Non-ICSID: Asuntos arbitrales no sometidos al CIADI

84

Tabla 1: “Estados Firmantes y Contratantes del Convenio de Washington de 1965” PAÍS CONTRATANTE

FIRMA

RATIFICACIÓN

ENTRADA EN VIGOR

Afghanistan

Sep 30, 1966

Jun 25, 1968

Jul 25, 1968

Albania

Oct 15, 1991

Oct 15, 1991

Nov 14, 1991

Algeria

Apr 17, 1995

Feb 21, 1996

Mar 22, 1996

Argentina

May 21, 1991

Oct 19, 1994

Nov 18, 1994

Armenia

Sep 16, 1992

Sep 16, 1992

Oct 16, 1992

Australia

Mar 24, 1975

May 02, 1991

Jun 01, 1991

Austria

May 17, 1966

May 25, 1971

Jun 24, 1971

Azerbaijan

Sep 18, 1992

Sep 18, 1992

Oct 18, 1992

Bahamas, The

Oct 19, 1995

Oct 19, 1995

Nov 18, 1995

Bahrain

Sep 22, 1995

Feb 14, 1996

Mar 15, 1996

Bangladesh

Nov 20, 1979

Mar 27, 1980

Apr 26, 1980

Barbados

May 13, 1981

Nov 01, 1983

Dec 01, 1983

Belarus

Jul 10, 1992

Jul 10, 1992

Aug 09, 1992

Belgium

Dec 15, 1965

Aug 27, 1970

Sep 26, 1970

Benin

Sep 10, 1965

Sep 06, 1966

Oct 14, 1966

Bosnia and Herzegovina

Apr 25, 1997

May 14, 1997

Jun 13, 1997

Botswana

Jan 15, 1970

Jan 15, 1970

Feb 14, 1970

Brunei Darussalam

Sep 16, 2002

Sep 16, 2002

Oct 16, 2002

Bulgaria

Mar 21, 2000

Apr 13, 2001

May 13, 2001

Burkina Faso

Sep 16, 1965

Aug 29, 1966

Oct 14, 1966

Burundi

Feb 17, 1967

Nov 05, 1969

Dec 05, 1969

Cabo Verde

Dec 20, 2010

Dec 27, 2010

Jan 26, 2011

Cambodia

Nov 05, 1993

Dec 20, 2004

Jan 19, 2005

Cameroon

Sep 23, 1965

Jan 03, 1967

Feb 02, 1967

Canada

Dec 15, 2006

Nov 01, 2013

Dec 01, 2013

Central African Republic

Aug 26, 1965

Feb 23, 1966

Oct 14, 1966

Chad

May 12, 1966

Aug 29, 1966

Oct 14, 1966

Chile

Jan 25, 1991

Sep 24, 1991

Oct 24, 1991

China

Feb 09, 1990

Jan 07, 1993

Feb 06, 1993

Colombia

May 18, 1993

Jul 15, 1997

Aug 14, 1997

Comoros

Sep 26, 1978

Nov 07, 1978

Dec 07, 1978

Congo, Democratic Republic of

Oct 29, 1968

Apr 29, 1970

May 29, 1970

Congo, Republic of

Dec 27, 1965

Jun 23, 1966

Oct 14, 1966

Costa Rica

Sep 29, 1981

Apr 27, 1993

May 27, 1993

Croatia

Jun 16, 1997

Sep 22, 1998

Oct 22, 1998

85

Cyprus

Mar 09, 1966

Nov 25, 1966

Dec 25, 1966

Czech Republic

Mar 23, 1993

Mar 23, 1993

Apr 22, 1993

Côte d'Ivoire

Jun 30, 1965

Feb 16, 1966

Oct 14, 1966

Denmark

Oct 11, 1965

Apr 24, 1968

May 24, 1968

Egypt, Arab Republic of

Feb 11, 1972

May 03, 1972

Jun 02, 1972

El Salvador

Jun 09, 1982

Mar 06, 1984

Apr 05, 1984

Estonia

Jun 23, 1992

Jun 23, 1992

Jul 23, 1992

Fiji

Jul 01, 1977

Aug 11, 1977

Sep 10, 1977

Finland

Jul 14, 1967

Jan 09, 1969

Feb 08, 1969

France

Dec 22, 1965

Aug 21, 1967

Sep 20, 1967

Gabon

Sep 21, 1965

Apr 04, 1966

Oct 14, 1966

Gambia, The

Oct 01, 1974

Dec 27, 1974

Jan 26, 1975

Georgia

Aug 07, 1992

Aug 07, 1992

Sep 06, 1992

Germany

Jan 27, 1966

Apr 18, 1969

May 18, 1969

Ghana

Nov 26, 1965

Jul 13, 1966

Oct 14, 1966

Greece

Mar 16, 1966

Apr 21, 1969

May 21, 1969

Grenada

May 24, 1991

May 24, 1991

Jun 23, 1991

Guatemala

Nov 09, 1995

