LA PREHISTORIA DE LOS PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL. LA RACIONALIZACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO EN EL MUNDO GRIEGO DESDE HESÍODO A ARISTÓTELES

Este libro es el resultado del esfuerzo colectivo de investigadores de treinta y seis universidades, las de Ankara, Atenas, Bari, Bolonia, Colonia, Ferrara, Génova, Helsinki, Iasi, Jerusalén, La Laguna, Madrid (Complutense, Uned, Autónoma y Cunef), Mesina, Milán (UNIMI, Bicocca y Commerciale L. Bocconi), Nápoles (Federico II, UNINA2 y Parthenope), Navarra, Nueva York, Padua, Palermo, Parma, Santiago de Chile, São Paulo, Sevilla, Teramo, Turín, Trieste, Valencia, Valladolid, Valparaíso y Varsovia. El propósito de la obra es generalista y pretende abarcar un campo amplio de conocimientos y puntos de vista sobre los principios generales del derecho. Por eso, junto a una mayoría de romanistas, intervienen también catedráticos de filosofía del derecho, de derecho tributario, de derecho comparado, de derecho civil, de derecho internacional y ex magistrados del Tribunal General de la Unión Europea. Esta multitud de autorías polícromas, unida a la extensión casi inagotable de la propia problemática de los principios generales del derecho, ha exigido una distribución de materias provista de la tensión estructural presente en obras de esta naturaleza. Así, un buen número de los artículos aquí recogidos tratan de forma monográfica sobre principios jurídicos concretos –reunidos por orden alfabético en la parte tercera del libro–, pero incluso en ese grupo aparentemente más compacto se abordan las investigaciones con criterios y perspectivas tan diversas y distantes entre sí como lo pueden ser, por un lado, el método historiográfico del «higher criticism» sobre las fuentes primarias del derecho romano o, por otro, el examen epistémico –a forma de escalpelo– de la jurisprudencia actual. Con todo, el coordinador ha estado atento a la pretensión de componer un discurso general no tanto sistemático como lógico en la presentación de los asuntos tratados por los autores.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y HORIZONTE ACTUAL

ESTUDIOS

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PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y HORIZONTE ACTUAL FERNANDO REINOSO BARBERO 44 COORDINADOR

C. M.: 10347

9

788490 592366

THOMSON REUTERS

ISBN 978-84-9059-236-6

THOMSON REUTERS

Primera edición, 2014

El presente libro ha sido financiado por el Proyecto de Investigación Fundamental no orientada del Plan Nacional I+D+i, con referencia DER2010-19341, titulado Fuentes históricas de los principios generales del derecho español y de la Unión Europea, dirigido por el prof. Fernando Reinoso Barbero.

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70/93 272 04 45). Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters Aranzadi es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited © 2014 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Fernando Reinoso Barbero, Madrid]] Editorial Aranzadi, S. A. Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) Imprime: Rodona Industria Gráfica, S.L. Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 - Pamplona Depósito legal: NA 138/2014 ISBN: 978-84-9059-236-6 Printed in Spain. Impreso en España

INDICE

ABREVIATURAS Y SIGLAS ESPECIALES ........................................................................................... V PRESENTACIÓN ..................................................................................................................... IX PARTE I INTRODUCCIÓN ALEJANDRO GUZMÁN-BRITO La idea de «principio» mentada en la expresión «principios generales del Derecho» ....................................................................................................................................... 1 GERGELY DELI How did Good Morals become a General Clause? ................................................................ 11 FULVIO TESSITORE Diritto, storia e scienza secondo Rudolf von Jhering: princìpi generali ............................. 31 FERNANDO REINOSO-BARBERO Los principios generales del derecho en la modernización del lenguaje jurídico ............. 69 PARTE II ORÍGENES MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO Los principios contractuales visigóticos en la tradición romanística medieval ................. 91 LUIGI GAROFALO Principi e ordinamento romano: una riflessione sulle orme di Fritz Schulz ...................... 99 ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN Ius fiscale: principios informadores del sistema tributario romano .................................. 109 SALVATORE PULIATTI Giudizio di fatto e nuovi principi nel processo romano tardoantico. La regola unus testis nullus testis ............................................................................................................ 131 ELIO DOVERE Sistema delle fonti e legge-Codice: il Codex Theodosianus .............................................. 149 EMILIO VALIÑO Fiducia cum precario .............................................................................................................. 163

II

ANDREA LOVATO La giurisprudenza romana come fattore di sviluppo degli ordinamenti giuridici tardo-antichi .............................................................................................................................. 169 FERNANDO BETANCOURT-SERNA De regulis iuris en el ius commune y en el ius patrium español y colombiano ............... 185 OSVALDO SACCHI L’interpretazione del giurista romano come fonte creativa del diritto: problemi della contemporaneità e certezze del passato ....................................................................... 209 ALEKSANDR KOPTEV Principles of the Nexum and Debt Law in the Twelve Tables ........................................... 227 ANA MOHINO MANRIQUE Los nova negotia y el principio de libertad contractual ...................................................... 247 PAOLA BIAVASCHI Vetiti furoris audacia. Il principio della tutela delle acque pubbliche nel Tardo Antico e il problema delle derivazioni abusive dagli acquedotti pubblici........................ 269 CARLOS FELIPE AMUNÁTEGUI PERELLÓ La prehistoria de los principios de Derecho natural. La racionalización del concepto de Derecho en el mundo griego desde Hesíodo a Aristóteles ........................... 287 ROBERTO SCEVOLA Archeologia e genealogia della donatio ex sola cogitatione mortalitatis ......................... 299 ROSANNA ROPERTO Analisi del rischio da inquinamento ambientale. Principi generali dal diritto romano ....................................................................................................................................... 329 MARIA CASOLA Principi e regole in tema di gravidanza ................................................................................. 343 PARTE III PRINCIPIOS CONCRETOS EN SU GÉNESIS HISTÓRICA: DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA LA ACTUALIDAD

MARIAGRAZIA RIZZI Accessio cedit principali: Die Fälle der scriptura und pictura ........................................... 361 FRANCESCA PULITANÒ Actio aquae pluviae arcendae non in rem, sed personalis est ........................................... 373 ISRAEL HERNANDO AGUAYO Actio nondum nata non praescribitur: el dies a quo en la prescripción extintiva ........... 389 JULIO HERNANDO LERA Ad impossibilia nemo tenetur ................................................................................................. 419 FRANCISCO J. ANDRÉS SANTOS Audiatur et altera pars: el principio de audiencia en el derecho romano y en el derecho común europeo .......................................................................................................... 439 ALFREDO MORDECHAI RABELLO Il principio della buona fede precontrattuale: la base romanistica della teoria di Rudolf von Jhering sulla culpa in contrahendo .................................................................... 471 ANDREA AMATUCCI Le fondamenta del vigente principio di capacità contributiva nel pensiero di San Tommaso d’Aquino ................................................................................................................. 495 LAURA OSTOS-PALACIOS Causa causae, causa causati .................................................................................................. 507

III

FABIANA TUCCILLO Cogitationis poenam nemo patitur ........................................................................................ 517 PATRICIO LAZO La regla commodum eius esse debet cuius periculum est: para la historia dogmática del artículo 1.820 del Código civil chileno........................................................ 529 STEFANIA RONCATI Il principio consensualistico nella vicenda del mutuo: da contratto reale a contratto consensuale ............................................................................................................... 541 ALEJANDRO VALIÑO Probatio incumbit qui dicit, non qui negat: el onus probandi en el Derecho romano ....................................................................................................................................... 571 M. FLORIANA CURSI Il divieto degli atti di emulazione: le contestate origini romane di un principio moderno ..................................................................................................................................... 603 MARTA NATALIA LÓPEZ GÁLVEZ El principio impossibilium nulla est obligatio: litigio sobre el cumplimiento de la normativa de aguas de baño en la UE ............................................................................... 635 FRANCISCO BARTOL HERNÁNDEZ In homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest ...................................................... 649 ADELAIDE CARAVAGLIOS … male nostro iure uti non debemus: abuso di diritto o eccesso di potere nell’esercizio di un diritto? ..................................................................................................... 663 PAOLO FERRETTI Nasciturus pro iam nato habetur si de eius commodo agitur: storia di un principio..................................................................................................................................... 685 ANNA TARWACKA Nihil consensui tam contrarium est quam vis atque metus. The Origins of Provisions against Duress in Roman Law ............................................................................ 707 LUCETTA DESANTI Poena maior absorbet minorem ............................................................................................. 717 ANDREAS WACKE Potior est qui certat de damno evitando quam qui de lucro captando. Den Vorzug verdient im Rechtsstreit, wer Schaden vermeiden, gegenüber dem, der Gewinn erzielen will –insbesondere: Im Zweifel keine Schenkung und Durch Schenkung vom Nichtberechtigten kein gutgläubiger Erwerb .......................................... 737 PAOLO GALLO Il principio della prescrizione: dal diritto romano ai testi di Soft Law ............................. 753 SIMONA TAROZZI Il principio qui habet commoda ferre debet onera e la responsabilità del titolare di un'impresa commerciale gestita da un institore ............................................................... 761 ANA MARTÍN MINGUIJÓN Qui suo iure utitur neminem laedit ........................................................................................ 769 FEDERICO PERGAMI Il principio Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere nell’esperienza giuridica romana ........................................................................................... 807 ANTONINO METRO Rebus sic stantibus ................................................................................................................... 817 ALESSIA SPINA Unum testamentum duarum hereditatum: su alcune applicazioni giurisprudenziali dei principi generali del diritto ereditario romano ................................ 827

