La protección de la confianza legítima ante el Tribunal Constitucional Federal Alemán y otras cuestiones de interés (The Protection of Legitimate Expectations Before the German Federal Constitutional Court and Other Issues)

LA PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN Y OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS

Por FERNANDO SIMÓN YARZA Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Navarra [email protected] Revista General de Derecho Constitucional 12 (2011)

Fecha de recepción: 29/07/2011 Fecha de aceptación: 13/10/2011

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. 2.1. El principio de confianza legítima ante el TCF (§ 1-6). 2.2. Casos de relevancia ambiental (§ 7-8). 2.3. Libertad de expresión, artística y científica (§ 9-14). 2.4. Casos sobre igualdad (§ 15-22). 2.5. Asuntos derivados de la Reunificación de Alemania (§ 23-25). 2.6. Libertad personal, derechos procesales y Estado de Derecho (§ 26-38). 2.7. Libertad profesional (§ 39-41). 2.8. Sobre el derecho de reunión y manifestación (§ 42-44). 2.9. Controversias competenciales (§ 45-46). 3. Anexo: reforma constitucional y reformas legislativas.

1. INTRODUCCIÓN El presente artículo aspira a exponer, con orden y claridad, un conjunto de decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán de gran interés para el estudioso español. Se abre el trabajo con la ilustración, a través de algunos casos extraídos de la jurisprudencia, del tratamiento que recibe en este país el principio de confianza legítima (Vertrauenschutz), el cual ha cobrado importancia en Europa a raíz de su utilización en el ámbito de la Unión Europea. Conceptos como el de «retroactividad propia» (echte Rückwirkung) e impropia (unechte Rückwirkung), son explicados y utilizados por el Tribunal Constitucional Federal a la hora de juzgar la admisibilidad de normas de rango legal, particularmente en el ámbito fiscal. Desde mi punto de vista, el modo en que el

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Tribunal Constitucional Federal aplica este principio pone de manifiesto su sensibilidad en el tratamiento de los asuntos económicos. Algo similar se desprende de la aplicación que hace el Tribunal de los principios constitucionales en el ámbito fiscal, por ejemplo, en la importante Sentencia de 12 de octubre de 2010 (1 BvL 12/07; vid. § 15), sobre la constitucionalidad de las normas de corrección de la doble imposición de dividendos. Así, por ejemplo, el «mandato de coherencia» (Gebot der Folgerichtigkeit), que deriva de la interdicción de la arbitrariedad (Willkürverbot), limita la capacidad del legislador de establecer normas fiscales generales y le exige un cierto nivel de coherencia normativa con el hecho imponible que pretende gravar. La Sentencia referida constituye, desde mi punto de vista, una notable exposición de los principios del Derecho tributario alemán. En otro orden de consideraciones, es realmente interesante también la Sentencia de 12 de octubre de 2010 (2 BvF 1/07; vid. § 7), debido a la fuerza que se le otorga a un mandato de protección jurídico-objetivo como el que consagra el art. 20a LFB. En este supuesto, el Alto Tribunal declara la inconstitucionalidad de un reglamento sobre la cría de gallinas ponedoras. Apoya su decisión, como he indicado, en el mandato de protección de los animales del art. 20a de la Ley Fundamental, debido a que la norma reglamentaria se aprobó sin oír preceptivamente, en la forma establecida por la Ley de Protección de Animales, a una Comisión encargada de velar por su cuidado. El incumplimiento de un trámite procedimental, en la medida en que conduce a una desprotección efectiva, habría dado lugar a una violación del mandato del art. 20a LFB. Aunque no se refiere, como las recién señaladas, a un procedimiento de control de constitucionalidad abstracto, es igualmente digna de consideración la Sentencia de la 1ª Sección de la Sala Primera del TCF de 17 de agosto de 2010 (1 BvR 2585/06; vid. § 9), sobre los límites de la crítica desde organismos públicos. En este caso, el Tribunal condenó al Estado por lesionar la libertad de investigación científica de un historiador. En el origen de la violación se encuentra un artículo científico, titulado La identidad alemana en la Constitución y en la historia, en el que se minimizaba la responsabilidad del pueblo alemán por el antisemitismo durante la época nazi y se hablaba, incluso, de una cierta corresponsabilidad de la población judía. Desde un organismo público, el trabajo fue duramente criticado en una carta enviada a todos los suscriptores de la revista que había publicado el artículo, algo que, según el Tribunal Constitucional Federal, traspasa los límites de la crítica admisible proveniente del poder público. Junto con las decisiones indicadas, se explican también otras de interés, v. gr., la Sentencia de 14 de septiembre de 2010 (1 BvR 1842/08; 1 BvR 6/09; 1 BvR 2538/08), acerca de la publicación de información gráfica y escrita sobre la hija de Carolina de Mónaco; la Sentencia de 23 de marzo de 2011 (2 BvR 882/09), que declara la

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inconstitucionalidad de la regulación del tratamiento médico forzoso de reclusos en Renania-Palatinado; la Sentencia de 4 de mayo de 2011 (2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10, 2 BvR 571/10), que declara la inconstitucionalidad de las normas legales que regulan el internamiento de seguridad de sujetos peligrosos (Sicherungsverwahrung); la Sentencia de 20 de julio de 2010 (1 BvR 748/06), que declara inconstitucionales algunos preceptos de la Ley de Universidades de Hamburgo; varias decisiones sobre la configuración del derecho de reunión y manifestación -en especial, la Sentencia sobre el derecho de manifestación en los aeropuertos, de 22 de febrero de 2011: 1 BvR 699/06-; etc. En definitiva, se explican gran cantidad de las decisiones más relevantes del Tribunal Constitucional Federal del pasado año (julio 2010-junio 2011), junto con otras que despiertan un interés académico en el autor. Por su relevancia política, se hace una breve referencia a la más reciente Sentencia contra el primer rescate económico de Grecia, de 7 de septiembre de 2011. Al final del trabajo, se incorpora un Anexo con algunas de las principales novedades legislativas del año en Alemania, entre las que se incluye una reforma de la Ley Fundamental de Bonn. 2. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL 2.1. El principio de confianza legítima ante el Tribunal Constitucional Federal 1. Tres decisiones de 7 de julio de 2010 declaran la inconstitucionalidad de los efectos retroactivos de diversas disposiciones tributarias introducidas en la Ley del Impuesto de la Renta (Einkommensteuergesetz: EStG) por la Ley de «descarga» fiscal (Steuerentlastungsgesetz: EntG) 1999/2000/2002, de 24 de marzo de 1999 (2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05; 2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05; 2 BvL 1/03, 2 BvL 57/06, 2 BvL 58/06; Beschlüsse des Zweiten Senats). 1. Hasta el 31 de diciembre de 1998, las ganancias derivadas de negocios privados de enajenación inmobiliaria se encontraban sujetas al Impuesto de la Renta siempre que el plazo entre la compra y la venta fuese inferior a dos años. Con ello se pretendía gravar los «negocios de especulación» (Spekulationsgeschäfte). Mediante una reforma legal de 31 de marzo de 1999 (Steuerentlastunggesetz 1999/2000/2002: StEntG), el plazo de especulación fue aumentado hasta los diez años (§ 23.1.1º Ley del Impuesto sobre la Renta: Einkommensteuergesetz, EStG). Al aplicarse a partir del período impositivo de 1999, esta regla tendría efectos retroactivos sobre los terrenos adquiridos en los diez años anteriores (§ 52.39 EStG). Los recurrentes, que habían adquirido inmuebles en 1990 y 1991, los vendieron en 1999, algunos de ellos antes de la entrada en vigor de la nueva norma y otros después.

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El Tribunal Constitucional Federal entiende que se ha vulnerado el principio de confianza legítima (Vertrauenschutz). No nos encontramos -afirma-ante un caso de «retroactividad propia» (echte Rückwirkung) -aplicación de las consecuencias jurídicas de la norma a supuestos de hecho concluidos en el momento de su entrada en vigor-, dado que la nueva regla se aplica a hechos correspondientes al período fiscal en curso. Se trata, de todas formas, de un caso de «retroactividad impropia» (unechte Rückwirkung), dado que el nuevo «período de especulación» se aplica a situaciones jurídicas en vigor en el momento de su aprobación. Esto no está por principio vedado por el derecho fundamental a la confianza legítima, aunque su admisibilidad está subordinada a una ponderación entre la magnitud de la confianza quebrada y la urgencia de los intereses a que sirve la norma en cuestión. El Tribunal concluye que, aunque la ampliación del plazo es como tal inobjetable, su aplicación retroactiva ha vulnerado el principio de la confianza legítima. Tiene en cuenta, en este sentido, que la decisión sobre la compra o la venta de un inmueble puede estar decisivamente condicionada por su tributación. 2. Hasta 1998, se preveía que el aumento del valor de las participaciones en sociedades de capital tendrían la consideración de rendimientos empresariales sujetos al Impuesto de la Renta siempre que, en algún momento durante los cinco años anteriores a su venta, el propietario hubiese poseído más del 25% de la participaciones de la sociedad. En caso contrario, los ingresos estarían exentos del Impuesto de la Renta. Esta cuota fue reducida al 10% por la Ley ya mencionada, de 24 de marzo de 1999 (StEntG). La norma entró en vigor en el período impositivo de 1999, aunque con efectos retroactivos para aquellas participaciones poseídas en los cinco años anteriores. Los recurrentes poseyeron, a lo largo de los cinco años anteriores al momento de la venta y con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, participaciones cuyo valor oscilaba entre el 10 y el 25% de las respectivas sociedades. En el momento de la venta, sin embargo -período impositivo de 1999- les fue aplicada la nueva cuota, de acuerdo con la cual la plusvalía se encontraba sujeta a tributación. El Tribunal Constitucional considera inobjetable la nueva cuota, aunque entiende que su aplicación retroactiva a hechos anteriores a su entrada en vigor es inconstitucional. Se trata también de un caso de «retroactividad impropia», cuya legitimidad requiere una ponderación entre los intereses protegidos por la norma y la magnitud de la confianza quebrada. Con estos elementos, el Tribunal entiende que se ha vulnerado el derecho a la confianza legítima. 3. La última de las normas declaradas inconstitucionales tiene que ver con el tipo de gravamen de los llamados «ingresos extraordinarios», entre los que se encuentran las indemnizaciones en compensación por un lucro cesante. Este tipo de ingresos acumulados, aun constituyendo en ocasiones rendimientos económicos obtenidos a lo

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largo de varios períodos fiscales, podrían verse asignados a uno solo; hecho que, debido a la progresividad del impuesto, daría lugar a una sobreimposición. Con el propósito de evitar esta distorsión, el legislador viene previendo, en la Ley del Impuesto de la Renta, reglas de corrección. Hasta 1998, se les aplicaba un tipo reducido que ascendía a la mitad del tipo medio de tributación del sujeto pasivo. La reforma legal que se examina introdujo una nueva regla en el § 34.1 del Impuesto sobre la Renta (EStG), como consecuencia de la cual el recurrente había de tributar a un tipo superior al que lo haría con el anterior sistema. Aunque la nueva regla entró en vigor el 31 de marzo de 1999, se aplicaba a indemnizaciones que habían sido fijadas con anterioridad a esta fecha -tal es el caso de los demandantes, varios trabajadores que percibieron indemnizaciones por sendas rescisiones del contrato laboral acordadas entre octubre de 1996 y noviembre de 1998. El Tribunal Constitucional Federal entiende que se ha vulnerado el principio de confianza legítima. También aquí, nos encontramos ante un caso de «retroactividad impropia». Tras la pertinente ponderación de intereses, el Tribunal entiende que la nueva regla es inconstitucional, toda vez que abarca indemnizaciones que habían sido fijadas antes incluso de la presentación del proyecto de ley en el Parlamento o que, habiendo sido fijadas con posterioridad, se habían pagado antes de la entrada en vigor de la norma. 2. Constitucionalidad de los recortes de las pensiones de refugiados y expulsados de sus países; la prohibición de la retroactividad «propia» se encuentra supeditada a la legitimidad de la confianza tutelada por la Constitución: Decisión de 21 de julio de 2010 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvR 2530/05, 1 BvL 11/06, 1 BvL 12/06, 1 BvL 13/06) Desde los años sesenta, en el Derecho alemán de pensiones de extranjeros venía rigiendo el llamado principio de integración, según el cual los refugiados y expulsados de sus países tenían, tras su entrada en Alemania, los mismos derechos legales de pensiones que si hubiesen desempeñado su trabajo sujetos al sistema de pensiones de la República Federal. Como consecuencia de los profundos cambios producidos en Europa del Este a finales de los ochenta, este sistema parecía hacerse insostenible. En consecuencia, el 7 de mayo de 1996 entró en vigor una reforma legal, con arreglo a la cual se fijaba un límite -25 Entgelpunkte o «puntos de retribución», unidad que, tomando como base la renta, es utilizada por la legislación social alemana para calcular las pensiones (vid. § 66 Sozialgesetzbuch VI). En el caso de que el cónyuge hubiese fallecido en el país de origen, no estaba claro si el límite fijado constituía un límite global de la pensión por individuo, tanto por su trabajo como por el del cónyuge fallecido. Así lo entendían las agencias estatales de pensiones (Rentenversicherungsträger) y los órganos judiciales del orden social. Sin embargo, una Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Federal Social, de 30 de agosto de 2001, consideró que, en caso de que al

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beneficiario le correspondiese legalmente una pensión por el pariente difunto además de la suya propia, el límite no era un límite total. Esta jurisprudencia no fue, sin embargo, seguida por las agencias ni, en gran medida, por los jueces de instancias inferiores. La situación fue aclarada por una modificación legal de 26 de julio de 2004 (Rentenversicherungs-Nachhaltigkeitsgesetz: RVNG) que entró en vigor con efectos retroactivos hasta el 7 de mayo de 1996 (art. 15.3 RVNG). Esta norma modificaba el § 22b.1 de la Ley de Pensiones de Extranjeros (Fremdrentengesetz), de suerte que el límite se aplicaba al conjunto de ambas pensiones. Las demandantes son dos mujeres que llegaron a Alemania con posterioridad a 1996, cuyos maridos fallecieron en el extranjero o a los pocos años de llegar. Impugnan una decisión el Tribunal Federal Social que confirmaba otra anterior de la Agencia de Pensiones, por entender que la retroactividad de la norma legal aprobada en 2004 es inconstitucional. Se basan en la opinión de una Sala del Tribunal Social Federal según la cual nos encontramos ante un caso de «retroactividad propia» (echte Rückwirkung). El Tribunal Constitucional dicta Sentencia desestimatoria con abundantes argumentos. No puede en modo alguno afectar al derecho de propiedad (art. 14.1 LFB), ya que las prestaciones solicitadas no se corresponden con cotizaciones efectuadas en Alemania. Tampoco se puede hablar de una vulneración de la interdicción de la retroactividad derivada del principio de confianza legítima. No está claro, para empezar, que la nueva norma legal tenga una eficacia constitutiva o simplemente venga a declarar de un modo explícito el sentido implícito de la regulación anterior. Por otro lado, la prohibición que, en principio, existe de la retroactividad «propia», sólo abarca casos en los que existe una confianza digna de protección, una confianza legítima. No es el caso en este supuesto, en el que la confianza ha sido suscitada únicamente por una Sentencia del Tribunal Social Federal que interpreta la norma anterior en un sentido favorable a la demandante, en contra de la praxis jurídica más extendida. Sólo una jurisprudencia extensa, consolidada, podría fundar una confianza legítima que aquí no existe. Por otro lado, es obvio que no hay vulneración del principio de igualdad en el sentido del art. 3 de la Ley Fundamental de Bonn, porque las diferencias se justifican en una situación del todo distinta frente al régimen nacional de pensiones. 3. Constitucionalidad de la limitación de los incentivos al uso de energía solar fotovoltaica: Decisión de 23 de septiembre de 2010 (Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvQ 28/10) La Ley de preferencia de energías renovables (Erneuerbare-Energiengesetz: EEG) impone a los operadores de redes el deber de introducir en la red pública corriente eléctrica producida por energías renovables y de abonar una cantidad determinada como retribución al proveedor. De este modo, el Estado incentiva la producción de corriente

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mediante instalaciones fotovoltaicas. El deber de operar con corriente obtenida a partir de energía solar está regulado en el § 32 EEG. Hasta el 30 de junio de 2010, la obligación se refería a las instalaciones solares que se encontrasen en antiguos terrenos de plantío, siempre que la instalación se erigiese antes del 1 de enero de 2015 y se encontrase sobre una superficie destinada a este propósito por el plan de urbanismo. En esta fecha, con el fin de incentivar el uso de terrenos de plantío para la producción de alimentos, el incentivo a la producción de energía renovable fue restringido temporalmente. En la nueva versión del § 32 EEG, el deber de los operadores de trabajar con energías renovables se prevé únicamente cuando las instalaciones solares en antiguos terrenos de plantío se hallen en superficies destinadas a tal fin por un plan de urbanismo aprobado con anterioridad al 25 de marzo de 2010 y la instalación fuese puesta en funcionamiento antes del 1 de enero de 2011. La recurrente es una empresa que produce corriente a partir de energía solar. De acuerdo con el § 32 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal, solicita una orden de suspensión provisional de la ejecución de la nueva versión del § 32 EEG, por entender que lesiona el principio de la confianza legítima en conexión con su derecho fundamental a la libertad de empresa y a la libertad general. Afirma que, dada la nueva limitación temporal introducida en relación con el plan de urbanismo, hasta veinticuatro proyectos de parques solares que había iniciado no podrán ser concluidos. Según el Tribunal, la nueva regulación no lesiona el principio de confianza legítima. Aparte de que la norma sirve a un fin razonable, este principio no garantiza la esperanza del ciudadano de ver inalterado el ordenamiento jurídico. En este caso, la inversión en proyectos que el 25 de marzo de 2010 aún no figuraban en el plan de urbanismo no puede considerarse una confianza segura, sostiene el Tribunal. La previsión de que un proyecto se encuentre reflejado en un plan de urbanismo no es propiamente un derecho del potencial inversor, sino una decisión de la comunidad que atañe al interés general. En este sentido, la expectativa del inversor de que el proyecto figure en dicho plan no es una expectativa amparada por el principio de confianza legítima. Sólo a partir de la aprobación del plan existe un fundamento sólido para la inversión y, en consecuencia, sólo entonces cabe hablar de una confianza legítima. A juicio del Alto Tribunal, la fecha elegida -el 25 de marzo de 2010-, que coincide con el día de la primera lectura del proyecto de ley en el Bundestag, obedece a una ponderación de intereses adecuada y satisface los requerimientos del principio de la confianza legítima. Es por ello que deniega la suspensión cautelar solicitada. 4. Constitucionalidad de una nueva regulación fiscal sobre los coches-caravanas: Decisión de 30 de octubre (Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 1993/10)

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La controversia se suscita en torno a la tributación de las autocaravanas en el impuesto sobre vehículos (Kraftfahrzeugsteuer), regulado en el Reglamento de permisos de circulación (Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung: StVZO). Hasta el 30 de abril de 2005 sólo existían dos categorías de vehículos, a saber, los «automóviles» (de personas) (Personenkraftwagen) y «otros vehículos». Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Financiero federal, en aplicación analógica del § 23.6a STVZO, que regula los vehículos llamados «combi», se consideraban como «automóviles» las autocaravanas, siempre que el peso máximo autorizado de éstas no excediese las 2,8 toneladas. De lo contrario, pasaban a tributar como «otros vehículos». El 1 de mayo de 2005 fue suprimido el § 23.6 StVZO, que servía de base para aplicar a las autocaravanas el régimen de los automóviles. Las autoridades financieras de los Länder acordaron, sin embargo, cubrir la laguna mediante la aplicación transitoria del régimen anterior hasta que se dictase una nueva regulación. El 28 de diciembre de 2006 entró en vigor la nueva norma, que categorizaba específicamente las autocaravanas y les imponía una tarifa propia, calculada sobre la base de su peso y de las emisiones contaminantes que producían. La norma entró en vigor con efectos retroactivos hasta el 1 de mayo de 2005, si bien se introducía un régimen de transición para el período comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2005. El recurrente posee una autocaravana matriculada en 2002. Hasta el 31 de diciembre de 2005 pagaba 198 euros anuales de impuesto y, a partir del período impositivo de 2006, paga 310 euros anuales. Entiende que la nueva regulación vulnera la prohibición de la retroactividad derivada del principio de confianza legítima. Tras el fracaso de su demanda en los tribunales financieros, el Tribunal Constitucional Federal inadmite el recurso. Es verdad, afirma el TCF, que nos hallamos ante un caso de «retroactividad propia», porque la nueva regulación, en vigor desde el 28 de diciembre de 2006, se aplicó a un período vencido (1 mayo a 31 diciembre 2005) y vino a modificar la deuda fiscal producida desde el 1 de enero de 2006. Se trata, sin embargo, de una norma beneficiosa, no desfavorable, con lo cual no cabe hablar de una vulneración de la prohibición de la retroactividad. Toda vez que el 1 de mayo de 2005 se había suprimido la regla que permitía equiparar analógicamente el tratamiento fiscal de las autocaravanas al de los vehículos «combi» y, por consiguiente, al de los «automóviles», lo procedente para el período impositivo que se iniciaba el 1 de enero de 2006 era que estos vehículos tributasen en función de su cilindrada, lo que habría supuesto una carga fiscal superior a la introducida a finales de 2006. La nueva regulación es, en este sentido, beneficiosa. En cuanto a la confianza en mantener el régimen anterior al 31 de mayo de 2005, es ésta una confianza no protegida por el Estado de Derecho, que carecía de base jurídica.