Jan 21, 2003

Feb 20, 2003

Guinea

Aug 27, 1968

Nov 04, 1968

Dec 04, 1968

Guyana

Jul 03, 1969

Jul 11, 1969

Aug 10, 1969

Haiti

Jan 30, 1985

Oct 27, 2009

Nov 26, 2009

Honduras

May 28, 1986

Feb 14, 1989

Mar 16, 1989

Hungary

Oct 01, 1986

Feb 04, 1987

Mar 06, 1987

Iceland

Jul 25, 1966

Jul 25, 1966

Oct 14, 1966

Indonesia

Feb 16, 1968

Sep 28, 1968

Oct 28, 1968

Iraq

Nov 17, 2015

Nov 17, 2015

Dec 17, 2015

Ireland

Aug 30, 1966

Apr 07, 1981

May 07, 1981

Israel

Jun 16, 1980

Jun 22, 1983

Jul 22, 1983

Italy

Nov 18, 1965

Mar 29, 1971

Apr 28, 1971

Jamaica

Jun 23, 1965

Sep 09, 1966

Oct 14, 1966

Japan

Sep 23, 1965

Aug 17, 1967

Sep 16, 1967

Jordan

Jul 14, 1972

Oct 30, 1972

Nov 29, 1972

Kazakhstan

Jul 23, 1992

Sep 21, 2000

Oct 21, 2000

Kenya

May 24, 1966

Jan 03, 1967

Feb 02, 1967

Korea, Republic of

Apr 18, 1966

Feb 21, 1967

Mar 23, 1967

Kosovo, Republic of

Jun 29, 2009

Jun 29, 2009

Jul 29, 2009

Kuwait

Feb 09, 1978

Feb 02, 1979

Mar 04, 1979

Latvia

Aug 08, 1997

Aug 08, 1997

Sep 07, 1997

Lebanon

Mar 26, 2003

Mar 26, 2003

Apr 25, 2003

Lesotho

Sep 19, 1968

Jul 08, 1969

Aug 07, 1969

Liberia

Sep 03, 1965

Jun 16, 1970

Jul 16, 1970

86

Lithuania

Jul 06, 1992

Jul 06, 1992

Aug 05, 1992

Luxembourg

Sep 28, 1965

Jul 30, 1970

Aug 29, 1970

Sep 16, 1998

Oct 27, 1998

Nov 26, 1998

Madagascar

Jun 01, 1966

Sep 06, 1966

Oct 14, 1966

Malawi

Jun 09, 1966

Aug 23, 1966

Oct 14, 1966

Malaysia

Oct 22, 1965

Aug 08, 1966

Oct 14, 1966

Mali

Apr 09, 1976

Jan 03, 1978

Feb 02, 1978

Malta

Apr 24, 2002

Nov 03, 2003

Dec 03, 2003

Mauritania

Jul 30, 1965

Jan 11, 1966

Oct 14, 1966

Mauritius

Jun 02, 1969

Jun 02, 1969

Jul 02, 1969

Micronesia, Federated States of

Jun 24, 1993

Jun 24, 1993

Jul 24, 1993

Moldova

Aug 12, 1992

May 05, 2011

Jun 04, 2011

Mongolia

Jun 14, 1991

Jun 14, 1991

Jul 14, 1991

Montenegro

Jul 19, 2012

Apr 10, 2013

May 10, 2013

Morocco

Oct 11, 1965

May 11, 1967

Jun 10, 1967

Mozambique

Apr 04, 1995

Jun 07, 1995

Jul 07, 1995

Nauru

Apr 12, 2016

Apr 12, 2016

May 12, 2016

Nepal

Sep 28, 1965

Jan 07, 1969

Feb 06, 1969

Netherlands

May 25, 1966

Sep 14, 1966

Oct 14, 1966

New Zealand

Sep 02, 1970

Apr 02, 1980

May 02, 1980

Nicaragua

Feb 04, 1994

Mar 20, 1995

Apr 19, 1995

Niger

Aug 23, 1965

Nov 14, 1966

Dec 14, 1966

Nigeria

Jul 13, 1965

Aug 23, 1965

Oct 14, 1966

Norway

Jun 24, 1966

Aug 16, 1967

Sep 15, 1967

Oman

May 05, 1995

Jul 24, 1995

Aug 23, 1995

Pakistan

Jul 06, 1965

Sep 15, 1966

Oct 15, 1966

Panama

Nov 22, 1995

Apr 08, 1996

May 08, 1996

Papua New Guinea

Oct 20, 1978

Oct 20, 1978

Nov 19, 1978

Paraguay

Jul 27, 1981

Jan 07, 1983

Feb 06, 1983

Peru

Sep 04, 1991

Aug 09, 1993

Sep 08, 1993

Philippines

Sep 26, 1978

Nov 17, 1978

Dec 17, 1978

Portugal

Aug 04, 1983

Jul 02, 1984

Aug 01, 1984

Qatar

Sep 30, 2010

Dec 21, 2010

Jan 20, 2011

Romania

Sep 06, 1974

Sep 12, 1975

Oct 12, 1975

Rwanda