IV

PIETRO CERAMI D. 1.7.25 pr. (Ulp. 5 opin.) e il brocardo venire contra factum proprium ........................ 855 SELDAĞ GÜNEŞ PESCHKE The reflection of volenti non fit ıniurıa in personality rights in modern laws ................. 869 PARTE IV PRINCIPIOS JURÍDICOS Y LEY MARIO SERIO Nuovi assetti del diritto inglese: alcune considerazioni ...................................................... 879 ANTONIO PALMA La clausola generale di buona fede in senso oggettivo: tipicità e fluidità di una regola. Profili di comparazione .............................................................................................. 889 YURI GONZÁLEZ ROLDÁN El principio bonae fidei possessor fructus suos facit y su incorporación en los códigos civiles actuales. .......................................................................................................... 907 ELIANE MARIA AGATI MADEIRA & HÉLCIO MACIEL FRANÇA MADEIRA Precedente histórico do princípio da defesa do meio ambiente no sistema jurídico romanístico luso-brasileiro ....................................................................................... 925 CARLOS CUADRADO PÉREZ Perspectiva histórica sobre el relativismo de los derechos subjetivos .............................. 947 MARYCRUZ OLIVER Los “Principios Generales del Derecho Navarro” en la ley 2 del Fuero Nuevo .............. 969 ATHINA DIMOPOULOU-PILIOUNI Il diritto privato romano nella giurisprudenza dei tribunali ellenici................................ 1025 SALVADOR IGLESIAS MACHADO Principios apodícticos del recurso de apelación civil ........................................................ 1031 PARTE V PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EUROPEA CLARIBEL DE CASTRO SÁNCHEZ Los principios generales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: especial referencia a los derechos humanos........................................... 1065 VALERIUS M. CIUCĂ Euronomosofia sous le parapluie du jus actionum. Les principes qui donnent la substance de l’extraordinaria cognitio, comme héritage ontologique du procès européen modern .................................................................................................................... 1079 MARÍA JOSÉ TORRES PARRA Patere legem quam ipse fecisti en la jurisprudencia comunitaria .................................... 1087 GIOVANNA COPPOLA BISAZZA Il diritto di proprietà nella prospettiva europea: un ritorno al modello romanistico? ............................................................................................................................ 1101 TERESA MARCOS MARTÍN El principio de la buena fe en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre derecho de la competencia .............................................................. 1129 FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN Damnum y reparatio. Daño resarcible y principio de reparación ................................... 1139

CARLOS FELIPE AMUNÁTEGUI PERELLÓ Pontificia Universidad Católica de Chile LA PREHISTORIA DE LOS PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL. LA RACIONALIZACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO EN EL MUNDO GRIEGO DESDE HESÍODO A ARISTÓTELES∗

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Desde Hesíodo y la justicia sobrenatural; 3. La crisis del pensamiento tradicional; 4. Aristóteles.

1. Introducción Los derechos humanos son herencia de un concepto anterior y más antiguo que estimaba limitado el poder del soberano en razón de la naturaleza racional del hombre. En este sentido, históricamente derivan de la idea de derecho natural1, la cual es uno de los tantos frutos del desarrollo de la experiencia plurisecular de la Antigüedad2. En efecto, la idea de la existencia de límites al derecho del soberano, a la hubris del tirano, acompañó al pensamiento político griego prácticamente desde sus orígenes3 y atraviesa toda la historia política griega, para luego filtrarse en el pensamiento romano y terminar sirviendo de base a la teoría jurídica moderna4. ∗ Este artículo es parte del proyecto de Conicyt Anillos de Investigación Asociativa SOC1111. Para realizar este artículo resultó fundamental la ayuda y colaboración de nuestro querido amigo Javier Rodríguez Diez, quien con gran generosidad ha conseguido y digitalizado la mayor parte de la bibliografía necesaria para la elaboración del mismo. 1 En efecto, en la declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se apela expresamente a los derechos naturales (arts. II y IV), cuya defensa es la finalidad última del Estado. Aunque el concepto de derechos del hombre haya mutado bastante desde entonces (Vid CASAVOLA, Fondamento giuridico dei diritti umani in Sententia legum tra mondo antico e moderno III, Napoli, 2004, 77-89), igualmente el origen del concepto parece íntimamente ligado con el Derecho natural. 2 En este sentido, véase: POLACEK, Human Rights. The Secret Legacy of Antiquity, in Estudios en Homenaje a Juan Iglesias a cura di Roset Esteve (Coord.), II, Madrid, 1988, 1009-1021; HONORÉ, Les droits de l’homme chez Ulpien in Le Monde Antique et les Droits de l'Homme: actes de la 50e session de la Societé Internationale Fernand De Visscher pour l'Histoire des Droits de l'Antiquité, Bruxelles, 16-19 septembre 1996 a cura di Jones, Bruxelles, 1998, 235-243; MITSIS, Stoic Origin of Natural Rights in Topics in Stoic Philosophy a cura di Ierodiakonou, Oxford, 1999, 153-177; CRIFÒ, Per una prospettiva romanistica dei diritti dei uomo in Menschenrechte und euröpaische Identität- Die antiken Grundlagen a cura di Giradet y Nortmann, Stuttgart, 2005, 240-269 y GILTAIJ, Mensenrechten in het Romeinsen Recht?, Nijmegen, 2011, 29-45. 3 MCCLELLAND, A History of Western Political Thought, New York, 2005, (Kindle) l. 302 y ss. 4 SENN, De l’influence grecque sur le droit romain de la fin de la république in Atti del congresso internazionale di diritto romano (Bologna e Roma XVIII-XXVII Aprile MCMXXXIII), I, Roma, 1934, 99110; COING, Naturrecht als wissenschaftliches Problem in Gesammelte Aufsätze zu Rechtgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht 1947-1975, II, Frankfurt am main, 1982,23-49; WINKEL, Die stoische oikeiosis-Lehre und Ulpians Definition der Gerechtigkeit in Zeitung der Savigny Stiftung römisches Abteilung, 1988, 108, 669-679 y WINKEL Le droit romain et la philosophie grecque, quelques problems de method, in TvRG , 1997, 65, 373-384.

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Si bien en la Antigüedad no existía una teoría de los derechos humanos5, se formó en el seno de la filosofía política griega un concepto de Derecho natural, desprendido de toda consideración propia del pensamiento mágico de los tiempos arcaicos, que se propondrá como base para la construcción del orden político y jurídico. Éste, con su carácter racionalista, será como el fuego, capaz de quemar lo mismo en Grecia que en Roma y que, dos milenios más tarde, también quemará en la construcción del Estado moderno. Este trabajo intentará trazar una breve prehistoria de este concepto de Derecho natural, analizando la evolución del pensamiento jurídico griego desde una justicia sobrenatural, pasando por la crisis de dicho pensamiento que dará lugar a la construcción del concepto de Derecho natural.

