La política pública como resultado de la acción estatal. Una indagación al caso del Departamento del Tolima

Volumen III, N° 14 | ISSN 0123-3408

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De los diversos instrumentos inventados por el hombre, el más asombroso es el libro; todos los demás son extensiones de su memoria. Jorge Luis Borges Leer es para mí, lo que para Samuel Johnson: ‘Todo lo que nos hace olvidar el aquí y el ahora, todo lo que nos aleja de nuestra circunstancia personal, todo lo que nos ennoblece, todo lo que nos mejora’. Y el placer privado de poseer un libro”. (...) Yo he dedicado una parte de mi vida a las letras, y creo que una forma de felicidad es la lectura; otra forma de felicidad menor es la creación poética, o lo que llamamos creación, que es una mezcla de olvido y recuerdo de lo que hemos leído. Jorge Luis Borges http://melibea-misletras.blogspot.com/2010/04/buscad-leyendo-y-hallareismeditando.html

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cuerpo… Sólo el libro es una extensión de la imaginación y la

Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

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Facultad de Derecho y Ciencias Políticas 2012

Revista dos mil tres mil / Jorge Augusto Lozano Delgado, director. Vol. 4, No. 14. -- (ene.– dic., 2012). -- Ibagué: Universidad de Ibagué, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2012. 182., 17x24 cm. issn

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Derecho Penal Internacional; Imputación objetiva; Delitos contravencionales; Políticas públicas; Derechos humanos.

Revista dos mil tres mil Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de Ibagué Ibagué, Colombia Agosto de 2012 Volumen iii, Año 16, No 14 Presidente del Consejo de Fundadores Luis Enrique Orozco Silva Rector Alfonso Reyes Alvarado Decana Olga Lucía Troncoso Estrada Director Jorge Augusto Lozano Delgado Coordinador Editorial César Barrera Alvira © Universidad de Ibagué, 2012 © Augusto J. Ibáñez Guzmán, Jesús Orlando Quijano Gómez, Hernando A. Hernández Quintero, Jorge Augusto Lozano Delgado, Lola del Rio de Van Leenden , Mónica del Rocío Ramos de González, Julián Andrés Cuellar Argote, Lilian Andrea Castro Villareal, Claudia Margarita Londoño Muñoz, Hernando Bocanegra Aldana, María Cristina Solano de Ojeda, Ricardo Carrero Padilla, 2012 Diseño, diagramación e impresión León Gráficas Ltda., pbx 2630088, Ibagué Dirección editorial: Oficina de Publicaciones, Universidad de Ibagué, Carrera 22, Calle 67 Barrio Ambalá, Ibagué, Colombia Tel (57-8) 2709400. www.unibague.edu.co [email protected]

Contenido Presentación............................................................................................................5 Apuntes sobre la conformación del Derecho Penal Internacional De la aldea local a la aldea global...........................................................................9 Augusto J. Ibáñez Guzmán

La teoría de la imputación objetiva en los casos de culpa en la actividad médica: una aproximación teórica........................................................................47 Jesús Orlando Quijano Gómez

Delitos, contravenciones penales e infracciones administrativas: un rastreo doctrinal y jurisprudencial....................................................................................61 Hernando A. Hernández Quintero

La supremacía constitucional y la vigencia de los tratados sobre derechos humanos................................................................................................................93 Jorge Augusto Lozano Delgado

Representación sucesoral en Colombia según la Ley 29 de 1982......................101 Lola del Rio de Van Leenden

Factores salariales creados por las autoridades territoriales...............................109 Mónica del Rocío Ramos de González

La política pública como resultado de la acción estatal. Una indagación al caso del Departamento del Tolima...................................................................... 115 Julián Andrés Cuéllar Argote

Conceptualizaciones sobre políticas públicas.....................................................123 Lilian Andrea Castro Villarreal, Julián Andrés Cuellar Argote, Claudia Margarita Londoño Muñoz

Conceptos básicos en la búsqueda del mejoramiento del proceso educativo.....139 Hernando Bocanegra Aldana

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Concepto sobre el Parágrafo Segundo del Artículo 250 de la Constitución Política de Colombia........................................................................................... 151 María Cristina Solano de Ojeda

Las cláusulas hardship........................................................................................169 Ricardo Carrero Padilla

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Presentación En este año 2012, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué presenta la versión anual de su Revista 2000-3000 la cual, para esta edición, se publica en su versión escrita tradicional, acaso porque un algo nos ata a la noción de libro que hemos concebido. Lejos de desconocer las virtudes de los avances tecnológicos, en particular en el área de las publicaciones, nos apegamos a la añeja quizás porque, con ella, como el Tuerto López, podamos evocar “ese cariño que uno le tiene a los zapatos viejos”. Los temas que contiene el volumen acreditan la diversidad de los aspectos asumidos y responden a la propuesta de cobijar las distintas áreas de las disciplinas jurídicas. En su orden encontrará el lector: Apuntes sobre la conformación del Derecho Penal Internacional, del Profesor Augusto J. Ibáñez Guzmán. Contiene el texto de la Cátedra Inaugural que el entonces Magistrado de la Sala Penal y ex presidente de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, presentó en nuestra Facultad de Derecho para los profesores y alumnos integrantes del Módulo vii de Derecho Penal. Hay en ella, como el mismo ex magistrado y amigo de esta Casa lo reseña, un análisis del tránsito del Derecho local al Derecho global que, en veces, también se puede interpretar a la inversa: del derecho global al derecho local. Soberanía, cooperación y lucha contra la impunidad, son marco de reflexión. La teoría de la imputación objetiva en los casos de culpa en la actividad médica: una aproximación teórica del profesor Jesús Orlando Quijano Gómez. En este acápite, el abogado de la Universidad Externado de Colombia, eximio juez de la República y profesor de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, presenta el tema desde dos planos claramente diferenciados. El primero, que “se ocupa del establecimiento del marco teórico y la definición estipulativa de los conceptos generales, con la pretensión de lograr una presentación del estado actual de la discusión en lo referente a los conceptos de culpa, relación causal e imputación objetiva, que se constituyen en presupuesto indiscutido para la demostración de la tesis formulada”. El segundo aborda los parámetros interpretativos de la decisión judicial a las voces de nuestro Catalogo de las Penas, en concreto en los eventos imprudentes por error técnico en la actividad médica, es decir, “el examen de su construcción dogmática y la aplicación judicial del principio rector en los casos particulares”, como textualmente lo expone el autor.

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Los Delitos, contravenciones penales e infracciones administrativas: un rastreo doctrinal y jurisprudencial es un texto del profesor Hernando A. Hernández Quintero, quien siempre honra nuestra Revista con sus juiciosos aportes, en especial, sobre el Derecho Económico, en el que se destaca como brillante exponente de la juridicidad nacional. En esta oportunidad, el profesor Hernández discurre, con la solvencia que le es propia, en torno a las modernas concepciones que deslindan los conceptos de delito, contravención penal y contravención o infracción administrativa, con atinadas evocaciones de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. Como lo son los escritos de este brillante autor, hace un análisis juicioso y de gran utilidad por la presentación a la par profunda y didáctica. La supremacía constitucional y la vigencia de los tratados sobre Derechos Humanos es el nombre del artículo de Jorge Augusto Lozano Delgado. Contiene la ponencia presentada por el autor en el marco de los xi Cursos de Postgrado en Derecho de la Universidad de Castilla La Mancha en Toledo, España, enero de 2011. La profesora Lola del Rio de Van Leenden, abogada del Externado de Colombia y actual Registradora de Instrumentos Públicos de Ibagué, en su artículo denominado Representación sucesoral en Colombia según la Ley 29 de 1982, se ocupa de las importantes modificaciones que la citada Ley introdujo en el orden sucesoral y de las inquietudes que la misma formula y que han sido tangencialmente analizadas por la Corte Constitucional. Factores salariales creados por las autoridades territoriales, de la joven y brillante abogada Mónica del Rocío Ramos de González, egresada de nuestros claustros y docente de la Facultad de Derecho, nos ilustra en torno a las competencias de las autoridades territoriales en el proceso de establecer factores salariales. Precisa que ello está regulado por las Constitución o por la ley y que es preciso establecer las limitaciones para que los actos no resulten contrarios a la Carta, en cuyo evento, señala el camino para reclamar su nulidad. La política pública como resultado de la acción estatal. Una indagación al caso del departamento del Tolima es la brillante indagación del profesor Julián Andrés Cuellar Argote. El autor, quien ejerce la cátedra en nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, es politólogo de la Universidad del Cauca, especialista en Ciencia Política de la Universidad de Ibagué-Universidad de Salamanca y Candidato a Doctor en Ciencia Política de la Universidad de Belgrano. Resalta en su escrito que hablar en Colombia de políticas públicas, de control de gestión y de eficacia del Estado coincide con referirse al modo como Colombia ingresa en el proceso de modernización de sus instituciones bajo el auspicio de teorías neoliberales con privatización, publicitación y tercerización, que reducen el tamaño del Estado y el déficit fiscal. Siguiendo la pauta institucional del compromiso regional, centra su indagación en el Departamento del Tolima. Los profesores, politólogos Lilian Andrea Castro Villareal, Julián Andrés

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Cuellar Argote y Claudia Margarita Londoño Muñoz son los autores del artículo Conceptualizaciones sobre Políticas Públicas. Este grupo de docentes elabora una propuesta de conceptualización básica sobre las políticas públicas, sus ciclos y elementos más relevantes con el fin de colaborar en la construcción de un conocimiento común sobre aquellos actos de gobierno y Estado conocidos como Políticas Públicas. El profesor Bocanegra Aldana, destacado abogado del Externado de Colombia y profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de Ibagué, quien ha demostrado un particular interés por el proceso educativo, participa con su artículo Conceptos básicos en la búsqueda del mejoramiento del proceso educativo. En él, nos ilustra con sus profundos conocimientos y valiosos comentarios, críticos y consecuentes, y analiza aquellos conceptos básicos, necesarios e imprescindibles del proceso en el cual todos estamos comprometidos institucionalmente. Penetra en los cambios socioeconómicos y del conocimiento y las variables asociadas desde los orígenes de la educación; alude a mediados del siglo xx con la incursión de nuevas tecnologías, la globalización y las multinacionales. Expresa que se propone un vistazo a los conceptos básicos de la educación del siglo presente, a saber: “calidad y pertinencia educativa, educación a nivel regional y promoción social comunitaria, educación y desarrollo singular del ser humano, estrategias pedagógicas y mejoramiento profesoral”. Por su parte, la docente María Cristina Solano de Ojeda nos presenta su Concepto sobre el Artículo 250 de la Constitución Política, Parágrafo segundo. La Corte Constitucional suele disponer que, en algunos de los procesos de los que conoce en virtud de sus facultades constitucionales, la opinión de la Universidad de Ibagué, sea escuchada. En tal condición, los profesores de las diversas áreas han elaborado conceptos para brindar su parecer en las demandas de constitucionalidad y hemos contribuido en las áreas de Derecho Público, Civil y Laboral. En esta oportunidad la Alta Corporación recaba el concepto de la Universidad en torno a la demanda formulada en relación con el Artículo 250, parágrafo 2 de la Norma Superior, y la Decanatura de Derecho asigna a la profesora María Cristina Solano de Ojeda la elaboración del concepto ritual, cuyo texto se inserta en esta edición. Concluye la distinguida ponente que la norma acusada es absolutamente ajustada a la Constitución e incluso afirma que no solo es viable sino, además, conveniente. Tras juicioso rastreo de la normatividad y la invocación afortunada de los conceptos de baja lesividad, bagatela y contravenciones, valora oportuno que la víctima decida en torno al ejercicio de la acción penal en eventos penales menores, como también que la ley puede reglamentar la intervención de mediadores, conciliadores, árbitros o jueces de paz u otras autoridades administrativas diversas a la Fiscalía General de la Nación, sin detrimento del ejercicio constitucional de los titulares de la acción penal, por supuesto, bajo rígidos parámetros y solo para asuntos de baja lesividad y sin sanción que implique privación de la libertad individual.

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Las Clausulas ‘Hardship’ del Abogado Ricardo Carrero Padilla, egresado de estas aulas, presenta este novedoso ensayo con el cual se cierra el contenido de la Revista. El autor ha adelantado especializaciones en nuestro Claustro, en Convenio con la Universidad de Salamanca y en Derecho Comercial y Derecho Empresarial en la Universidad del Rosario, y se distingue como consultor en Derecho Contractual. El tema se ocupa de aquellas situaciones o vicisitudes que en el iter negocial pueden presentarse y afectan el normal equilibrio de las prestaciones. Factores como decisiones políticas, fluctuaciones en bolsas de valores, conflictos internos y condiciones climáticas inciden con frecuencia en estas relaciones comerciales e imponen un miramiento que el autor expone con solvencia. Es este el menú que se ofrece en esta edición y que aspiramos que satisfaga las expectativas del lector. Y, como siempre, bienvenida la crítica que nos permitirá continuar y superarnos. Gracias por leernos si, como lo expresa Jorge Luis Borges, “una forma de felicidad es la lectura”.

Jorge Augusto Lozano Delgado Director

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Apuntes sobre la conformación del Derecho Penal Internacional: De la aldea local a la aldea global* Augusto J. Ibáñez Guzmán**

Soberanía, cooperación y lucha contra la impunidad son el marco de reflexión y actividad que ha traído al debate la puesta en vigencia, entre otros instrumentos, de la Corte Penal Internacional, específicamente su énfasis en la postura de lo que se ha dado por llamar la “Justicia Transicional”. La aceptación por todos los Estados de la existencia de la macrovulneración genera sin duda varias reflexiones: la existencia de los atentados de gran consideración; el establecimiento de una estrategia —o política criminal— para el reforzamiento o en punto a su enfrentamiento y persecución; la consideración de evaluar los sistemas internos para cumplir los compromisos internacionales; la reflexión sobre los estándares internacionales, tanto de protección, como de persecución, y la adopción de especiales estrategias para la observación de la cooperación y, por supuesto, de la complementariedad. Son precisamente estas reflexiones el objeto del presente artículo, veamos.