Apr 21, 1978

Oct 15, 1979

Nov 14, 1979

Samoa

Feb 03, 1978

Apr 25, 1978

May 25, 1978

San Marino

Apr 11, 2014

Apr 18, 2015

May 18, 2015

Sao Tome and Principe

Oct 01, 1999

May 20, 2013

Jun 19, 2013

Saudi Arabia

Sep 28, 1979

May 08, 1980

Jun 07, 1980

Senegal

Sep 26, 1966

Apr 21, 1967

May 21, 1967

Macedonia,

Former

Yugoslav

Republic of

87

Serbia

May 09, 2007

May 09, 2007

Jun 08, 2007

Seychelles

Feb 16, 1978

Mar 20, 1978

Apr 19, 1978

Sierra Leone

Sep 27, 1965

Aug 02, 1966

Oct 14, 1966

Singapore

Feb 02, 1968

Oct 14, 1968

Nov 13, 1968

Slovak Republic

Sep 27, 1993

May 27, 1994

Jun 26, 1994

Slovenia

Mar 07, 1994

Mar 07, 1994

Apr 06, 1994

Solomon Islands

Nov 12, 1979

Sep 08, 1981

Oct 08, 1981

Somalia

Sep 27, 1965

Feb 29, 1968

Mar 30, 1968

South Sudan

Apr 18, 2012

Apr 18, 2012

May 18, 2012

Spain

Mar 21, 1994

Aug 18, 1994

Sep 17, 1994

Sri Lanka

Aug 30, 1967

Oct 12, 1967

Nov 11, 1967

St. Kitts and Nevis

Oct 14, 1994

Aug 04, 1995

Sep 03, 1995

St. Lucia

Jun 04, 1984

Jun 04, 1984

Jul 04, 1984

St. Vincent and the Grenadines

Aug 07, 2001

Dec 16, 2002

Jan 15, 2003

Sudan

Mar 15, 1967

Apr 09, 1973

May 09, 1973

Swaziland

Nov 03, 1970

Jun 14, 1971

Jul 14, 1971

Sweden

Sep 25, 1965

Dec 29, 1966

Jan 28, 1967

Switzerland

Sep 22, 1967

May 15, 1968

Jun 14, 1968

Syrian Arab Republic

May 25, 2005

Jan 25, 2006

Feb 24, 2006

Tanzania

Jan 10, 1992

May 18, 1992

Jun 17, 1992

Timor-Leste

Jul 23, 2002

Jul 23, 2002

Aug 22, 2002

Togo

Jan 24, 1966

Aug 11, 1967

Sep 10, 1967

Tonga

May 01, 1989

Mar 21, 1990

Apr 20, 1990

Trinidad and Tobago

Oct 05, 1966

Jan 03, 1967

Feb 02, 1967

Tunisia

May 05, 1965

Jun 22, 1966

Oct 14, 1966

Turkey

Jun 24, 1987

Mar 03, 1989

Apr 02, 1989

Turkmenistan

Sep 26, 1992

Sep 26, 1992

Oct 26, 1992

Uganda

Jun 07, 1966

Jun 07, 1966

Oct 14, 1966

Ukraine

Apr 03, 1998

Jun 07, 2000

Jul 07, 2000

United Arab Emirates

Dec 23, 1981

Dec 23, 1981

Jan 22, 1982

United Kingdom of Great Britain and

May 26, 1965

Dec 19, 1966

Jan 18, 1967

United States of America

Aug 27, 1965

Jun 10, 1966

Oct 14, 1966

Uruguay

May 28, 1992

Aug 09, 2000

Sep 08, 2000

Uzbekistan

Mar 17, 1994

Jul 26, 1995

Aug 25, 1995

Yemen, Republic of

Oct 28, 1997

Oct 21, 2004

Nov 20, 2004

Zambia

Jun 17, 1970

Jun 17, 1970

Jul 17, 1970

Zimbabwe

Mar 25, 1991

May 20, 1994

Jun 19, 1994

Northern Ireland

88

PAÍS FIRMANTE

FIRMA

Belize

Dec 19, 1986

Dominican Republic

Mar 20, 2000

Ethiopia

Sep 21, 1965

Guinea-Bissau

Sep 04, 1991

Kyrgyz Republic

Jun 09, 1995

Namibia

Oct 26, 1998

Russian Federation

Jun 16, 1992

Thailand

Dec 06, 1985

Elaboración propia a partir de la información de https://icsid.worldbank.org/ [Actualizado a 30/01/2017]. Las tablas hacen referencia a los Estados contratantes y a los Estados que únicamente han firmado el Convenio, respectivamente.

89

Tabla 2: “APPRI suscritos por el Reino de España y en periodo de remanencia” PAÍS