2. Desde Hesíodo y la justicia sobrenatural. El mundo griego arcaico distinguía entre tres órdenes diversos que componían su mundo, uno divino, propio del actuar de los dioses, otro humano y uno natural6. La necesidad de la justicia nace de la observación de la naturaleza, pero no desde un punto de vista positivo, sino más bien desde la concepción de un mundo natural como hostil al hombre, donde ocurren sucesos contrarios a sus deseos que deben ser modificados. El mundo natural constituye una entidad ajena al hombre, carente de Justicia, gobernado por la Ley de la naturaleza, que no es otra que los deseos del más fuerte. A los hombres, en cambio, les habría sido dada la Justicia, una divinidad encargada de regular sus relaciones 5 Al respecto se ha generado bastante debate en los últimos diez años, toda vez que parte de la doctrina estima que en el concepto de humanitas romano estaría implícita la idea de los Derechos humanos (GAUDEMET, Des droits de l’homme ont-ils été reconnus dans l’empire romain? In Labeo, 1987, 33-1 7-23; GAUDEMET, Des droits de l’homme dans l’Antiquité? in Collatio iuris romani, études dédiées à Hans Ankum à la occasion de son 65e anniversaire, I, Amsterdam, 1995, 105-115; GAUDEMET, Le Monde antique et les droits de l’Homme. Quelques observations in Le Monde Antique et les Droits de l'Homme: actes de la 50e session de la Societé Internationale Fernand De Visscher pour l'Histoire des Droits de l'Antiquité, Bruxelles, 16-19 septembre 1996 a cura di Jones, Bruxelles, 1998, 175-183; FABRE, Droits de l’homme et respect de la dignité humaine en Grèce antique in Le Monde antique et les droits de l’homme, actes de la 50 session de la société internationale Fernand de Visscher pour l’histoire des droits de l’Antiquité, a cura di Jones, Bruxelles, 1996, 155-168 y GILTAIJ, Mensenrechten cit. 29-45). Así BAUMAN, Human Rights in Ancient Rome, London-New York, 2000, 29 llega incluso a traducir ius humanum como human rights. Evidentemente esta noción es discutible, toda vez que incluso los más cultos y ejemplares de entre los emperadores tuvieron en poca consideración la humanidad de los gladiadores cuya muerte servían de espectáculo en el circo (ROBINSON, Crime and Punishment and Human Rights in Ancient Rome in Le Monde Antique et les Droits de l'Homme: actes de la 50e session de la Societé Internationale Fernand De Visscher pour l'Histoire des Droits de l'Antiquité, Bruxelles, 16-19 septembre 1996 a cura di Jones, Bruxelles, 1998,325-334). Aunque la humanitas implica en sí misma una idea de universalidad y de sacralidad del ser humano (Vid RICCOBONO, L’idea di humanitas come fonte di progresso del diritto in Studi in onore di Biondo Biondi, v. II, Milano, 1965, 585-614), e incluso fue inspiradora de algunas decisiones jurisprudenciales, ésta de por sí no es un concepto jurídico y no tuvo el papel de fundamento del orden estatal que sí tienen los derechos humanos. En este sentido, no constituye –creemos- un verdadero equivalente a la noción moderna de derechos humanos. Al respecto falta une référence à l’universel humaine à laquelle rattacher les droits de la personne en tant que personne (HAARSCHER, Le monde antique et les droits de l’homme in Le Monde Antique et les Droits de l'Homme: actes de la 50e session de la Societé Internationale Fernand De Visscher pour l'Histoire des Droits de l'Antiquité, Bruxelles, 16-19 septembre 1996 a cura di Jones, Bruxelles, 1998,197). Y es que, aunque los juristas del siglo III reconzcan en la humanitas un elemento que viene a tempérer la rigueur du droit (GAUDEMET, Des droits de l’homme dans l’Antiquité? cit. 110), la desigualdad (libres y esclavos, sui iuris y alieni iuris, ciudadanos y extranjeros) es el fundamento del orden jurídico de las personas en Roma, tanto así que son estas distinciones las que sirven de base a Gayo para su tratamiento del tema en las Institutas. 6 MCCLELLAND, A History of Western Political Thought cit. l. 192-195.

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sociales y que los libera de esa ley natural que constituye la fuerza bruta. Así, l’attuazione della diké è il segno che distingue l’uomo della bestia7. Ya desde los orígenes de la literatura griega vemos reflejada esta idea en diversas obras, aunque seguramente la más importante, por su antigüedad y alcance, sea el poema didáctico “Los trabajos y los días” de Hesíodo. Ésta es una de las primeras obras literarias realizadas en griego (c. VIII a.C.)8, a la cual sólo parece precederle la Iliada en antigüedad. Se trata de una obra popular, escrita por un campesino que trabaja con sus manos un pequeño lote de tierra, donde los héroes palaciegos y reyes de la literatura homérica se encuentran ausentes y tanto la guerra9 como la clase gobernante son miradas con recelo10. En cierto sentido, nos encontramos ante una literatura de resistencia frente al poder, que parece ejercerse de manera arbitraria y en contra de los intereses del hombre común. La obra consiste fundamentalmente en una carta dirigida al hermano del poeta, un tal Perses, que ha privado al autor de la herencia paterna a través de la corrupción de los jueces encargados de juzgar sobre ella. Así, el tema fundamental de la obra será la Justicia, que no coincide con las sentencias de los gobernantes, sino que vendría directamente de Zeus: [¡Oh reyes! Considerad por vosotros mismos este castigo; porque los dioses mezclados entre los hombres, ven a cuantos se persiguen con juicios inicuos sin preocuparse de los dioses ni por asomo. Sobre la tierra, mantenedora de muchos, hay treinta mil inmortales de Zeus que custodian a los hombres mortales, los que corren acá y allá sobre la tierra observando los juicios equitativos y las malas acciones.]11. Así, lo que diferencia a los hombres de los animales sería su sentido de la justicia, la cual es una diosa hija de Zeus12. Para ilustrar su punto de vista relata la parábola del gavilán y el ruiseñor, donde el gavilán defiende la justicia de sus actos frente al ruiseñor que tiene entre sus garras: [Desgraciado, ¿por qué te quejas? Eres presa de uno más fuerte que tú. Irás donde yo te lleve, aunque seas aeda. Te comeré, si lo quiero, o te liberaré. Mal para quien quiera luchar con otro más fuerte que él. La victoria se le retirará y quedará avergonzado y dolorido.] 13 Frente a este mundo natural –animal-, el poeta reivindica un estado diferente para el hombre, que no debe quedar sujeto a la mera ley de la fuerza propia de los animales: [¡Oh Perses! Retén esto en tu espíritu: acoge el espíritu de justicia y rechaza la violencia pues el Cronión ha impuesto esta ley a los hombres. Ha permitido a los peces, a 7

GIGANTE, Nomos Basileus, Napoli, 1959, 47. Vid LESKY, Historia de la Literatura Griega, trad. a cura di Díaz Regañon y Romero, Madrid, 1989, 115-130. 9 La guerra, desde el punto de vista del autor de los Trabajos y los Días, no parece ser la gesta gloriosa de los héroes homéricos, sino más bien un castigo a los hombres por su iniquidad. Así, la paz es el premio de la justicia, pues cuando ésta se cumple: [La paz está sobre la tierra y Zeus, que mira a lo lejos, no les envía jamás la guerra] HESIODUS, Opera et dies, 228: εἰρήνη δ᾽ ἀνὰ γῆν κουροτρόφος, οὐδέ ποτ᾽ αὐτοῖς ἀργαλέον πόλεμον τεκμαίρεται εὐρύοπα Ζεύς. 10 Los gobernantes son acusados directamente de corrupción llamándolos dorofágos, esto es, devoradores de presentes (HESIODUS, Opera et dies, 38). 11 HESIODUS, Opera et dies, 248-255: ὦ βασιλῆς, ὑμεῖς δὲ καταφράζεσθε καὶ αὐτοὶ τήνδε δίκην: ἐγγὺς γὰρ ἐν ἀνθρώποισιν ἐόντες 250 ἀθάνατοι φράζονται, ὅσοι σκολιῇσι δίκῃσιν ἀλλήλους τρίβουσι θεῶν ὄπιν οὐκ ἀλέγοντες. τρὶς γὰρ μύριοί εἰσιν ἐπὶ χθονὶ πουλυβοτείρῃ ἀθάνατοι Ζηνὸς φύλακες θνητῶν ἀνθρώπων: οἵ ῥα φυλάσσουσίν τε δίκας καὶ σχέτλια ἔργα. 12 GIGANTE, Nomos Basileus, cit. 19-20. 13 HESIODUS, Opera et dies, 207-212: δαιμονίη, τί λέληκας; ἔχει νύ σε πολλὸν ἀρείων: τῇ δ᾽ εἶς, ᾗ σ᾽ ἂν ἐγώ περ ἄγω καὶ ἀοιδὸν ἐοῦσαν: δεῖπνον δ᾽, αἴ κ᾽ ἐθέλω, ποιήσομαι ἠὲ μεθήσω. ἄφρων δ᾽, ὅς κ᾽ ἐθέλῃ πρὸς κρείσσονας ἀντιφερίζειν: νίκης τε στέρεται πρός τ᾽ αἴσχεσιν ἄλγεα πάσχει. 8