La existencia de los atentados de gran consideración

Es un hecho que los Estados, con el recto propósito de encontrar realidad y, por supuesto, ponderación a la estrategia de gobernar, han dispuesto entrar en diálogo y reconocer la posibilidad —sino la existencia— de macrovulneraciones que a nivel multilateral han demostrado su impacto a la esencia misma de la convivencia y que atentan contra la paz. Con esto en mente, a continuación se presenta una evocación, varios hitos y posturas. Texto de la conferencia dictada por el Dr. Augusto José Ibáñez Guzmán en la cátedra inaugural del módulo de derecho penal de la Universidad de Ibagué, el día 3 de febrero del 2012, en el auditorio Darío Echandía de la Facultad de Derecho. El escrito se basa en la intervención llevada a cabo en Nueva York (del 9 al 13 de septiembre de 2009) en la sede de las Naciones Unidas con el título “Los sistemas judiciales locales y el impacto del Estatuto de Roma”. ** Ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia; magistrado de la Sala de Casación Penal. Es Profesor Titular de la Universidad Externado de Colombia. *

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La primera evocación es el preámbulo de la Carta de la Naciones Unidas, en el cual se indica: Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos […] • a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, • a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, • a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, • a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad […]1. (cursivas fuera de texto)

Este documento llama la atención sobre la guerra y sus efectos, así como sobre la necesidad de buscar el cumplimiento de los derechos fundamentales y, por supuesto, la obligación de “cumplir y hacer cumplir” los mandatos convencionales. Por esta razón, en el preámbulo de la Declaración de los Derechos Humanos se advierte: [...] (i) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad y de los derechos iguales e inalienables de todos —axiología común, homogénea y omnicomprensiva—; [...] (ii) el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie y ultrajantes, para la conciencia de la humanidad —juicio de realidad o de existencia de la macrovulneración—; (iii) los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho —por todo el Estado, de lo que se extrae la obligación convencional de “cumplir y hacer cumplir” por todo el Estado—; (iv) los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social —compromiso de vigencia de la Carta y, sumisión a su acatamiento—; [...] y, (v) los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre2. 1 http://www.un.org/es/documents/charter/preamble.shtml. 2 “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias; Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de

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Y pasando también al preámbulo del tratado con mayor globalización de la justicia, que crea la jurisdicción universal de persecución al perpetrador de la macrovulneración —sin menospreciar otros de igual valía—, se observa: (i) en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad —juicio de existencia sobre la macrovulneración—; [...] (ii) esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad; [...] (iii) no deben quedar sin castigo, impunes; [...] (iv) hay que adoptar medidas en el plano nacional; [...] (v) se debe intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia; [...] (vi) es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales; y, [...] (vii) de no hacerlo, se establece una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto3. que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; […] Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad; Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso; La Asamblea General proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción”. (resaltado fuera de texto). Disponible en http://www.un.org/es/documents/udhr/ 3 “Conscientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos lazos y sus culturas configuran un patrimonio común y observando con preocupación que este delicado mosaico puede romperse en cualquier momento, Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad, Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia, Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes, Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crí-

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Desde luego existen muchos e interesantes reparos y cuestionamientos sobre la axiología aceptada —discurso central o periférico— y la homogeneidad de los valores así observados, pero con todo se sacan en limpio algunos puntos: (i) la aceptación de la vulneración; (ii) la lucha contra la criminalidad, en su óptica de responsabilidad personal; (iii) el “deber de cumplir y hacer cumplir”; (iv) la cooperación; (v) la visión —como se demostrará— de la protección a la víctima, en fin (vi) la lucha contra la impunidad. Corolario Con la conformación de la Corte Penal Internacional se cambió el concepto y contenido de ese instituto de anciana procedencia que constituye la soberanía. Esto es así por cuanto unas son las consecuencias de la idea de la “soberanía” vista como construcción o reconstrucción del Estado Nación —no es nuestro interés entrar allí— y otras cuando se presenta un marco global de protección a los derechos y su ejercicio, que supera, debemos decirlo desde ahora, las estrictas normas de fronteras y de límites de los Estados. Concretamente, de esta mirada o recapitulación histórica surgen algunos puntos que hoy son evidentes: (i) la creación de una justicia supranacional; (ii) la precisión de bienes jurídicos de interés multinacional; (iii) un cambio en el concepto y contenido de la soberanía; (iv) la aceptación multilateral de jurisdicciones y competencias; (v) un reconocimiento de persecución de la macrovulneración; (vi) una especial consideración a la cooperación, es decir, de extracción a entrega, y (vii) una apreciación jurídica y de derecho, entre otros, derecho penal global.

El establecimiento de una estrategia –o política criminal- para fortalecer o mejorar la gestión en el enfrentamiento y persecución de la macrovulneración. La dimensión de los nuevos escenarios políticos en el orden mundial globalizado, caracterizados por la internacionalización de la economía, la cultura y la tecnología, han contribuido también a la composición de la criminalidad organizada Son muchas y de variada índole las posturas y teorías sobre la elaboración de lo

menes internacionales, […] Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de las generaciones presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales, Decididos a garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en práctica en forma duradera, […]”. Disponible en http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf; http:// www.derechos.net/doc/tpi.html.

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que cada sector llama “política criminal”: desde aquellas que intentan hacerla coincidir con una “política penal”, hasta las que preconizan la coincidencia entre “política criminal” y “política social” como emulación de una “política pública”. No es de nuestro resorte incursionar en la discusión, ni plantear argumentos audaces. Lo cierto es que consideramos la “política criminal” como una “política pública” de la siguiente manera: • Con el cambio de contenido y de concepto de la soberanía se ha logrado una forma de protección de los derechos en general y, con respecto al derecho penal, la suscripción, ratificación, adhesión, etc., de varios instrumentos internacionales en persecución de la criminalidad. • Son muchos los instrumentos internacionales que han establecido un reforzamiento a nivel interno en contra de las manifestaciones delictivas consideradas como macrovulneración. De ello dan cuenta la Convención de Viena contra el narcotráfico, los instrumentos contra el terrorismo y su financiación, la Convención contra la delincuencia transnacional, la Convención contra las minas antipersona, amén de las conversaciones para los acuerdos sectoriales o multilaterales contra la corrupción, contra el tráfico de armas, contra el uso de armas nucleares, etc. En estas iniciativas el compromiso gira hacia la adopción de medidas legislativas, desde su consagración en el régimen interno —medidas genéricas de regulación— hasta la consideración de constituir tales figuras en institutos penales; • Igualmente se encuentran los resaltos normativos a los instrumentos internacionales que se refieren a los “Derechos Humanos”, su tutela y protección: el Pacto de San José, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, la Convención contra la T•ortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanas o Degradantes, los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales. Todos estos instrumentos operan de tal manera que generan un catálogo de compromisos de los Estados, en tutela de los derechos humanos y —especialmente por efecto de los Convenios de Ginebra y los Protocolos adicionales— sobre el Derecho Internacional Humanitario. El compromiso se amplía a las “Partes” y “partes” en conflicto, cuando se trata de Derecho Internacional Humanitario. Allí se produce una reconducción normativa, vale decir, una “política criminal” de tutela y protección a los derechos humanos y al cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario. Es importante resaltar que, por lo menos en Colombia, la “política criminal” de protección es parte del denominado “bloque de constitucionalidad” y por ello son normas con categoría constitucional (Arboleda 2000), de aplicación preferente que no pueden ser desconocidas ni aun en los estados de excepción (Orozco y Gómez 1999) y son marco de interpretación (Arroyo 2000, p. 243 y ss). • (iv) Finalmente están los instrumentos de “política criminal” enrutados a la

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persecución multilateral de las macrovulneraciones, es decir, de la puesta en escena de instrumentos autónomos en la persecución de los crímenes graves, con jurisdicción propia y autonomía en la investigación y juzgamiento de los perpetradores, en responsabilidad penal individual. De allí el establecimiento de la Corte Penal Internacional.

La consideración de evaluar los sistemas internos para cumplir los compromisos internacionales

Para aproximar el debate al estado del arte en cuanto al cumplimiento de compromisos internacionales con respecto a los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, se debe poner de presente que además de las diversas casaciones que hacen referencia a temas de lo que se denomina genéricamente “masacres” y que, en punto de exhibición, se trae en diversas ayudas, se encuentra el precedente inicial que hace línea de jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia, proceso 26077, 2007, 1.° de noviembre), en lo que podríamos llamar revisiones internacionales. Se trata de un mecanismo interno que hace cumplir decisiones, más precisamente recomendaciones, en este caso “recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, cuyo medio de realización es la “acción de revisión”, la cual se utiliza frente y con respecto a sentencias y decisiones que ponen fin al proceso, es decir, decisiones que se encuentran ejecutoriadas. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal —proceso 26077—, del primero (1º.) de noviembre del 2007 estableció: […] de acuerdo con la causal 4ª del Artículo 192 de la Ley 906 de 2004, aplicable a este caso, la acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas “cuando después del fallo en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso no será necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates”.

Lo anterior indica que cuando el mecanismo —acción de revisión— y la causal —es decir, la establecida por el Código de Procedimiento Penal—, es viable en Colombia, el cumplimiento de los compromisos internacionales; en el evento, como lo señala la decisión: […] la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el curso de las sesiones del 124° período ordinario, la cual, en aplicación del Artículo 50 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobó el Informe N° 5/06 del 28 de febrero de 2006, exhortó al Estado colombiano, entre otras cosas, a:

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1. “Realizar una investigación imparcial y efectiva ante la jurisdicción ordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables por la muerte de Leydi Dayán Sánchez Tamayo. 2. Reparar a los familiares de la víctima en forma integral por las violaciones a la Convención Americana establecidas en el presente informe”.

No cabe duda del indeclinable cumplimiento del compromiso internacional por parte de la judicatura; muestra de ellos es el precedente anunciado, que como se dijo inicia una importante y central línea de jurisprudencia.

La reflexión sobre los estándares internacionales de protección y persecución

De encontrarse afortunada la postura de aceptación de una “política criminal” como “política pública”, fuerza es considerar que —al igual que sucede en el cumplimiento de los compromisos internacionales, como ya lo señalamos— en aplicación del “deber de cumplir y hacer cumplir” en el tema de los estándares internacionales Colombia ponga de presente como útil y efectivo la forma de consolidación de tales propósitos, especialmente, en los llamados procesos transicionales. De antiguo —especialmente, desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991— se ha considerado no solo dar resalto a los compromisos internacionales, sino ofrecer plano de cumplimiento a los estándares. Muestra de esto es la decisión que tomó la Corte Suprema de Justicia en 2001 (Sentencia del 25 de octubre) por hechos que tuvieron lugar en 1998 y que se presentan a continuación: […] vino a manifestarse una posición de beligerancia de miembros de la fuerza pública destacados en Segovia (Antioquia), hacia la administración de ese municipio, particularmente la alcaldesa y concejales pertenecientes al partido político denominado Unión Patriótica (U. P.), que empezó a crear un clima de zozobra frente a la deteriorada situación de orden público de la zona, recordándose las masacres cometidas en la finca “Honduras” (3 de marzo de 1988), “La Negra” (el mismo día) y “La Mejor Esquina” (3 de abril de 1988), que hicieron intuir a esas autoridades locales que correrían igual suerte, provocando misivas de los concejales al entonces Procurador General de la Nación, la segunda de ellas fechada el 29 de octubre de tal año, luego del paro nacional celebrado el 27 de ese mes, denunciando hostigamientos a la alcaldesa, a los concejales de la up y del pcc, al igual que a la población civil, de parte del Ejército y el grupo que se denominaba “M. R. N.” (“Muerte a Revolucionarios del Nordeste”), a través de boletines amenazantes (f. 46 cd. Trib).

La Corte ordenó que los hechos así establecidos no constituyen delito funcional o que tenga relación con la actividad militar. Además, allí mismo recordó cuáles son los requisitos para la aplicación de una u otra “jurisdicción”:

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[…] a) Que el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad conectada con una función propia del cuerpo armado; b) Que en el caso de conductas punibles de inusitada gravedad, por ser abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública, de una vez se rompe el nexo funcional del agente con el servicio; y c) Que la relación del hecho punible con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran en el proceso.

Esta línea de jurisprudencia continúa, entre otras providencias, en el año 2003, cuando la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 6 de marzo) anula una decisión que había tomado la jurisdicción penal militar, en hechos acaecidos en 1993, en el municipio de Riofrío […] llegó un grupo de hombres armados, algunos de los cuales vestían prendas de la Fuerza Pública y ocultaban su rostro mediante el uso de una capucha, quienes ingresaron violentamente a los domicilios de las familias (…) para concentrarlos en la casa de la familia Ladino, donde fueron sometidos a torturas y algunos obligados a vestir prendas militares, para posteriormente asesinarlos, retirándose del lugar aproximadamente a las 11 de la mañana. A esa misma hora arribó a las estribaciones de la meseta en la que está ubicada la casa, un pelotón del Ejército Nacional, adscrito al Batallón Palacé de Buga (Valle), al mando de Eduardo Delgado Carrillo quien para la época ostentaba el grado de Mayor, e integrado también por el entonces Teniente Alfonso Vega Garzón, el Cabo Primero Leopoldo Moreno Rincón, el Cabo Segundo Alexánder Cañizales Núñez y 30 soldados regulares, quienes, simulando ser objeto de ataque, abrieron fuego desde su posición, inferior y sin visibilidad, en contra de la casa donde había ocurrido la masacre, “tomándose” posteriormente el inmueble. El entonces Mayor Delgado Carrillo, rindió informe en el que dio cuenta de un enfrentamiento con miembros de una columna del grupo guerrillero E.L.N, con el resultado de 13 bajas de esa organización, el decomiso de abundante material de guerra y la absoluta ausencia de novedades en sus propias filas, afirmando que había llegado al lugar cumpliendo órdenes de su superior, el Comandante del batallón, quien a las 8 de la mañana de ese día le había ordenado recoger en el centro de Buga a “un informante” que indicó la presencia de la “columna guerrillera” en el sitio reseñado, razón para que se diseñara la operación, partiendo del batallón a las 10:30 de la mañana.