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5. Constitucionalidad de la supresión de la llamada «asistencia al desempleo» (Arbeitslosenhilfe): Decisión de 7 de diciembre de 2010 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvR 2628/07) Tiene también interés, en cuanto que pone en entredicho la llamada teoría de la reversibilidad de las conquistas sociales, la Sentencia de la Sala Primera de 7 de diciembre de 2010. Esta decisión del Tribunal Constitucional Federal versa sobre la supuesta inconstitucionalidad de una reforma legal [la «Cuarta Ley de prestaciones de servicio modernas en el mercado de trabajo» (Viertes Gesetz für moderne Dientsleistungen am Arbeitsmarkt)] que suprimía la llamada «asistencia al desempleo» (Arbeitslosenhilfe), prevista en los §§ 190 a 206 del Libro III del Código Social (Sozialgesetzbuch) con efectos a partir de 1 de enero de 2005. Dicha prestación se garantizaba por períodos de tiempo, y su renovación venía precedida por el reexamen de los requisitos legales para su percepción. Ésta dependía, entre otras cosas, de las necesidades del beneficiario, aunque su cuantía se basaba también en el último salario percibido. La «asistencia al desempleo» (Arbeitslosenhilfe) fue sustituida por otro subsidio, el «beneficio de desempleo II» (Arbeitslosegeld II), que dependía no tanto del salario percibido cuanto de las necesidades del solicitante. El demandante, a quien habría correspondido el derecho a la «asistencia al desempleo», no cumplía los requisitos, sin embargo, para obtener la nueva prestación. Éste entiende que la supresión de la primera vulnera su derecho a la propiedad y el principio de protección de la confianza legítima. Desde el punto de vista de la propiedad, el asunto no plantea excesivas dificultades, habida cuenta de que su pretensión -basada en una previsión legal derogada- no puede reputarse como «propiedad» desde el punto de vista del artículo 14.1 de la Ley Fundamental. El Tribunal Constitucional Federal explica que tampoco se vulneró el principio de la confianza legítima, toda vez que la modificación legal carece de efectos retroactivos. No tiene, en primer lugar, «retroactividad propia» (echte Rücwirkung), puesto que no existe una modificación de situaciones pretéritas extinguidas ni la ley fija el inicio de su vigencia en un momento anterior a su promulgación. Tampoco existe «retroactividad impropia» (unechte Rückwirkung), puesto que la ley no afecta al futuro de situaciones jurídicas en vigor en el momento de su aplicación. Es importante notar, en este sentido, el hecho de que las prestaciones no se garantizaban indefinidamente sino sólo por períodos de tiempo, y que sus requisitos eran sometidos a reexamen al término de cada período. No existe, por lo tanto, un derecho que pudiera ser protegido frente a su devaluación en virtud del principio de confianza legítima. El Tribunal declara, en fin, que la confianza del ciudadano en la continuación de su situación legal y, por

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consiguiente, de sus futuras expectativas, no constituye una posición jurídica garantizada por la Constitución. 6. Reducción de las pensiones de invalidez conforme a la Constitución: Decisión de 11 de enero de 2011 (Beschluss des Ersten Senats; BVerfG, 1 BvR 3588/08) En el Derecho alemán de la Seguridad Social, la cuantía mensual de las pensiones se calcula sobre la base de una compleja fórmula, en virtud de la cual quien cotiza genera puntos de remuneración (Entgeltpunkte), los cuales han de multiplicarse por el llamado factor de edad de acceso a la pensión (Zugangsfaktor). En el año 2001 entró en vigor una reforma legal que reducía el factor de edad de las llamadas «pensiones de incapacidad laboral parcial» (Erwerbsminderungsrente). Éste, previsto entonces en 1.0, se veía reducido en 0.003 puntos para cada mes que el perceptor obtenía su pensión antes de completar el sexagésimo tercer año de edad. Junto con esta reducción, se preveía que los años anteriores a completar el sexagésimo de edad no darían lugar a una reducción ulterior -lo que implica que en ningún caso la disminución superaría el 10,8% [0,003 (puntos)*12 (meses)*3 (años)=0,108]. Para paliar los efectos del recorte, el legislador introdujo otras medidas que lo compensasen parcialmente, y creó normas provisionales para introducir gradualmente el nuevo marco legal. De este modo, el factor de edad sólo se reduciría plenamente a personas aseguradas que comenzaran a percibir su pensión con posterioridad al 31 de diciembre de 2003. Los demandantes disfrutaban de una «pensión de incapacidad laboral parcial» (Erwerbsminderungsrente). El primero de ellos tenía 51 años cuando comenzó a percibirla en 2005, con lo que le fue aplicado el recorte mencionado. De este modo, vio reducida su pensión en aproximadamente un 3,18%, esto es, en 15 euros mensuales. El segundo demandante comenzó a percibir su pensión a las 57 años en julio de 2002, la cual habría de reducirse, conforme a la nueva legislación, en un 3,88% (16 euros mensuales). Sin embargo, dado que comenzó a percibir su pensión con anterioridad al 1 de enero 2004, se vio beneficiado al principio por la regulación provisional. Después de impugnar sin éxito la reducción en la vía judicial ordinaria, los recurrentes llegan al Tribunal Constitucional Federal. Entienden que se ha vulnerado su derecho fundamental a la propiedad (art. 14 LFB), el principio general de igualdad (art. 3.1 LFB) y la prohibición de la discriminación (art. 3.3 LFB). El Tribunal Constitucional Federal desestima sus pretensiones, y afirma que la reducción del factor de edad es plenamente compatible con la Ley Fundamental. Ciertamente, se trata de un recorte que limita la propiedad, dado que afecta a derechos existentes a la percepción de una pensión. Sin embargo, se trata de una injerencia justificada por un fin legítimo y en absoluto desproporcionada. Trata, ante todo, de asegurar la propia viabilidad del fondo legal de pensiones adaptándolo a la situación económica en beneficio de la colectividad.

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Pretende, además, aproximar las pensiones de incapacidad laboral parcial a las pensiones reducidas de ancianidad para evitar que quienes, sin hallarse en una situación de invalidez, soliciten aquella pensión debido a las ventajas que comporta respecto a las citadas pensiones reducidas. La medida puede considerarse idónea y necesaria para estos fines y, teniendo en cuenta las medidas adoptadas para paliar los efectos del recorte, no puede decirse que estemos ante una carga excesiva para los recurrentes; la medida es también, en consecuencia, proporcionada en sentido estricto. Las normas provisionales han tenido suficientemente en cuenta, por último, el principio de la confianza legítima. 2.2. Casos de relevancia ambiental: el mandato de protección de animales como fundamento de una declaración de inconstitucionalidad 7. Inconstitucionalidad de ciertas disposiciones sobre el mantenimiento de gallinas ponedoras: Decisión de 12 de octubre de 2010 (Beschluss des Zweiten Senats; 2 BvF 1/07) Un caso realmente peculiar -que revela la extraordinaria relevancia constitucional concedida a los procedimientos, así como la fuerza que puede llegar a alcanzar un mandato objetivo como el de proteger a los animales- es el resuelto por el Tribunal Constitucional Federal el 12 de octubre de 2010. Los hechos que sirven de base a la Sentencia se remontan hasta 1999, cuando el TCF declaró contrario a la Constitución un reglamento sobre la cría de de gallinas de 10 de diciembre de 1987. Este reglamento imponía a las superficies destinadas a las jaulas de animales unos requisitos contrarios a la Ley de protección de animales (Tierschutzgesetz), y vulneraba el mandato de citar la base legal de los reglamentos (Zitiergebot), previsto en el artículo 80.1, frase 3ª, de la LFB (vid. STCF 101, 1). Para cubrir el vacío y transponer la Directiva 1999/74/EC, aprobada poco después de la Sentencia, se dictó el Reglamento para la protección de animales de aprovechamiento agrícola durante su cría (TierSchNutzV), de febrero de 2002. Con esta norma, se eliminaba el tradicional mantenimiento de las gallinas en jaulas y sólo se permitía su cría en corrales o pajareras. En una enmienda al reglamento, adoptada en agosto de 2006 tras una recomendación del Bundesrat, se reintrodujo la cría en jaulas, aunque mediante un sistema de pequeñas colonias (§ 13b TierSchNutzV) cuyos requisitos eran más exigentes que los mínimos fijados por la Directiva 1999/74/EC. Frente a la enmienda citada fue presentado un recurso por el Gobierno de RenaniaPalatinado. En él se solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 13b, 33.3, 33.4 y 38.3 y 4 del Reglamento citado (TierSchNutzV). De acuerdo con el art. 93.1, nº 2, de la Ley Fundamental, y con el § 76.1.1º de la Ley del TCF, el Gobierno del Land

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constitucionalidad

abstracto

(Normenkontrollantrag) de las normas del Derecho federal. En este caso, el Gobierno de Renania-Palatinado entiende que el procedimiento empleado para enmendar el Reglamento es inconstitucional, puesto que no se ajusta a su base legal y las previsiones incorporadas en él establecen unas condiciones de cría de aves perjudiciales para el bienestar de los animales. El órgano recurrente alega que, de acuerdo con el § 16b de la Ley de protección de animales (Tierschutzgesetz), estos decretos sólo pueden ser dictados tras ser oída la Comisión de protección de animales (Tierschutzkommission), un órgano previsto por la ley para velar por su cuidado. En este caso, en contra del procedimiento previsto en la ley, la Comisión sólo fue escuchada con posterioridad a la intervención del Gobierno y del Bundesrat, e incluso de la notificación de la enmienda a la Comisión Europea. La Comisión de protección de animales sólo fue oída, en definitiva, cuando el contenido de la norma ya estaba decidido. El Tribunal Constitucional Federal entiende que, al omitir los requerimientos legales para dictar el Decreto, se ha vulnerado la propia Constitución. El asunto tiene relevancia constitucional, dado que el art. 20a LFB ordena la protección de los animales. En la medida en que el procedimiento omitido tiene como finalidad la protección de animales, la omisión vulneraría, según el Tribunal Constitucional Federal, el artículo 20a de la Ley Fundamental. 8. Constitucionalidad de la Ley Federal de Ingeniería Genética: Decisión de 24 de noviembre de 2010 (Urteil des Ersten Senats; 1 BvF 2/05) La Sentencia desestima un recurso de inconstitucionalidad planteado por Land de Sajonia-Anhalt contra varias disposiciones de la Ley federal de Ingeniería Genética (Gesetz zur Regelung der Gentechnik: GenTG) acerca de: las definiciones de «organismos modificados genéticamente» y «puesta en el marcado» (§ 3.3 y 3.6 GenTG); el registro de ubicación de organismos modificados genéticamente (§ 16a GenTG); el tratamiento de productos puestos en el mercado (§ 16b GenTG); y las reclamaciones en caso de interferencia con el uso (§ 36a GenTG). El Tribunal entiende que los preceptos impugnados (§ 3.3 y 3.6; § 16a.1-16a.5, § 16b.1-16b.4 y § 36a GenTG) se ajustan a la Constitución. 1. Desde el punto de vista competencial, se apoyan en los arts. 74.1, nº 26, de la Ley Fundamental, que otorga al legislador federal la competencia para dictar leyes en materia de ingeniería genética. 2. Entiende igualmente que, en la medida en que afectan a los derechos fundamentales a la autodeterminación informativa (art. 2.1, en conexión con el art. 1.1 LFB), a la libertad de investigación y ciencia (art. 5.3 LFB), a la libertad de empresa (art. 12.1 LFB) y al derecho de propiedad (art. 14.1 LFB), las disposiciones cuestionadas

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están justificadas. Dada la complejidad de la regulación impugnada, baste una sintética exposición de los argumentos del Tribunal: a) Las previsiones legales cuestionadas obedecen a un interés público, a saber, su deber, ex art. 20a LFB, de prevenir los graves efectos que puede tener la modificación genética de organismos, así como la protección de los derechos fundamentales e intereses de terceros; b) Dichas normas legales, introducidas por reforma legal de 2008, son idóneas para lograr ese fin, y la ponderación de costes y beneficios es adecuada: 1º.- El legislador ha situado bajo la supervisión estatal la liberación experimental de organismos modificados genéticamente, actividad cuyos efectos secundarios no deseados pueden tener consecuencias nocivas frente a las que está justificada la intervención estatal. El hecho de que dichos efectos no sean directamente perseguidos no mengua el riesgo que justifica la supervisión estatal. 2º.- Mediante un registro de ubicación, que contiene detalles sobre la liberación experimental y el cultivo de organismos modificados genéticamente en todo el territorio federal, el legislador persigue asegurar el control de los efectos de estos organismos, en especial en seres humanos, en el ambiente y en la agricultura convencional y orgánica, así como la información al público. Al dividir el registro en una sección pública y una no pública, el legislador conjuga adecuadamente los intereses públicos en la disponibilidad de información y los intereses de confidencialidad de las personas afectadas. 3º.- La ley (§ 16b GenTG) regula el tratamiento de productos puestos en el mercado concediendo a las autoridades administrativas y a los jueces un margen de acción suficiente para cumplir proporcionalmente con su deber de precaución y tener suficientemente en cuenta los intereses afectados. 4º.- Mediante la nueva regulación (§ 36a GenTG) no se crea un tipo específico de responsabilidad por el uso de organismos modificados genéticamente, sino que se concreta la responsabilidad estricta prevista por el derecho civil de daños (§§ 1004 y 906 del Código Civil). El régimen de responsabilidad obedece, por lo demás, a una adecuada ponderación de intereses. 5º.- En conjunto, la ponderación hecha por el legislador en cada caso a favor del interés público es incuestionable, en particular sobre la base de que los efectos de la ingeniería genética no han sido definitivamente fijados y el límite de lo razonable no es sobrepasado. c) No se vulnera el principio de igualdad. Allí donde la ley trata hechos desigualmente, lo hace sobre la base de las características fácticas y legales

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propias del uso de la ingeniería genética. 2.3. Libertad de expresión, artística y de investigación científica 9. Los límites a la crítica desde organismos públicos: inconstitucionalidad de una crítica de la Central Federal para la Formación Política por desprestigiar un artículo científico sobre el antisemitismo: Decisión de 17 de agosto de 2010 (Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 2585/06) El demandante, profesor emérito de Ciencia Política, publicó en enero de 2004 en la revista Deutschland Archiv, imprimida por una editorial privada, un artículo titulado: «La identidad alemana en la Constitución y en la historia». En este trabajo se ocupaba de la difusión del antisemitismo entre la población de la Alemania nazi, y defendía que la mayoría de los alemanes de su tiempo no eran antisemitas sino que simpatizaban con los judíos perseguidos. Hablaba incluso de una «simbiosis judeo-alemana bajo la cruz gamada». La publicación, que se entregó a más de un millar de suscriptores, llegó a conocimiento de la Central Alemana para la Formación Política (Bundeszentrale für politische Bildung), institución pública dependiente del Ministerio del Interior cuya finalidad es «promover la comprensión de las circunstancias políticas, consolidar la conciencia democrática y fortalecer la disposición para la colaboración política». Ésta, por encargo de la cual se edita la Deutschland Archiv, dirigió un escrito a todos los suscriptores

lamentando

«extraordinariamente»

el

artículo,

en

el

que

veía

«desautorizada» su labor, y aseguraba que este «suceso aislado» no se volvería a repetir. Concluía con una disculpa frente a todos aquellos lectores que se hubiesen sentido denigrados por el trabajo. En su demanda, fracasada en sucesivas instancias, el autor sostiene que esta crítica lo desacredita como persona y como investigador, y solicita que se declare la lesión de su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. El Tribunal Constitucional accede a sus pretensiones: la Central Federal no puede invocar la libertad de expresión como si de un sujeto privado se tratase, sino que, como institución de Derecho público, tiene que ceñirse al cometido que ha recibido del Gobierno federal, a saber, proporcionar a los ciudadanos la información necesaria para participar en la formación de la voluntad democrática. Ello no significa que, en el ámbito de sus tareas de formación, haya de tratar por igual todas las opiniones: al contrario, no le está vedado por principio entablar cualquier distinción valorativa ni señalar opiniones extremas. Podría también apartarse, en el legítimo interés de salvaguardar su propia reputación, de opiniones extremas que, por el contexto de su publicación, fueran susceptibles de serle imputadas. En este caso, sin embargo, el escrito de la Central excede sus márgenes de actuación y valoración y, lejos de guardar la distancia exigible en un Estado de Derecho, emite una opinión