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los animales feroces y a las aves de rapiña devorarse entre sí, porque carecen de justicia; pero ha dado a los hombres la justicia, que es la mejor de las cosas. Si en el ágora quiere hablar con equidad alguno, Zeus, que mira a lo lejos, le colma de riquezas; pero si miento perjurando, es castigado irremediablemente: su posteridad se oscurece y acaba por extinguirse, en tanto que la posteridad del hombre justo se ilustra en el porvenir, cada vez más.] 14 Así, Hesíodo non accetta il diritto del piú forte perché bestiale e ingiusto15. El hombre queda fuera del mundo natural y de su ley, de la cual lo protege la divinidad que le ha entregado la justicia como ámbito propio para regular sus relaciones sociales16. Los reyes y gobernantes deben ceñirse a ella pues de lo contrario pueden ser juzgados y la comunidad entera condenada: [Oh reyes, considerad por vosotros mismos este castigo; porque dioses mezclados entre los hombre ven a cuantos se persiguen con juicios inicuos sin preocuparse de los dioses ni por asomo]17 El hombre, en este sentido, estaría regido por normas externas al aparato estatal, debiendo ceñirse a ellas y no pudiendo contravenirlas. Este derecho no es natural, toda vez que es justamente lo que diferencia al hombre del mundo de la naturaleza, sino más bien sobrenatural, al venir directamente de los dioses, quienes están a su vez encargados de hacerlo cumplir18. Esta idea de un gobierno limitado por la justicia divina y de normas que no pueden contravenirse por las leyes de la comunidad no parece ser particular de Hesíodo, sino que se encuentra expresada en otras obras que tratan el problema de la justicia y, en cierto sentido, parece ser parte del patrimonio cultural común de los griegos19. La ligazón entre la divinidad y el nomos es lo sumamente común tanto en la filosofía, como en la literatura. Así, por ejemplo, para Heráclito20 (B114) está el nomos de la polis, que refleja el orden estatal, que proviene de los dioses o de hombres, en cuyo caso estaría constituido convenciones y creencias humanas:

14 HESIODUS, Opera et dies, 274-285: τόνδε γὰρ ἀνθρώποισι νόμον διέταξε Κρονίων ἰχθύσι μὲν καὶ θηρσὶ καὶ οἰωνοῖς πετεηνοῖς ἐσθέμεν ἀλλήλους, ἐπεὶ οὐ δίκη ἐστὶ μετ᾽ αὐτοῖς: ἀνθρώποισι δ᾽ ἔδωκε δίκην, ἣ πολλὸν ἀρίστη γίγνεται: εἰ γάρ τίς κ᾽ ἐθέλῃ τὰ δίκαι᾽ ἀγορεῦσαι γιγνώσκων, τῷ μέν τ᾽ ὄλβον διδοῖ εὐρύοπα Ζεύς: ὃς δέ κε μαρτυρίῃσι ἑκὼν ἐπίορκον ὀμόσσας ψεύσεται, ἐν δὲ δίκην βλάψας νήκεστον ἀασθῇ, τοῦ δέ τ᾽ ἀμαυροτέρη γενεὴ μετόπισθε λέλειπται: ἀνδρὸς δ᾽ εὐόρκου γενεὴ μετόπισθεν ἀμείνων. 15 GIGANTE, Nomos Basileus cit. 25. 16 Al respecto comenta HEINIMANN: Man hat mit Recht betont dass diké und nomos hier scharf zu trennen sind. Denn nicht nur die Menschen haben ja ihren nomos, sondern auch die Tiere die keine diké kennen... v. HEINIMANN, Nomos und Physis. Herkunft und Bedeutungeiner Antithese im griechischen Denken des 5. Jahrhunderts, Basel, 1945, 61. 17 HESIODUS, Opera et dies, 248-251: ὦ βασιλῆς, ὑμεῖς δὲ καταφράζεσθε καὶ αὐτοὶ τήνδε δίκην: ἐγγὺς γὰρ ἐν ἀνθρώποισιν ἐόντες ἀθάνατοι φράζονται, ὅσοι σκολιῇσι δίκῃσιν ἀλλήλους τρίβουσι θεῶν ὄπιν οὐκ ἀλέγοντες. 18 En este sentido afirma GIGANTE: L’ammistrazione della retta giustizia è possesso di dio... La concezione di Zeus supremo vindice di giustizia è svolta tanto nella Teogonia che negli Erga. GIGANTE, Nomos Basileus cit.19. 19 Al respecto, véanse COING, Naturrecht als wissenschaftliches... cit. 23 y BOUCHER, The priority of Law and Morality: the Greeks and the Stoics in Political Theories of International Relations, New York, Oxford, 1998, 171-190 y MARTENS, One god, one law: Philo of Alexandria on the Mosaic and Greco-Roman Law, Leiden, 2003, 22. 20 Un tratamiento in extenso del tema lo ofrecen HEINIMANN, Nomos und Physis cit. 65 y ss y GIGANTE, Nomos Basileus, cit., 50 y ss.