Con ocasión de hechos sucedidos en los años 1989 y 1990 en el paraje La Llorona, la Sala (Proceso 13813, 2004, 2 de junio)4 precisó el alcance de la intervención criminal. La situación referida es la siguiente: 4 “[…] la complicidad en sentido jurídico penal —dispositivo amplificador del tipo— era un instituto que no se había planteado ni reconocido por los sujetos procesales en ninguna de las actuaciones, por manera que devino en un agregado que se gestó en la iniciativa de los vocales, quienes no explicaron

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[…] el Capitán para esa época en servicio activo Nelson Rafael Cotes Corvacho, al mando de tropa perteneciente al Batallón de infantería N.° 10 “Girardot”, orgánico de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, siendo algunos de sus miembros los suboficiales […] y los soldados […], retuvieron en la población de Juntas de Uramita, Vereda Santo Domingo, en una verbena de fin de año a los señores […], sindicados por uno de los guías que lo acompañaban como integrantes del Ejército de Liberación Nacional —epl— civiles éstos que a la postre aparecieron muertos en el paraje “La Llorona”, comprensión municipal de Dabeiba —Antioquia—, el 2 de enero de 1990.

En un momento posterior (Corte Suprema de Justicia, 2007, 7 de marzo) no solo se perfilan las figuras frente a los graves atentados contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, sino que aparece la figura de aceptación internacional denominada “estructuras organizadas de poder”. Los hechos acaecidos en el corregimiento de Machuca o Fraguas —1998— fueron consignados así por las instancias: La horrorosa tragedia […] tuvo lugar el 18 de octubre de 1998, tal vez a las 12:30 de la mañana, en el humilde corregimiento de “Machuca” o “Fraguas”, situado en comprensión territorial del municipio de Segovia (Antioquia). Para golpear la infraestructura petrolera y con ello la economía nacional, varios guerrilleros adscritos a la compañía “Cimarrones” del frente “José Antonio Galán” del Ejército de Liberación Nacional (eln), le colocaron un artefacto de gran poder detonante a la línea de conducción de crudos (petróleo) llamada “Oleoducto Cusiana-Coveñas”, produciendo la destrucción total del poliducto y el derramamiento del líquido en una considerable proporción. Justamente por haberse producido la explosión en la parte superior de una colina, el petróleo corrió por dos ramales para caer luego al río “Pocuné”, por cuyo cauce avanzó hasta llegar a la rivera del corregimiento, donde finalmente se produjo la descomunal conflagración que en minutos arrasó con buena parte de las viviendas y produjo una tragedia humana de incalculables proporciones: casi un centenar de muertos —entre niños, adultos y ancianos— y graves heridas por quemaduras a un número de aproximadamente treinta personas. Aunque la investigación no pudo descubrir a los autores materiales del atentado criminal, el Fiscal instructor decidió empero vincular a ella, mediante emplazamiento y declaratoria en contumacia, a los tres jefes de la compañía “Cimarrones”, lo mismo que a los siete cabecillas o comandantes de la cúpula del denominado Ejército de Liberación Nacional. (Resaltado fuera de texto)

—como se preveía en el Artículo 676 del Código Penal Militar— algún contenido jurídico que hubiesen querido hacer corresponder a la palabra cómplice; y es que no podían hacerlo, pues en esta hipótesis invadirían la órbita del Juez de conocimiento, consistente en asignar la calificación jurídica definitiva y las consecuencias correspondientes a los hechos probados materia de juzgamiento”.

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Y con base en tal presupuesto se presenta la reflexión sobre la participación criminal: [De una parte se] predica la coautoría, cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo. […] En el presente caso, donde subversivos del eln, de distintas jerarquías, sumaron sus voluntades libres para dinamitar el oleoducto cercano a Machuca, en cumplimiento de las políticas de ataque terrorista a la infraestructura petrolera, compartidas por todos ellos, es evidente que los directivos de esa organización criminal no actuaron como determinadores de los ejecutores materiales, sino en calidad de coautores, porque no es cierto, al menos las pruebas no lo indican así, que dichos directivos hubiesen hecho nacer la idea criminal en los milicianos rasos y menos que dominaran la voluntad de éstos; pues, por el contrario, lo que se verifica razonablemente es que los guerrilleros del eln implicados en la destrucción de la tubería desplegaron la conducta que les correspondía, con acuerdo previo, por convicción propia, por compartir las “políticas” del grupo armado ilegal, directrices que conocían y a las cuales habían adherido con antelación, en un proceso paulatino de reclutamiento, diseño de estrategias, entrenamientos, aprendizaje de doctrinas y estandarización de modos de actuar. (Resaltados fuera de texto)

Se resalta, de una parte, la configuración de la coautoría y el hecho de descartar por dicha vía la determinación; de otra, el concepto explicitado allí de lo que en adelante será la demostración de la “política de grupo”, es decir, la implementación del estándar de los crímenes de que trata las descripciones construidas para la Corte Penal Internacional. A lo sostenido se agrega el señalamiento de aceptación internacional, como son las “estructuras organizadas de poder”: De ahí que, no es necesario en el caso que se examina, que la Sala de Casación Penal se ocupe de las estructuras organizadas de poder, como explicación racional para endilgar también a los dirigentes de aquellos gremios los delitos cometidos por sus militantes de inferior rango o jerarquía, en cumplimiento de las políticas o directrices trazadas por aquellos. (Resaltado fuera de texto)

En un esfuerzo por exhibir el “estado del arte”, tanto del marco interno como del internacional, la Sala (Sentencia del 12 de septiembre de 2007) reflexionó de la siguiente manera:

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[…] antes de adentrarse en las consideraciones respecto al caso en concreto, estima pertinente realizar las siguientes precisiones: En el marco de los valores y principios que resalta y pone de presente el Estado Social de Derecho, así como en atención a la tutela y respeto irrestricto de los Derechos Humanos, al deber de cumplir y hacer cumplir los compromisos internacionales, en especial, los relacionados con el Derecho Internacional Humanitario, resalta, en primer orden, la constitucionalización del Derecho Penal5 y, por tal vía, la aplicación e interpretación de las normas conforme a los mandatos de los instrumentos internacionales ratificados por Colombia6, que conforman el comúnmente llamado ‘Bloque de Constitucionalidad’7. En consecuencia, el debate sobre el dolo, el dolo específico, el dolo 5 “Primero. Con la Constitución Política de 1991 explícitamente se ha constitucionalizado todo el derecho, ya que la Constitución es su hilo conductor, por el Artículo 4º, que establece que ésta es norma de normas y no hay área jurídica inmune al derecho constitucional. Por tanto, con la Carta Fundamental de 1991 se ha ‘constitucionalizado’ el derecho penal en particular. Igualmente, con la misma Carta se ha internacionalizado el derecho penal a partir del ius cogens. Hubo pues un doble marco de constitucionalización del derecho penal en la nueva Constitución Política”. Corte Constitucional. Sentencia C-127, marzo 30 de 1993. [Cita de la sentencia] 6 “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Incisos 3 y 4 adicionados por el Artículo 1 del Acto Legislativo N.° 2 de 2001. El nuevo texto es el siguiente: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”. [Cita de la sentencia] 7 “3.2.3. Normas integrantes del bloque y consideraciones finales. La anterior sistematización de las técnicas de reenvío debería permitir, a su vez, determinar con mayor claridad cuáles normas integran el bloque de constitucionalidad, tanto en sentido estricto como en sentido lato. Así, conforme a esa dogmática, habría que concluir que hacen parte del bloque en sentido estricto (i) el Preámbulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de límites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los artículos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta, y (vi) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas internacionales. Como es obvio, esta lista genérica incluye específicamente los convenios de la oit y la doctrina elaborada por los órganos de control de esa organización internacional. Y, de otro lado, para integrar el bloque en sentido lato, habría que agregar a las anteriores pautas normativas (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas, en lo pertinente. Este listado normativo corresponde, con algunas variaciones, a la sistematización hecha por la propia Corte en algunas de sus sentencias (Ver por ejemplo la Sentencia C-582 de 1999). Por ello considero que, a pesar de ciertas vacilaciones que son naturales debido a la complejidad del tema, la jurisprudencia de la Corte sobre bloque de constitucionalidad ha sido no sólo fecunda sino mucho más consistente de lo que plantean sus críticos. El reto es entonces seguir avanzando no sólo en esta sistematización doctrinaria, que es necesaria por razones de seguridad jurídica, sino también en el uso creativo de este

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eventual, la connivencia y la aquiescencia, no deja de llamar la atención en la hora actual de la globalización e impone la obligación de guardar el estándar internacional. Desde luego, en el marco del compromiso internacional, no solo lo que se considera opinión general, sino la doctrina y, por supuesto, la jurisprudencia interna e internacional toman especial nota, a más de tratar de desarrollar y precisar dichos conceptos, aparentemente noveles. Así las cosas, se inicia la reflexión con el significado de los vocablos connivencia y aquiescencia; el primero, la “connivencia. (Del lat. conniventĭa). 1. f. Disimulo o tolerancia en el superior acerca de las transgresiones que cometen sus subordinados contra las reglas o las leyes bajo las cuales viven. 2. f. confabulación”8; mientras que el segundo “aquiescencia. (Del lat. acquiescentĭa). 1. f. Asenso, consentimiento.”9. La aquiescencia, esto es, la confabulación, el consentimiento, es la base de las referencias que en comentarios y recomendaciones se han realizado. Al canto, algunas de ellas: (i) la postura de algunas Organizaciones no gubernamentales —ongs— [sic], Amnistía Internacional, Informe 1998, que abarca el periodo comprendido entre los meses de enero y diciembre de 199810; y, en el Informe de 2007, donde nuevamente se relatan hechos análogos11; la Federación Internacional de Derechos Humanos (fidh), 200412; (ii) en las Naciones Unidas: Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias del 55 periodo de sesiones de la Comisión de Derechos concepto, que ha contribuido significativamente al desarrollo de una cultura de los derechos humanos en la práctica judicial. Y es que aunque es indudable que Colombia enfrenta hoy una muy dura y aguda crisis de derechos humanos, que conduce a muchos al pesimismo, al menos en este campo de la práctica judicial ha habido avances importantes; gracias a figuras como el bloque de constitucionalidad, estamos hoy muy lejos de esas épocas, no tan lejanas, en que resultaba estrambótico que alguien citara una norma internacional de derechos humanos en una controversia judicial”. Uprimmy, Rodrigo. El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal. En Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Vol. I. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derecho Humanos, págs. 151-152. [Cita de la sentencia] 8 www.rae.es/ diccionario de la lengua española - Vigésima segunda edición Real Academia Española. [Cita de la sentencia] 9 www.rae.es/ diccionario de la lengua española - Vigésima segunda edición Real Academia Española. [Cita de la sentencia] 10 “El número de muertes fue también muy elevado en Colombia, donde las fuerzas de seguridad y los grupos paramilitares que actúan con su apoyo o aquiescencia mataron de forma similar a centenares de personas”. [Cita de la sentencia] 11 “Hay connivencia entre paramilitares y funcionarios del Estado”. [Cita de la sentencia] 12 “[…] expresa su preocupación ante la Comisión de Derechos Humanos por la persistencia de las violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario durante el 2004 en Colombia por parte de todos los actores del conflicto —grupos paramilitares en connivencia con las fuerzas armadas, de policía y guerrillas— en forma principalmente de masacres, asesinatos, desapariciones forzosas y secuestros”. http://www.fidh.org/rubrique.php3?id_rubrique=3 > Naciones Unidas > Comisión de Derechos Humanos > 61 Sesión de la cdh. [Cita de la sentencia]