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autoritativa sobre la interpretación de la historia. No guarda el principio de proporcionalidad y quebranta el derecho fundamental del autor al libre desarrollo de la personalidad (art. 2.2 LFB), en conexión con el principio de protección de la dignidad humana (art. 1.1 LFB). 10. Inconstitucionalidad parcial de una prohibición, dictada por los tribunales civiles, de publicar información escrita y gráfica sobre la hija de la Princesa Carolina de Hannover: Decisión de 14 de septiembre de 2010 (Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 1842/08 -; - 1 BvR 6/09 -; - 1 BvR 2538/08). Las recurrentes, dos empresas editoriales, se dirigen contra sendas Sentencias de la Audiencia provincial (Landgericht) y el Tribunal Superior (Kammergericht) de Berlín. Mediante estas decisiones, fueron condenadas civilmente a la cesación de publicación de imágenes e información escrita sobre Carlota Casiraghi, hija de la célebre princesa Carolina de Mónaco. El objeto de la demanda era la publicación de artículos ilustrados que informaban y comentaban (con juicios de hecho y de valor) la participación de la hija de la princesa, en el año 2007, en algunas fiestas en París. Como consecuencia de estas informaciones, la afectada demandó a las editoriales, que resultaron condenadas por los Tribunales civiles a dejar de difundir imágenes e informaciones escritas sobre la demandante. Las editoriales interponen un recurso ante el Tribunal Constitucional alegando que éstas Sentencias han vulnerado su derecho a la libertad de opinión y prensa (art. 5.1 LFB). El Tribunal Constitucional Federal estima parcialmente el recurso. Entiende que, en lo que se refiere a la publicación de las fotografías sin el consentimiento de la afectada, la valoración de los Tribunales civiles era inobjetable, porque estaba en juego el derecho a la propia imagen. El Tribunal ordinario no excedió, en definitiva, su margen de apreciación. No es idéntica, sin embargo, la ponderación que ha de hacerse en lo que se refiere a la publicación de información escrita. El Tribunal entiende que no se han ponderado correctamente los bienes en juego, sino que se ha desconocido la extensión de la libertad de expresión. Mientras que la publicación de fotografías sin consentimiento constituye per se una injerencia en el derecho general de la personalidad del art. 2.1 LFB, no sucede lo mismo con la publicación de informaciones escritas. Para que este derecho sea lesionado ha de afectarse al honor o invadirse la esfera privada de una persona; no puede decirse, por el contrario, que el mero hecho de ser nombrado individualizadamente en un reportaje constituya una injerencia, o que el derecho general de la personalidad del art. 2.1 LFB dispense protección frente a cualquier expresión relacionada con una persona, con independencia de su contenido. En el caso concreto, el Tribunal entiende que no se ha lesionado el honor de la demandante. Los comentarios no se refieren a su vida privada sino a asuntos de su vida social. Cabría cuestionarse si

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existe un derecho a no ser objeto de atención pública salvo que medie el propio consentimiento; mas, incluso en tal caso, se puede entender que, por el contexto, la demandante se expuso a la noticia con su presencia en actos de interés social para muchas personas. El interés mediático de las fiestas en las que participó -de las que emanan las informaciones- es indiscutible. Así pues, la demandante no puede pretender -sostiene el Tribunal Constitucional- no aparecer en comentarios periodísticos sobre dichos eventos. La prohibición de publicar informaciones escritas vulnera, en este sentido, la libertad de expresión (art. 5.1 LFB) de las editoriales recurrentes. 11. Inconstitucionalidad de los §§ 90 y 91 de la Ley de universidades de Hamburgo: Decisión de 20 de julio de 2010 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvR 748/06) El demandante, un profesor de Derecho de la Universidad de Hamburgo, interpone un recurso directo contra los §§ 90 y 91 de la Ley de universidades de Hamburgo (Hamburgisches Hochschulgesetz: HmbHG). Estos preceptos regulan las relaciones internas de los órganos de la Universidad en el ámbito de la Facultad. Mientras que el § 90 establece la posición jurídica y competencias del Decanato, el § 91 hace lo propio en relación con el Consejo de la Facultad. Ambas previsiones fueron modificadas en el pasado en perjuicio del Consejo de la Facultad. El demandante entiende que estas normas vulneran su libertad científica, porque le habrían privado de sus facultades de participación colegial-representativa. El § 90 concentra todas las competencias fundamentales de relevancia científica en el Decanato, mientras que deja al Consejo de la Facultad sin apenas facultades de decisión, control o sanción. Esta distribución desigual de competencias se muestra especialmente en las normas que regulan la posición del Decano, así como su elección, nombramiento y destitución. La Sala Primera del TCF decide que los § 90.1, frase 3ª, § 90.4, frases 2ª y 3ª, § 90.5, apdos. 1º, 2º (alternativa 1ª), y 7º, y § 91.2 de la Ley de Universidades de Hamburgo, según la reforma de 6 de julio de 2010, son incompatibles con el art. 5.3, frase 1º, de la Ley Fundamental. Dichas normas, que regulan las competencias del Decanato, vulneran efectivamente la libertad de investigación y ciencia consignada en el precepto constitucional indicado. El derecho a la libertad de investigación y ciencia del art. 5.3 LFB exige que la organización sea regulada de modo que la libre investigación en la Universidad no resulte amenazada. A este fin sirve la participación de los investigadores en la gestión universitaria, que se encuentra, por lo tanto, iusfundamentalmente protegida. El legislador debe otorgar un nivel de participación suficiente al portador de derechos fundamentales. Para determinar si la estructura creada por las normas amenaza la libertad de ciencia, lo decisivo no son tanto las competencias asignadas en concreto

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cuanto

el

sistema

general

de

la

constitución

universitaria.

Ésta

puede

ser

inconstitucional, en particular, cuando al órgano de dirección le son asignadas competencias materiales y personales científicamente relevantes, mientras que al colectivo de profesores le es sustraída toda competencia decisiva de cogestión o de control. En este caso, el TCF no cuestiona aquellas competencias ejecutivas otorgadas en términos amplios al Decanato para la aplicación de previsiones jurídicas y resoluciones de órganos colegiados. Por el contrario, se declaran inconstitucionales aquellas competencias que le son otorgadas en el ámbito de la distribución y administración del presupuesto asignado a la Facultad y de la organización de las plazas. El Decanato posee unas competencias amplísimas de dirección en estos campos que no son compensadas mediante facultades de cogestión, influencia, información o control del Consejo de la Facultad. Carece éste también de otros importantes derechos de participación en la planificación de la estructura y desarrollo de la Facultad. Sólo posee, en fin, muy limitadas facultades en el proceso de elección del Decano. En relación con su destitución, únicamente puede proponerla al Præsidium de la Universidad por una mayoría de tres cuartos, el cual no está vinculado por su decisión. El TCF considera, en definitiva, que la organización establecida por los §§ 90 y 91 HmbHG es, en conjunto, lesiva de la libertad de investigación y ciencia del art. 5.3, frase 1ª, de la LFB. 12. Inconstitucionalidad de una prohibición general de publicación, durante cinco años, de la «difusión de ideas de extrema derecha o ideario nacionalsocialista»: Decisión de 8 de diciembre de 2010 (Beschlüss der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 1106/08). El Tribunal Superior de Múnich (Oberlandesgericht München), mediante decisión de 5 de mayo de 2005, condenó a una pena de privación de libertad de cuatro años y tres meses al demandante por sendos delitos de pertenencia a banda terrorista (§ 129a, párr. 1 CP) y tenencia ilegal de explosivos (§ 40, párr. 1, n. 3, § 27, párr. 1, SprengG) y tenencia ilegal de armas (§ 52, párr. 3, n. 2a, párr. 2 WaffG). En el momento de la condena, el demandante tenía antecedentes penales por sedición (Volksverhetzung) y por portar signos prohibidos de organizaciones inconstitucionales (§ 86a CP). En la resolución atacada por la demanda, de 8 de enero de 2008, el Tribunal Superior del Múnich, entre otros mandatos, le prohibía al demandante, amparándose en numerosos preceptos del CP (§§ 68.2; 68f, párr. 1, frase 1; 68c, párr. 1; y 68b, párr. 1, frase 1, n. 4), publicar durante cinco años «toda ideología de extrema derecha o nacionalsocialista». Semejante prohibición, que tiene una función preventiva, se realiza sobre la base de una ponderación de la libertad de expresión con las amenazas a que podría dar lugar su uso.

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El Tribunal considera que la prohibición es excesivamente vaga e inconcreta (prohibición de difundir toda «ideología de extrema derecha o nacionalsocialista»). En este sentido, se pregunta si la difusión de toda «ideología nacionalsocialista» se refiere a toda ideología propagada bajo el poder nazi o sólo algunos aspectos de ella y, en este último caso, a qué aspectos se refiere. Por otra parte, el Tribunal advierte de que el contenido de la ideología de «extrema derecha» es una cuestión discutida en la propia opinión política e incluso en las ciencias sociales. En conclusión, entiende que la citada prohibición no supera la debida ponderación de bienes en juego y la declara inconstitucional. 13. Solicitud de una orden de suspensión provisional frente a la prohibición de emitir en una radio pública un programa deportivo de lucha: Decisión de 8 de diciembre de 2010 (Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 2743/10). La empresa recurrente, domiciliada en Gran Bretaña, organiza a escala mundial un evento deportivo de lucha denominado «Mixed Martial Arts», que consiste en una combinación de cinco deportes olímpicos: boseo, lucha libre, lucha grecorromana, taekwondo y kickboxing. Los eventos son emitidos en más de cien países. En Alemania, su emisión se producía en la televisión privada DSF Deutsches SportFernsehen GmbH sobre la base de una autorización de la Central de Baviera para nuevos medios (Bayerisches Landeszentrale für neue Medien: BLM) y un contrato de licencia con la empresa recurrente. En marzo de 2010, la BLM, órgano de control de las televisiones privadas, exigió a la DSF que cesase la emisión del espectáculo deportivo, debido a que el uso masivo de la violencia perjudicaba a la juventud y contradecía el art. 111a de la Constitución de Baviera (referido a la responsabilidad pública sobre los medios de radiodifusión). La DSF cumplió con la orden y detuvo la emisión previa notificación a la recurrente. En virtud de un acuerdo complementario al contrato de licencia, la DSF queda liberada del abono de los derechos de licencia, aunque está obligada a retomar la emisión en su programación si así lo ordena una orden judicial cautelar. La empresa recurrente interpuso una demanda frente a la notificación y solicitó medidas cautelares de tutela, las cuales fracasaron en todas las instancias. En su demanda constitucional (Verfassungsbeschwerde), afirma que la comunicación de la BLM y las decisiones judiciales posteriores han lesionado su libertad de radiodifusión (art. 5.1 LFB) y su libertad de empresa (art. 12.1 LFB). Al igual que en instancias anteriores, solicita que cautelarmente se autorice la emisión del programa. El TCF admite a trámite el recurso. Considera que es preciso clarificar hasta qué punto la recurrente -suministradora del programa-, puede invocar la libertad de radiodifusión. Un examen más detenido exige determinar si puede invocar una injerencia mediata en su libertad de empresa. Pese a admitir a trámite el recurso, rechaza la

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solicitud de la autorización cautelar, debido a que no se cumplen los requisitos para ello. En concreto, el perjuicio financiero ocasionado a la recurrente como consecuencia de la revocación de la licencia es escaso. Teniendo en cuenta que el fin de la medida es proteger a la juventud, los perjuicios causados no merecen la tutela cautelar solicitada. 14. Vulneración del derecho a la libertad de prensa (radiodifusión) debido a una orden de registro desproporcionada: Decisión de 10 de diciembre de 2010 (Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 1739/04) El Tribunal Constitucional Federal apreció la vulneración del derecho a la libertad de radiodifusión (art. Art. 5 párr. 1, inciso 2º LFB) en una orden de registro de la emisora local «Freies Sender Kombinat (FSK)» de Hamburgo. La orden se produjo en el contexto de un proceso penal, que a su vez traía causa en la emisión de una conversación confidencial, el 24 de octubre de 2003, entre un policía y un colaborador anónimo de la FSK. Mediante dicha conversación, contrastada con otros testimonios, se trataba de demostrar que la policía se había excedido en sus atribuciones durante una manifestación acaecida algunos días antes. La ruptura de la confidencialidad, sin embargo, podía incurrir en un delito tipificado en el § 201, párr. 1, del Código Penal (violación de la confidencialidad de la palabra). La Oficina Criminal de Hamburgo inició de inmediato un procedimiento penal contra el anónimo infractor, en el marco del cual la Abogacía del Estado de Hamburgo solicitó, para el esclarecimiento de los hechos, la orden de registro de la emisora. Mediante resolución de 4 de noviembre de 2003, el Juzgado de Primera Instancia (Amtsgericht) de Hamburgo dispuso, de conformidad con el § 103 CP, el registro de las instalaciones del demandante. El Tribunal Constitucional Federal entendió, sin embargo, que la orden vulneraba el derecho fundamental a la libertad de prensa, toda vez que la gravedad de la medida, unida a su indeterminación y amplitud, la hacía incapaz de superar el test de proporcionalidad frente al interés tutelado por el derecho. Para identificar al autor de un posible delito como el recién explicado, la medida venía a coartar el secreto de la redacción hasta un extremo inaceptable, según el Tribunal. 2.4. Casos sobre igualdad 2.4.1. Igualdad en el ámbito de la fiscalidad 15. Constitucionalidad de la prohibición de deducción de gastos de participación conforme a las reglas fijadas por los arts. 8.3 y 5.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades: Decisión de 12 de octubre de 2010 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvL 12/07)

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En Alemania, la doble imposición de dividendos es corregida por el legislador con arreglo al siguiente procedimiento: en un primer momento, los ingresos societarios tributan en el impuesto de sociedades (Korperschaftsteuer) a un tipo moderado del 25%; posteriormente, sólo la mitad de los dividendos repartidos tributan en el Impuesto de la Renta (Einkommensteuer). Por otra parte, las sociedades partícipes que obtienen dividendos por sus participaciones en otras sociedades o ingresos por la venta de las mismas, están exentas de tributar por dichos dividendos o participaciones (arts. 8b.1 y 8b.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades: KStG). Esta regla se ha visto matizada por una reforma legal vigente desde 2004. Conforme a esta reforma (§ 8b.3 y § 8.5 Ley del Impuesto de Sociedades), el 5% de los dividendos o beneficios recién indicados se consideran como gastos de participación de la sociedad partícipe y no son deducibles. El Tribunal Financiero de Hamburgo plantea en este caso una cuestión de constitucionalidad en relación con la regla recién mencionada. El proceso judicial a quo comienza en 2005, cuando la sociedad demandante, un holding, obtuvo un beneficio neto de 12 millones de euros como consecuencia, sobre todo, de la enajenación de una sociedad filial -que le reportó 11,6 millones. Debido a la regla cuestionada del 5% (§ 8b.3 y 8.5 KStG), le fueron imputados unos gastos de participación de hasta 600.000 euros cuando, en la realidad, éstos apenas ascendían a 27.800 euros. El Tribunal Financiero de Hamburgo considera que la regla controvertida es inconstitucional. A su parecer, presumir iuris et de iure que el 5% de los beneficios obtenidos son gastos de participación no deducibles vulnera el principio de capacidad contributiva y el principio de igualdad (art. 3.1 LFB). Tras un cuidadoso examen, el Tribunal Constitucional Federal termina por desestimar la cuestión. A su juicio, la regla se halla dentro del margen de discrecionalidad del legislador para clasificar y establecer tipos. No vulnera, pues, los principios de igualdad ni de capacidad contributiva, ni el principio de coherencia (Folgerichtigkeit) que deriva de la interdicción de la arbitrariedad (Willkürverbot). De un lado, obedece a un doble fin legítimo de evitar las prácticas elusivas y de simplificación tributaria entre regímenes interno e internacional. Es, además, idónea para lograr el fin propuesto. También es proporcionada, dado que el legislador no puede considerar todas las particularidades a la hora de establecer normas generales. Es una norma razonable, a su entender, porque el 5% constituye, en la mayoría de los casos, una medida beneficiosa para el sujeto pasivo, que fija a la baja sus ingresos de participación (a una tributación del 25%, supone una detracción del 1,25% de los beneficios obtenidos). 16. Inconstitucionalidad por agravio comparativo; exención fiscal contraria al principio de igualdad (art. 3.1 LFB); declaración de inconstitucionalidad del § 5, apdo. 5, primera

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frase, nº 6b de la Ley del Impuesto sobre la Renta; Decisión del Tribunal Constitucional Federal de 6 de julio de 2010 (Beschluss des Zweiten Senats; 2 BvL 13/09) En

el

año

1996,

el

§

4.5.6b

de

la

Ley

Impuesto

sobre

la

Renta

(Einkommensteuergesetz: EStG) limitó la posibilidad de deducir del impuesto, como gastos de empresa, el empleo exclusivo de habitaciones domésticas como oficina de trabajo. Como excepción a esta limitación, permanecía la posibilidad de deducir el aprovechamiento de los cuartos de trabajo, entre otros supuestos, cuando no existiese otro lugar de trabajo disponible en el que desarrollar la actividad. En 2007, el legislador restringió aún más la deducción, de modo que sólo se aplicase si el lugar de trabajo constituyese el punto central de las actividades empresariales o profesionales. Por esta segunda restricción se vio perjudicado el demandante, un profesor de enseñanza básica (Hauptschullerer) que utilizaba dos horas al día una habitación de su hogar como oficina de trabajo, dedicada exclusivamente a ello. Tras ser denegada su solicitud de un despacho de trabajo en la escuela hizo referencia expresa, en su declaración de la renta de 2007, al empleo exclusivo con fines profesionales de una habitación doméstica. Este hecho, sin embargo, no fue tenido en cuenta por la Administración de Hacienda debido a la citada reforma legal. Es por ello que el recurrente solicita la declaración de inconstitucionalidad de la nueva regulación del § 4.5, nº 6b EStG, debido a la discriminación que supone frente a otros que, en una situación sustancialmente igual, sí se benefician de la exención. En una ajustada votación (5-3), el TCF entiende que, efectivamente, la norma es discriminatoria, y ordena al legislador eliminar con efectos retroactivos la situación inconstitucional creada por el precepto. 17. Inconstitucionalidad de un precepto de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones que discrimina a las parejas de hecho: Decisión de 21 de julio de 2010 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07) En virtud de los §§ 15, 16, 17 y 19 del impuesto de Sucesiones y Donaciones (Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz: ErbStG), en su versión de 1997, las parejas civiles registradas después de la creación de esta figura en 2001 (Ley para el fin de la discriminación de comunidades del mismo sexo, de 16 de febrero de 2001) se encontraban sujetas a unos tipos fiscales superiores a los de los esposos, a los que se garantizaba, además, un mínimo personal exento que no gozaban aquéllas. Los demandantes son herederos de sus parejas civiles que fallecieron, respectivamente, en agosto de 2001 y en febrero de 2002. Tras el fracaso, ante los tribunales financieros de Colonia (Finanzgericht Köln) y federal (Bundesfinanzhof), de sus pretensiones de un tratamiento igual al de los esposos, alegan ante el Tribunal Constitucional Federal una vulneración de su derecho fundamental a la igualdad de trato (artículo 3.1 LFB).