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ξὺν νῷ λέγοντας ἰσχυρίζεσθαι χρὴ τῷ ξυνῷ πάντων, ὅκωσπερ νόμῳ πόλις, καὶ πολὺ ἰσχυροτέρως. τρέφονται γὰρ πάντες οἱ ἀνθρώπειοι νόμοι ὑπὸ ἑνὸς τοῦ θείου· κρατεῖ γὰρ τοσοῦτον ὁκόσον ἐθέλει καὶ ἐξαρκεῖ πᾶσι καὶ περιγίνεται. [Aquellos que hablan con inteligencia deben fortalecerse con la inteligencia común a todos, como la ciudad con las normas e incluso más fuertemente. Todas las normas humanas se nutren de una divina: controla todo lo que desea, basta para todos y todo, siendo superior] Al respecto, vale la pena también rescatar las ideas que emanan de los órficos21 acerca de la justicia y la norma, expresada en los tres himnos dedicados al tema, uno a la Justicia (62)22, otro a la equidad (Dikaiosune) (63)23 y uno específicamente al nomos (64)24. La 21 Sobre los órficos y su relación con Heráclito y Píndaro vid, HEINIMANN, Nomos und Physis, cit .67 y ss. y GIGANTE, Nomos Basileus, cit., 54 y ss. 22 Ὄμμα Δίκης μέλπω πανδερκέος, ἀγλαομόρφου, | ἣ καὶ Ζηνὸς ἄνακτος ἐπὶ θρόνον ἱερὸν ἵζει | οὐρανόθεν καθορῶσα βίον θνητῶν πολυφύλων, | τοῖς ἀδίκοις τιμωρὸς ἐπιβρίθουσα δικαία, | ἐξ ἰσότητος ἀληθείαι συνάγουσ’ ἀνόμοια· | πάντα γάρ, ὅσσα κακαῖς γνώμαις θνητοῖσιν ὀχεῖται | δύσκριτα, βουλομένοις τὸ πλέον βουλαῖς ἀδίκοισι, | μούνη ἐπεμβαίνουσα δίκην ἀδίκοις ἐπεγείρεις· | ἐχθρὰ τῶν ἀδίκων, εὔφρων δὲ σύνεσσι δικαίοις. | ἀλλά, θεά, μόλ’ ἐπὶ γνώμαις ἐσθλαῖσι δικαία, | ὡς ἂν ἀεὶ βιοτῆς τὸ πεπρωμένον ἦμαρ ἐπέλθοι. [Canto a la mirada de la Justicia que todo lo ve, de espléndida figura, que se sienta en el sagrado trono del soberano Zeus y, desde el cielo, contempla la vida de los mortales que se distribuyen en diferentes pueblos, dejándose caer como justa vengadora de las injusticias y confrontando, desde su ecuanimidad, los hechos anómalos con la verdad, pues todo cuanto, por sus malos pensamientos, les marcha a los mortales de un modo confuso, al desear su provecho con injustas intenciones, tú sola lo reconduces imponiendo el castigo a los injustos. Ven, pues, diosa justa, para inspirarnos nobles pensamientos, hasta que, en cualquier momento, pueda presentarse en mi existencia el día fatal fijado por el destino.] 23 Ὠ θνητοῖσι δικαιοτάτη, πολύολβε, ποθεινή, | ἐξ ἰσότητος ἀεὶ θνητοῖς χαίρουσα δικαίοις, | πάντιμ’, ὀλβιόμοιρε, Δικαιοσύνη μεγαλαυχής, | ἣ καθαραῖς γνώμαισιν ἀεὶ τἁ δέοντα βραβεύεις, | ἄθραυστος το συνειδός· ἀεὶ θραύεις γἁρ ἅπαντας, | ὅσσοι μὴ τὸ σὸν ἦλθον ὑπὸ ζυγόν, αλλ’ ὑπὲρ αὐτοῦ | πλάστιγξι βριαραῖσι παρεγκλίναντες ἀπλήσως· | ἀστασίαστε, φίλη πάντων, φιλόκωμ’, ἐρατεινή, | εἰρήνηι χαίρουσα, βίον ζηλοῦσα βέβαιον· | αἰεὶ γἁρ τὁ πλέον στυγέεις, ἰσότητι δὲ χαίρεις· | ἐν σοὶ γὰρ σοφίη ἀρετῆς τέλος ἐσθλὸν ἱκάνει. | κλῦθι, θεά, κακίην θνητῶν θραύουσα δικαίως, | ὡς ἂν ἰσορροπίαισιν ἀεὶ βίος ἐσθλὸς ὁδεύοι | θνητῶν ἀνθρώπων, οἳ ἀρούρης καρπὸν ἔδουσι, | καὶ ζώιων πάντων, ὁπόσ’ ἐν κόλποισι τιθηνεῖ | γαῖα θεἁ μήτηρ και πόντιος εἰνάλιος Ζεύς. [Oh justísima, felicísima y agradable para los mortales, que, desde tu ecuanimidad, disfrutas siempre con los humanos justos; por todos honrada, de feliz sino, gloriosísima Equidad, que con pensamientos limpios decides siempre lo que es debido. Indestructible en tu mente, porque tú, en cambio, destruyes a todos cuantos no se sometieron a tu yugo, sino que lo despreciaron, volcando, por su insaciabilidad, los sólidos platillos de la balanza. Apacible, amiga de todos festiva, agradable, que te alegras con la paz y buscas ardorosamente una vida segura, lo porque siempre odias la ambición y te alegras con la ecuanimidad; en ti, pues, el conocimiento de la virtud alcanza un noble fin. Escucha, diosa, y reprime con justicia la maldad de los mortales, para que siempre transite con equilibrio la vida honesta de los humanos que comen los frutos de la tierra, y la de todos los seres vivos que en su regazo nutre la diosa madre tierra y la de aquellos que sustenta Zeus, el de las aguas marinas.] 24 Ἀθανάτων καλέω καὶ θνητῶν ἁγνὸν ἄνακτα, | οὐράνιον Νόμον, ἀστροθέτην, σφραγῖδα δικαίαν | πόντου τ’ εἰναλίου καὶ γῆς, φύσεως τὸ βέβαιον | ἀκλινὲς ἀστασίαστον ἀεὶ τηροῦντα νόμοισιν, | οἷσιν ἄνωθε φέρων μέγαν οὐρανὸν αὐτὸς ὁδεύει, | καὶ φθόνον οὐ δίκαιον ῥοίζου τρόπον ἐκτὸς ἐλαύνει | ὃς καὶ θνητοῖσιν βιοτῆς τέλος ἐσθλὸν ἐγείρει· | αὐτὸς γὰρ μοῦνος ζώιων οἴακα κρατύνει | γνώμαις ὀρθοτάταισι συνών, ἀδιάστροφος αἰεί, | ὠγύγιος, πολύπειρος, ἀβλάπτως πᾶσι συνοικῶν | τοῖς νομίμοις, ἀνόμοις δὲ φέρων κακότητα βαρεῖαν. | ἀλλά, μάκαρ, πάντιμε, φερόλβιε, πᾶσι ποθεινέ, | εὐμενὲς ἦτορ ἔχων μνήμην σέο πέμπε, φέριστε. [Invoco al casto soberano de los inmortales y mortales, al celestial Nomo, ordenador de los astros, señal distintiva entre las aguas marinas y la tierra, preservador siempre de la solidez firme y tranquila de la naturaleza por las s leyes, que él mismo, desde arriba, trae en su recorrido por el ancho cielo y aleja fuera, con un rugido, la envidia malsana. Es también quien suscita entre los mortales un noble fin por la existencia, porque él solo maneja el rumbo de los seres vivos, compañero, siempre sin dobleces, de los más rectos pensamientos; arcaico y muy experto, convive sin

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Justicia aparece como una diosa que todo lo mira desde el cielo y venga el mal actuar de los hombres, en la misma línea que Hesíodo25. En cambio, el nomos es el elemento común que participa en la ordenación del mundo, pero la Justicia es específicamente humana que, por comunicación sobrenatural, distingue las normas que rigen a los hombres de las que se encaminan a regir el resto de la naturaleza. La misma idea la vemos reflejada en Antígona de Sófocles. En la obra, la protagonista decide dar sepultura a su hermano Polinices, cosa prohibida por el rey Creonte bajo pena de muerte. Luego de ser capturada en el acto tiene lugar un diálogo que suele citarse a propósito de la vigencia del concepto de derecho natural entre los griegos: CREONTE: Y, así y todo, ¿te atreviste a pasar por encima de la Ley? ANTÍGONA: No era Zeus quien me la había decretado, ni Diké (Justicia), compañera de los dioses subterráneos, perfiló nunca entre los hombres leyes de este tipo. Y no creía yo que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que solo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cuándo aparecieron…26 Nuevamente, en la defensa de Antígona se manifiesta la idea de un derecho de origen divino, emanado de Zeus y representado en diosa Justicia que regiría las relaciones humanas27. A este Derecho es al cual Antígona entrega su obediencia y el rey Creonte es un simple tirano si trata de obviarlo mediante sus leyes. En todo caso, este derecho sobrenatural parece algo más elaborado que en la obra de Hesíodo. En efecto, cuenta ahora con “leyes”, las cuales, si bien no están escritas, tendrían una fuerza superior a las que un simple gobernante puede dar a las suyas propias28. Emanan directamente de los dioses, por lo que su vigencia es eterna y su carácter inmutable29. En efecto, muchas de estas características serán después predicadas del derecho natural, aunque en el caso de Antígona, más que un derecho natural, lo que se aprecia es uno sobrenatural, impuesto por los dioses a los hombres, cuya vigencia, en este sentido, depende de la existencia y poder de ellos. Las ideas más simples de Hesíodo sobre una Justicia que se sobrepone a los dictámenes de los jueces a pasado a tener una textura diversa, de un Derecho que se impone la capacidad legisladora de la polis. La vinculación del orden divino en la legislación de las diversas ciudades griegas, como modo de reforzar la vigencia del derecho positivo a través de su vinculación con el mundo sobrenatural, fue una conducta común entre los grandes legisladores griegos. Así, Licurgo, el legislador espartano, se dirigió a Delfos a fin de obtener una sanción divina para sus

causar molestias con todos los que aceptan la ley e impone una pesada desgracia a los que se apartan de ella. Mas, ea, afortunado, por todos honrado, portador de dicha, agradable a todos, envíanos tu recuerdo con corazón propicio, excelso.] 25 HEINIMANN, Nomos und Physis, cit. 70. 26 SOPHOCLES, Antigone, 449-457: Κρέων καὶ δῆτ᾽ ἐτόλμας τούσδ᾽ ὑπερβαίνειν νόμους; Ἀντιγόνη οὐ γάρ τί μοι Ζεὺς ἦν ὁ κηρύξας τάδε, οὐδ᾽ ἡ ξύνοικος τῶν κάτω θεῶν Δίκη τοιούσδ᾽ ἐν ἀνθρώποισιν ὥρισεν νόμους. οὐδὲ σθένειν τοσοῦτον ᾠόμην τὰ σὰ κηρύγμαθ᾽, ὥστ᾽ ἄγραπτα κἀσφαλῆ θεῶν νόμιμα δύνασθαι θνητὸν ὄνθ᾽ ὑπερδραμεῖν. οὐ γάρ τι νῦν γε κἀχθές, ἀλλ᾽ ἀεί ποτε ζῇ ταῦτα, κοὐδεὶς οἶδεν ἐξ ὅτου 'φάνη. 27 POHLENZ, Nomos und Physis in Kleine Schriften, II, Hildesheim, 1965, 351-352. 28 Aparentemente, este sería el testimonio más antiguo que se refiere a las leyes no escritas. Vid MARTENS, One god, one law, cit. 28. 29 En este sentido señala Fabre que en Grecia Arcaica el derecho se fundaba en la dignidad del hombre pero que Le fondement de cette dignité est religieux. FABRE, Droits de l’homme et respect de la dignité humaine en Grèce Antique, cit. 155