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Humanos, E/cn.4/1999/62 —19813—; y, en 2004, Extractos de los informes de los mecanismos temáticos de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas14*. Colombia, 2004. Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias15; (iii) en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. oea. Capítulo iv continuado 5, Violencia y la Violación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. 1999.16; y, (iv) en la Corte Interamericana de Derechos Humanos17. No otro es el sentido legal y jurisprudencial. Veamos varias citas: en la Ley 409 de 1997 (octubre 28), Diario Oficial N.° 43.164, de 31 de octubre de 1997. Por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura”, en los artículos 2° y 3° se ordena: Artículo 2o. “Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente, por el cual se inflijan a una persona penas o 13 “87. El Grupo de Trabajo recibió informes de organizaciones no gubernamentales que sugerían que las principales recomendaciones que el Grupo había hecho después de su visita a Colombia en 1988 no se habían aplicado. Se afirmaba que las desapariciones forzadas de civiles cometidas por organizaciones paramilitares aliadas a las fuerzas de seguridad y declaradas ilegales por el Gobierno en 1989 habían aumentado mucho en varios departamentos del país, entre ellos Antioquia, Chocó, César, Santander y Sucre. Estos grupos a menudo actuaban con la connivencia de las fuerzas armadas. Los acontecimientos que habían ocurrido recientemente en el departamento de Santander y en la región de Urabá del departamento de Antioquia demostraban la inacción del Gobierno ante los delitos de los paramilitares. Los civiles sospechosos de simpatizar con la guerrilla seguían siendo las principales víctimas de desapariciones forzadas. Se afirmaba que los defensores de los derechos humanos y los miembros de organizaciones no gubernamentales seguían siendo blanco de una campaña violenta de hostigamiento e intimidación y de ataques”. [Cita de la sentencia] 14 * Este documento ha sido preparado por la Unidad Legal Regional del Buró de las Américas del acnur, mayo 2 de 2005. [Cita de la sentencia] 15 “92. Durante el período que se examina el Grupo de Trabajo comunicó cinco nuevos casos de desaparición al Gobierno de Colombia, cuatro de los cuales presuntamente ocurridos en 2004, y los envió con arreglo al procedimiento de urgencia. En relación con los nuevos casos transmitidos después del 15 de septiembre de 2004, debe entenderse que es posible que el Gobierno no haya podido responder antes de la aprobación del presente informe. En el mismo período el Grupo de Trabajo volvió a transmitir dos casos con nueva información de la fuente y esclareció otros dos sobre la base de la información facilitada por el Gobierno, a cuyo respecto no se recibieron observaciones de la fuente. 93. La mayoría de los 1.154 casos de desaparición denunciados en años anteriores se produjeron a partir de 1981, y en especial en las regiones de mayor violencia. En muchos de estos casos los responsables presuntamente eran miembros de grupos paramilitares que, al parecer, actuaban con la complicidad o connivencia de elementos de las fuerzas de seguridad. Entre los secuestrados había miembros de sindicatos, campesinos y trabajadores comunitarios”. [Cita de la sentencia] 16 “308. Las amenazas o el real empleo de la violencia con el objetivo de diseminar el terror entre la población civil, como lo hacen los paramilitares en Colombia, violan la prescripción expresa del Artículo 13 del Protocolo ii. También constituyen violaciones al derecho a un trato humanitario y el respeto a la integridad síquica protegida por el Artículo 5 de la Convención Americana, cuando estos hechos son cometidos con la autoridad, apoyo o aquiescencia del Estado”. [Cita de la sentencia] 17 Caso: Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fechas. Sentencia 31/01/2006. Gaceta Constitucional - Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.pe/cidh-caso.shtml?x=1715. [Cita de la sentencia]

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sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica’. Y, en el Artículo 3o. se manda: ‘Serán responsables del delito de tortura: a) Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan; b) Las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a) ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.’ ii) en la Ley 707 del 2001 (noviembre 28), Diario Oficial N.° 44.632, del 1.° de diciembre de 2001. Por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, hecha en Belém do Pará, el nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), se ordenó en el artículo 2°: ‘Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.’ (resaltos fuera de texto). En el control constitucional manda: ‘El artículo 2 define la desaparición forzada como una privación de la libertad de una o más personas, con la autorización, apoyo o aquiescencia del Estado, en la cual, independientemente de su forma, no se da información sobre su paradero, se niega el hecho o no se informa sobre la ubicación de la persona, impidiéndole ejercer sus recursos y garantías legales. En relación con esta definición es necesario que la Corte se detenga sobre diversos aspectos. (…) la consagración explícita de unas categorías de sujetos activo “agentes del Estado... personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del estado” está encaminada a determinar el alcance mínimo de la obligación internacional de los Estados partes de tipificar el delito de desaparición forzada, pero no repercute directamente sobre la responsabilidad penal de los individuos. Por lo tanto, desde este punto de vista, el artículo 2º es constitucional. (…)’18. 18 Sentencia C-580 de treinta y uno (31) de julio de dos mil dos (2002). M. P.: Dr. Rodrigo Escobar

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(iii) No otro es el sentido del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Veamos: «Corte Penal. Su control constitucional. 4.5.2.4 Elemento de intencionalidad. El artículo 30 del Estatuto de Roma regula el elemento de intencionalidad que, por regla general, debe estar presente en el actor tratándose de los crímenes establecidos en el Estatuto. Dado que se trata de crímenes de extrema gravedad sancionables igualmente con penas privativas de la libertad e incluso con la reclusión de por vida, el Estatuto fija los estándares más altos de culpabilidad: los elementos materiales del crimen deben ser cometidos, salvo disposición en contrario, con “intención y conocimiento”». (Schabas, W. Principios generales del derecho penal, p. 302). Establece el Estatuto al respecto: «Artículo 30 Elemento de intencionalidad 1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento. 2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien: a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. 3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido». El Estatuto de Roma establece como regla general el dolo como elemento de la imputación subjetiva para la determinación de la responsabilidad penal. Según el Estatuto, actúa dolosamente quien “actúa con intención y conocimiento”. La norma exige la presencia de dos elementos: uno volitivo (la intención) y otro intelectual (el conocimiento). La intención se refiere o bien a la conducta o comportamiento incriminado Gil. [Cita de la sentencia]

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o bien a la consecuencia provocada. Para que haya intención respecto de la conducta la persona debe proponerse incurrir en el comportamiento prohibido; por su parte, la intención referida a la consecuencia se da cuando la persona se propone causar el resultado o es consciente de que éste se producirá en el curso normal de los acontecimientos. Por conocimiento se entiende “la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos”19. Dado el grado de culpabilidad exigido en el Estatuto, se plantea el problema de precisar el ámbito de aplicación de su artículo 30. En primer lugar, la Sala recuerda que la competencia de la Corte Penal Internacional es meramente complementaria (artículos 1 y 17). Por ello, es el Estado colombiano el primer titular del deber de protección, no dicha Corte. Además, la Constitución no establece un criterio único de imputación subjetiva. Si el legislador puede establecer diversas concepciones y definiciones de los elementos de imputación subjetiva, también puede hacerlo un tratado. Y ello es precisamente lo que hace el Estatuto de Roma en relación con el elemento mental. Dada la gravedad de los crímenes sobre los que la Corte tiene jurisdicción, el Estatuto de Roma adopta, con algunas excepciones expresas como la consagrada en su artículo 28, un parámetro bastante exigente respecto de la intencionalidad. El crimen debe haberse cometido con “intención y conocimiento”. Algunas de las excepciones al mens rea del artículo 30 y que colocan un parámetro de culpabilidad menos exigente son precisamente las referidas a la responsabilidad de los jefes y otros superiores (artículo 28), o, en algunos de los crímenes de guerra (artículo 8. 2 literal b) vii) Estatuto de Roma). El ‘Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional’ sigue la línea adoptada por muchos países, entre otros Colombia20, en punto del ‘Sistema de Derecho Penal de Acto o de Hecho’, por lo tanto se observa y aplica el principio de culpabilidad y en sede de ésta, en punto de sus formas, reconoce y regula solamente el dolo; o la estructura del delito intencional, para aparejar otras formas de manejo dogmático. El planteamiento se deriva de la simple lectura del artículo 30 del ‘Estatuto’, arriba trascrito. De la estructura encontrada y regulada por el ‘Estatuto’, surge la inclusión del dolo eventual dentro de este marco del dolo, ceñido a la realización directa, mediata del hecho, en coautoría, por acción u omisión y, en fin, en el caso de la aquiescencia. 19 Cfr. Entre otros Kai Ambos. La parte general del Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboración dogmática. Segunda edición. Duncker & Humblot, Temis. Honrad –Adenauer-Stiftung. Montevideo. 2004. pags. 389 y ss. [Cita de la sentencia] 20 Artículo 29 de la Constitución Política. [Cita de la sentencia]

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Fijar una estructura total y rígida no es posible; ello será trabajo de la Corte Global. Y siguiendo con los documentos internacionales, tenemos que en la Recomendación del Consejo Económico y Social, sobre los ‘Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o sumarias’, contenida en la Resolución 1989 de 24 de mayo de 1989, se tiene21: “b.1) De las recomendaciones: (…) No podrán invocarse para justificar esas ejecuciones circunstancias excepcionales, como por ejemplo, el estado de guerra o de riesgo de guerra, la inestabilidad política interna ni ninguna otra emergencia pública. Esas ejecuciones no se llevarán a cabo en ninguna circunstancia, ni siquiera en situaciones de conflicto armado interno, abuso o uso ilegal de la fuerza por parte de un funcionario público o de otra persona que actúe con carácter oficial o de una persona que obre a instigación, o con el consentimiento o la aquiescencia de aquélla, ni tampoco en situaciones en las que la muerte se produzca en prisión. Esta prohibición prevalecerá sobre los decretos promulgados por la autoridad ejecutiva. Tal prohibición implica un control a los miembros de la fuerza pública y a quienes tienen la función de custodia de las personas (# 2).” En la “Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes” adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión en Resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984, se tiene22: “1.) Aspectos Generales. (…) g.2) Conceptos y alcance. De la tortura y la utilización de un umbral mínimo (artículo 1º). 1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona 21 Ver: www.unhchr.ch/spanish/html/intlinst. [Cita de la sentencia] 22 Ver: www.unhchr.ch/spanish/html/intlinst Entrada en vigor: 26 de junio de 1987, de conformidad con el artículo 27 (1). [Cita de la sentencia]

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en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. 2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”. Define la ‘Desaparición Forzada’. Para la Convención consiste (artículo ii)23: “Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. La “Desaparición Forzada de Personas”24, encuentra antecedente y fuente tanto a nivel 23 Ley 707 de 2001, (noviembre 28), Diario Oficial N.° 44.632, del 1.° de diciembre de 2001; por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, hecha en Belém do Pará, el nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). [Cita de la sentencia] 24 En documento de la onu. Elementos de los Crímenes (pcnicc/2000/inf/3/Add.2) www.un.org Artículo 7 1) i) Crimen de lesa humanidad de desaparición forzada de personas Elementos 1. Que el autor: a) Haya aprehendido, detenido o secuestrado a una o más personas; o b) Se haya negado a reconocer la aprehensión, la detención o el secuestro o a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas. 2. a) Que la aprehensión, la detención o el secuestro haya estado seguido o acompañado de una negativa a reconocer esa privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas; o b) Que la negativa haya estado precedida o acompañada de esa privación de libertad. 3. Que el autor haya sido consciente de que: a) La aprehensión, la detención o el secuestro iría seguido en el curso normal de los acontecimientos de una negativa a reconocer la privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas; o b) La negativa estuvo precedida o acompañada de esa privación de libertad. 4. Que la aprehensión, la detención o el secuestro haya tenido lugar en nombre de un Estado u organización política o con su autorización, apoyo o aquiescencia. 5. Que la negativa a reconocer la privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas haya tenido lugar en nombre de un Estado u organización política o con su autorización o apoyo. 6. Que el autor haya tenido la intención de dejar a esa persona o personas fuera del amparo de la ley por un período prolongado. 7. Que la conducta haya tenido lugar como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido

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multilateral como regional; esta figura es también precisada en el segundo numeral del artículo 7.º del ‘Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional’, como pasamos a transcribir: «Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado». Así las cosas, estima la Sala que este es el que se puede denominar el ‘estado del arte’, no sin antes resaltar que, de otra parte, se tiene referencia jurisprudencial, con respecto al tema del deber de garantía o posición de garante que, sin ser el tema que nos ocupa, requiere de una espacial consideración. Veamos: En la Sentencia su.1184/0125, relevantes fueron los «Hechos 1. Durante los días 15 a 20 de julio de 1997, un grupo de personas que vestían prendas privativas de las fuerzas militares irrumpió en el municipio de Mapiripán, Meta. Arribaron al sitio, procedentes de San José de Guaviare, lugar al cual habían llegado por vía aérea días antes. Durante su estancia en dicho municipio “sometieron violentamente a la población de Mapiripán, impidieron el ejercicio de los derechos de locomoción y comunicación, cerraron varias oficinas públicas, interrumpieron el desenvolvimiento de las actividades normales de ese municipio y procedieron a retener, torturar y asesinar un total de 49 personas, cuyos cadáveres descuartizados en su gran mayoría fueron arrojados al Río Guaviare”26. Se atribuye a dos miembros de la fuerza pública que tenían competencia material, funcional y territorial sobre la zona (posición de garante), que frente a la agresión armada contra la población civil (situación de peligro generante del deber) no prestaron ningún tipo de ayuda (no realización de la acción esperada) cuando contaban con medios materiales para hacerlo (capacidad individual para realizar la acción). Durante los hechos, fueron informados sobre la forma como se desarrollaban en el municipio las graves violaciones a los derechos humanos (dolo o imprudencia).»

contra una población civil. 8. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo”. [Cita de la sentencia] 25 Sentencia su 1184/01. de noviembre trece (13) de dos mil uno (2001). M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. [Cita de la sentencia] 26 Resolución de la situación jurídica del Brigadier General Jaime Humberto Uscátegui Ramírez. Fiscalía General de la Nación, Unidad de derechos humanos. 20 de mayo de 1999. [Cita de la sentencia]