FIRMA

ENTRADA EN

BOE

VIGOR ALBANIA

05/06/2003

14/01/2004

13/02/2004

ARABIA SAUDÍ

09/04/2006

14/12/2016

28/11/2016

ARGELIA

03/12/1994

17/01/1996

08/03/1996

ARGENTINA

03/10/1991

28/09/1992

18/11/1992

ARMENIA

26/10/1990

28/11/1991

17/12/1991

AZERBAIJÁN

26/10/1990

28/11/1991

17/12/1991

BAHREIN

22/05/2008

17/12/2014

03/04/2015

BIELORRUSIA

26/10/1990

28/11/1991

17/12/1991

BOSNIA-HERZEGOVINA

25/04/2002

21/05/2003

03/07/2003

BULGARIA

05/09/1995

22/04/1998

16/06/1998

COLOMBIA

31/03/2005

22/09/2007

12/09/2007

COREA DEL SUR

17/01/1994

19/07/1994

13/12/1994

COSTA RICA

08/07/1997

09/06/1999

17/07/1999

CROACIA

21/07/1997

17/09/1998

29/10/1998

CUBA

27/05/1994

09/06/1995

18/11/1995

CHEQUIA

12/12/1990

28/11/1991

07/02/1992

CHILE

02/10/1991

28/03/1994

19/03/1994

CHINA

14/11/2005

01/07/2008

08/07/2008

ECUADOR

26/06/1996

18/06/1997

10/04/1998

EGIPTO

03/11/1992

26/04/1994

30/06/1994

EL SALVADOR

12/02/1995

20/02/1996

10/05/1996

ESLOVAQUIA

12/12/1990

28/11/1991

07/02/1992

ESLOVENIA

15/07/1998

03/04/2000

11/05/2000

ESTONIA

11/11/1997

01/07/1998

15/07/1998

FILIPINAS

19/10/1993

21/09/1994

17/11/1994

GABÓN

02/03/1995

12/12/2001

25/01/2002

GEORGIA

26/10/1990

28/11/1991

17/12/1991

GUATEMALA

09/12/2002

21/05/2004

17/06/2004

GUINEA ECUATORIAL

22/11/2003

11/08/2009

17/02/2015

HONDURAS

18/03/1994

23/05/1996

20/07/1996

HUNGRÍA

09/11/1989

01/08/1992

09/09/1992

INDIA

30/09/1997

15/12/1998

03/02/1999

90

IRÁN

29/10/2002

13/07/2004

10/08/2004

JAMAICA

13/03/2002

25/11/2002

13/01/2003

JORDANIA

20/10/1999

13/12/2000

10/01/2001

KAZAJSTÁN

23/03/1994

22/06/1995

30/04/1996

KIRGUIZISTÁN

26/10/1990

28/11/1991

17/12/1991

KUWAIT

08/09/2005

08/03/2008

01/04/2008

LETONIA

26/10/1995

14/03/1997

05/06/1997

LÍBANO

22/02/1996

29/04/1997

22/05/1997

LIBIA

17/12/2007

01/08/2009

01/10/2009

LITUANIA

06/07/1994

22/12/1995

25/01/1996

MACEDONIA

20/06/2005

30/01/2007

19/02/2007

MALASIA

04/04/1995

16/02/1996

08/03/1996

MARRUECOS

11/12/1997

13/04/2005

11/04/2005

MAURITANIA

24/07/2008

07/03/2016

26/03/2016

MÉXICO

10/10/2006

03/04/2008

03/04/2008

MOLDAVIA

11/05/2006

17/01/2007

12/02/2007

MONTENEGRO

25/06/2002

31/03/2004

04/08/2010

NAMIBIA

21/02/2003

28/06/2004

18/08/2004