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leyes30, cosa que llegaría a constituir un lugar común entre los grandes reformadores de los siglos VI y V a.C.31

3. La crisis del pensamiento tradicional. La justificación del orden jurídico de la ciudad en un orden sobrenatural fue, en este sentido, una constante durante todo el período arcaico de la cultura griega, donde se forja una relación entre el mundo humano y divino que retira al hombre de la mera ley de la naturaleza, del simple imperio de la fuerza, para subsumirlo en un mundo superior gobernado por la Justicia. El hombre tiene a su disposición el fuego sagrado de los dioses y es esta particularidad la que lo distingue de la naturaleza. No obstante, hacia finales de la etapa arcaica, esta cosmovisión tradicional entró en crisis producto de la emergencia del racionalismo griego como explicación alternativa a la división del mundo en los órdenes tradicionales. Cuando Tales de Mileto comienza su investigación sobre la naturaleza, intenta dar una explicación de ella en términos causales, es decir, implicando un orden que le es propio y que no requiere de la intervención constante de los dioses. Así, trata a los solsticios y equinoccios no como eventos relacionados con la divinidad, sino como fenómenos que pueden ser explicados desde el mundo natural32. En este aspecto, su supuesto discípulo, Anaximandro, da un paso fundamental en esta dirección puesto que éste es el primer hombre que llamó al mundo natural “cosmos”33, es decir, un orden. Como tal, el mundo natural deja de estar sometido a la mera voluntad divina, sino que estaría implícito en él la idea de causalidad y, por tanto, la posibilidad de conocer y predecir su devenir. A partir de Anaximandro, el mundo natural puede ser estudiado científicamente y adquiere, al menos para los estudiosos de la física, independencia de la divinidad34. Si la visión griega tradicional se fundamentaba en la sumisión del mundo natural y humano a los designios divinos, una vez que el orden natural se declara independiente de la divinidad, ¿cuánto tiempo pasarán antes que el orden humano haga lo mismo? Si los dioses no intervienen en el mundo natural, ¿lo harán en el mundo humano? ¿La justicia, entendida como un parámetro de conducta de los hombres, podrá fundamentarse en la supuesta ley divina? ¿Somos diferentes del mundo natural?35 Conjuntamente, ya desde las Guerras Médicas los contactos de la cultura griega con el resto del Mediterráneo Oriental se intensifican. Esto genera, necesariamente, una tendencia a la comparación entre las costumbres propias y aquéllas que rigen otros puntos de oriente. Las costumbres de los persas, egipcios, escitas e incluso pueblos fantásticos como los hiperbóreos son tomadas en cuenta por los escritores jónicos que realizan una suerte de 30 Así refiere la leyenda Plutarco, quien agrega que la pitonisa lo habría calificado de dios entre los hombres: PLUTARCUS, Lycurgus, 5.3.1-5.3.7 διανοηθεὶς δὲ ταῦτα πρῶτον μὲν ἀπεδήμησεν εἰςΔελφούς: καὶ τῷ θεῷ θύσας καὶ χρησάμενος ἐπανῆλθε τὸνδιαβόητον ἐκεῖνον χρησμὸν κομίζων, ᾧ θεοφιλῆ μὲν αὐτὸνἡ Πυθία προσεῖπε καὶ θεὸν μᾶλλον ἢ ἄνθρωπον, εὐνομίαςδὲ χρῄζοντι διδόναι καὶ καταινεῖν ἔφη τὸν θεὸν ἣπολὺ κρατίστη τῶν ἄλλων ἔσται πολιτειῶν [Con este espíritu, se dirigió primeramente a Delfos y habiendo consultado al dios y habiéndole hecho sacrificio, volvió con aquel oráculo tan celebrado en el que la Pitia le llamó querido por los dioses y dios más bien que hombre y anunció que, consultando sobre las buenas leyes, el dios le daba e inspiraba un gobierno que aventajaría a todos los demás.] 31 Véase al respecto MACDOWELL, The Law in Classical Athens, New York, 1978, 41 y ss. 32 Al efecto, parece haber escrito dos obras sobre estos temas (D. Laertius 1,23), además de haber sido capaz de predecir con precisión el eclipse del 585 a.C. Al respecto, véase LESKY, Historia de la Literatura Griega, cit. 188-189. 33 PLUTARCUS Stromata 145.179.9-13 34 Al respecto, véase HEINIMANN, Nomos und Physis, cit. 43 y ss. 35 Al respecto, véase SCHIAVONE, The Invention of Law in the West, Cambridge, 2012, 292-293

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estudio etnográfico al respecto. En Heródoto se encuentra no sólo una descripción de los eventos históricos (y fantásticos) que rodean a las Guerras Médicas, sino que también una detallada descripción de la geografía física y humana de los pueblos del Oriente del Mediterráneo. Se correlacionan en ellos el clima y las costumbres, siendo uno determinante para la constitución del otro36. La variedad de costumbres es observada con imparcialidad, lo cual abre una veta de relativismo cultural para la Grecia Clásica37. Es en este contexto que aparece durante el siglo V a.C., en el seno la medicina, la contraposición entre nomos y physis38. Dentro del Corpus Hipocraticum en dos obras datables en los comienzos de la segunda mitad del siglo V a.C. – De aere aquis et locis y De morbo sacro – comienza a contraponerse la physis, la naturaleza, con el nomos, entendiendo como convención humana39. La naturaleza, en este sentido, sería un elemento dado que influencia el carácter de los pueblos y a la cual el nomos debe adaptarse. El clima (physis) y las costumbres (nomos) determinan la forma corporal Wie die beiden Faktoren physis und nomos für die Unterschiede der Körpergestalt veranworlich sind40. Así, en De aere aquis et locis se expresa esta idea claramente al comenzar el capítulo 14 del texto41: [Dejaré de lado las diferencias menores entre las naciones y trataré solo las grandes, sea que vengan de la naturaleza [physis] o de las normas [nomos], y comenzaré por los Macrocéfalos] Donde sigue una curiosa descripción de cómo gracias a las costumbres y medio ambiente un pueblo en particular logra cambiar su forma craneal y alargarla42. Luego el estudio se extiende por diversos pueblos de Europa y Asia en los capítulos siguientes. Lo que para Heródoto era simple curiosidad, la conexión entre climas (naturaleza) y costumbres (nomos), en el Corpus Hipocraticum se vuelve un elemento necesario para el diagnóstico médico y el tratamiento de dolencias43. Las consecuencias éticas y jurídicas de este quiebre con la divinidad despuntan con la aparición de los primeros sofistas, quienes llevarán hasta sus últimas consecuencias. En este sentido, no debe subestimarse el rol que Protágoras (490-421 a.C.) desempeñó en torno al desarrollo de las implicancias éticas que la independencia teológica del mundo natural habría de tener44. Protágoras nace en Abdera hacia el 490 a.C., siendo coetáneo –y tal vez discípulo- de Demócrito45, llevó una vida viajera enseñando su filosofía por distintos lugares del mundo griego. Fue amigo de Perícles46 y pasó algunas temporadas en Atenas, de donde fue 36