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Luego de la presentación de la ‘Actuación Judicial’, se hizo referencia al punto de la posición de garante, así: “La posición de garante. Deberes de seguridad en el tráfico y deberes de salvamento. Deberes originados en competencias institucionales”. La jurisprudencia de la Corte no ha considerado de manera expresa el tema de las conductas omisivas. Aunque ellas deben estar sujetas a las mismas condiciones fijadas en la sentencia C-358 de 1997, que constituye doctrina obligatoria en la materia, la Corporación estima necesario despejar cualquier duda sobre el punto. 12. La dogmática naturalista del siglo xviii en materia penal, trató de edificar el delito de omisión sobre la base de los elementos característicos del delito de comisión. Con fundamento en el derecho liberal que surge después de la revolución francesa, Feuerbach encontró que la “obligación originaria” de todo ciudadano estaba constituida por prohibiciones: no realizar conductas que pudieran ocasionar daño a terceros. Los mandatos —la obligación de realizar determinados comportamientos orientados a proteger bienes jurídicos— tenían una naturaleza excepcional, porque en principio no se tiene el deber de iniciar acciones de salvamento a favor de otra persona. Para que ello ocurra, se requiere un “deber jurídico especial” que obligue a la evitación de determinados resultados. Los juristas del siglo xix lo encontraron inicialmente en la ley y el contrato. Posteriormente le agregaron la injerencia (el comportamiento peligroso anterior) y las estrechas comunidades de vida. Este enfoque se caracterizó por el estudio de las fuentes formales; es decir, por determinar donde nacen los deberes jurídicos de evitación del resultado, mas no por precisar su fundamento27. 13. El énfasis hacia el estudio material de las posiciones de garante es una tarea del siglo xx, que tuvo su máximo exponente en la llamada teoría de las funciones: es la posición que ocupe el sujeto en la sociedad, independientemente del reconocimiento expreso del deber de actuar en una ley, lo que fundamenta la obligación de evitar determinados resultados. Si bien el concepto de garante, como criterio básico de equivalencia entre la acción y la omisión se debe a Nagler (1938), el principal representante de un criterio material fue Armin Kaufmann. Para él, la posición del sujeto con respecto al control de fuentes de peligro (garantes de vigilancia) o frente a bienes jurídicos que debe defender ante ciertos peligros que los amenace (garantes de protección) determina la posición de garante28. 27 Cfr. Jorge Fernando Perdomo. La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Bogotá. 2001.Págs. 17 y ss. [Cita de la sentencia] 28 Cfr. Armin Kaufmann. Die Dogmatik der Unterlassüngsdelikte. (1959) Verlag Otto Schwartz & Co., Göttingen. 1988. Págs. 283 y ss. Siguen esta orientación, entre otros: Harro Otto. Grundkurs Strafrecht Allgemeine Strafrechtslehre.Vierte Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1992. Págs. 142 y

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14. El moderno derecho penal de orientación normativista, se caracteriza por el abandono de los criterios con base en los cuales la dogmática naturalista del siglo xix —predominante hasta la década de 1980 en el siglo xx— edificó la teoría del delito: causalidad, evitabilidad y dolo. Actualmente, el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: sólo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás —salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro— no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia29. Desde esta perspectiva, el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible30. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano. (…) Conclusión: si una persona tiene dentro de su ámbito de competencia deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos, en ss. Enrique Bacigalupo. Delitos impropios de omisión. Ediciones editorial astrea. Buenos Aires. 1970. Págs. 119 y ss. [Cita de la sentencia] 29 Cfr. Günther Jakobs. Behandlungsabbruch auf Verlangen und & 216 Stgb (Tötung auf Verlangen). Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin.Diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und Medizin.Festschrift für Günter Schewe.Springer-Verlag. Berlin 1991. Págs. 72 y ss. Günther Jakobs. La organización de autolesión y heterolesión especialmente en caso de muerte. Publicado en: Estudios de Derecho Penal. uam ediciones-Civitas. Madrid 1997. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Enrique Peñaranda Ramos y Carlos Suárez González. Claus Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 2 Auflage. Verlag C.H Beck. München 1994. Págs. 332 y ss. Yesid Reyes Alvarado. Imputación objetiva. Temis. Bogotá. 1994. Págs 49 y ss. [Cita de la sentencia] 30 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. zstW 89 (i977). Págs 1 y ss. [Cita de la sentencia]

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el juicio de imputación es totalmente accesorio precisar si los quebrantó mediante una conducta activa —vg. facilitando el hecho mediante la apertura de la puerta para que ingrese el homicida— o mediante una omisión —vg. no colocando el seguro de la entrada principal31—. En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo.” En fin, son variadas y constantes las respuestas dogmáticas y, con arraigo, ahora en los instrumentos internacionales, que sin duda hacen parte de la obligación convencional de ‘cumplir y hacer cumplir’, fundantes en el ‘Bloque de Constitucionalidad’. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena al tema. Es pertinente resaltar como antecedente de gran interés la sentencia de casación número 18.499, del 25 de octubre de 2001 —Caso Segovia—, en donde se destacan circunstancias similares y, sin duda, se reconoce la situación de abandono de la población civil, sin que por ello se afecte el juicio valorativo probatorio, toda vez que se observa la aquiescencia, la connivencia y la intención de desatender el deber de protección. En esa oportunidad, puntualmente se dijo: “A pesar de la pretensión del censor de no poderse creer en las declaraciones de quienes, como éste último, aseveraron haber observado a su defendido la noche de los hechos, aduciendo que no pudieron verlo porque llovía mucho y había tormenta eléctrica, no logra desvirtuar lo apreciado por el Tribunal como otro fundamento de la condena, al haber tenido la oportunidad esos testigos de observarlo cerca, mientras otros, de oídas, escucharon que lo habían visto esa noche. Así sea palmario que se disminuya la visibilidad en la noche, no porque además haya tormenta se elimina la posibilidad de apreciar lo que ocurre alrededor, menos en distancias cortas y cuando, ante la magnitud de la tragedia que se desarrollaba, se agudiza la perceptibilidad”.

31 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). “Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 212 y ss. Günther Jakobs. La competencia por organización en el delito omisivo. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Bogotá. 1994. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos. Págs. 11 y ss. Günther Jakobs. La imputación penal de la acción y de la omisión. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Bogotá. 1996. Págs. 11 y ss. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Günther Jakobs. Acción y Omisión en Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones en Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Bogotá. 2000. Págs. 7 y ss. Traducción de Luis Carlos Rey Sanfis y Javier Sánchez –Vera. [Cita de la sentencia]

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A su turno, es relevante la reciente decisión —Sentencia de casación 23.825, del 7 de marzo de 2007, Caso Machuca—, en donde se compilan especiales precisiones sobre la coautoría con respecto al crimen organizado, así: “Mediando, como en el presente asunto, ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos según la división preacordada del trabajo criminal, se afirma que todos son coautores globalmente de la conducta delictiva realizada y responsables por sus consecuencias. No es, como suele entenderse, que cada uno sea autor sólo de la parte que le corresponde en la división del trabajo; ya que en este género de manifestaciones del crimen organizado se gesta un conocimiento común y una voluntad que también es común y por ello, el delito que recaiga en ese marco de acción, pertenece a todos como autores”. Y se referencia el desarrollo doctrinario de lo que se denomina “Estructuras o aparatos organizados de poder”, al señalarse: “Sin embargo, como se constata en las reflexiones anteriores, la Sala difiere tanto de la Procuradora 161 Judicial Penal ii, como del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, en cuanto ellos, en la demanda y en el concepto, respectivamente, sostienen que en este caso específico los procesados deben responder como autores mediatos bajo la figura de las estructuras o aparatos organizados de poder; y, en cambio, para la Sala de Casación Penal, la coautoría predicable de los procesados es simplemente coautoría impropia, por división del trabajo en la empresa criminal común, perteneciente por igual a los subversivos que dinamitaron a propia mano el oleoducto, como a los cuadros de mando del Ejército de Liberación Nacional y de sus frentes de combate (…) Tampoco se ha demostrado que los integrantes del Comando Central del eln o los jefes de sus grupos o cuadrilla, hubiesen coaccionado a subversivos rasos o sin posición de mando a cometer el atentado so pena de sanciones disciplinares; y nada indica que los autores materiales hubiesen sido instigados o presionados o actuado sin autonomía, hipótesis en la cual sería menester adentrarse en el estudio de lo atinente a la posible determinación; y si ésta llegare a desvirtuarse, entonces sí pasaría a explorarse la incidencia de las estructuras organizadas de poder”, elemento que también hace parte importante de esta presentación del “estado del arte”.

En ese mismo orden de ideas tenemos, entre otras, las siguientes decisiones que son del total interés. Los hechos son estos: • (i) …El 17 de julio de 1999 en las horas de la noche, en el Municipio de Tibú (N. de S.), cuando ingresó a la zona urbana un grupo de uniformados que se identificaron como autodefensas o paramilitares, procedieron a sacar a personas que a esa hora se hallaban en diferentes establecimientos públicos, en la parte céntrica de

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la población; las reunieron […] las requisaron y colocándolas en condiciones de inferioridad, ultimaron a siete de ellas, después de ser señalados por un hombre y una mujer como auxiliadores de la guerrilla. Otros ciudadanos que también fueron retenidos los introdujeron al interior de una camioneta modelo 350 y llevados por una vía que de Tibú conduce a La Gabarra, a la altura de la Vereda Socuavo, fueron ultimados tres y uno más cerca al Puente Serpentino, logrando salvar su vida Andres Bermonth Martínez, a quien le propinaron un disparo en la oreja derecha sin mayores consecuencias. (Corte Suprema de Justicia, 2007, Auto del 26 de septiembre) • (ii) Los sucesos materia de este juzgamiento, se desprenden de la noticia respecto del secuestro de tres ciudadanos norteamericanos Terence Freitas, Ingrid Washinawatok y Larry Gay Lahe’ena’e el 25 de febrero de 1999 ocurrido en los límites de los departamentos de Boyacá y Arauca, la cual se hizo pública el 1.° de marzo de 1999; ellos pertenecían a grupos indigenistas de los E.E.U.U. que apoyaban a los miembros de la comunidad indígena uwa en la lucha por la recuperación de sus territorios ancestrales denominados como Bloque Samoré y en oposición a su explotación petrolera por parte de la empresa multinacional oxi. […] Cuando cubrían dicho trayecto, el vehículo fue interceptado por integrantes del grupo insurgente farc a la altura de la quebrada Royota, que por medio de la fuerza y portando armas obligaron a los indígenas Butrunu Rotarbaria Rotarbaria, Roberto Afanador Cobaria y Serafín Carreño Rotarbaria a bajarse del vehículo para continuar el camino con los tres norteamericanos indigenistas, el conductor y dichos miembros de las farc. Metros más adelante subió al vehículo un integrante más de las farc, hasta llegar al río Bojabá donde los insurgentes interceptaron un taxi conducido por Jose Harley Narvaez Cuartas, que traía la ruta contraria (Saravena–Cubará), que luego de bajar a los pasajeros del taxi, embarcaron en dicho vehículo solo a los tres norteamericanos indigenistas y continuaron el camino hasta interceptar un tercer vehículo de marca campero Willis o Toyota al que nuevamente trasladaron a los tres norteamericanos indigenistas. Luego fueron llevados a las riveras [sic] del río Arauca a un sitio llamado San Lorenzo, allí subieron a una canoa conducida por Diego Luis Gutiérrez Muñoz hasta un sitio llamado el Pozón de Juju en territorio Venezolano, donde los tres norteamericanos indigenistas fueron asesinados por las farc. Posteriormente, el día 5 de marzo de 1999 fueron encontrados los cuerpos sin vida de Terence Freites, Ingrid Washinawatok y Larry Gay Lahe’ena’e, atados de manos, con los rostros cubiertos y con varios impactos de arma de fuego cada uno

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de ellos, en un sitio denominado los Pájaros en la Victoria municipio Venezolano; sin embargo, los bienes y valores que llevaban consigo los tres norteamericanos indigenistas no aparecieron junto a los cadáveres y jamás fueron entregados por los secuestradores o recuperados por las autoridades, por lo que se infiere que les fueron arrebatados por sus captores. (Corte Suprema de Justicia, 2007, Decisión del 3 de octubre) • (iii) […] tuvieron acaecimiento en la noche del 19 y amanecer del 20 de noviembre de 1998, en el Corregimiento denominado “La Cabuya”, comprensión territorial del Municipio de Tame, Arauca, cuando un grupo de personas irrumpió de manera intempestiva y violenta en dicho caserío, vistiendo prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares y portando armas de fuego de corto y largo alcance, encapuchados e identificándose como paramilitares o “macetos”, procedieron a dar muerte a los señores Rito Antonio Díaz Duarte, Efraín Carvajal Valbuena, Samuel Silva Rodríguez, Leonor Mercedes Carrillo y Alicia Ramírez Méndez, quien además, se encontraba embarazada. Cabe destacar que en la acción violenta los homicidas, sin el más mínimo estupor, procedieron a ajusticiar a las víctimas no sólo a través de disparos sino que además, algunos de ellos, fueron “decapitados” con armas cortopunzantes, previo sometimiento a torturas y vejámenes varios, tal como fue acreditado de manera testimonial y en las correspondientes actas de levantamiento de los cadáveres, circunstancias que serán examinadas por la Sala en acápites posteriores. (Corte Suprema de Justicia, 2008, Decisión del 15 de mayo)

Hasta aquí una presentación de la línea de jurisprudencia. Finalmente, cierra este acápite lo relacionado con la “justicia transicional”, entendida como un mecanismo de negociación aplicable a los autores de crímenes de lesa humanidad, a través del cual se busca la reconciliación nacional. La justicia transicional se encuentra actualmente implementada en Colombia en el marco normativo de la denominada Ley de Justicia y Paz, que consagra una política criminal de justicia restaurativa destinada a promover la desmovilización y reinserción de los integrantes de grupos armados al margen de la ley. De una parte, a diferencia de lo que ocurre en los procesos ordinarios, los fallos que se profieran al amparo de la Ley de Justicia y Paz tienen una carga argumentativa mayor en lo que corresponde al examen de los fenómenos de macrocriminalidad y de violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos humanos, y atiende al marco internacional. Por consiguiente, la judicatura debe no solo analizar el caso concreto sino contextualizarlo dentro del conflicto e identificar los patrones de violencia y los demás actores seguramente de rango superior que también son responsables.

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Es claro que si los destinatarios de la Ley son los miembros de grupos armados ilegales, las conductas punibles respecto de las cuales se ha de proferir sentencia con miras a la imposición de pena alternativa debieron haberse cometido en el interior de la respectiva organización, efecto para el cual el delito de concierto para delinquir se perfila como un componente obligado en la formulación de imputación, la formulación de cargos y el fallo. De otra parte y para la coherencia de la “política de transición”, el Constituyente de 1991 (Artículo 93 de la Carta Política) fue claro en señalar que prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Con el fin de armonizar ese artículo con el 4.º ibídem, la Corte Constitucional acudió a la noción de bloque de constitucionalidad, que definió así: […] el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu (Sentencia C-225, 1995, 18 de mayo).