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El Alto Tribunal entiende que, efectivamente, entre los años 2001 (entrada en vigor de la Ley de parejas de hecho) y 2008 (entrada en vigor de la Ley de reforma del Impuesto de Sucesiones, que corrige las principales diferencias de trato), existe una discriminación incompatible con el artículo 3.1 LFB. Anula, en consecuencia, las decisiones de los tribunales ordinarios y retrotrae las actuaciones para que se dicten nuevas sentencias. Entiende que el principio de protección de la familia (art. 6.1 LFB) no justifica la concreta diferenciación establecida, aunque no excluye diferencias en virtud de una razonada distinción del legislador, en uso de su margen de apreciación, entre matrimonios y parejas de hecho. Respecto a la legislación en que trae causa la discriminación, el Tribunal la declara inconstitucional con efectos ex tunc en la medida en que las parejas de hecho son excluidas de beneficios y tipos más bajos, y exige al legislador dictar una ley, no más tarde del 31 de diciembre de 2010, que corrija las discriminaciones anteriores a la reforma de 2008. No ve motivos, sin embargo, para mantener la vigencia de la legislación condicionada a un plazo para su mejora, toda vez que las consecuencias presupuestarias que acarrea la nulidad ex tunc, habida cuenta del número relativamente pequeño de casos afectados, no justifica una declaración de mera inconstitucionalidad. 2.4.2. Igualdad y protección de la familia 18. Inconstitucionalidad de la exclusión paterna de la custodia de

hijos

extramatrimoniales cuando la madre no está de acuerdo: Decisión de 21 de julio de 2010 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvR 420/09) El 1 de julio de 1998 entró en vigor la Ley para la reforma del derecho de filiación (Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts), como consecuencia de la cual, el nuevo § 1626a del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch: BGB) otorgaba a los padres no casados la oportunidad de compartir la custodia de sus hijos menores, viviesen o no juntos. Exigía para ello una previa declaración de custodia compartida (§ 1626a.1.1º BGB: «si, en el momento del nacimiento del hijo, los padres no estuviesen casados, tendrán la custodia compartida del hijo únicamente si: 1) declarasen que quieren asumir la custodia compartida (declaración de custodia), o; 2) se casan»). En ausencia de esta declaración, la custodia de los hijos habidos fuera del matrimonio correspondería a la madre (§ 1626a.2). Sólo accedería a la custodia el padre en caso de que ella consintiese en compartirla o cedérsela y ello redundase en bien del menor (§ 1672.1 BGB), o debido a una orden judicial de retirada de la custodia a la madre por motivos de peligro para el interés superior del menor, suspensión reiterada de la custodia a la madre o fallecimiento de ésta.

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Esta normativa ya fue declarada contraria al artículo 14 -en relación con el art. 8- del CEDH por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia Zaunegger c. Alemania, de 3 de diciembre de 2009. En esta ocasión, el Tribunal Constitucional Federal entiende que, efectivamente, la exclusión legal de la custodia del padre -salvo consentimiento de la madre u orden judicial- establecida por los preceptos mencionados es contraria al derecho de los padres al cuidado de sus hijos del art. 6.2 LFB. En tanto que no exista una nueva regulación, dispone el Tribunal Constitucional Federal que, a solicitud de cualquiera de los progenitores, el Tribunal de Familia conceda la custodia compartida a los padres o, incluso, la custodia exclusiva al padre, cuando así lo exija el interés del menor. 19. Interpretación conforme del privilegio de responsabilidad del progenitor que no convive en el mismo hogar del hijo: Decisión de 12 de octubre de 2010 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvL 14/09) El § 116 del Código Social (SGB) X prevé que cuando, como consecuencia de un daño, una entidad social hubiere de otorgar una prestación social al damnificado, su derecho de indemnización pasará a la entidad social responsable de la prestación. Quedan excluidos de este traspaso los derechos de indemnización frente a daños no dolosos producidos por un miembro de la familia que conviviese en el hogar del damnificado. En el presente caso, el demandado en el proceso ordinario es el padre de un hijo extramatrimonial que no vivía con él, si bien asumía plenamente el deber de alimentos. El demandado trababa contacto con el hijo cada dos semanas en la casa de los abuelos del niño, en la que vivía también la madre. En una de las visitas, en agosto de 2001, estando el hijo fuera de la vigilancia paterna y fuera de toda seguridad, cayó en un bidón y permaneció varios minutos bajo el agua. Como consecuencia del accidente sufrió graves daños que, previsiblemente, requerirían cuidados y vigilancia médica durante toda su vida. La entidad social competente fijó a favor del niño prestaciones sociales en agosto de 2002, y reclamó daños y perjuicios al padre, conforme al § 116.1 SGB X, por violar su obligación de vigilancia. El Tribunal competente del Land (Landgericht) entiende que, efectivamente, el demandado incurrió en una grave violación imprudente de su deber de vigilancia. No obstante, considera que, de acuerdo con el derecho de familia -§ 1664.1 del Código Civil (BGB)-, el traspaso de derechos de responsabilidad no es aplicable en este caso. En este sentido, sostiene que el § 116.6, frase 1ª, SGB X vulnera el principio de igualdad y el mandato constitucional de protección de la familia (art. 6.1 LFB), en la medida en que no prevé un privilegio de responsabilidad del padre sujeto al deber de alimentos y que no vive en la comunidad del hogar, a diferencia de lo que sucede con el que sí habita en la vivienda.

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El Tribunal Constitucional entiende, por el contrario, que el precepto es compatible con la Norma Fundamental. Afirma que excepcionar del traspaso de los derechos de responsabilidad los daños producidos por los miembros de la familia que conviven en la comunidad del hogar está materialmente justificado, y obedece precisamente al mandato de protección de la familia. Considera, no obstante, que este precepto ha de ser sometido a una interpretación conforme a la Constitución. En este sentido, habrían de subsumirse en esta categoría aquellos familiares que, como en el caso presente, aun viviendo separadamente, asumen los cuidados del hijo y tienen un contacto amplio y frecuente con el mismo. Considerando que éstos se encuentran temporalmente integrados en el hogar familiar, la prescripción les incluye también a ellos y no puede tildarse de inconstitucional. 2.4.3. Otros casos de igualdad 20. Inconstitucionalidad de los presupuestos para el reconocimiento jurídico de transexuales según el § 8.1.3º de la Ley de Transexuales (Transexuellengesetz: TSG): Decisión de 11de enero de 2011 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvR 3295/07) Para contraer matrimonio se precisa la complementariedad sexual, es decir, el matrimonio está configurado como la unión entre un varón y una mujer. En virtud del § 1 de la Ley de parejas estables (Lebenspartnerschaftgesetz), este tipo de unión sólo está previsto, por el contrario, para parejas del mismo sexo. La Ley de transexuales (Transsexuellengesetz: TSG) prevé, a su vez, dos procedimientos de cambio de sexo. Por una parte, se permite el cambio de nombre, sin operación quirúrgica previa de cambio de sexo, cuando dos dictámenes periciales distintos acrediten que: 1) la persona se sienta perteneciente al otro sexo y lleve tres años bajo la presión de vivir con ese sentimiento; y 2) sea de esperar que no se producirán nuevos cambios en el sexo sentido. Un segundo procedimiento más complejo origina, merced al cambio de sexo mediante operación quirúrgica, un cambio completo en el estado civil y en los derechos derivados de éste (§ 8 TSG). El recurrente es un varón que se siente mujer con orientación homosexual y vive en pareja con una mujer. Conforme al § 1 TSG ha modificado su nombre por el de una mujer. Desea formar pareja estable con ésta pero no puede, porque la Ley de parejas de hecho le exige tener el mismo sexo que su pareja. Ello le exigiría una operación de cambio de sexo que no está dispuesto a asumir. Sus recursos ante los jueces ordinarios han fracasado, motivo por el que acude al Tribunal Constitucional Federal solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la Ley de parejas de hecho. La Sala Primera del TCF, por 6 votos contra 2, entiende que exigirle la operación quirúrgica de cambio de sexo para formar pareja de hecho es inconstitucional, pues

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atenta contra su derecho a la libertad general del art. 2.1 LFB, en conexión con el art. 1.1 LFB. Considera que, mientras no se dicten nuevas previsiones, la regulación impugnada no es aplicable. Anula asimismo la decisión desestimatoria de los Tribunales ordinarios y retrotrae las actuaciones para que se dicte nueva sentencia. 21. No considerar los períodos de maternidad (Mutterschutzzeiten) en la pensión adicional empresarial (berieblichen Zusatzversorgung) de la Institución de Pensiones de la Federación y los Länder es inconstitucional: Decisión de 28 de abril de 2011 (1 BvR 1409/10; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats) La Institución de Pensiones de la Federación y los Länder (Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder: VBL) tiene como misión garantizar una pensión adicional por incapacidad y por fallecimiento a los empleados de la función pública que trabajan, en el marco de un seguro privado, para personas jurídicas inscritas en esta entidad. Dicha prestación se acumula, por su parte, a la pensión legal. El sistema de previsión adicional de la VBL fue ampliado en sus Estatutos el 31 de diciembre de 2000. Hasta esa fecha, tenían derecho a la pensión adicional sólo aquellos trabajadores cuyo empleador hubiera abonado un número de sesenta contribuciones mensuales al sistema adicional, las cuales se calculaban en función del salario sujeto a impuestos del empleado. Dado que las ayudas de maternidad se encontraban exentas, los periodos de maternidad no se computaban en el cálculo del período de tiempo requerido para generar la pensión. La recurrente no pudo percibir la pensión adicional garantizada por la VBL por no completar la espera requerida -los 60 meses de contribución-, debido a tres meses de maternidad no computables. Tras fracasar ante los Tribunales ordinarios, llegó hasta el Tribunal Constitucional alegando una lesión del principio de no discriminación del art. 3.3 LFB. El Tribunal estima sus pretensiones y remite la causa al Landgericht para que se pronuncie de nuevo. El Tribunal Constitucional Federal aprecia una doble discriminación basada en última instancia en el sexo: de un lado, frente a los hombres, que no se encuentran en períodos de maternidad; de otro, frente a los enfermos, cuyos períodos de enfermedad no dejaban de generar la pensión en virtud de una regla específica -aunque percibiesen subsidios o rentas exentas. El Tribunal entiende que, dado que la discriminación se basa en el sexo, ha de encontrar su justificación en razones apremiantes (zwingende Gründe). Aunque ha de valorarse el efecto que las contribuciones empresariales en períodos de maternidad tendrían como estímulo para no contratar a mujeres en edad fértil, no cabe neutralizar ese efecto discriminando a la mujer. La distribución de cargas derivadas de la maternidad se ha efectuado, pues, de un modo inconstitucional.

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22. Constitucionalidad de la Sentencia del TJCE Werner Mangold c. Alemania, de 22 de noviembre de 2005: Decisión de 6 de julio de 2010 (Beschluss des Zweiten Senats; 2 BvR 2661/06). La controversia examinada en este caso afecta directamente a la aplicabilidad del § 14.3 de la Ley de trabajo a tiempo parcial y contratos temporales de trabajo (Teilzeit- und Befristungsgesez: TzBfG), que en su día rebajó de 58 a 52 años la posibilidad de contratación temporal de personas. A raíz de una cuestión prejudicial, dicha norma fue declarada por el TJCE (Sentencia Mangold, de 22 de noviembre de 2005) contraria al principio de no discriminación por razón de edad, previsto en el art. 6.1 de la Directiva 2000/78/CE. El caso no era sencillo, toda vez que la vigencia de la medida legal controvertida, aprobada con el fin de promover el empleo, había de expirar el 31 de diciembre de 2006, tan sólo unas semanas después del término del plazo extraordinario que, a su vez, se le concedió a Alemania para transponer la citada Directiva (previsto para el 2 de diciembre). El Tribunal de Justicia entendió, sin embargo, que ello no era óbice para mantener normas contrarias a la directiva, teniendo en cuenta que el principio de no discriminación forma parte de las tradiciones de los estados miembros. El caso que se plantea trae causa en la prolongación del contrato de una trabajadora de una empresa de suministros del sector automovilístico. La empleada había concertado, a una edad superior a los 52 años, un contrato de aproximadamente un año de duración en 2003. Más adelante, sin embargo, impugnó el plazo de su contrato, y obtuvo una sentencia estimatoria del Tribunal Federal del Trabajo (Bundesarbeitsgericht) sobre la base de la doctrina Mangold. La empresa, en su demanda ante el TCF, considera que la decisión ha lesionado su libertad contractual al tomar como base una Sentencia del Tribunal de Luxemburgo que, a su entender, traspasaba sus competencias. En una votación de 7-1, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal entiende, por su parte, que la revisión de actos ultra vires provenientes de instituciones de la Unión Europea ha de ejercitarse desde un punto de vista abierto al Derecho de la Unión, o lo que es lo mismo, sólo ante transgresiones de carácter «suficientemente cualificado» y «manifiesto». Tampoco acepta la alegación de una supuesta violación del principio de confianza legítima, dado que las expectativas legítimas están limitadas por el Derecho de la Unión. 2.5. Asuntos relacionados con la Reunificación de Alemania 23. Las reglas limitativas en el traslado de prestaciones y expectativas previstas en regímenes especiales de la Seguridad Social en la República Democrática Alemana no vulneran el derecho de propiedad (art. 14 LFB) ni el principio de igualdad ante la ley (art.

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3.1 LFB): Decisión de 6 de julio de 2010 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvL 9/06, 1 BvL 2/08) Este caso tiene su origen en el recurso de dos antiguos Ministros de la RDA cuyas prestaciones de la Seguridad Social se vieron reducidas como consecuencia del § 6, párr. 2º, nº 4, de la Ley para el traslado de prestaciones y expectativas derivadas de sistemas especiales y suplementarios de previsión social del territorio incorporado. Los exministros perjudicados por la norma entendían que ésta había vulnerado su derecho a la propiedad (art. 14 LFB) y a la igualdad ante la ley (art. 3.1 LFB). El Tribunal Constitucional Federal, sin embargo, tiene en cuenta que se trataba de una restricción adoptada en desarrollo del propio Tratado de Reunificación, de 31 de agosto de 1990, que preveía, junto con el traslado de prestaciones, la «reducción de prestaciones excesivas y la eliminación de prestaciones injustificadas». La norma en cuestión había incidido únicamente en los beneficios sociales ganados durante su cargo como «ministros, ministros suplentes o miembros del Consejo de Estado o del Consejo de Ministros con derecho a voto o de sus correspondientes suplentes». Según el Tribunal Constitucional Federal -que en abril de 1999 (BVerfGE 100, 59) había declarado inconstitucional una disposición igualmente restrictiva, aunque referida a un grupo de personas notablemente más amplio-, la norma controvertida entra dentro del margen de apreciación del legislador en su ejecución del Tratado, pues se circunscribía a un reducido grupo de miembros del Partido o del aparato estatal, elegidos con base en criterios

de confianza

e ideológicos.

Además, la medida no podía

resultar

desproporcionada, toda vez que la cuantía de las pensiones reducidas durante el desempeño era aún mayor a la percibida por un ciudadano corriente de la RDA. No existió, pues, vulneración del derecho de propiedad ni del principio de igualdad. 24. Constitucionalidad de la transferencia de los derechos patrimoniales de copropietarios y herederos en paradero desconocido al fondo de indemnizaciones de la Ley de Indemnizaciones (Entschädigungsgesetz: EntschG): Decisión de 21 de julio de 2010 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvL 8/07) En la República Democrática, muchos ciudadanos fueron materialmente expropiados de sus bienes (principalmente inmuebles), que pasaron a ser administrados por el poder público, sin que mediase un acto formal de expropiación. Tras la reunificación alemana, en 1992, la Ley del Patrimonio (VermG) dispuso el fin de la administración estatal de los bienes afectados. Sin embargo, muchos bienes quedaron entonces «sin dueño», pues se desconocía la identidad o el paradero de su propietario. En diciembre de 1994, la Ley de Indemnizaciones (EntschG) previó que, tras buscarse infructuosamente a su dueño por diversos procedimientos -incluida la llamada edictal-, dichos bienes pasasen a un fondo de indemnizaciones gestionado por la Oficina federal de servicios centrales y

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cuestiones patrimoniales abiertas. Dicho fondo está destinado a pagar, entre otras compensaciones, las relacionadas con la reunificación alemana y con las persecuciones nazis. Mediante una reforma legal de 10 de diciembre de 2003, el § 10.1, nº 7 EntschG dispuso que los derechos patrimoniales de copropietarios y coherederos que no fuesen encontrados también pasarían al fondo de indemnizaciones. La demanda procede de un curador de ausentes que entiende vulnerado el derecho de propiedad (art. 14 LFB) de su representada, coheredera de un terreno en Brandenburgo, desaparecida, cuyos derechos patrimoniales han sido declarados pertenecientes al fondo. El Tribunal Constitucional Federal entiende que su derecho no ha sido lesionado, sino que se trata de una regulación que entra dentro del margen de apreciación del legislador. De un lado, la medida es adoptada en último lugar, tras la búsqueda de copropietarios y coherederos. De otro, la regulación es legítima en la medida en que existen otros coherederos que sí son conocidos. Con ella se protege el tráfico de bienes, que de otro modo quedaría severamente limitado. 25. Recurso inadmitido por falta de contenido tras Sentencia del Tribunal Administrativo Federal, que desestima las pretensiones de reversión de unos territorios enajenados durante la época nazi debido a la inaplicabilidad de la Ley del patrimonio (VermG): Decisión de 18 de agosto de 2010 (Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 3268/07) Conforme a la Ley alemana de patrimonio (VermG), los ciudadanos y asociaciones que durante el régimen nazi, como consecuencia de la persecución política, ideológica o religiosa, hubiesen perdido sus propiedades, tienen derecho a la reversión. De acuerdo con el § 1.6 de la Ley, en conexión con el art. 3 del Reglamento de reversiones de la Comandancia Aliada de Berlín de 26 de julio de 1949, se presume la persecución de quienes pertenezcan a grupos que fueron perseguidos colectivamente por el Gobierno o por el partido nazi. A este colectivo pertenecen no sólo los judíos, sino los llamados «mestizos de primer grado», esto es, los nietos de dos abuelos judíos. Nacido en 1871 y muerto en 1952, el antiguo propietario del terreno sobre cuya propiedad se discute en el recurso era nieto, por parte de padre, de abuelo judío. Sus abuelos maternos no eran judíos, y no se sabía con certeza si su abuela paterna lo era. No era claro, por lo tanto, que perteneciese al grupo de los «perseguidos colectivos», de acuerdo con la legislación alemana. Propietario de varios terrenos en Neuenhagen (Brandenburgo) desde 1932, los fue vendiendo tras sucesivas parcelaciones. En 1937 enajenó el terreno disputado, cuya reversión exige su sucesor jurídico. Dicha sucesión es pretendida, conforme al art. 1.1 de la Ley del Patrimonio, por la Conference on Jewish Material Claims against Germany, Inc., demandante en amparo.