NICARAGUA

16/03/1994

28/03/1995

25/04/1995

NIGERIA

09/07/2002

19/01/2006

11/02/2006

PAKISTÁN

15/09/1994

26/04/1996

12/06/1996

PANAMÁ

10/11/1997

31/07/1998

23/10/1998

PARAGUAY

11/10/1993

22/11/1996

09/01/1997

PERÚ

17/11/1994

16/02/1996

08/03/1996

POLONIA

30/07/1992

01/05/1993

04/06/1993

REPÚBLICA DOMINICANA

16/03/1995

07/10/1996

22/11/1996

RUMANÍA

25/01/1995

07/12/1995

23/11/1995

RUSIA

26/10/1990

28/11/1991

17/12/1991

SENEGAL

22/11/2007

04/02/2011

19/03/2015

SERBIA

25/06/2002

31/03/2004

04/06/2004

SIRIA

20/10/2003

14/12/2004

18/02/2005

TAJIKISTÁN

26/10/1990

28/11/1991

17/12/1991

TRINIDAD Y TOBAGO

03/07/1999

17/09/2004

19/10/2004

TÚNEZ

28/05/1991

20/06/1994

20/07/1994

TURKMENISTÁN

26/10/1990

28/11/1991

17/12/1991

TURQUÍA

15/02/1995

03/03/1998

24/03/1998

UCRANIA

26/02/1998

13/03/2000

05/05/2000

91

URUGUAY

07/04/1992

06/05/1994

27/05/1994

UZBEKISTÁN

28/01/2003

03/12/2003

31/03/2004

VENEZUELA

02/11/1995

10/09/1997

13/10/1997

VIETNAM

20/02/2006

29/07/2011

17/12/2011

FINALIZACIÓN

REMANENCIA

BOE

BOLIVIA

09/07/2012

Hasta 09/07/2022

15/10/2002

SUDÁFRICA

22/12/2013

Hasta 22/12/2023

31/01/2000

INDONESIA

18/12/2016

Hasta 18/12/2026

05/02/1997

PAÍS

Elaboración

propia

a

http://www.comercio.es/acuerdos

partir

de

[Actualizado

la a

información 24/01/2017].

obtenida Las

tablas

de hacen

referencia a los Estados con APPRI en vigor y los Estados con APPRI en periodo de remanencia, respectivamente.

92

Figura 2: IED española en Estados con los que no se ha suscrito APPRI

Flujos de inversion bruta en miles de eurosen. periodo 1993-2016

10.000.000,00

9.000.000,00

8.000.000,00

7.000.000,00

6.000.000,00

5.000.000,00

4.000.000,00

3.000.000,00

2.000.000,00

0,00

ALEMANIA ANGOLA ARUBA AUSTRIA BELGICA BERMUDAS CAMERUN CHIPRE CURAZAO EMIRATOS ARABES UNIDOS FINLANDIA GHANA GRECIA GUINEA IRAQ ISLANDIA ITALIA KENIA LIETCHTENSTEIN MACAO MAURICIO NORUEGA OMAN PORTUGAL REINO UNIDO REPUBLICA DE CABO VERDE SIERRA LEONA SRI LANKA SUIZA TAIWAN TOGO

1.000.000,00

Elaboración propia a partir de los datos obtenidos de http:// datainvex.comercio.es [30/01/2017] Se ha considerado conveniente obviar la escala superior para centrarla sobre los flujos interesantes Se han obviado los Estados o regiones donde la inversión es

93