HEINIMANN, Nomos und Physis, cit. 23 y ss. HEINIMANN, Nomos und Physis, cit.78-80. 38 HEINIMANN, Nomos und Physis, cit. 11 y ss; POHLENZ, Nomos und Physis, cit., 341-346. 39 GIGANTE, Nomos Basileus, cit. 14; POHLENZ, Nomos und Physis, cit., 346-347. 40 HEINIMANN, Nomos und Physis, cit. 16. 41 καὶ ὁκόσα μὲν ὀλίγον διαφέρει τῶν ἐθνέων παραλείψω,ὁκόσα δὲ μεγάλα ἢ φύσει ἢ νόμῳ, ἐρέω περὶ αὐτῶν ὡς ἔχει.καὶ πρῶτον περὶ τῶν Μακροκεφάλων 42 Curiosamente, esta costumbre era también común en Mesoamérica Precolombina, especialmente entre los Mayas que buscaban dar a sus cráneos la forma animal totémica del jaguar. 43 Así, señala Heinimann: Während Völkerbeschreibung für Herodot weitgehend Selbzweck ist, dient sie dem Hippokratiker nur als Beweismaterial für seine These vom Einfluss des Klimas auf die Menschen in ihrer körperlichen und geistigen Konstitution. HEINIMANN, Nomos und Physis., cit., 24. 44 No obstante, la teoría sofística del nomos y la physis parece haberse originado poco antes de Protágoras, específicamente en los estudios de Arquelao e Hippias. Al respecto, véase HEINIMANN, Nomos und Physis, cit. 100-114 y POHLENZ, Nomos und Physis, cit., 356. 45 Sobre la relación entre Arquelao, Demócrito y Protágoras, véase POHLENZ, Nomos und Physis, cit., 148. 46 Plutarco incluso quiere que mantenga un diálogo con él sobre la responsabilidad en un evento casual. Véase: PLUTARCUS, Pericles, 36. 37

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finalmente expulsado, sea por decisión de la Asamblea o sea luego de un juicio por su aparente impiedad contra los dioses. Entre sus principales doctrinas afirma que las causas intangibles de todos los fenómenos radican en la materia47, cuestión que lo transforma en uno de los primeros pensadores materialistas. Respecto a los dioses confiesa su agnosticísimo, toda vez que declara no saber si existen o no48. En materia de teoría del conocimiento, es relativista señalando que el hombre es la medida de todas las cosas49, por lo que no existiría un conocimiento cierto y universal, sino que cada ente que percibe construye su propia verdad50. La consecuencia moral de este planteamiento es evidente, no puede existir un bien o un mal, sino que cada acción admite una calificación ética distinta de acuerdo a la conveniencia del observador. En este sentido, siempre habría dos discursos igualmente válidos para enjuiciar una misma acción. De esta manera, en materia jurídica, el buen legislador debiese tender hacia lo útil a la comunidad y convencerla de que las cosas que le son útiles, son a la vez las justas51. En este sentido, Protágoras mantendrá una visión del Derecho sorprendentemente cercana al utilitarismo del siglo XIX52 que, por su influencia personal en los círculos que fraguaban la alta política ateniense, tuvo consecuencias prácticas de importancia durante la guerra del Peloponeso. En este sentido, el diálogo de los melienses que reporta Tucídides puede ser una transcripción bastante literal de los argumentos debatidos a propósito de la invasión de Melos, donde la visión de Protágoras debate con la tradicional idea de la justicia. Durante la guerra del Peloponeso (431-404 a.C.) la isla de Melos (o Milos) fue invadida por los atenienses a fin de obligarla a abandonar el bando espartano y someterse al poder de Atenas. Antes del sitio, tuvo lugar un parlamento entre los representantes de Atenas y los de Melos donde se debatió el derecho de Atenas a exigir a los melienses no la neutralidad sino el sometimiento. En el diálogo, lo representantes de Atenas exigen que se debata lo que será útil para la subsistencia de Melos –es decir, someterse a Atenas en lugar de ser destruida por sus fuerzas- puesto que la justicia no tiene lugar entre fuertes y débiles53. En efecto, la justicia ha sido expulsada del diálogo y su lugar ha sido tomado por la utilidad. Incluso, los atenienses enuncian la ley natural como aval para su agresión: la ley del más fuerte54, que ni ellos crearon ni alterarán. En pocas palabras, expulsados los dioses y su ley

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SEXTUS EMPIRICUS, Pyrrhoniae hypotyposes, 1. 216 y ss. PHILOSTRATUS,Vitae sophistarum, 1,10. 49 PLATO, Cratylus, 385e y ARISTOTELES, Metaphysica, 9,6, 1062b 10-13. 50 SEXTUS EMPIRICUS, Pyrrhoniae hypotyposes, 1, 216. En este sentido, las ideas éticas de Protágoras se encuentran relacionadas con el relativismo jónico. En palabras de Heinimann, nomos significa Menschenmeinung. HEINIMANN, Nomos und Physis, cit., 119. Acerca de la concepción del nomos como convención en la sofística, véase también MARTENS, One god, one law, cit., 22-23. 51 PLATO, Theaetetus, 167c.2 τοὺς δέ γεσοφούς τε καὶ ἀγαθοὺς ῥήτορας ταῖς πόλεσι τὰ χρηστὰἀντὶ τῶν πονηρῶν δίκαια δοκεῖν εἶναι ποεῖν. [Por su parte, los oradores virtuosos y sabios hacen que las ciudades crean justo lo útil y no lo que es nocivo para ellas] 52 Sobre el utilitarismo en la Antigüedad y las críticas al mismo, véase WALDSTEIN, Natural Law and the defence of life in Evangelium Vitae in Evangelium vitae. Five years of confrontation with society, Vaticano, 2000, 225-230. 53 THUCYDIDES, Historiae, 5.89.1.6-9 ἐπισταμένους πρὸς εἰδότας ὅτιδίκαια μὲν ἐν τῷ ἀνθρωπείῳ λόγῳ ἀπὸ τῆς ἴσης ἀνάγκηςκρίνεται, δυνατὰ δὲ οἱ προύχοντες πράσσουσι καὶ οἱἀσθενεῖς ξυγχωροῦσιν [Sabemos, al igual que vosotros que en la razón del hombre las cosas justas se plantean entre los iguales; en caso contrario, los fuertes hacen lo que está en su poder y los débiles ceden.] 54 THUCYDIDES, Historiae, 5.105.2. ἡγούμεθα γὰρ τό τε θεῖον δόξῃ τὸ ἀνθρώπειόν τε σαφῶςδιὰ παντὸς ὑπὸ φύσεως ἀναγκαίας, οὗ ἂν κρατῇ, ἄρχειν:καὶ ἡμεῖς οὔτε θέντες τὸν νόμον οὔτε κειμένῳ πρῶτοιχρησάμενοι, ὄντα δὲ παραλαβόντες καὶ ἐσόμενον ἐς αἰεὶκαταλείψοντες χρώμεθα αὐτῷ, εἰδότες [Creemos, pues que tanto según la opinión de los dioses como según la sabiduría de los hombres todo está bajo el gobierno del más fuerte por la ley de la naturaleza y nosotros no establecimos esta ley ni 48

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sobrenatural de la esfera humana, el hombre ya no se diferencia de los animales y vuelve a estar sometido a la ley natural, como el ruiseñor en las garras del gavilán. La exposición más brutal de esta ley natural es aquélla atribuida por Platón a Trasímaco, un sofista y retórico de quien no sabemos casi nada, salvo el hecho de serle atribuida dicha tesis en la República. En dicha obra, Trasímaco interrumpe el diálogo entre los protagonistas para hacer que se le pregunte qué es la justicia. Una vez conseguido da la siguiente respuesta: [Pues escucha. Digo que la justicia no es otra cosa que lo útil al más fuerte. Por qué no aplaudes? Ya sabía que no lo haríais.]55 Ante la perplejidad de Sócrates, aclara su pensamiento algo más adelante: [¿No hace las leyes cada uno de ellos en ventaja suya, el pueblo leyes populares, el monarca leyes monárquicas, y así los demás? Una vez hechas estas leyes ¿no declaran que la justicia para los gobernados consiste en la observancia de las mismas? ¿No se castiga a los que las traspasan, como culpables de una acción injusta? Aquí tienes mi pensamiento. En cada Estado, la justicia no es más que la utilidad del que tiene la autoridad en sus manos, y por consiguiente del más fuerte. De donde se sigue para todo hombre que sabe discurrir, que la justicia y lo que es más ventajoso al más fuerte en todas partes es siempre una misma cosa]56