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En los últimos años, el terreno discutido fue enajenado de nuevo por sus propietarios, acordándose que devolverían los ingresos obtenidos por la venta si se producía una declaración firme del derecho de reversión. La asociación recurrente solicitó la reversión, que le fue denegada por la Administración federal por presentarse fuera de plazo, si bien se le concedió el derecho a los beneficios que los propietarios obtuvieron con su venta. La decisión se basaba en que el difunto era verdaderamente un «mestizo de primer grado», una vez que se había esclarecido la raza de su abuela materna. La decisión fue impugnada sin éxito por los antiguos propietarios del terreno ante el Tribunal administrativo. Posteriormente, sin embargo, el Tribunal Administrativo federal les dio la razón y declaró no haber lugar a la reversión, puesto que la cuestión sólo se había podido aclarar con posterioridad a 1945, de suerte que el difunto nunca se supo miembro de un «colectivo perseguido» y, de acuerdo con su documentación durante la época nazi, nunca fue tratado como tal. Al contrario, pudo desempeñar sus actividades sin problemas al menos hasta 1943. La asociación demandante reclama una lesión de su derecho a la protección jurídica (art. 19.4 LFB), a ser oído ante un Tribunal (art. 103.1 LFB) y a la igualdad (art. 3.1 LFB). El Tribunal Constitucional Federal rechaza su demanda por falta de contenido constitucional. Entiende que sus pretensiones son insostenibles, dado que no existe arbitrariedad en la decisión del Tribunal Federal sino que, al contrario, se encuentra perfectamente fundada. No es misión, por lo demás, del Tribunal Constitucional Federal sustituir, como si de una instancia de superrevisión se tratase, la interpretación de la Ley de Patrimonio realizada por el Tribunal Federal Administrativo. 2.6. Libertad y derechos procesales 26. Inconstitucionalidad de normas legales sobre el «internamiento de seguridad» (Sicherungsverwahrung): Decisión de 4 de mayo de 2011 (Urteil des Zweiten Senats; 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10, 2 BvR 571/10) 1.

En

esta

Sentencia,

el

Tribunal

Constitucional

Federal

declara

la

inconstitucionalidad de ciertas normas del Código Penal (Strafgesetzbuch) y de la Ley de Tribunales de Menores (Jugendgerichtsgesetz) acerca de la imposición y duración del internamiento preventivo o de seguridad (Sicherungsverwahrung). Por una parte, considera que la similitud de regulación que existe entre la ejecución del internamiento de seguridad y la ejecución de la prisión ordinaria atenta contra el art. 2.2, frase 2ª, en conexión con el art. 104.1 de la Ley Fundamental, debido a los diferentes fines a que uno y otra obedecen. Igualmente, el Tribunal Constitucional considera que las previsiones que autorizan la prolongación del internamiento de seguridad más allá del período de diez años previsto en la legislación anterior son contrarias al principio de confianza

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legítima, derivado del derecho a la libertad (art. 2.2, frase 2ª LFB) en conexión con el principio del Estado de Derecho (art. 20.3 LFB). El Tribunal Constitucional ordena, en consecuencia, que se dicte una nueva regulación antes del 31 de mayo de 2013. Asimismo, para el período de transición hasta la fecha indicada establece las siguientes pautas: a) En relación con los llamados «casos antiguos» -esto es, los referidos a aquellos presos cuyo internamiento ha superado el antiguo límite de diez años- y en casos de posterior internamiento, sólo se dispondrá la continuidad del internamiento si el detenido sufre un trastorno mental de los previstos en el art. § 1.1.1º de la Ley de Internamiento Terapéutico (Therapieunterbringungsgesetz) o si de sus circunstancias cabe inferir un alto riesgo de que cometa graves delitos violentos o contra la integridad sexual. Los órganos judiciales penitenciarios deben examinar inmediatamente si se cumplen estos requisitos y, si no es el caso, ordenarán la puesta en libertad de los afectados antes del 31 de diciembre de 2011. b) El resto de normas sobre la imposición y la duración del internamiento de seguridad quedarán sujetas a un escrutinio estricto de proporcionalidad. Esto supone, como regla general, que la proporcionalidad sólo se entenderá respetada cuando exista un riesgo de que la persona afectada cometa un grave delito de violencia o contra la integridad sexual. 2. El propio Tribunal Constitucional Federal reconoce que, el 5 de febrero de 2004, él mismo dictó una Sentencia (2 BvR 2029/01) en la que declaraba conforme a la Constitución la eliminación del período máximo de diez años del internamiento de seguridad y la aplicación de la nueva legislación a los llamados «casos antiguos». Así pues, esta Sentencia habría de conducir, en un principio, a la desestimación del presente recurso. Sin embargo, una Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de diciembre de 2009 ha declarado que la prolongación retroactiva del internamiento de seguridad vulnera el derecho a la libertad (art. 5 CEDH) y la prohibición de la retroactividad penal (art. 7 CEDH). Cabe afirmar, pues, que existen nuevos elementos para la interpretación de la Ley Fundamental que equivalen a cambios legales relevantes, y relativizan la vinculación a la aludida Sentencia de 2004. Es cierto -sostiene el Tribunal Constitucional Federal- que el CEDH no puede anteponerse a la Ley Fundamental alemana; sin embargo, ésta ha de ser interpretada de un modo abierto al Derecho internacional (völkerrechtsfreundlich). Es por ello que el texto del Convenio y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sirven como parámetro de

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interpretación de los derechos fundamentales y de los principios del Estado de Derecho consagrados por la Ley Fundamental. Una interpretación abierta al Derecho internacional no exige un ajuste esquemático de las expresiones de la Ley Fundamental a las del Convenio, sino que aquéllas asuman los valores de éste, en la medida en que sea metódicamente justificable y compatible con las normas de la Ley Fundamental. 3. En relación con la lesión del derecho a la libertad, el internamiento de seguridad sólo se puede justificar sobre la base de un control estricto de proporcionalidad y de exigencias igualmente estrictas en su ejecución. El Tribunal Constitucional Federal entiende que la regulación legal no satisface ese minimum constitucional. Los fines que legitiman las sentencias de prisión y de internamiento de seguridad son distintos. La primera sirve a fines subjetivos -la retribución por la culpa derivada del delito-, mientras que el segundo obedece a fines puramente objetivos -evitar la comisión de un delito. Es por ello que éste se basa únicamente en una prognosis acerca del peligro futuro que determina un sacrificio por parte de la persona afectada en interés general. Debido al sacrificio que supone, el legislador ha de evitar que se sigan más daños que los estrictamente indispensables. Ello justifica el requisito de una marcada distancia respecto a la ejecución de la Sentencia de prisión (el llamado Abstandsgebot). En atención a su carácter puramente preventivo, la ejecución del internamiento de seguridad ha de estar «orientada a la libertad» y «dirigida a la terapia» (freiheitsorientierten und therapiegerichteten). En buena lógica con estos requisitos, mediante Sentencia de 17 de diciembre de 2009, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró, en relación con el artículo 7.1 CEDH, que, en su regulación actual, la ejecución del internamiento de seguridad constituye una verdadera pena debido a su aproximación a la ejecución de la prisión ordinaria. El Tribunal enfatizó, además, la necesidad de un apoyo especial al detenido durante su internamiento. Las exigencias aludidas se encuentran consagradas por el Derecho constitucional, vinculan a toda autoridad estatal y se dirigen primariamente al legislador, que ha de desarrollar el concepto de internamiento de seguridad en consonancia con este requisito. La legislación debe cumplir cuatro exigencias mínimas: a) ha de contemplar el internamiento de seguridad como ultima ratio; b) si se requiere un tratamiento terapéutico, éste debe comenzar con anterioridad a la Sentencia de internamiento y ha de desarrollarse con una intensidad tal que concluya, si es posible, antes de la misma; c) como muy tarde al comienzo de la ejecución del internamiento de seguridad ha de procederse a examinar la necesidad de llevar a cabo un tratamiento médico, de acuerdo con el estado de la ciencia; a partir de los resultados del examen habrá de elaborarse un plan de ejecución y, si es el caso, habrá de iniciarse un tratamiento terapéutico por

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personal cualificado y con perspectivas de excarcelación. La actividad de la persona implicada en este proceso se estimulará mediante un trabajo motivado por objetivos. d) En atención al carácter especial del internamiento, la vida de los detenidos habrá de adaptarse a las condiciones generales de vida en la medida en que no existan temores a que se produzcan conflictos de seguridad. Esto no supone una completa separación de los detenidos en régimen de internamiento de seguridad. Sin embargo, sí se exige que sean alojados en edificios y pabellones específicos que cumplan con los requerimientos terapéuticos. El propio concepto jurídico de internamiento de seguridad ha de contener estándares para la relajación de las reglas de ejecución y para la preparación de la excarcelación. El detenido, además, ha de tener un derecho subjetivo a que se implementen aquellas medidas que reduzcan su peligrosidad, y el internamiento de seguridad ha de ser revisado al menos una vez al año. El Tribunal Constitucional Federal constata que la legislación impugnada no cumple con los requerimientos enunciados. Al contrario, insiste en que el legislador ha extendido el internamiento de seguridad sin tener en cuenta el llamado «mandato de distancia» (Abstandsgebot), tal y como fue expresado por el Tribunal Constitucional Federal el 5 de febrero de 2004. No cumpliendo con este mandato, la institución del internamiento de seguridad (Sicherungsverwahrung) en su conjunto es inconciliable con el derecho fundamental a la libertad de los detenidos. Los legisladores federales y estatales tienen el deber desarrollar un concepto de internamiento de seguridad orientado a la libertad y dirigido a la terapia, sin abandonar tan grave asunto a los poderes decisorios de la judicatura y del ejecutivo sino determinando su acción en lo esencial. 4. El Tribunal entiende que la prolongación, con efectos retroactivos, del internamiento más allá de los diez años previstos en la antigua legislación ha lesionado, igualmente, el principio de confianza legítima impuesto por los arts. 2.2, frase 2ª, en conexión con el artículo 20.3 LFB. La nueva regulación implica una seria intervención en el derecho a la confianza legítima de los afectados que llevan más de diez años en internamiento de seguridad (los llamados casos antiguos) y de aquellos que pueden ver alargada su estancia por la imposición retroactiva del internamiento por encima de los diez años. Habida cuenta de la insuficiente distancia entre la regulación de la ejecución del internamiento de seguridad y de las sentencias de prisión, las expectativas legítimas objeto de confianza merecen, conforme al art. 7.1 CEDH, una protección casi absoluta. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el internamiento de seguridad sólo puede imponerse o prolongarse retroactivamente si concurre una de las circunstancias de la letra e de este precepto, esto es, si se trata de «la privación de libertad, conforme a Derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohólico, de un toxicómano o de

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un vagabundo». La ejecución del internamiento ha de llevarse a cabo, por lo demás, de modo que se tenga en cuenta el hecho de que la persona privada de libertad lo es debido a un desorden mental. El Tribunal concluye que el internamiento de seguridad ordenado o prolongado retroactivamente sólo sería proporcionado: a) si guarda el necesario distanciamiento de la ejecución de la pena; y b) si de las específicas circunstancias del detenido se infiere un riesgo de que se produzcan graves crímenes violentos o contra la integridad sexual. Sólo en estos casos excepcionales la seguridad pública puede prevalecer. Dado que la regulación vigente no satisface estos requisitos es declarada inconstitucional. 5. Como epílogo a esta Sentencia, cabe subrayar que, en aplicación de la doctrina recién expuesta, el 8 de junio de 2011 fue estimado un recurso de amparo frente a una orden de internamiento de seguridad que afectaba a las expectativas legítimas de un preso en su puesta en libertad tras cumplir condena (2 BvR 2846/09; Beschluss des Zweiten Senats). 27. La declaración de la vulneración de un derecho fundamental constituye un interés protegido por el artículo 19.4 LFB: Decisión de 15 de julio de 2010 (Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats; 2 BvR 1023/08) El demandante es, en este supuesto, un preso de Baja Sajonia que fue alojado dos veces, en el curso de sendos traslados del centro penitenciario de Sehnde al centro de Rosdorf, en el local de transporte de la penitenciaría de Hannover. Después del primer traslado, se quejó de una vulneración de su dignidad humana, garantizada por el artículo 1.1 LFB. Fundaba su alegato en las lamentables condiciones higiénicas a que fue sometido durante su estancia en el local de transporte, cuyas paredes se encontraban, según afirmó, ensuciadas de excrementos y pintadas con esvásticas y otros textos racistas y antisemitas. Pese a su expresa petición de no volver a este local, fue alojado de nuevo contra su voluntad en el curso de un segundo traslado a la penitenciaría de Rosdorf para declarar como testigo. El demandante solicitó entonces del Tribunal del Land, entre otras cosas, una declaración de que su derecho fundamental del artículo 1.1 LFB había sido violado. El Tribunal del Land inadmitió su demanda sobre la base de que, finalizada la estancia en el local mencionado, había desaparecido todo posible interés del afectado; el Tribunal Superior del Land inadmitió igualmente el recurso. El TCF entiende que se ha vulnerado el derecho a la protección jurídica del artículo 19.4 LFB, puesto que no se tuteló su legítimo interés en obtener un pronunciamiento judicial sobre algo tan relevante como la lesión de un derecho fundamental. 28. Inconstitucionalidad de la negativa de un Tribunal Administrativo a conocer una resolución sobre las tasas provocadas por una custodia policial, debido a que la cuestión previa sobre la legalidad de la custodia era competencia del Juez de Primera Instancia:

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Decisión de 29 de julio de 2010 (Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 1634/04) El recurrente es un ciudadano que, la noche del 3 al 4 de marzo de 2001, se manifestaba junto con otras personas en un paso a nivel del distrito administrativo de Lüchow-Dannenberg. La manifestación, organizada para protestar contra el transporte de residuos radiactivos, fue disuelta cuando algunos de los participantes se acercaban a las vías. El recurrente fue entonces detenido y puesto bajo custodia policial. Estuvo cinco horas en comisaría, aunque no inició ningún procedimiento para determinar la legalidad de la detención. Al cabo de seis meses, le fue notificada una resolución por la que se le imponían los costes ocasionados por la custodia policial. Dicho acto fue recurrido por el demandante ante los tribunales administrativos, aunque fracasó en sucesivas instancias. Los tribunales declinaron su competencia debido a que, si bien eran competentes para conocer la legalidad de la imposición de las tasas, el esclarecimiento de la legalidad de la detención era una cuestión previa que, conforme a la legalidad procesal, correspondía al Juez civil de Primera Instancia (Amtsgericht). En la medida en que dicha cuestión no se había aclarado, los tribunales administrativos rehusaban conocerla incidentalmente. El recurrente entiende que tal decisión vulnera su derecho a la protección judicial efectiva (art. 19.4 LFB) y, más en concreto, el mandato de una comprobación completa de la actuación administrativa. Según el Tribunal Constitucional Federal, aunque el legislador del Land es libre de otorgar la competencia discutida a los Juzgados de Primera Instancia, su conocimiento incidental no puede ser declinado en un caso como el presente por los tribunales administrativos. Entiende, por el contrario, que no existiendo una prohibición jurídica expresa a los órganos contencioso-administrativos para conocer la cuestión principal, éstos han de tener la posibilidad de entrar en las cuestiones previas que sean necesarias para resolver aquélla. Así pues, concluye que, con su interpretación de la legalidad procesal, los tribunales administrativos vulneraron su obligación de controlar plenamente la legalidad de la actuación administrativa, derivada del artículo 19.4 LFB. 29. Procedimiento ante un Tribunal de lo Social (Sozialgericht): vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (Decisión de 24 de agosto de 2010 (Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 331/10) En mayo de 2005, el recurrente sufrió un infarto cerebral como consecuencia del cual requería cuidados médicos. Por aquel entonces tenía dificultades financieras, era autónomo y no se encontraba asegurado. Tras el infarto fue empleado por una sociedad limitada, a contar desde el 1 de mayo de 2005, y fue inscrito en la Seguridad Social. Más adelante, la entidad responsable del hospital que le atendió le pasó una factura por los cuidados recibidos de más de 86.000 euros, y el seguro médico legal afectado le

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comunicó en 2006 que no se encontraba inscrito. Entonces, el 24 de junio de 2006, interpuso una demanda ante el Tribunal de lo Social que culminaría en Sentencia desestimatoria en mayo de 2010. Antes, en enero de ese mismo año, el demandante había interpuesto su recurso ante el Tribunal Constitucional Federal por la lesión de su derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, derivado del art. 19.4, frase 1ª LFB. El Tribunal entiende que, aunque las pretensiones del recurrente ya han sido desestimadas, la tutela de su derecho sigue siendo pertinente. Ello se debe a que aún tiene procesos pendientes ante el órgano judicial a quo, los cuales podrían ser vulnerados como consecuencia de nuevas dilaciones indebidas -lo cual es muy de temer, teniendo en cuenta la sobrecarga de dicho órgano. El pronunciamiento del Alto Tribunal es, pues, necesario, y su Sentencia es, además, estimatoria. Tras ponderar las diversas circunstancias concurrentes -larga duración del proceso no imputable a la acción de terceros, alto significado objetivo del asunto para el demandante, consecuencias de la duración del proceso para la seguridad jurídica, sencillez de la materia-, el Tribunal entiende que se ha vulnerado el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas. 30. El canon sobre aparatos de reproducción según la Ley de derechos de autor: violación de la garantía del juez legal por no presentar una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Decisión de 30 de agosto de 2010 (Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats;1 BvR 1631/08) El § 54a.1 de la Ley de derechos de autor (Urheberrechtsgesetz: UrhG), en su versión vigente hasta el 31 de diciembre de 2007, otorgaba a los autores el derecho a una «remuneración razonable» frente a los productores e importadores de aparatos de reproducción. Más exactamente, el derecho se otorgaba a los autores de obras susceptibles de ser fotocopiadas o reproducidas por procedimientos similares frente a los productores de «aparatos destinados a hacer tales reproducciones». En el procedimiento ordinario, la sociedad de autores alemana demandó a una empresa que importaba y vendía, entre otros productos, impresoras y ploters para hacer gráficos. Entendía que este tipo de equipos estaban sujetos al pago de la retribución y, en consecuencia, solicitaba que se aplicase el precepto citado. En sucesivas instancias, la Audiencia provincial (Landgericht) y el Tribunal Superior del Land (Oberlandesgericht) accedieron a sus pretensiones; sin embargo, el Tribunal Supremo (Bundesgerichtshof) rechazó la demanda por entender que no cabía subsumir bajo el precepto a los aparatos de reproducción digital que funcionan en conexión con otros equipos (ordenadores y escáneres, en aquel caso). La sociedad alemana de autores entiende que se ha lesionado su derecho a la propiedad (art. 14.1 LFB) y al juez predeterminado por la ley (art. 101.2 LFB). La lesión