De acuerdo con la jurisprudencia, los tratados de derechos humanos y de Derecho Internacional humanitario (artículos 93 y 214, numeral 2. º, de la Carta Política) forman con el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad. En consecuencia, la obligatoriedad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad imponen a todo el Estado adaptar las normas internas a los contenidos del Derecho Internacional Humanitario. En este orden de ideas, las autoridades colombianas deben observar no solo la normatividad interna sino aquella integrada en el bloque de constitucionalidad y las decisiones proferidas por organismos internacionales, tales como el Comité de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el marco de la “política de transición” es clara —evidente— la obligación convencional. La aldea grande y la local funcionando con coherencia y exactitud.

La adopción de especiales estrategias para la observación de la cooperación y por supuesto de la complementariedad

Las realidades contemporáneas están signadas por formas de criminalidad insospechadas que han terminado por comprometer gravemente y de manera masiva y sustancial la existencia de amplios sectores de la población, víctimas de diversos grupos armados protagonistas de conflictos que amenazan las estructuras básicas

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de la convivencia pacífica. Tales realidades imponen reflexiones imprescindibles para superar la contemplación meramente formal de los requisitos que proverbialmente se evalúan cuando se decide la extradición de quienes, desde su condición de autores de masacres y delitos de lesa humanidad, están llamados y obligados a consolidar los procesos de justicia y paz, que han sido edificados sobre la imponderable necesidad de edificar la memoria histórica a partir del conocimiento de la verdad, la aplicación de la justicia y la reparación adecuada de las víctimas. En esa línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia colombiana ha impulsado un paradigma de interpretación que involucra un juicio de ponderación para escrutar la procedencia de entregar en extradición al requerido —autor o partícipe de un delito de lesa humanidad cometido en el territorio patrio— que se haya postulado a un proceso de Justicia y Paz y cuyo aporte se considera determinante y definitivo en el anhelo de reconstruir la verdad histórica y propiciar la justa reparación de quienes fueron víctimas de tan vituperables conductas punibles. Todo esto, claro está, con el obligado referente al Derecho Internacional y los convenios bilaterales y multilaterales que prevalecen sobre el orden jurídico interno. Un paso en esta dirección aparece consignado en el salvamento de voto que plasmé en el trámite de extradición radicado con el número 28.683. Dejé entonces consignado lo siguiente: Sobre los derechos que asisten a las víctimas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto el siguiente criterio32: “En esas condiciones, en respeto de la justicia patria y de los convenios internacionales sobre derechos humanos, integrantes del denominado bloque de constitucionalidad, la Corte está habilitada para intervenir en favor del interés superior de las víctimas, lo que comporta, de ser necesario, conceptuar negativamente sobre la entrega de un ciudadano cuando ella pueda incidir adversamente sobre las garantías de aquellas a la verdad, a la justicia y a la reparación. Y ello no solo, entonces, en relación con la Ley de Justicia y Paz, sino en todo caso en donde se debe proteger a la victima de macrovulneraciones, es decir, que tenga relación con violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”.

Sobre la noción conceptual de lo que debe entenderse por “víctima” y sus derechos de acceder al proceso penal reglado por la Ley 906 del 2004, incorporada a la línea de jurisprudencia, tanto al proceso ordinario como a la actuación que se surte en el marco de la denominada Ley de Justicia y Paz, la Sala ha afirmado (Sentencia de casación, 2007, 18 de julio): Dicho de otra manera, víctima es aquella persona que ha sufrido un daño real, no necesariamente patrimonial, concreto y específico con la comisión de la conducta punible y 32 Providencia del 22 de agosto de 2008, radicado 30.280. [Cita del documento]

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la vulneración del bien protegido, que lo legítima para buscar la verdad33, la justicia34 y la reparación35 al interior del proceso penal, sin importar si de igual manera procura la obtención del reparo patrimonial por dicho daño. O, como lo dice la Corte Constitucional, que víctima es aquella persona que tiene interés “para intervenir en el proceso penal, también depende, entre otros criterios, del bien jurídico protegido por la norma que tipificó la conducta, de su lesión por el hecho punible y del daño sufrido por la persona o personas afectadas por la conducta prohibida, y no solamente de la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable”36. […] Ahora bien, de acuerdo con el Acto Legislativo N.° 03 de 2002, con el cual se sentaron las bases constitucionales, para la adopción del nuevo proceso penal con tendencia acusatoria, se contempló lo referido frente a la protección de la víctima y su actuación al interior del trámite judicial, estatuyéndose que tanto el fiscal como el representante del Ministerio Público debían velar por los derechos de las víctimas. […] 2.5. La protección que el ordenamiento jurídico nacional reconoce a las víctimas no se refiere exclusivamente a la reparación de los daños que les ocasione el delito, sino también a la protección integral de sus derechos a la verdad y a la justicia para garantizar el principio de la dignidad humana. A este respecto la Corte Constitucional ha señalado: […] De tal manera que la víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso: 1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de derechos humanos. 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. 33 El derecho que se tiene de conocer lo que realmente sucedió y buscar la correspondencia entre la verdad procesal y la verdad real. [Cita de la sentencia] 34 El derecho que se tiene a que el hecho objeto del proceso no quede impune. 35 El derecho que se tiene de obtener una reparación de daño causado por la comisión de la conducta punible a través de una compensación económica. 36 Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007. [Cita de la sentencia]

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3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito. 2.6. En el contexto anterior es claro que el debido proceso se predica no solamente respecto del imputado o acusado, sino también de las víctimas y perjudicados con el delito, en orden a proteger sus derechos fundamentales al acceso a la justicia, a la verdad, a la justicia y al resarcimiento del daño ocasionado con el injusto. Y en este último punto la labor del funcionario judicial ha de encaminarse a que efectivamente se cumpla la reparación del agravio inferido37. […] De tal manera que la Sala, en providencias del 2, 10 y 22 de abril de 200838, ha dejado sentado que: Igualmente, en cumplimiento de la función de conceptuar la Corte debe establecer que la decisión favorable no resulte contraria a otras normas constitucionales —incluidas las del bloque de constitucionalidad— o legales, porque ellas radian legalidad y legitimidad a las decisiones judiciales. De lo anterior se sigue, como se prevé explícitamente, que el concepto de extradición tenga en cuenta los tratados internacionales, no sólo los referidos al instituto de la colaboración internacional dirigidos a la lucha contra la impunidad sino todos aquellos que se refieren a los derechos y garantías, tanto de los extraditables como de los asociados39. Dado que el Estado colombiano se ha comprometido a perseguir el delito, tanto en lo interno como frente a la comunidad internacional, tal obligación tiene su correlato en la efectiva protección de los derechos de las víctimas, las cuales no pueden quedar desprotegidas bajo ninguna circunstancia y por ello existe consenso en alcanzar para las mismas verdad, justicia y reparación. Tal imperativo tiene una connotación superior cuando se trata de delitos de lesa humanidad, situación en la que se encuentran los desmovilizados que han sido postulados para los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, en tanto que su obligación consiste en rendir versiones libres en las que deben confesar de manera veraz y completa los delitos cometidos. Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapa37 Radicado 24.829. [Cita de la sentencia] 38 Radicados 28.463, 29.472 y 29.559. [Cita de la sentencia] 39 Se precisa lo señalado por la Sala en concepto de 2 de marzo de 2008, radicación 28643. [Cita de la sentencia]

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riciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos. Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que las víctimas40 tienen derechos fundamentales41 en orden a garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, a que existe una (ii) obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y a un (iii) acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad42. 40 Se sigue lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia, 11 de julio de 2007, radicación 26945. [Cita de la sentencia] 41 Constitución Política, artículos 1.°, 2.°, 15, 21, 29, 229, 250 y 251. También, por mandato del artículo 93 Superior, deben ser tenidos en cuenta los derechos derivados de: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Estatuto de la Corte Penal Internacional. Convenios de Ginebra y sus dos Protocolos Adicionales. [Cita de la sentencia] 42 Véase Corte Constitucional, sentencia C-209/07. En esta providencia se hace un resumen de la forma como ha discurrido la jurisprudencia en materia de los derechos de las víctimas. Especial mención se hace de las sentencias C-580/02 (estableció que el derecho de las víctimas del delito de desaparición forzada de personas y la necesidad de garantizar los derechos a la verdad y a la justicia, permitían que el legislador estableciera la imprescriptibilidad de la acción penal, siempre que no se hubiera identificado e individualizado a los presuntos responsables); C-004/03 (garantía jurídica con que cuentan las víctimas para controvertir decisiones que sean adversas a sus derechos); C-979/05 (derecho de las víctimas a solicitar la revisión extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos por violaciones a derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente o irrisoria); C-1154/05 (derecho de las víctimas a que se les comuniquen las decisiones sobre el archivo de diligencias); C-370/06 (los derechos de las víctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación); y, C-454/06 (la garantía de comunicación a las víctimas y perjudicados con el delito opera desde el momento en que éstos entran en contacto con las autoridades; señala que los derechos a la verdad, la justicia y la reparación las autoriza a solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria,

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Tal perspectiva de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva43, de amplio reconocimiento internacional44, y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art. 229); la igualdad ante los tribunales (Art. 13); la defensa en el proceso (Art. 29); la imparcialidad e independencia de los tribunales45; la efectividad de los derechos (Arts. 2. ° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados46. Los derechos referidos llevan a que los jueces, inclusive quien debe conceptuar en los trámites de extradición47, no pueda pasar como mero espectador pues su misión va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, de donde le resulta imperativa la obligación de buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad48. Frente a las violaciones de los derechos humanos el Estado debe garantizar a las víctimas un recurso efectivo que ofrezca resultados o respuestas adecuadas49, lo que equivale a decir, ni más ni menos, que un remedo de justicia no equivale a hacer justicia. Dicho en otros términos: sólo se hace justicia y se obtiene eficacia del recurso efectivo cuando quienes han sufrido la violación de los derechos humanos, quienes han sido en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía). [Cita de la sentencia] 43 El principio de la tutela judicial efectiva encuentra ubicación constitucional en los artículos 229 y 29 de la Carta, sin perjuicio de su ampliación por la vía del artículo 93, que ha permitido el ingreso de las fuentes internacionales que consagran esta garantía. [Cita de la sentencia] 44 Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. [Cita de la sentencia] 45 Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. [Cita de la sentencia] 46 Sentencia su-1184/01. [Cita de la sentencia] 47 Se desarrolla y complementa lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en los conceptos de extradición del 5 de diciembre de 2007, radicación 28505 y del 2 de abril de 2008, radicación 28643. [Cita de la sentencia] 48 Corte Constitucional, Sentencia C-591/05. [Cita de la sentencia] 49 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Sentencia del 29 de septiembre de 1999. Véase http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm. [Cita de la sentencia]

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víctimas de los delitos cometidos por los grupos paramilitares, o sus familiares, obtienen verdad, justicia y reparación50. El Estado, en este caso los jueces, faltan a sus deberes cuando ante graves violaciones a los derechos humanos no investigan, juzgan y sancionan a los responsables de cometerlas. En concreto sobre el denominado recurso efectivo, se incumplen gravemente los estándares internacionales cuando (i) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (ii) cuando no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas (iv) o no se les permite a éstas intervenir en los procesos, (v) o se dilata en el tiempo la definición del asunto. Si se procede de esa manera, esto es, armonizando la corrección jurídica y la justicia material, es fácil advertir que existen razones superiores para examinar la legitimidad de una extradición que puede estar en últimas conculcando los derechos de las víctimas al impedirse con ella la realización de los fines constitucionales del proceso penal pues afectan las legítimas expectativas que alientan las víctimas de las conductas punibles en cuanto a la realización de su derecho a la verdad, justicia y reparación, y, al contrario, la extradición de un desmovilizado para que responda en el extranjero por delitos menos graves que los que está confesando ante los jueces colombianos, resulta siendo una forma de impunidad. [...] Todo lo expresado obliga a la Corte a considerar, en aras del imperio de la justicia nacional, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, que si en un supuesto concreto de extradición se produce como consecuencia del mismo la violación de los derechos de las víctimas, el concepto deberá ser emitido en forma negativa o si el mismo es de carácter favorable será condicionado para evitar el desamparo de quienes han padecido las consecuencias de los delitos confesados por el desmovilizado-postulado, supuesto ineludible que de no atenderse convertirá el concepto en negativo, con las respectivas consecuencias.

La vinculación del pedido en extradición a esos comportamientos, que participan del predicado de delitos de lesa humanidad, comportaba la necesidad de que la Corte hiciera prevalecer el derecho de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación sobre los intereses del Estado requirente, toda vez que esas garantías de los damnificados con las conductas delictivas se verán socavadas si se entrega al solicitado; además, porque la justicia extranjera centrará sus trámites de manera

50 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las Palmeras vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. Véase http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm. [Cita de la sentencia]

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preferencial a conductas de narcotráfico, sin consideración ni respeto a las macrovulneraciones, hoy nuevamente en estudio por conducto de los instrumentos de supervisión y vigilancia del ámbito de los derechos humanos.