4. Aristóteles La tesis de Trasímaco, que la justicia no es otra cosa que la ley del más fuerte, termina de cerrar la fusión del mundo humano y natural tras la bancarrota de la divinidad. El hombre no se distingue de los animales, el Derecho es el resultado de la dominación por la fuerza y lo que llamamos justicia no es otra cosa que una manera de enmascarar la ley del más fuerte. Como entre los gavilanes, así es entre los hombres. La refutación que Sócrates realiza en la obra de Platón es una simple sutileza y la tesis Trasímaco queda como un fondo amargo dentro de la República. En un mundo en descomposición política, donde la unidad gubernativa fundamental, la polis, se manifiesta una y otra vez incapaz de garantizar la independencia de sus ciudadanos frente a las poderosas amenazas exteriores, como Filipo, los reyes diadocos y más tarde Roma, el aspecto hobbesiano de la política se manifiesta en todo su esplendor a través de la tesis Trasímaco, que la legitímiza transformando la fuerza en Derecho. En este contexto será que Aristóteles realice su gran inversión de los términos de la disputa creando el concepto de Derecho natural como una entidad racional y entregándole independencia frente a los valores ético-religiosos de cualquier comunidad en particular. Así, Aristóteles, a comienzos de su Política, define al hombre como un animal racional, con lo que altera fundamentalmente su relación con la naturaleza: [La razón de que el hombre sea un ser social, más que cualquier abeja y que cualquier otro animal gregario, es clara. La naturaleza, pues, como decimos, no hace nada en vano. Sólo el hombre, entre los animales, posee la palabra. La voz es una indicación del dolor y del placer; por eso la tienen también los otros animales. (Ya que por su naturaleza ha alcanzado hasta tener sensación del dolor y del placer e indicarse estas sensaciones unos somos los primeros en aplicarla, existiendo ya cuando la recibimos y la dejaremos a nuestros herederos]. 55 PLATO, Respublica, 338.c.1-3: ἄκουε δή, ἦ δ᾽ ὅς. φημὶ γὰρ ἐγὼ εἶναι τὸ δίκαιον οὐκ ἄλλο τιἢ τὸ τοῦ κρείττονος συμφέρον. ἀλλὰ τί οὐκ ἐπαινεῖς; ἀλλ᾽οὐκ ἐθελήσεις. 56 PLATO, Respublica, 338.e.1-4: τίθεται δέ γε τοὺς νόμους ἑκάστη ἡ ἀρχὴ πρὸς τὸ αὑτῇσυμφέρον, δημοκρατία μὲν δημοκρατικούς, τυραννὶς δὲτυραννικούς, καὶ αἱ ἄλλαι οὕτως: θέμεναι δὲ ἀπέφηναντοῦτο δίκαιον τοῖς ἀρχομένοις εἶναι, τὸ σφίσι συμφέρον

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a otros.) En cambio, la palabra existe para manifestar lo conveniente y lo dañino, así como lo justo y lo injusto. Y esto es lo propio de los humanos frente a los demás animales: poseer, de modo exclusivo, el sentido de lo bueno y de lo malo, lo justo y lo injusto, y las demás apreciaciones. La participación comunitaria en éstas funda la casa familiar y la ciudad.]57 El hombre es un ser racional que tiene el lenguaje para sociabilizar con los demás. La naturaleza humana es distinta a la animal, puesto que ella posee, gracias a la razón, un sentido de justicia que le es natural y, como tal, innato. La vida política se fundamenta en esta justicia natural y racional, a diferencia de los animales, sometidos netamente a la ley del más fuerte. En este sentido, existe para el hombre un derecho natural que tiene vigencia en todas partes más allá de la mera justicia convencional: [De lo justo político, una parte es natural, otra legal. Natural es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación o desaprobación. Legal es lo que en un principio es indiferente que sea de este modo o del otro, pero que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente; por ejemplo, pagar una mina por el rescate de un prisionero, o sacrificar una cabra y no dos ovejas, así como también lo legislado en casos particulares, como ofrecer sacrificios en honor de Brásidas, y los ordenados en forma de decretos. Páreceles a algunos que todas las normas son de derecho legal, dando como razón que lo que es por naturaleza es inmutable y tiene dondequiera la misma fuerza, como el fuego, que quema aquí lo mismo que en Persia, mientras que, por el contrario, vemos cambiar las cosas tenidas por justas. No pasan las cosas así precisamente, aunque sí en cierto sentido. Por más que entre los dioses la mudanza tal vez no exista en absoluto, entre nosotros todo lo que es por naturaleza está sujeto a cambio, lo cual no impide que ciertas cosas sean por naturaleza y que algunas otras no sean por naturaleza]58 Este concepto de justicia natural como justicia racional, desvinculada de las valoraciones ético-religiosas y contrapuesta a la ley del más fuerte, a la ley de la naturaleza animal, pasará a través de los juristas romanos al racionalismo moderno y estará en la base de la construcción de un grupo de derechos que los estados deben respetar y que constituyen el límite de su actuar, los modernos derechos humanos.

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ARISTOTELES, Politica, 1253a.9-17: λόγον δὲ μόνον ἄνθρωπος ἔχει τῶν ζῴων: ἡ μὲν οὖν φωνὴ τοῦλυπηροῦ καὶ ἡδέος ἐστὶ σημεῖον, διὸ καὶ τοῖς ἄλλοις ὑπάρχειζῴοις (μέχρι γὰρ τούτου ἡ φύσις αὐτῶν ἐλήλυθε, τοῦ ἔχειναἴσθησιν λυπηροῦ καὶ ἡδέος καὶ ταῦτα σημαίνεινἀλλήλοις), ὁ δὲ λόγος ἐπὶ τῷ δηλοῦν ἐστι τὸ συμφέρον καὶ τὸ βλαβερόν, ὥστε καὶ τὸ δίκαιον καὶ τὸ ἄδικον: τοῦτογὰρ πρὸς τὰ ἄλλα ζῷα τοῖς ἀνθρώποις ἴδιον, τὸ μόνονἀγαθοῦ καὶ κακοῦ καὶ δικαίου καὶ ἀδίκου καὶ τῶν ἄλλωναἴσθησιν ἔχειν: ἡ δὲ τούτων κοινωνία ποιεῖ οἰκίαν καὶ πόλιν. 58 ARISTOTELES, Ethica Nicomachea, 1134b.18-26: Τοῦ Δὲ Πολιτικοῦ Δικαίου Τὸ Μὲνφυσικόν ἐστι Τὸ Δὲ Νομικόν, Φυσικὸν Μὲν Τὸ Πανταχοῦ Τὴναὐτὴν ἔχον Δύναμιν, Καὶ Οὐ Τῷ Δοκεῖν ἢ Μή, Νομικὸν Δὲ ὃ ἐξἀρχῆς Μὲν Οὐδὲν Διαφέρει Οὕτως ἢ ἄλλως, ὅταν Δὲ Θῶνται,Διαφέρει, Οἷον Τὸ Μνᾶς Λυτροῦσθαι, ἢ Τὸ Αἶγα Θύειν ἀλλὰμὴ Δύο Πρόβατα, ἔτι ὅσα ἐπὶ Τῶν Καθ᾽ ἕκαστα Νομοθετοῦσιν,Οἷον Τὸ Θύειν Βρασίδᾳ, Καὶ Τὰ Ψηφισματώδη. Δοκεῖ Δ᾽ ἐνίοιςεἶναι Πάντα Τοιαῦτα, ὅτι Τὸ Μὲν Φύσει ἀκίνητον Καὶπανταχοῦ Τὴν Αὐτὴν ἔχει Δύναμιν, ὥσπερ Τὸ Πῦρ Καὶἐνθάδε Καὶ ἐν Πέρσαις Καίει, Τὰ Δὲ Δίκαια Κινούμεναὁρῶσιν. Τοῦτο Δ᾽ Οὐκ ἔστιν Οὕτως ἔχον, ἀλλ᾽ ἔστιν ὥς: Καίτοιπαρά Γε Τοῖς Θεοῖς ἴσως Οὐδαμῶς, Παρ᾽ ἡμῖν Δ᾽ ἔστι Μέν Τικαὶ Φύσει, Κινητὸν Μέντοι Πᾶν, ἀλλ᾽ ὅμως ἐστὶ Τὸ Μὲν Φύσειτὸ Δ᾽ Οὐ Φύσει.