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residiría en que el Tribunal Supremo rehusó presentar una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La cuestión sería en este caso necesaria para comprender el exacto alcance del art. 5.2 de la Directiva 2001/29/CE, de derechos de autor. Después de recordar que la simple vulneración del Derecho europeo en lo referente al deber de interponer una cuestión prejudicial (cfr. art. 267.3 TFUE) no implica, como tal, la lesión del derecho al juez legal, el Tribunal Constitucional Federal declara que en este caso sí se produjo la lesión. A él sólo le compete controlar -insiste- si el órgano judicial se atribuyó una competencia abiertamente incompatible con el art. 267.3 TFUE, o lo que es lo mismo, si la cuestión prejudicial era evidentemente necesaria. Así lo entiende el Alto Tribunal ya que, en este caso, una interpretación de la legalidad interna y comunitaria -que no distingue entre medio de reproducción digital y analógica- tan discutible como la que realizó el Tribunal Supremo requería la previa consulta al Tribunal de Justicia. Es por ello que el Tribunal Constitucional anula la Sentencia recurrida y devuelve la causa al Tribunal Supremo. 31. Estimación de un recurso contra la orden de detención de un extranjero perseguido por la justicia penal en el marco de la cooperación internacional: Decisión de 16 de septiembre de 2010 (Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats; 2 BvR 1608/07) El demandante es un ciudadano turco, de origen kurdo, que solicitó asilo político en Alemania en el año 2003. Sobre la base de sus actividades como miembro del PKK (Partido de los Trabajadores del Kurdistán), alegó que se encontraba perseguido por las autoridades turcas y corría serio riesgo de tortura y de muerte. Las autoridades alemanas entendieron que concurrían los presupuestos para prohibir la expulsión debido a la persecución política. Sin embargo, en septiembre de 2006, las autoridades turcas solicitaron su detención por haber participado en delitos de homicidio y otros atentados en Turquía. El recurrente fue entonces arrestado y llevado ante el Juez de Primera Instancia (Amtsgericht). Un informe de la Oficina Criminal del Land determinó, sin embargo, que padecía de un síndrome cerebral postraumático como consecuencia de un largo tiempo de arresto, tortura y huelga de hambre. En este sentido, el informe médico advertía de los riesgos de graves crisis psíquicas en caso de un largo encarcelamiento y descartaba la probabilidad de la huida. Tras la comparecencia del recurrente, el Juzgado de Primera Instancia solicitó del centro penitenciario, mediante un formulario no fundamentado y sin firmar, que fuese internado provisionalmente, y ordenó mediante Auto que se dictaminase médicamente si existían contraindicaciones al encarcelamiento. Seis días después de ser encarcelado, el demandante fue puesto en libertad tras una declaración médica en tal sentido. Entonces,

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el recurrente solicitó una indemnización y una declaración de la ilegalidad de su encarcelamiento, que le fueron denegadas por el Kammergericht -denominación que, por razones históricas, recibe el Tribunal Superior (Oberlandesgericht) de Berlín- en junio de 2007. Como consecuencia de las decisiones del Juzgado de Primera Instancia y del Tribunal Superior, el recurrente considera vulnerado su derecho a la libertad personal (art. 2.2, en conexión con las garantías jurídicas frente a la privación de libertad del art. 104, apdos. 1-3, LFB). Considera igualmente que el § 22.3 de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en asuntos penales (Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen: IRG) es inconstitucional. En el ámbito de la cooperación jurídica internacional, este precepto prevé que, después de la comprobación de su identidad, el Juez de Primera Instancia (Amtsgericht) ordene la prisión provisional del perseguido hasta el pronunciamiento del Tribunal Superior del Land (Oberlandesgericht). No dispone expresamente, por lo tanto, un conocimiento siquiera sumario sobre el fondo del asunto. El Tribunal Constitucional Federal entiende, en efecto, que los derechos alegados por el demandante han sido vulnerados, y retrotrae las actuaciones al momento previo a dictar

Sentencia

por

parte

del

Kammergericht.

Sin

embargo,

rechaza

la

inconstitucionalidad del § 22.3 IRG. Aunque este precepto prevé únicamente el control de la identidad del extranjero perseguido, cabe una interpretación conforme del mismo, de acuerdo con la cual se entendería que el Juez ha de tener la posibilidad de entrar a conocer sumariamente el fondo. Y si no existen motivos a priori para la detención o la extradición parece inadmisible, ha de dársele la posibilidad de confrontar su parecer con la fiscalía y, en última instancia, ordenar la puesta en libertad del perseguido. En este caso, sin embargo, el Juez ni siquiera dictó una orden oficial y motivada de encarcelamiento, sino una mera solicitud informal al establecimiento penitenciario. No se enfrentó a las serias objeciones de persecución política que concurrían en el caso ni tuvo debidamente en cuenta los problemas de salud que achacaba. 32. Constitucionalidad de la utilización de datos de defraudadores fiscales como base de las sospechas que motivaron una orden de registro: Decisión de 9 de noviembre de 2010 (Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats; 2 BvR 2101/09). Tiene interés jurídico-pese a ser una resolución de inadmisión- la Decisión de 9 de noviembre de 2010, en la que el Tribunal consideró como manifiestamente infundado el recurso contra una orden de registro domiciliario a un defraudador fiscal. La entrada en el domicilio fue ordenada, en el marco de un procedimiento penal, sobre la base de indicios de fraude conocidos, a su vez, mediante una conducta ilegal, a saber, la compra de datos a un sujeto privado en Liechtenstein. Contra las pretensiones del recurrente, el Tribunal Constitucional negó que el registro hubiese violado su derecho a un proceso justo conforme al Estado de Derecho (art. 2.1, en conexión con los arts. 20.3 y 25 LFB);

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ni su derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 13 LFB); ni su derecho a ser oído en el proceso penal (art. 103.1 LFB). Concretamente, Tribunal recordó la inexistencia de un principio general según el cual no cupiese valorar los datos obtenidos ilegalmente, y afirmó que este principio afecta únicamente, en principio, a la valoración inmediata de medios de prueba obtenidos ilícitamente en el proceso penal de determinación de la culpabilidad. En este sentido, recordó que existen defectos procesales que, aunque en sí mismos no pueden valorarse como medios de prueba, pueden poseer ulteriores efectos en el conjunto del proceso. La cuestión habría de resolverse, según entendió el Tribunal, mediante una ponderación entre los perjuicios causados al individuo y el principio, central también en el Estado de Derecho, de que el delito debe ser perseguido. Como criterio general, el Tribunal sostuvo que la prohibición de la valoración de la prueba sólo podía basarse en vulneraciones graves o arbitrarias de la legalidad procesal. Los datos obtenidos en este caso, sin embargo, no afectaban al ámbito nuclear de la organización de la privacidad, sino que se trataba más bien de unos datos acerca de contactos de negocios del demandante con instituciones de crédito. Aunque la obtención no se hubiese realizado siguiendo las vías apropiadas del Derecho nacional e internacional, no podía hablarse de una prohibición radical de valoración de la prueba. En consecuencia, la ponderación condujo a afirmar la constitucionalidad del registro. 33. Recurso estimado tras la denegación de la asistencia jurídica gratuita en una demanda de responsabilidad administrativa por internamiento contrario a la dignidad humana: Decisión de 22 de febrero de 2001 (Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 409/09) El 19 de marzo de 2008, el recurrente solicitó de la Audiencia provincial (Landgericht) asistencia jurídica gratuita (Prozesskostenhilfe) en un recurso de responsabilidad patrimonial frente a la Administración de Renania del Norte-Westfalia por internamiento en condiciones inhumanas. El motivo es que había pasado, en 2007, un total ciento cincuenta y tres días encarcelado en penosas condiciones. La celda que le fue asignada, compartida con otro preso, tenía una superficie de apenas ocho metros cuadrados. El baño de la celda ocupaba un pequeño espacio aislado únicamente con una mampara de madera. La mesa en la que estaba prevista la comida se encontraba a un metro del servicio. En estas condiciones permaneció veintitrés horas diarias en la celda excepto un mes en el que pudo ausentarse hasta ocho horas de la misma. Tras protestar solicitando un traslado, éste le fue denegado debido a la supuesta saturación de las instituciones penitenciarias y a las consiguientes listas de espera. Debido a la continua ignorancia, por parte de la Administración, de las resoluciones judiciales en esta materia, decidió no solicitar judicialmente el traslado.

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Como hemos indicado, el 19 de marzo de 2008 solicitó judicialmente asistencia jurídica gratuita para reclamar una indemnización por daños, la cual le fue denegada por manifiesta falta de perspectivas de éxito de la demanda. Se entendió que, no concurriendo otras circunstancias que agravasen su situación, el hecho de permanecer en una celda conjunta no le otorgaba un derecho a la indemnización ex § 839.1 Código Civil (BGB), en conexión con el art. 34 LFB. Se afirmaba que la indemnización presupone no sólo una situación espacial particularmente desagradable u opresiva, sino una efectiva carga física o psíquica, persistente y duradera. Además, el § 839.3 BGB permitiría excluir la indemnización dado que, según el Tribunal, el recurrente omitió negligentemente hacer uso de los recursos jurídicos previstos en la ley penitenciaria. De este modo -sostiene- podría haber evitado las alegadas condiciones inhumanas. Frente a esta resolución, el demandante interpuso un recurso ante el Tribunal Superior del Land (Oberlandesgericht) que resultó finalmente desestimado. Es por ello que acude al Tribunal Constitucional Federal alegando la violación de su derecho a la igualdad de armas en el proceso. La Sección Primera de la Sala Primera estima sus pretensiones. Entiende que se ha vulnerado su derecho al a protección jurídica en condiciones de igualdad, reconocido en el art. 3.1 LFB en conexión con el art. 20.3 LFB, y anula la decisión judicial controvertida. De acuerdo con la interpretación que el Tribunal Supremo hace del § 839.3 BGB, el deber de indemnización sólo puede ser denegado en toda su extensión cuando se ha omitido la interposición de un recurso jurídico exigido por la ley que habría evitado el daño. Esto es algo que debe probar el causante del propio daño, algo que no ha ocurrido en el caso; al contrario, el recurrente ha aportado argumentos de peso sobre la probable inutilidad del mencionado recurso. Por otra parte, la Audiencia Provincial se basa también en una decisión del Tribunal Supremo según la cual la obligación de indemnización por internamiento en condiciones inhumanas depende de circunstancias como la duración o la entidad de la afectación a la integridad física o mental. Esta decisión, sin embargo, se refería a un internamiento de dos días, lo que en nada se parece al caso presente. No puede extrapolarse la conclusión alcanzada en aquel caso a este otro. En suma, denegar aquí la ayuda jurídica gratuita por la falta de perspectivas de éxito de la demanda es contrario al derecho fundamental de igualdad. 34. Constitucionalidad de la utilización como prueba de una extracción de sangre con vulneración de la reserva de jurisdicción: Decisión de 24 de febrero de 2011 (Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats; 2 BvR 1596/10, 2 BvR 2346/10) El § 81a.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (StPO) establece una reserva judicial para la extracción de sangre con objeto de determinación el nivel de alcoholemia y,

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además, sólo permite que se lleve a cabo en caso de que el riesgo de demora amenace el éxito de la investigación de la Fiscalía o de la Policía. Los recurrentes en las dos causas acumuladas fueron condenados a penas de multa por conducción bajo los efectos del alcohol. La condena se apoya en el resultado de unas pruebas de sangre realizadas sin la autorización judicial. En el primer caso, un domingo por la tarde, la autoridad del coche patrulla solicitó al policía de guardia que consiguiese una orden judicial para proceder a la extracción. Dado que le fue comunicado que no se había logrado la comunicación telefónica con el juez, el policía que se hallaba en el lugar de los hechos ordenó directamente la prueba. En el segundo caso, un domingo a las 4.30 a.m., tras infructuosos intentos de contactar con el servicio de guardia de la Fiscalía, un policía ordenó directamente, como en el primer caso, el análisis de sangre. Los recurrentes entienden que la condena basada en pruebas obtenidas ilícitamente lesiona su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la integridad física. El Tribunal Constitucional inadmite el recurso debido a la abundante jurisprudencia sobre la materia. Explica que no cualquier vulneración de la legalidad procesal en la obtención de pruebas impide la utilización de dichas pruebas. Hay que tener en cuenta también el deber judicial de esclarecer los hechos, que comporta la capacidad para tener en cuenta todos los datos y pruebas significativos. La prohibición de utilización de pruebas es una excepción que entra en juego ante una previsión legal expresa o ante una ponderación de los intereses contrapuestos en el caso concreto. En particular, ha de analizarse si la omisión procesal fue grave y si la valoración del riesgo de demora fue arbitraria. El Tribunal

Constitucional

entiende

que

no

puede

imputarse

arbitrariedad

al

comportamiento de los policías, y de la ponderación de intereses se sigue que la consideración de las pruebas tampoco fue contraria a los derechos fundamentales. 35. Sobre la constitucionalidad de una detención provisional para el establecimiento de la identidad de una persona y la adopción de medidas de identificación: Decisiones de 8 de marzo de 2011 (Beschlüsse der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 47/05 y 1 BvR 142/05) Los demandantes pertenecen a un grupo de alrededor de cien personas de la denominada por la prensa Bauwagen-szene, una manifestación en Hamburgo para reivindicar formas alternativas de vivienda (caravanas, trailers, etc.). Con los demás miembros del grupo, penetraron sin autorización en un recinto privado para vivir con sus vehículos y dejarlos aparcados. Los propietarios del terreno se querellaron contra los ocupantes, y la policía se presentó para identificarlos y comunicarles su detención provisional como sospechosos de un delito de allanamiento de morada. Tanto durante como después del desalojo del lugar, los recurrentes se identificaron con la

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documentación

válida

requerida.

Entonces

fueron

llevados

a

Comisaría

y,

posteriormente, a la Jefatura de la Policía, donde fueron encerrados en una celda. Con el fin de tomarles dos o tres fotos para identificarlos, los retuvieron bajo custodia policial más de cinco y ocho horas respectivamente. Los recurrentes solicitaron sin éxito, ante el Juzgado de Primera Instancia (Amsgericht) y ante la Audiencia Provincial (Landgericht), la declaración judicial de que los motivos, la duración y la ejecución de la privación de libertad fueron ilegales. El Tribunal Constitucional Federal entiende que se ha vulnerado el derecho a la libertad de los recurrentes del artículo 2.2 LFB («la libertad de la persona es inviolable»). El § 163b.1 StPO sólo prevé la detención con fines de identificación cuando ésta es imposible o muy difícil de otra manera. El propio precepto prevé, para concretar el principio de proporcionalidad, que la injerencia en la libertad personal sólo será legítima cuando resulte insoslayable para determinar la identidad. En este caso, los recurrentes ya habían sido identificados con su documentación válida, y no procede dudar de la validez de ésta. Por otra parte, el § 81b.2 SPO tampoco permitía la injerencia. Incluso en el caso de que la detención para la toma de fotografías estuviese justificada en previsión de una ulterior declaración judicial de los policías como testigos, el encierro en celdas y el número de horas de detención carecían de justificación. 36. Recurso estimado de un recluso que, en ejecución de una sanción, fue sometido a un tratamiento médico forzoso. Inconstitucionalidad de la regulación legal de RenaniaPalatinado: Decisión de 23 de marzo de 2011 (Beschluss des Zweiten Senats; 2 BvR 882/09) Desde 1999, el recurrente cumple condena debido a la comisión de un crimen en estado de incapacitación. La clínica en la que se ejecuta la sanción le informó por escrito de que, «eventualmente contra su voluntad», le sería inyectado «un neuroepiléptico intramuscular». El recurrente solicitó ante la justicia ordinaria que se paralizase el tratamiento, petición que fue rechazada por la Audiencia Provincial (Landgericht) por entender que el tratamiento forzoso con fármacos neuroepilépicos atípicos por espacio de seis meses resultaba admisible. Igualmente fue rechazado el recurso ante el Tribunal Superior del Land (Oberlandesgericht). De acuerdo con el § 6.1, frase 1ª, de la Ley de ejecución de sanciones (Maßregelvollzuggesetz: MVollzGRh.-Pf.), cabría prescindir del consentimiento del paciente internado en aquellas «intervenciones, tratamientos o exámenes operativos» que tuviesen lugar ante un riesgo de muerte, ante un peligro grave para su salud o en caso de peligro para la salud de terceros. El § 6.1, frase 2ª MVollzGRh.-Pf. preveía, además, que el resto de tratamientos e investigaciones para lograr el fin de la ejecución del internamiento podrían realizarse sin el consentimiento del paciente.

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La Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal considera que el § 6.1, frase 2ª MVollzG Rh.-Pf. es contrario al derecho a la integridad física del art. 2.2 LFB, en conexión con el derecho a una protección judicial efectiva del art. 19.4 LFB. En consecuencia, anula las decisiones de los tribunales ordinarios, dado que justificaron el tratamiento apoyándose en un fundamento legal insuficiente. El Tribunal destaca, en primer lugar, que el tratamiento médico forzoso de un interno supone una injerencia particularmente grave en su derecho a la integridad física, reconocido en el art. 2.2, frase 1ª, de la Ley Fundamental. La legislación no tiene completamente vedada, en principio, dicha intervención, tampoco cuando los tratamientos tienen como finalidad hacer al recluso capaz de ser puesto en libertad. En todos estos casos, sin embargo, el tratamiento ha de ser idóneo, necesario y proporcionado para alcanzar este fin. Dada la excepcionalidad que supone la autorización del tratamiento forzoso, no cabe sostener una «soberanía de la razón» de los órganos estatales sobre la del portador de los derechos fundamentales, la cual permitiría dejar de lado su voluntad puesto que disiente frente a las preferencias medias o parece irrazonable. Los derechos del recluso en una institución cerrada han de encontrarse, además, asegurados en gran medida por medidas de naturaleza procesal. En el caso de tratamientos planificados es precisa una información concreta y suficiente que permita al afectado recabar la tutela jurídica conveniente. Para la garantía de la proporcionalidad, se requiere que la imposición y supervisión del tratamiento forzoso sea vigilado por un médico. Para asegurar la efectividad de su protección jurídica, las medidas de tratamiento adoptadas contra la voluntad del recluso han de documentarse. En atención a las circunstancias que, en su situación, amenazan particularmente a sus derechos, ha de asegurarse que la ejecución del tratamiento vaya precedida por un examen independiente de la propia institución que lo acoge. La organización de la forma y modo en que esto se lleva a cabo es competencia, por último, del legislador. El Tribunal Constitucional declara inconstitucional, pues, la habilitación del § 6.1, frase 2ª MVollzG Rh.-Pf., debido a la falta de garantías que supone para el recluso. En particular -aunque no sólo- destaca la falta de una regulación legal de los requisitos indispensables para declarar la falta de discernimiento por enfermedad. 37. Sobre los controles judiciales de las decisiones administrativas relativas a la «concretización» (Konkretisierung) de conceptos jurídicos indeterminados: Decisión de 31 de mayo de 2011 (1 BvR 857/07; Beschluss des Ersten Senats) En Alemania, la Ley de subvenciones a la inversión (Investitionszulagengesetz) regula la concesión de ayudas estatales a inversiones empresariales consideradas merecedoras de apoyo. Desde hace varios años, la llamada «empresa de