Conclusiones

a. ¿Derecho Penal Internacional? El primer entendimiento aceptable como instituto se tiene con Carrara y la determinación del “Derecho de gentes” (Carrara 1983, p 22), así como mediante la diferencia de la regulación interna con la posibilidad de “Derecho de guerra” (Carrara 1981, p 178)51. Liszt (p 115) se manifiesta contrario al principio de “absoluta extraterritorialidad de la ley por variadas razones, entre otras la diferencia entre las regulaciones penales, en su contenido, el procedimiento y la imposibilidad de prueba52. Mezger encuentra posibilidad de aplicación solo en el caso de falsificación de moneda y excepcionalmente en aplicación del principio de oportunidad (Mezger ,1946)53. La aproximación al tema adquiere una mayor dimensión cuando Creus refiere el marco internacional y la aplicación a los delitos del derecho internacional (Creus 1988, p 96)54; también cuando Etcheberry refiere la existencia de un sistema inter51 “Ciertamente esta forma de hurto —por rescate, agregamos— infunde temor, espanta a las familias y, cuando arraiga de veras, obliga a emigrar; pero si bien se mira, es siempre menos feroz y terrible que la del ladrón que mata a un transeúnte para quitarle el reloj o los vestidos. Lo que le da colorido especial de maldad a este hecho es la formación de bandas, puestas en lucha abierta con la autoridad, que amenazan al gobierno mismo. Pero en este caso ya no nos hallamos dentro de los términos del mero robo por rescate, sino en una verdadera guerra civil, y muy sangrienta, cuyo remedio no se debe esperar del derecho penal, sino de los cañones, y los principios de derecho penal deben reemplazarse por el derecho de guerra, de una guerra empeñada contra un enemigo feroz e injusto, que al negar cuartel no tiene motivo para esperarlo”. 52 “[...] es científicamente insostenible y prácticamente inaceptable, el ‘principio de la absoluta extraterritorialidad de la ley penal’ o el ‘principio de la universalidad’ o el ‘sistema de la administración de justicia mundial’ (Weltrechtspflege). Sus partidarios quieren que cada Estado, como representante de la comunidad internacional y cultural, tome sobre sí el cargo de ejercer, al menos provisionalmente, la acción de la justicia contra los delincuentes que tenga, cualesquiera que sean los crímenes cometidos y el lugar de ejecución. Esta doctrina pasa por alto la profunda diferencia de las disposiciones penales, aun entre países vecinos; no toma en consideración las dificultades del procedimiento penal, que carece de la posibilidad de poder practicar inmediatamente la prueba; y, a pesar de todo, no concede al orden jurídico nacional otra protección esencialmente más enérgica que la expulsión del extranjero sospechoso o convicto”. 53 “Este principio —el universal— en contraste al territorial, nos indica que el punto de entronque en la aplicación del Derecho punitivo de Alemania es de índole universal, a saber: la ejecución de la acción. El sitio de ejecución de la misma, la nacionalidad del autor y los especiales intereses protegidos son irrelevantes; el Derecho Penal alemán abarca aquí el mundo entero (por ello se denomina también a este principio sistema de la administración de justicia mundial). […] Debido a la significación internacional de la moneda conoce el Estado de todo delito de esta índole, incluso cuando se trate de moneda extranjera falsificada en el extranjero y el autor haya comparecido ante los tribunales extranjeros, pues la moneda falsificada no se detiene en los límites del Estado”. 54 “Principio Universal o Cosmopolita. Se entiende consagrado […] a los delitos cometidos ‘fuera de

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nacional penal, solo que en relación con los convenios internacionales que por el momento regulan la responsabilidad del Estado, pero que apuntan a una especie de responsabilidad personal cuando se trata de los crímenes de guerra y actualmente el delito de genocidio (Etcheberry 1976, p 85 y ss)55; así mismo por la apreciación de Jescheck de que para aceptar los postulados de la creación de un auténtico derecho internacional penal se requiere desarrollar un conjunto de preceptos que permitan establecer la responsabilidad personal, independientemente de la regulación del derecho interno (principio de la responsabilidad penal directa del individuo según el Derecho Internacional), así como la supremacía del derecho internacional frente al derecho interno —como la exclusión de la “teoría del acto de soberanía”— para luego refundir los conceptos en un ente internacional y jurisdicción internacional (Jescheck 1981, p 166)56. Tentativas que, decididamente, tienen respaldo en los los límites de la Nación, contra el derecho de gentes’. Con ello se advierte, por un lado, la restricción del principio a los delitos internacionales. Por otro, la ausencia de enumeración expresa de la ley argentina de los delitos a los que se aplicaría el principio, obliga, en todo caso, a recurrir a los instrumentos internacionales conformados por la República para determinarlos”. 55 “La expresión ‘derecho penal internacional’ es equívoca. Para algunos, serviría para designar un conjunto de normas jurídicas que regirían situaciones del derecho internacional público, esto es, que afectaran las relaciones entre los Estados como tales. Se habla así de los ‘delitos internacionales’, como podría ser la guerra de agresión. Este concepto ha tenido defensores desde antiguo, como Grocio. Modernamente, Pella y Donnedieu de Vabres lo propugnan. Otros denominan ‘derecho penal internacional’ a las normas de derecho interno que determinan el ámbito de validez de la ley penal en el espacio, esto es, lo que se ha venido analizando en los párrafos precedentes (principio de la universalidad —agregamos— que se funda ‘en la idea de la existencia de una comunidad internacional y de que el objeto del derecho penal es la protección de los derechos humanos, más que la soberanías estatales’ pág. 84). Por fin, otro grupo de autores considera ‘derecho penal internacional’ a aquellas normas en las cuales se ha alcanzado uniformidad legislativa entre los distintos Estados. Aspiración de esta tendencia es que los conflictos de competencia entre los diversos Estados sean resueltos por un tribunal internacional, y que se vaya a la unificación de todos los derechos penales internos, al menos al tratamiento dispensado a los delitos que ofenden en el más alto grado la conciencia jurídica y moral de los hombres. Por razones dogmáticas nos parece preferible reservar las denominaciones de ‘derecho penal internacional’ para aquellas normas aceptadas por diversos Estados y que rigen situaciones propias del derecho internacional público, o sea, que afectan sus relaciones como entes políticos. Dado que hasta el presente no existe una autoridad soberana supranacional de la cual pueda emanar, como fuente, el derecho penal internacional, parece claro que en todo caso las características de este grupo de normas serán diferentes de las que son propias de los derechos penales internos de los países soberanos, particularmente de aquellos que tienen como fundamento el principio de reserva. La fuente de derecho penal internacional deberá buscarse en los acuerdos o convenciones internacionales celebrados por los distintos países” y agrega: “La competencia para juzgar los actos de genocidio, declarado ‘delito internacional’, correspondería al tribunal competente del país de comisión de los hechos, o a un tribunal internacional respecto de aquellos países que reconocieran su competencia y se sometieran a su jurisdicción”. 56 “Una auténtica jurisdicción supraestatal de acuerdo con su concepción jurídica está por encima del poder estatal y precisamente la creación de un tal poder internacional soberano tiene sentido de someter a dicha jurisdicción el poder estatal dentro de ciertos límites. […] Esta concepción es ya una antigua tradición respecto a los crímenes de guerra, pero incluso respecto a otro tipo de delitos muestra la praxis internacional desde 1945 una imagen tan compacta que puede decirse que existe en esta materia una regla general de Derecho Internacional”.

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episodios y las reglas de Nuremberg (Jiménez 1964, p 1230 y ss; Heydecker 1963; Gater 2001, p 35 y ss; López 2001, p 73; Aguirre 2000, p 231 y ss.), pero que involucran ahora una “presentación” que partiendo de la mera postura de punir, pasa a la de proteger y entonces genera un sistema (Guerrero 1999; Lirola 2001). La situación se encontraba larvada, el recorrido histórico es bien revelador, ya que existía un trámite, una cuasi judicialización por las quejas y denuncias, su tratamiento y las materias que conocían las diversas Comisiones o Comités, según fuese el caso, que no eran otra cosa que situaciones o eventos que los mismos instrumentos internacionales y diversos documentos universales o regionales reconocían como prohibidos, habían sido catalogados como delito o a los que daba dicho alcance a nivel interno. Al canto, para nuestro examen, con respecto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos tenemos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la corte” o “la Corte Interamericana” o “el tribunal”) fue establecida como consecuencia de haber entrado en vigor, el 18 de julio de 1978, la Convención americana sobre derechos humanos “Pacto de San José de Costa Rica” (en adelante “la convención” o “la Convención americana”), al ser depositado el undécimo instrumento de ratificación por un Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos (en adelante “la oea” o “la organización”). La convención fue adoptada en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, celebrada del 7 al 22 de noviembre de 1969 en San José, Costa Rica. Los dos órganos de protección de los derechos humanos previstos por el artículo 33 del Pacto de San José de Costa Rica son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la comisión” o “la Comisión Interamericana”) y la corte: Tienen como función asegurar el cumplimiento por los Estados de las obligaciones impuestas por la convención (Álvarez 2001, p 373 y ss)57.

En suma, los instrumentos y mecanismos en postura de revelar la existencia de un sistema se encuentran desarrollados y con un idéntico lenguaje: los derechos humanos. b. Se tiene una “política criminal”. Una de persecución y otra de reforzamiento. c. Se tiene el deber de “cumplir y hacer cumplir”. Deber que antiguamente le correspondía al Ejecutivo; ahora es frente a todo el Estado, incluido, por supuesto, el juez. d. Se tiene un lenguaje especial, el cual se encuentra en la aldea global y que se 57 “28. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos expresa su consternación ante las violaciones masivas de los derechos humanos, especialmente el genocidio, la “limpieza étnica” y la evolución sistemática de mujeres en situaciones de guerra, lo que da lugar a éxodo en masa de refugiados y personas desplazadas. Condena firmemente esas prácticas odiosas y reitera su llamamiento para que se castigue a los autores de esos crímenes y se ponga fin inmediatamente a esas prácticas”. Véase Gutiérrez (1995).

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reproduce en la aldea local. Tal lenguaje es el de las convenciones por vía del denominado “bloque de constitucionalidad”. e. Se tiene un compromiso y se está en postura de cumplimiento. Por interpretación judicial, ya sea por la vía ordinaria que incluye la casación; por vía especial, como es el caso de la acción de revisión, y ahora por la denominada “justicia” o. “política transicional”. f. En suma, la impunidad en casos de violación de los derechos humanos implica, sin duda, un desconocimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano de colaborar con la vigencia de los derechos humanos y de sancionar las conductas que afectan estos valores supremos del orden internacional.

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La teoría de la imputación objetiva en los casos de culpa en la actividad médica: una aproximación teórica Jesús Orlando Quijano Gómez*

Nadie duda de que en la moderna dogmática del Derecho Penal exista acuerdo en lo sustancial, en cuanto que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica y culpable (Roxin, 1997; Mir Puig, 2002; Zaffaroni & Alagia A & Slokar, 2000; Velásquez, 2002). Sin embargo, las formulaciones teóricas aparecen diferenciadas por el distinto contenido que a cada una de estas categorías dogmáticas se le atribuye y su relación recíproca, surgiendo los distintos enfoques o esquemas en la teoría del delito. Este aspecto de gran discusión, a partir del planteamiento finalista se centra en la necesidad de distinguir si el concepto de acción es meramente ontológico o normativo, y de allí avanza en cómo llevar al tipo legal las conductas punibles en un ámbito causal bajo el desarrollo de las teorías causales, o si es imperativo introducir la imputación objetiva que solucione los problemas derivados de la atribución de un resultado a la acción ejecutada por un sujeto. La problemática derivada de tal discusión es vasta y compleja; vale afirmar que escapa a los objetivos de este trabajo de investigación; no obstante, en la base se encuentran los aspectos debatidos que se deducen del problema jurídico resultante y la tesis que se propone para su solución, en tanto que si la Ley Penal colombiana, Artículo 9° del nuevo Código, permite la aplicación de la teoría de la imputación objetiva en los casos de culpa en la actividad médica. Dentro de este contexto, adquiere especial importancia en el Derecho Penal colombiano mediante la expedición del Código Penal de 2000, Ley 599, la solución a los problemas derivados de la aplicación del Artículo 21 del Código Penal de 1980, bajo los lineamientos de un esquema causal del delito con algunos elementos neo-kantianos, a una nueva legislación discutida en su concepción dogmática por Abogado de la Universidad Externado de Colombia y profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Ibagué. *

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ausencia de unidad sistemática y coherencia interna en relación con una clara formulación teórica en el actual desarrollo dogmático. Sin embargo, se ha postulado una base provisional y en evolución, en el sentido de aceptar que la nueva Ley se inscribe predominantemente en las formulaciones post-finalistas y funcionalistas. El problema se particulariza en la previsión legal contenida en el Artículo 9-1 del Código, puesto que además de enunciar los elementos de la conducta punible, incluye en la definición legal, con fuerza de principio rector, la necesidad para el intérprete y especialmente para el juez, de acudir a criterios distintos de la causalidad para la imputación jurídica de un resultado. Así, el problema de investigación y la tesis formulada para su solución dentro del marco estrictamente normativo anticipa la respuesta al problema central y sirve de apoyo para la demostración de la tesis propuesta. El desarrollo de la investigación se divide en dos partes claramente diferenciadas, la primera se ocupa del establecimiento del marco teórico y la definición estipulativa de los conceptos generales con la pretensión de lograr una presentación del estado actual de la discusión en lo referente a los conceptos de culpa, relación causal e imputación objetiva, que se constituyen en presupuesto indiscutido para la demostración de la tesis formulada. En la segunda parte se establecen los parámetros interpretativos del Artículo 9° del Código Penal en la decisión judicial de los casos de culpa por error técnico en la actividad médica, que a manera de conclusión necesariamente conducen al aporte que el trabajo de investigación pretende en un doble nivel; esto es, el examen de su construcción dogmática y la aplicación judicial del principio rector en los casos particulares.