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transformación» (verarbeitende Gewerbe) ha sido tomada en consideración en la concesión de ayudas. Sin embargo, las sucesivas leyes de ayuda a la inversión no han definido este concepto. Es cierto, de todos modos, que una línea jurisprudencial consolidada entiende que caen bajo esta categoría las que son así catalogadas en la versión vigente de la clasificación de ramas económicas de las autoridades estadísticas. Ahora bien, sólo con la Ley de subvenciones a la inversión aprobada el 7 de diciembre de 2008 ha quedado legalmente fijado qué se entiende por «empresa de transformación» (verarbeitende Gewerbe), a saber, la que así figure en la clasificación de sectores económicos de la Oficina Federal de Estadística (Statistisches Bundesamt Deutschland). La empresa recurrente, con sede en Sajonia, trabaja asfalto y hormigón usado, que tritura con sus propias máquinas. En 2005, la empresa solicitó de la Oficina de Finanzas una subvención para adquirir nuevos vehículos y máquinas. Sin embargo, en respuesta a una consulta ante la Oficina Federal de Estadística, se le comunicó que no entraba dentro de la categoría de empresa de transformación, motivo por el que la Oficina de Finanzas le denegó su petición. La recurrente acudió al Tribunal Financiero del Land (Landesfinanzgericht), que anuló la resolución impugnada por entender que el dictamen de la Oficina Federal de Estadística era manifiestamente erróneo. El Tribunal Federal Financiero (Bundesfinanzhof) revocó, sin embargo, la Sentencia de instancia. A falta de una previsión legal más concreta, entendía que el órgano competente para interpretar el concepto jurídico indeterminado de «empresa de transformación» es la Oficina Federal de Estadística y que su decisión determina, en consecuencia, la concesión de la subvención. La Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal admite el recurso de la empresa y anula la decisión del Tribunal Financiero Federal. A su parecer, la sentencia lesiona el derecho a la protección judicial efectiva del artículo 19.4 de la Ley Fundamental, dado que no comprueba a fondo la legalidad de la decisión sobre el otorgamiento de la subvención. Los jueces y tribunales están obligados a controlar plenamente los actos administrativos, tanto en lo que respecta a los hechos como al Derecho. Este principio es válido también cuando se trata de la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, algo que el Tribunal Financiero Federal ha pasado por alto. El Tribunal admite que la vinculación a la clasificación de sectores de la Oficina de Estadística, fijada por el Tribunal Financiero, no es de suyo inconstitucional. Remitir por ley la concretización de conceptos jurídicos indeterminados a normas reglamentarias o administrativas no atenta contra la legalidad de la actuación judicial ni se opone necesariamente a la plenitud del control judicial. En este caso, el reconocimiento del carácter vinculante de la clasificación encuentra suficiente apoyo no sólo en la Ley de

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ayudas de 1999 sino también en las anteriores, que dan muestras inequívocas de que el legislador partía de tal clasificación. La Sentencia vulnera el derecho a la protección judicial efectiva, sin embargo, al considerar como a priori vinculante no ya la lista, sino la decisión de la Oficina Federal de Estadística. El Tribunal se ha limitado a comprobar si la decisión contenía fallos evidentes, ignorando su deber de revisar plenamente la decisión administrativa. Se ha lesionado, pues, el derecho fundamental del art. 19.4, frase primera, de la Ley Fundamental. 38. Inconstitucionalidad de la jurisprudencia sobre el cálculo de la pensión de alimentos en aplicación del llamado «método tripartito»: Decisión de 25 de enero de 2011 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvR 918/10) El 1 de enero de 2008 entró en vigor la Ley para la modificación del derecho de alimentos, con la que el legislador trató de fortalecer el bienestar del hijo y simplificar la regulación existente. Desde la reforma rige con más fuerza el principio de responsabilidad propia de cada pareja, que queda obligada, en virtud del § 1569 del Código Civil (BGB), a cuidar de su mantenimiento salvo que no se encuentre capacitada para ello. El § 1609 BGB modifica la jerarquía de derechohabientes para el caso de que el cónyuge sujeto al deber de alimentos no esté en condiciones de proveer a todos los derechohabientes: el primer rango lo ocupan los hijos menores de edad, mientras que los divorciados y sucesivos cónyuges quedan equiparados. No cambia, sin embargo, la determinación de la capacidad económica de la persona sujeta a la obligación de alimentos (§ 1581 BGB) ni la regulación de la medida de los alimentos debidos (§ 1578.1 BGB). Este último precepto sigue afirmando, en su primera frase, lo siguiente: «La medida del deber de alimentos se determina de acuerdo con las condiciones de vida matrimoniales» (Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen). La jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof) hacía nacer el deber de alimentos desde el momento en que se producía jurídicamente el divorcio. Las modificaciones ulteriores de las condiciones de vida de los divorciados sólo excepcionalmente se tenían en cuenta en la determinación de las necesidades de alimentos. Tras la nueva legislación, el criterio jurisprudencial ha cambiado. El Tribunal Supremo Federal entiende que las modificaciones en las condiciones de vida producidas con posterioridad al matrimonio pueden determinar también la cuantía de la necesidad de alimentos. En una Sentencia de 30 de julio de 2008, por primera vez incluye la existencia de un deber de alimentos frente a un nuevo cónyuge en el cálculo de las necesidades del cónyuge anterior: las necesidades de alimentos del cónyuge divorciado han de calcularse sumando sus propios ingresos a los del cónyuge sujeto al deber de alimentos y los del nuevo cónyuge de éste, y dividiendo todos entre tres (el llamado

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método tripartido: Dreiteilungsmethode). Por lo demás, en ningún caso el derecho del cónyuge divorciado puede superar la cuantía que resultaría si el cónyuge obligado no se hubiese casado de nuevo. La recurrente estuvo casada durante veinticuatro años. En el proceso de divorcio, le fue reconocido un derecho a alimentos de 618 euros mensuales. Tras el nuevo matrimonio de su marido, el Juzgado de Primera Instancia (Amtsgericht) redujo esta cantidad, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a 488 euros. Después de que el Tribunal Superior del Land (Oberlandesgericht) haya confirmado la resolución de aquél, la recurrente acude al Tribunal Constitucional alegando la lesión de su derecho a la libertad general (art. 2.1 LFB). El Tribunal Constitucional entiende que el método de cálculo que el Tribunal Supremo deriva del § 1578.1 BGB, primera frase, se aparta de la intención del legislador y es contrario a la Ley Fundamental. Con este sistema se traspasan los límites de la creación judicial del derecho y se vulnera la libertad general del art. 2.1 LFB, en conexión con el principio del Estado de Derecho (art. 20.3 LFB). Al tener en cuenta los deberes de mantenimiento frente al segundo cónyuge para calcular las necesidades del cónyuge anterior, rompe la distinción, fijada por el legislador, entre «necesidad de mantenimiento» y «capacidad económica». Por una parte, sin embargo, el § 1578.1 BGB determina que las necesidades se calculan teniendo en cuenta las «condiciones de vida» durante el matrimonio. Por otra, son las nuevas obligaciones contraídas -en este caso, frente a un segundo cónyuge- las que dependen de la capacidad económica al momento de contraerlas, conforme al § 1581. Con la nueva jurisprudencia, se contradice el tenor literal de estos preceptos y se sustituye el sistema querido por el legislador por uno basado en lo que el Tribunal entiende que es más justo. De este modo, resultan lesionados derechos claramente establecidos y se atenta contra el principio del Estado de Derecho (art. 20.3 LFB). 2.7. Libertad profesional 39. La participación de un dentista en un portal de Internet para la comparación de precios no contradice sus deberes profesionales: Decisión de 8 de diciembre de 2010 (Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 1287/08) El demandante, dentista, participaba en un portal en el que los pacientes tenían la posibilidad de comparar los precios de distintos dentistas en relación con un tratamiento dental. De este modo determinaban, sobre la base de su propio plan de curación y costes, el tratamiento dental deseado y la región donde encontrarlo. Durante el plazo de búsqueda, dentistas registrados en la web podían emitir valoraciones de costes no vinculantes sobre el tratamiento solicitado. Si el paciente se decidía por un dentista, las partes se daban recíprocamente sus señas y el usuario permanecía libre para ir o no a

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visitarlo. Sólo efectuada la visita, el dentista hacía su valoración de costes y su propuesta definitiva, que podía ser distinta a la realizada en la «consulta electrónica». En el caso presente, un usuario del portal eligió al recurrente en amparo debido a sus costes y recabó sus señas. Sin embargo, no llegó a concertar una cita debido a que la clínica dental se encontraba muy lejos de su vivienda. A continuación, el dentista fue objeto de censura por un Tribunal profesional disciplinario (Berufsgericht). La decisión de este tribunal, de 19 de abril de 2007, fue posteriormente confirmada por el Tribunal profesional de médicos odontólogos del Land de 26 de enero de 2008. Ambos órganos consideraban que la valoración de costes sin una exploración individual previa vulneraba los deberes éticos de la profesión. El Tribunal Constitucional Federal entiende, por el contrario, que las decisiones de los tribunales mencionados atentan contra la libertad profesional del artículo 12.1 LFB. No existe ningún fundamento basado en el bien común que imponga el deber aludido por estos órganos. No es en absoluto necesario que se produzca una exploración, al inicio de la relación médico-paciente, para llevar a cabo una valoración no vinculante de los costes. Es por ello que el desarrollo de la relación de confianza no ha sido para nada quebrantado por el uso de la plataforma de Internet. El hecho de que sea la red el medio utilizado no significa como tal una injerencia en los intereses generales. Considerar, con carácter general, contrario a los deberes profesionales la valoración de costes a través de Internet, atenta contra la libertad profesional garantizada por el art. 12.1 de la Ley Fundamental. 40. Alteración inconstitucional del contrato de trabajo en el contexto de una privatización: Decisión de 25 de enero de 2011 (Beschluss des Ersten Senats; 1 BvR 1741/09) En el año 2005, el Land de Hesse decidió, en atención a los problemas económicos de los hospitales universitarios de Gießen y Marburgo, unificar dichas instituciones mediante

ley.

La

norma

en

cuestión

(Gesetz

über

die

Errichtung

des

Universitätsklinikums Gießen und Marburg: UKG), que entró en vigor en julio de 2005, erigía como institución de Derecho público el Hospital Gießen y Marburgo, al que se transferían las relaciones laborales del personal sanitario no-universitario de uno y otro hospital (§ 3.1 de esta Ley). Autorizaba, además, la privatización de la nueva institución mediante reglamento, la cual se produjo con la venta del 95% de las participaciones del Land a la sociedad «Hospital Universitario Gießen y Marburgo S.L.», en el año 2006. De acuerdo con el § 613a.6 del Código Civil (BGB), ante la transferencia jurídica de un negocio se garantiza a los empleados afectados el derecho a objetar el traspaso de sus relaciones laborales al nuevo titular de la empresa. Esta previsión no fue incorporada

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en la referida UKG, y los empleados vieron modificada su relación laboral tras la privatización. La demandante es una enfermera del hospital universitario de Marburgo que trató de objetar la transferencia de sus relaciones laborales, primero a la institución de Derecho público creada en 2005 y, posteriormente, a la sociedad limitada creada para la privatización. Su pretensión prosperó en primera instancia (Arbeitsgericht), aunque fracasó posteriormente ante el Tribunal laboral del Land (Landesarbeitsgericht) y ante el Tribunal Federal del Trabajo (Bundesarbeitsgericht). En su recurso de amparo, entiende que estas últimas decisiones han vulnerado su derecho fundamental a la elección de profesión y oficio (art. 12.1 LFB). Además, considera que se ha vulnerado también el derecho al juez legal, dado que el Tribunal Federal del Trabajo debió presentar una cuestión prejudicial ante el TJCE para que determinase si la Directiva 2001/23/CE le confería el derecho de objeción pretendido. El Tribunal Constitucional Federal entiende que, efectivamente, la transferencia automática de sus relaciones de empleo del Land al Hospital universitario Gießen y Marburgo, prevista en el § 3.1 UKG, lesiona su libertad de elección profesional del art. 12.1 LFB. Es por ello que ordena al legislador dictar una nueva regulación antes del 31 de diciembre de 2011, anula las decisiones judiciales impugnadas y retrotrae las actuaciones para que se dicte nueva Sentencia. 41. Inadmisión de dos recursos contra la prohibición estricta, establecida en Baviera, de fumar en todos los restaurantes: Decisiones de 2 de agosto de 2010 (Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 1746/10; 1 BvQ 23/10). Inadmisión de un recurso de la arrendataria de una gasolinera contra la prohibición de venta de alcohol por la noche en Baden-Würtenberg: Decisión de 29 de septiembre de 2010 (Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 1789/10). 1. El 1 de agosto de 2010, se aprobó mediante referéndum la entrada en vigor de la Ley bávara de Protección de la Salud, de 23 de agosto de 2010. En virtud de esta norma, quedaba prohibido fumar en todos los restaurantes. Con ello desaparecían algunas excepciones -los pequeños tenderetes y locales de bebidas, donde se autorizaba la entrada de fumadores-, así como la posibilidad de crear espacios de no fumadores. En la primera de las decisiones referidas el Tribunal inadmite un recurso contra la norma, acompañado de una solicitud de suspensión provisional. Los recurrentes son: una fumadora que frecuenta un restaurante; una mujer que regenta un restaurante y percibe importantes beneficios de sociedades cerradas que se encuentran en espacios separados; y una sociedad limitada que dirige una pequeña cervecería que sólo emplea y admite a fumadores. Los demandantes entienden que se ha vulnerado su derecho a la

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libertad general (art. 2.1 LFB) y a la libertad profesional (art. 12.1 LFB). El Tribunal Constitucional Federal inadmite la demanda por falta de contenido constitucional (cfr. art. 93a.2.a Ley del Tribunal Constitucional Federal: BVerfGG). Por estricta que sea la prohibición, el legislador no ha traspasado su margen de valoración, dada la importancia del bien jurídico tutelado. En la segunda decisión, el Tribunal se pronuncia en el mismo sentido que la primera, aunque esta vez frente a la solicitud de suspensión provisional del propietario de un pequeño local que ofrecía a sus clientes narguiles, pipas de agua para fumar. 2. En otro caso de similares características, la demandante es arrendataria de una gasolinera en Baden-Würtenberg. El 1 de marzo de 2010 entró en vigor el § 3a de la Ley de apertura de negocios en Baden-Württenberg (LadÖG), que prohíbe la venta de bebidas alcohólicas entre las 22.00 y las 5.00 en todo tipo de expendedurías (Verkaufsstellen) del Land, también las tiendas de las gasolineras. Únicamente están excluidos de esta estricta prohibición los establecimientos de granjas y tiendas de corporaciones agrícolas, así como los aeropuertos de tráfico comercial. La recurrente entiende que la prohibición lesiona su libertad de empresa, así como el principio de igualdad. El Tribunal Constitucional Federal inadmite la demanda. Aunque entiende que la medida restringe la libertad profesional de la recurrente, considera que su justificación es inobjetable. Desde el punto de vista competencial, se trata de una norma de defensa frente a peligros (Gefahrenabwehr) que cae dentro de la competencia de los Länder. Desde el punto de vista de la proporcionalidad, la medida tampoco puede cuestionarse: obedece a un fin legítimo de gran importancia (la seguridad y la salud pública) y cumple los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Tampoco se lesiona el principio de igualdad, toda vez que las excepciones a la prohibición de venta de alcoholes están justificadas -obedecen al potencial dañino inferior y al menor riesgo de abuso del consumo de alcohol en los lugares afectados por la excepción. 2.8. Sobre el objeto del derecho de reunión y manifestación 42. El derecho de manifestación incluye también los aeropuertos: Decisión de 22 de febrero de 2011 (Urteil des Ersten Senats; 1 BvR 699/06). Una cuestión de gran interés en nuestro tiempo es el problema que, para la identificación de una agresión en los derechos, genera la dificultad de discernir entre el carácter público o privado de ciertos espacios e instituciones. Esta cuestión se ha planteado en una Sentencia del Tribunal Constitucional Federal a raíz de un recurso contra un acto del Aeropuerto de Francfort del Meno. Éste es gestionado por la sociedad anónima Fraport AG, cuyo capital se encuentra mayoritariamente en manos públicas,

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repartidas entre el Land de Hessen y la propia ciudad de Francfort. La demandante pertenecía a «Iniciativa contra las expulsiones», un movimiento opuesto a las expulsiones de extranjeros llevadas a cabo con la colaboración de aerolíneas privadas. En el contexto de sus actividades, la recurrente participó en la distribución de panfletos junto a un mostrador de facturación, como consecuencia del cual se le prohibió -bajo amenaza de allanamiento de morada- continuar sus actividades. Se le explicaba que, por motivos de seguridad y orden, ni la distribución de publicidad ni las reuniones y manifestaciones estaban autorizadas en el aeropuerto. Al no prosperar su demanda contra Fraport ante los tribunales ordinarios, la demandante llegó al Tribunal Constitucional Federal, alegando que las decisiones judiciales habían vulnerado su derecho a la libertad de expresión (art. 5.1 LFB), así como de reunión y manifestación (art. 8.1 LFB). El TCF entendió que, efectivamente, así había sucedido, y remitió la causa al Tribunal de Primera Instancia de Francfort del Meno para que dictase nueva Sentencia. El Tribunal explica que, en este supuesto, la empresa Fraport AG se encuentra inmediatamente ligada a los derechos fundamentales, pues el uso de formas de personificación jurídico-privada no puede exonerar al poder público de esta vinculación (art. 1.3 LFB). Más aún, la vinculación inmediata a los derechos fundamentales no se predica sólo, afirma la Sentencia, de las empresas netamente públicas, sino también de las empresas de titularidad mixta cuando son controladas por el poder público. Aunque el pronunciamiento -dictado por 7 votos frente a 1- fue estimatorio, vino a reconocer de todos modos que, debido a las peculiares exigencias de seguridad y orden de un aeropuerto, cabría admitir restricciones que normalmente no estarían justificadas en la vía pública. 43. Exigencias constitucionales del control, por parte de los jueces ordinarios, del carácter de «reunión» de un encuentro: Decisión de 10 de diciembre de 2010 (Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 1402/06) El 14 de agosto de 2004 tuvo lugar, en una pequeña localidad de Brandenburgo, una manifestación al aire libre con el lema: «Ninguna provincia callada - Libertad de movimientos de la izquierda». Un grupo de unas cuarenta personas con el pelo muy corto e indumentaria característica de la derecha radical -entre ellas el recurrente-, se infiltraron en silencio entre los manifestantes a lo largo de la ruta. No disponían de pancartas ni altavoces, sino que se limitaron a hacerse notar con su presencia. Después de reiteradas órdenes del jefe de la operación policial desplegada, el grupo abandonó el lugar. Posteriormente, el Juzgado de Primera Instancia condenó al recurrente a una pena de multa, en aplicación del § 113 de la Ley de infracciones reglamentarias (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG) en conexión con el § 16.1 de la Ley de Policía de Brandenburgo

(Brandenburgischen

Polizeigesetz:

BbgPolG),

por

participación

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imprudente en una aglomeración no permitida. Según el Juez, su agrupación no constituía una reunión en el sentido del art. 8.1 LFB, sino una simple «aglomeración» (Ansammlung) de las previstas en el § 113.1 OWiG. Ello se debería a que no tenía objetivo de concienciación pública alguno, sino que simplemente trataba de provocar a los miembros de la manifestación convocada. La Sentencia del Juez de Primera instancia fue recurrida sin éxito ante el Tribunal Superior del Land (Oberlandesgericht). El recurrente entiende que el encuentro sí es una reunión en el sentido del art. 8.1 LFB, y así lo hace valer en su recurso ante el TCF. El Alto Tribunal, por su parte, estima sus pretensiones y anula las decisiones judiciales impugnadas. Afirma que la aglomeración estaba vinculada al lema de la reunión anunciada, y que el propósito de los que concurrieron a ella era el de tomar públicamente postura, con su presencia, sobre el objeto de la manifestación convocada. La confrontación política con sus oponentes era lo que daba sentido a su concurrencia, como fácilmente se desprende de los hechos. El Juez de Primera Instancia no puede negar el carácter de manifestación al grupo sobre la base de que no existía comunicación verbal con el resto de participantes ni con el público, porque su presencia silenciosa constituía una elocuente expresión. La Sentencia condenatoria, apoyada en el § 113 OWiG en conexión con el § 16.1 BbgPolG, vulnera por tanto el derecho constitucional de asociación del recurrente. Ello se debe a que, al encontrarnos ante una reunión (Versammlung) en el sentido del art. 8.1 LFB, no procedía aplicar las leyes generales de policía sino las leyes que, específicamente, rigen la defensa frente a peligros en el ámbito del derecho de reunión. Este hecho no es irrelevante, toda vez que las normas que procedería aplicar al caso tienen especificidades basadas en el carácter fundamental del derecho que limitan. 44. Una «sentada» de protesta que bloqueaba el acceso a una base aérea norteamericana, amparada por el derecho de reunión: Decisión de 7 de marzo de 2011 (Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats; 1 BvR 388/05) La demandante había sido condenada penalmente debido a su participación, junto con aproximadamente cuarenta personas, en una «sentada» en la vía pública. Más concretamente, se trataba de una protesta ante la Rhein Main Military Air Base, por la intervención militar de los Estados Unidos en Irak. El 30 de agosto de 2004, el Juzgado de Primera Instancia condenó a la demandante y a otros participantes en la sentada a una pena de 15 días de multa de 30 euros por coparticipación en un delito de coacción comunitaria (§ 240.1 y 2 CP). El art. 240.1 CP prevé una pena de prisión de hasta tres años o una pena de multa a quien, de un modo contrario al Derecho, con empleo de fuerza o mediante la amenaza de un daño, coaccionare a otro a hacer, omitir o tolerar algo. De acuerdo con el segundo párrafo del mismo artículo, se entiende que el hecho es

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antijurídico «si la aplicación de la fuerza o la amenaza del daño para el fin pretendido han de considerarse reprobables». En el caso comentado, el Tribunal Constitucional no cuestiona la apreciación del juez ordinario de que se había empleado la fuerza; en consecuencia, no considera vulnerada la prohibición de la extensión analógica derivada del principio de legalidad penal (vid. art. 103.2 LFB). Cuestiona, sin embargo, la valoración hecha por el juez acerca de la «antijuridicidad» penal. Habida cuenta de la finalidad perseguida -llamar la atención del público sobre una cuestión política- no cabría sustraer la protesta de la protección dispensada por el artículo 8.1 de la Ley Fundamental. En consecuencia, la condena penal habría requerido una explicación y una ponderación de intereses que se haya ausente de la Sentencia recurrida. El fin perseguido -contribuir a la formación de la opinión pública- es interpretado en contra del demandante. Además, tampoco se tuvieron en cuenta en la ponderación -concluye el Tribunal Constitucional Federal- factores de importancia tal como la duración de la sentada, la notificación previa de la misma, las vías alternativas de acceso a la base militar, la urgencia de los transportes bloqueados o el número de afectados por el bloqueo. 2.9. Controversias competenciales 45. Inconstitucionalidad del artículo 6a, frases 1ª y 3ª, de la Ley de futuras inversiones (Zukunftsinvestitionsgesetz: ZuInvG) por incompatibilidad con el sistema constitucional de competencias, en particular por los excesivos poderes de inspección concedidos a la Federación: Decisión de 7 de septiembre de 2010 (Beschluss des Zweiten Senats; 2 BvF 1/09) En diciembre de 2008, en el contexto de la actual crisis económica, fue aprobado un conjunto de relevantes medidas dirigidas a garantizar el equilibrio económico y estimular el empleo y el crecimiento en Alemania. Las medidas, incorporadas en la Ley de futuras inversiones (Zukunftsinvestitionsgesetz: ZuInvG), entraron en vigor el 6 de marzo de 2009. Esta ley preveía la dotación de recursos financieros por parte de la Federación a los estados para realizar inversiones económicas. Conforme al § 7.1 ZuInvG, en caso de que los Länder incumpliesen sus deberes de fomento o usasen inapropiadamente los recursos invertidos, procedería el reembolso de la ayuda. Además, el § 6a ZuInvG -cuya constitucionalidad se discute- otorgaba competencias al Tribunal Federal de Cuentas para controlar el gasto efectuado por los Länder. Más exactamente, dicho precepto permite a la Federación, en determinados casos, «exigir comprobaciones ulteriores e inspeccionar libros, recibos y otros documentos de los estados y de los ayuntamientos, así como proseguir investigaciones locales» (1ª frase). Asimismo, prevé que «el Tribunal Federal de Cuentas comprobará juntamente con los tribunales de cuentas de los estados

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si la ayuda financiera es aplicada conforme a su finalidad» (3ª frase). En fin, dispone que el Tribunal Federal de Cuentas «podrá llevar a cabo, con este propósito, investigaciones junto con los Estados y los Ayuntamientos» (4ª frase). Los gobiernos de Baden-Württenberg, Renania del Norte-Westfalia, Saarland, Baviera, Sajonia y Hamburgo impugnaron la primera, tercera y cuarta frase de este precepto por entender que excedían las competencias constitucionales de la Federación. El Tribunal estima parcialmente su recurso apoyándose en los siguientes argumentos: 1. En cuanto a la primera frase del precepto, afecta al principio de autonomía presupuestaria de la Federación y de los Länder (art. 109.1 LFB), así como a la atribución principial del cumplimiento de tareas estatales a los Länder, conforme al art. 30 LFB. De acuerdo con los arts. 104b.2, 2ª frase LFB, el empleo de los recursos con que la Federación dota a los Länder está sujeto a plazo y sometido a supervisión. Y conforme al art. 104.3 LFB el Bundestag, el Gobierno Federal (Bundesregierung) y el Bundesrat habrán de ser informados, si lo solicitan, sobre la ejecución de las medidas y las mejoras previstas. Estos preceptos comprenden la posibilidad de cotejar datos y obtener informes sumarios, mas no la atribución activa y discrecional, prevista en la primera frase del § 6a ZuInvG, de recabar información a través de investigaciones e inspecciones. Tampoco puede apoyarse este precepto en el poder general de supervisión federal previsto en el art. 84.3 LFB, toda vez que no tiene como finalidad lograr la uniformidad jurídica en la Federación sino la mera supervisión de las actividades administrativas. En opinión del Tribunal, un poder de inspección y supervisión como el indicado únicamente estaría admitido por el art. 104a.5 LFB -competencia del legislador federal para regular el ejercicio responsable de competencias administrativas de gasto- para determinar si se dan las condiciones para una reclamación de reembolso, siempre que existan hechos concretos que avalen dicho propósito. En la medida en que el § 6a, primera frase, excede este estricto marco, es inconstitucional. 2. Es también inconstitucional, según el Tribunal, la cuarta frase del precepto citado, en la medida en que concede al Tribunal Federal de Cuentas atribuciones que exceden las que le otorga la Ley Fundamental. Esta institución tiene competencia, conforme al art. 114.2, primera frase, de la Ley Fundamental, para revisar las cuentas públicas y la legalidad de la gestión presupuestaria. Más exactamente, sólo puede inspeccionar el uso de la ayuda financiera recibida por la Federación en la medida en que ésta ostente competencias administrativas para ello. De acuerdo con los poderes de supervisión del art. 84.3 LFB, dichas competencias se extienden al envío de comisionados ante las autoridades

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superiores de los Länder o ante otras autoridades inferiores, siempre que medie el consentimiento de aquéllas o, en caso de denegación del mismo, del Bundesrat. Así pues, el Tribunal Federal de Cuentas sólo puede realizar sus investigaciones con estas condiciones o, como ya hemos señalado, si existe un propósito fundado de fijar la responsabilidad de reembolso (cfr. art. 104a.5 LFB). En la medida en que la cuarta frase del § 6a ZuInvG le otorga facultades más amplias es inconstitucional, señala el Tribunal Constitucional Federal. 3. El Tribunal acepta, por último, la compatibilidad de la tercera frase del precepto. Entiende que el mero hecho de asignar al Tribunal de Cuentas, en conjunción con los respectivos órganos de los estados, el control de la adecuación del uso de las ayudas al fin previsto, no vulnera ninguna competencia. 46. Constitucionalidad del primer rescate griego. Decisión de 7 de septiembre de 2011 (Urteil des Zweiten Senats; 2 BvR 987/10; 2 BvR 1485/10; 2 BvR 1099/10) Como es sabido, en mayo de 2010, los estados miembros de la UE, a solicitud de Grecia, pusieron a su disposición, juntamente con el FMI, un programa de ayuda financiera de tres años de duración. En ejecución de la decisión, el Bundestag alemán aprobó el 7 de mayo de 2010 la Ley de garantías para el mantenimiento de la solvencia de la República Helénica necesaria para la estabilidad financiera de la unión monetaria. La Ley autoriza al Ministerio Federal de Finanzas conceder a Grecia de hasta 22.400 millones de euros en créditos. Frente a esta medida, se solicitó una orden de suspensión provisional, rechazada por el Tribunal Constitucional Federal el 7 de mayo de 2010 (2 BvR 987/10, BVerfGE 125, 385). Igualmente, los Jefes de Estado y de Gobierno de la zona del euro acordaron en Bruselas, el 7 de mayo de 2010, la creación de un Mecanismo europeo de estabilización para garantizar la estabilidad financiera en Europa. Aprobado por el ECOFIN el 9 de mayo y en funcionamiento bajo la supervisión de la Comisión, este mecanismo puede conceder hasta 60.000 millones de euros en créditos, garantizados por el presupuesto de la UE. También se creó el Fondo Europeo de Estabilidad Financiera, entidad autorizada para emitir bonos y otros instrumentos de deuda con el apoyo de la Oficina Alemana de Gestión de la Deuda, con el fin de obtener fondos para conceder préstamos a países con problemas financieros. Las emisiones de bonos se encuentran respaldadas por garantías otorgadas por los países miembros de la zona euro en proporción a su participación en el capital por cuenta ajena del Banco Central Europeo. En fin, el BCE aprobó el día 14 de mayo de 2010 el Programa del Mercado de Valores que, entre otras previsiones, incluía la autorización a los bancos centrales del Sistema Europeo a

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comprar en el mercado secundario de valores títulos de deuda emitidos por las autoridades públicas de los estados de la eurozona. Desde un punto de vista jurídico, el Reglamento (UE) nº 407/2010 del Consejo, de 11 de mayo de 2010, por el que se establece un mecanismo europeo de estabilización financiera se apoya en el art. 122.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, conforme al cual «en caso de dificultades o en caso de serio riesgo de dificultades graves en un Estado miembro, ocasionadas por catástrofes naturales o acontecimientos excepcionales que dicho Estado no pudiere controlar, el Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá acordar, en determinadas condiciones, una ayuda financiera de la Unión al Estado miembro en cuestión». En el marco nacional, para crear el Fondo Europeo de Estabilidad Financiera, el Bundestag aprobó el 21 de mayo de 2010 la Ley de adopción de garantías en el marco de un mecanismo europeo de estabilización. Esta ley autoriza al Ministerio Federal de Finanzas a asumir garantías para asegurar créditos concedidos por el Fondo por un valor de hasta 147.600 millones de euros. También contra esta ley se presentó una solicitud de suspensión provisional que fue rechazada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal el 9 de julio de 2010 (2 BvR 1099/10, BVerfGE 126, 158). Los recurrentes consideran que las medidas adoptadas por la Unión lesionan el Derecho de la Unión europea y suponen una extralimitación en sus competencias. Además, entienden que se ha vulnerado su derecho de propiedad (art. 14 LFB) y que se ha producido una intromisión ilegítima en sus derechos de participación política del art. 38.1 LFB. Esta violación resultaría de una injerencia en la autonomía presupuestaria del Bundestag alemán, que se vería seriamente mermada por las garantías concedidas. Aducen que, concediendo tamaño crédito, el Bundestag asume unas obligaciones financieras que implican una auténtica renuncia a su autonomía en la aprobación y el control del Presupuesto. El Tribunal Constitucional, después de reconocer la importancia de preservar la autonomía presupuestaria del Bundestag, subraya su amplio margen de apreciación política a la hora de decidir qué garantías entran dentro de la capacidad presupuestaria del Estado. Entiende, en este sentido, que la afirmación de la Cámara de que otorgar garantías por valor de aproximadamente 170.000 millones de euros no sobrepasa la capacidad presupuestaria federal es inobjetable. 3. ANEXO: REFORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES 3.1. Ley de Reforma de la Ley Fundamental, de 21 de julio de 2010. BGBl. I S. 944. Publicación: 26.07.2010

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El Libro II del Código Social (Sozialgesetzbuch: SGB) prevé que las prestaciones de la seguridad básica de desempleados que buscan trabajo sean administradas por unos centros de empleo (jobcenters) dirigidos conjuntamente por las oficinas territoriales de la Agencia Federal de Trabajo y los correspondientes ayuntamientos. En una Sentencia de 20 de diciembre de 2007 (BverfGE 119, 331), el Tribunal Constitucional Federal apreció en esta codirección una forma inadmisible de administración mixta y ordenó al legislador que, antes del 31 de diciembre de 2010, remediase la situación de inconstitucionalidad. En opinión del Alto Tribunal, la regulación legal (art. 44b SGB II) vulneraba el art. 28.2 (autonomía municipal) en conexión con el art. 83 (ejecución de las leyes federales por los Länder) LFB. Dado que la ejecución de las tareas prestacionales referidas por parte de las comunidades de trabajo o jobcenters ha dado, en general, un buen resultado, el legislador entiende que la colaboración entre Federación y entidades locales debe continuar como regla general. Para ello, ha insertado en la Constitución un precepto, el art. 91e, que prevé expresamente la controvertida administración mixta y permite excepcionalmente, como se ha venido haciendo, el ejercicio de la competencia exclusivamente por los ayuntamientos: «Artículo 91e »(1) En la ejecución de las leyes federales en el ámbito de la seguridad básica de personas que buscan trabajo, la Federación y los Länder o municipios y asociaciones de municipios competentes según el Derecho del Land actúan, por lo general, en instituciones conjuntas. »(2) La Federación puede permitir que un número limitado de municipios y asociaciones de municipios asuma a petición propia, con el consentimiento de la más alta autoridad del Land, las competencias del apartado 1. Los gastos necesarios para desempeñar las tareas administrativas correrán a cargo de la Federación en la medida en que se trate de funciones en ejecución de leyes que, conforme al apartado 1, correspondan a la Federación. »(3) Los detalles serán regulados por una Ley Federal, que requerirá el consentimiento del Bundesrat.» 3.2. Algunas reformas legales de singular interés Entre las reformas legales, pueden destacarse las siguientes: 1. En primer lugar, es de importancia histórica la eliminación del servicio militar obligatorio a partir de 1 julio de 2011, llevada a cabo mediante Ley de 28 de abril de 2011. La última llamada a filas tuvo lugar el 3 de enero. El servicio militar

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obligatorio fue introducido en 1956, y en él se incorporaban obligatoriamente los varones que hubiesen cumplido los dieciocho años. Hasta enero de 2011 han servido obligatoriamente un total de 8,4 millones de hombres. A partir de ahora, el servicio militar tiene carácter voluntario. Abierto a las mujeres, el servicio voluntario prevé un período de prueba de seis meses, tras el cual se puede cumplir un período suplementario de servicio de hasta diecisiete meses. Con la desaparición del servicio militar obligatorio desaparece también el servicio civil sustitutivo (Zivildienst) -en el que estaban inscritas 90.000 personasque es reemplazado por un servicio de voluntariado abierto a hombres y mujeres de toda edad (Bundesfreiwilligendienst), cuya duración oscila entre 12 y 24 meses a tiempo completo -en el caso de personas mayores de 27 años, se puede realizar trabajando veinte horas semanales. 2. De gran importancia es también la decisión, adoptada tras un encendido debate político y, sobre todo, a raíz de la catástrofe de Fukushima, de cerrar todas las centrales nucleares para el año 2022. La resolución final venía precedida por la Undécima Reforma de la Ley de la Energía Atómica (Atomgesetz), aprobada en el Bundestag el 28 de octubre de 2010 por la mayoría gubernamental (CDU y FDP), que prolongaba ocho años el tiempo de funcionamiento de las siete centrales construidas antes de 1980 y hasta 14 años las diez centrales restantes. Esta reforma fue duramente atacada por la oposición y, tras la catástrofe de Fukushima, terminaría frustrándose. El progresivo «apagón» o «abandono nuclear» (Atomausstieg), que se será total el día 31 de diciembre de 2022, ha sido llevado a cabo finalmente mediante la Decimotercera Ley de Reforma de la Ley de Energía Nuclear, aprobada por amplísima mayoría en el Bundestag el 30 de junio de 2011 y confirmada por el Bundesrat el 8 de julio. 3. Con el fin de mejorar la seguridad en las transferencias de documentos por correo electrónico, se ha implementado en Alemania un sistema denominado «DeMail» (Deutschland-Mail), aprobado por una Ley que entró en vigor el pasado 3 de mayo. De-Mail es una infraestructura de correo electrónico que se ofrece mediante proveedores acreditados por la Oficina Federal de Seguridad en la Técnica de Comunicación (Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik: BSI). Los proveedores han de cumplir serios requisitos en el campo de la seguridad electrónica y de la protección de datos. El sistema se basa en que los usuarios vinculan su identidad real a la dirección De-Mail que les otorga el proveedor. Por su parte, el proveedor se obliga a hacer llegar los mensajes de De-Mail como si de un servicio postal se tratase, y éstos

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Simón Yarza – La protección de la confianza legítima ante el Tribunal Constitucional Federal alemán y otras...

poseen de hecho la misma protección jurídica. Los envíos a través de De-Mail garantizan, en definitiva, la identidad del remitente y su responsabilidad, lo que incrementa la fiabilidad de los documentos enviados. 4. En el ámbito de la Justicia, se encuentra en vigor desde febrero la Ley para el fortalecimiento de la protección de la relación de confianza de abogados en el derecho

procesal

penal

(Gesetz

zur

Stärkung

des

Schutzes

von

vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im Strafprozessrecht), de 22 de diciembre de 2010, dirigida a incrementar la confianza entre el abogado y su cliente. La Ley, que modifica el § 160a de la LECr (SPO), extiende a todos los abogados la protección de la confidencialidad del asesoramiento jurídico -y, en consecuencia, el derecho a no declarar en una investigación-, y no sólo al que ostenta el mandato en la defensa penal -como preveía la regulación anterior.

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