1. Culpa, relación causal y teoría de la imputación objetiva: conceptos básicos

1.1. Concepción normativa de la culpabilidad: la noción de culpa y la omisión de la norma de cuidado La evolución doctrinal en la concepción normativa de la culpabilidad a lo largo del siglo veinte, deja de lado el fundamento de la relación psicológica con el hecho típico, para entenderse como un juicio normativo de reproche. Sin embargo, superados los inicios, la elaboración apuntó al establecimiento de una doble connotación, objetiva-subjetiva, mediante el concepto del deber de cuidado, entre otros. Así, se introducen elementos normativos en la culpabilidad aunque estos no fueran nuevos ya que, como lo anota Feijoó (2003), nunca existió una concepción absolutamente psicologista, pues siempre se limitó mediante criterios normativos la relación en este nivel del sujeto con la conducta típica. Surge el abandono de las concepciones naturalistas y un creciente interés científico en la investigación del delito culposo o delito imprudente que al menos equiparara el desarrollo dogmático del delito doloso, pues como lo expresa Roxin

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(1997), no obstante, los esfuerzos en la formación de los conceptos, la ordenación sistemática y los resultados prácticos no ha producido igual consenso y claridad. El esquema clásico del delito, referido por Welzel como el esquema LisztBeling (citado por Agudelo, 1992), concibió la culpa exclusivamente como una forma menos grave de culpabilidad al lado del dolo, pero a este cambio sistemático fundamental contribuyó, señala Roxin (1997), que sobre la base de la teoría de las normas se considerara “la inobservancia del cuidado debido” (p.98), propia del delito imprudente como elemento del tipo, “si los tipos se basan en una norma de determinación, en una instrucción de conducta del Legislador” (p.98). La elaboración teórica se orientó a señalar que tanto el dolo como la culpa no son conceptos de naturaleza ontológica o psicológica sino un concepto normativo determinado por las normas penales, conclusión que permite advertir que para constatar la existencia de un injusto se debe valorar objetivamente si se ha infringido una norma de conducta penalmente relevante, que en el delito imprudente es definida como una norma de cuidado, dando lugar a conceptualizar que el injusto imprudente equivale a la infracción de la norma de cuidado (Feijoó, 2003). Por lo tanto, se encuentra aquí un primer desarrollo de valoración objetiva del injusto con criterios normativos, que consideramos de especial relevancia para la demostración de la tesis propuesta, pero que sin embargo debe estar acompañada de una clara definición de la norma de cuidado. 1.2. Relación causal, imputación objetiva y actividad médica La previsión de la Ley penal colombiana contenida en el Artículo 9° del nuevo Código, según la cual, “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, se inscribe en la elaboración doctrinaria, principalmente española, en cuanto que últimamente, junto con la relación de causalidad, tiende a referirse a la denominada “moderna teoría de la imputación objetiva” (Bustos & Larrauri, 1989, p.39). A pesar de que la discusión no aparece ya tan novedosa como la plantean Bustos y Larrauri, en nuestro país, solo hasta el cambio legislativo, un sector de la doctrina ha tratado de despejar la confusión existente en foros académicos; a nuestro criterio, especialmente en los jueces, para encontrar un soporte teórico que permita resolver una serie de casos problemáticos en los que la relación causal no aparece suficiente, con las consiguientes implicaciones en la teoría del delito y, en concreto, en la teoría del tipo. Esta postura aparece claramente en el texto de Bustos y Larrauri, cuando se preguntan cuáles son los criterios para distinguir a qué clase de delito o a qué tipo de injusto puede aplicarse: doloso, culposo o de omisión, falencia que atribuye a la ausencia de un referente legal que oriente la labor de la doctrina penal. esta ausencia pareciera que fue suplida en el Derecho Penal colombiano con la formulación legal del Artículo 9° del Código; sin embargo, la mera consagra-

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ción legal no proporciona los criterios de solución completa que la problemática, como lo advierte Roxin (1997), científico-natural y filosófica que el concepto de causalidad apareja. La relación causal se encuentra en la base de la formulación de la ciencia natural y en la Filosofía, que necesariamente debe irradiar a la ciencia jurídico-penal, en la aceptación o abandono de su concepción como ciencia causal-explicativa o ciencia valorativa. Las modificaciones resultantes de la investigación experimental en las ciencias físicas ha variado la concepción tradicional de causalidad y si en este campo del conocimiento tal concepción hubo de modificarse, se estima de forma obligada que la causalidad entendida desde el punto de vista de la relación causal-natural debe ser corregida o sustituida por una relación de imputación bajo consideraciones normativas o sociales, tratándose del problema de cómo llevar la conducta al tipo legal y particularmente la determinación del injusto culposo o imprudente. Las teorías causales ampliamente examinadas y debatidas en la doctrina penal contemporánea; por ejemplo, la teoría de la equivalencia de las condiciones, la teoría de la causalidad adecuada, la teoría de la adecuación o de la relevancia1, no proporcionan criterios apropiados para la solución de los casos debatidos y aún más, no dan respuesta completa a la pregunta sobre si la ciencia penal debe determinar con certeza qué es aquello que puede ser atribuido a una persona como su obra y serle imputado, o en otros términos, la imputación del tipo objetivo. El planteamiento funcionalista que en consideración de Velásquez (2002) es normativista y corresponde al desarrollo actual de la ciencia penal alemana, se nutre de las teorías y corrientes sociológicas, según las cuales la sociedad es un organismo armónico integrado, en la que sus miembros desarrollan una función específica que da coherencia al sistema, planteamiento que necesariamente debe examinarse en el plano político con la consolidación del Estado social y democrático de derecho, dado su carácter sociológico que permea los elementos de la teoría del delito y las categorías dogmáticas. El autor introduce dos corrientes que buscan el racionalismo del fin, que son una moderada o moderna y otra radical, defendida la primera por Roxin (1997), autor seguido de cerca en este trabajo que presenta la relación sobre política criminal y sistema de Derecho Penal y la segunda, por Jacobs que predica una simbiosis entre sociología y dogmática penal (Velásquez, 2002, p.186-188). En este desarrollo dogmático se acude a una valoración social y jurídica, en la que toda conducta social encierra riesgos para los otros integrantes de la sociedad (Vehling, citado por Feijóo, p. 259); riesgos que dan lugar a dos clases de juicios: de valoración

1 Al respecto, ver en las referencias finales: Claus Roxin, p.347, 362, Juan Bustos Ramírez y Elena Larrauri Pijoan, p. 44-64. Fernando Velásquez Velásquez, p.263-266.

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social y aprobación jurídica, siendo imputable el accionar desacertado en el delito imprudente a la transgresión del riesgo permitido. Feijóo (2003) asegura que a partir de esta idea surge la teoría del riesgo permitido como hipótesis básica para el desarrollo de la teoría moderna del delito imprudente; no obstante, la expresión lingüística riesgo permitido explica una conclusión y no un fundamento, ya que existen ciertos riesgos y conductas que están permitidos. De esta conclusión, Feijóo recoge importantes planteamientos que habían sido debatidos y elaborados por la doctrina, en cuanto a que no podrá ser imputado el resultado a la acción porque se ha creado un riesgo permitido, caso en el cual si alguien ha realizado el tipo objetivo por crear este riesgo, no realiza un injusto y el resultado debe entenderse como una desdicha, y es una redundancia afirmar que una conducta es impune porque ha creado un riesgo permitido. Consideramos que en este punto la formulación teórica de Roxin permite conceptualmente demostrar la tesis propuesta, al señalar que el primer cometido de la imputación al tipo objetivo es establecer las circunstancias que hacen de una causación una acción típica, y cómo se produce conforme a dos principios sucesivamente estructurados que corresponden a: (i) Un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta ha creado un peligro para el bien jurídico por fuera del riesgo permitido y ese peligro se ha realizado en el caso concreto. (ii) Si el resultado se presenta como realización de un peligro creado por el autor, es por regla general imputable, cumpliéndose el tipo objetivo. Sobre este presupuesto, la elaboración dogmática resuelve la discusión en tanto que la causalidad entendida en el sentido de la ley natural solo es un presupuesto mínimo necesario, ya que la única relación que se admite entre acción y resultado es una de imputación que se pueda fundamentar bajo consideraciones de tipo normativo (Bacigalupo, 1991). Se introduce, entonces, el concepto de la relevancia penal de las actividades o profesiones que generan riesgos pero que se encuentran integradas en el orden social ya porque los admite o tolera de forma genérica, pero solo se acepta el ejercicio correcto de tales actividades o profesiones, que conduce a la pregunta si la actividad médica es de aquellas que socialmente deben adecuarse a esta corrección y cómo en el desarrollo de esta actividad se incurre en la infracción a un deber de cuidado. La respuesta necesariamente debe ser afirmativa y, por lo tanto, la actividad medica se enmarca generalmente como aquella en la cual pueden crearse riesgos para bienes jurídicos, y delimitada en el ámbito penal dentro del ejercicio de una actividad licita, se entenderá, en principio, como la realizada en el ejercicio de una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre para la prevención y curación de las enfermedades. En similares términos se refiere el Código de Ética Médica a la profesión de la Medicina en la Ley 23 de 1981. Esto conduce al examen de los deberes generales del profesional de la actividad médica, ya que, como

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se ha formulado anteriormente, la omisión de la norma de cuidado es la noción básica de la conducta culposa en su elaboración dogmática. La doctrina sostiene que los deberes generales resultantes son: un deber de cuidado interno y un deber de cuidado externo (Jescheck, 1981). El deber de cuidado interno exige el advertir el peligro para el bien jurídico protegido y su valoración correcta o caracterizado según Binding por Jescheck, (1981)., como deber de examen previo, consistente en la observación de las condiciones bajo las cuales tiene lugar una acción, calculando el curso que va a seguir y las modificaciones eventuales de las circunstancias que la rodean, la reflexión acerca de su desarrollo y las consecuencias derivadas del peligro advertido. El deber de cuidado externo lo define Jescheck (1981), como que si se advierte el peligro para el bien jurídico surge el deber de realizar un comportamiento externo correcto con el objeto de evitar la producción del resultado típico. Si la imputación jurídica en un resultado, exige la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que se realice en el resultado, la construcción dogmática tiene un significado distinto, considerándose en la doctrina, como lo advierte Mir Puig (2002), que el primero afecta la imputación de la conducta al tipo objetivo y el segundo se refiere a la imputación del resultado, de lo cual la creación del riesgo ha de verse como presupuesto del desvalor ínter subjetivo de la conducta, decidir ex ante, mientras que la realización del resultado condiciona el desvalor de resultado, decidir ex post. Se entiende que las normas en ningún momento prohíben la creación de riesgos socialmente permitidos para los bienes objeto de su protección, sino que en sentido contrario pretenden disminuir el riesgo que para tales bienes generan las actividades o profesiones que dan lugar a creación de riesgos, delimitándose en la actividad médica como los peligros para la vida y la integridad personal. Definida la culpa bajo una concepción normativa y establecido que la omisión de la norma de cuidado es la noción básica de la conducta culposa en su elaboración dogmática, el interrogante por plantear es determinar de dónde se deriva el deber de cuidado y el establecimiento necesario de la relación entre este y la norma, entendida como la regla de derecho que contiene las pautas de comportamiento que han de seguir las personas en el desarrollo de las funciones asignadas por el orden social. Son distintas las posturas asumidas en la literatura especializada y en los planteamientos de la teoría general del Derecho respecto de la relación derecho-deber y las teorías jurídicas que privilegian el parámetro valorativo de la eficacia, dando lugar a formulaciones con una clara base social y como se advirtió en la ciencia jurídico-penal, el funcionalismo establece una relación simbiótica entre las teorías sociales y la dogmática penal. El deber de cuidado en la actividad médica proviene del ordenamiento jurídico, vale decir, de la regulación legal del ejercicio de la profesión y del Código de

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Ética Médica, sin que esto signifique que todos los deberes de cuidado tengan un referente normativo, puesto que la experiencia en el ejercicio de la profesión permite decantar reglas que orientan el correcto desempeño de la función. Sin embargo, como lo anota Montealegre Lynett (1988), la técnica que el profesional médico emplea cuando se encuentra en una determinada situación, por ejemplo, un cuadro clínico característico, es denominado lex-artis y la infracción de estas pautas de comportamiento o de orden técnico puede originar un hecho punible culposo. Consideramos que el planteamiento de Montealegre Lynett en lo relativo a que en ausencia de parámetros legales —reglamentos— y de la lex-artis, le corresponde al juzgador determinar el deber de cuidado exigible en la situación concreta, mediante un juicio comparativo entre la conducta del sujeto y la que hubiera seguido un hombre prudente y diligente en el mismo ámbito de relación, dependiendo la calificación de la infracción de un deber de cuidado a la existencia de diligencia, parece adecuado para el señalamiento general de la culpa en el delito imprudente, pero no para realizar un juicio de imputación bajo parámetros normativos, si se tiene en cuenta que la investigación se centra en los casos de error técnico por desconocimiento de la lex-artis, que supone un referente normativo que permite conocer el deber de cuidado que le era exigible al médico en el caso concreto. 1.3. Casos de error técnico La formulación de los deberes generales en relación con la actividad médica y frente al deber de cuidado interno se resumen en dos hechos fundamentales: la evaluación adecuada del paciente y el examen de la propia capacidad del médico. En lo concerniente al deber de cuidado externo: el deber de omitir acciones peligrosas y el deber de mantenerse dentro del riesgo permitido. El deber de cuidado interno, relativo a la evaluación adecuada del paciente, puede entenderse como que el médico está obligado a verificar personalmente el estudio del enfermo y ordenar, dados los requerimientos y posibilidades, los exámenes técnicos correspondientes. El deber de advertir el peligro es personal y el médico debe verificar las valoraciones de otras personas, caso del médico general frente al especialista o del profesional con jerarquía científica, puesto que si se inicia un procedimiento quirúrgico o tratamiento no quirúrgico sin haber evaluado personalmente al paciente y aplica una técnica incorrecta como consecuencia de otro diagnostico que resultó equivocado, incurre en error técnico y en la omisión del deber de cuidado que le era exigible, y el resultado lesivo que llegue a producirse deberá serle imputado jurídicamente. Similar error técnico se produce si el médico no ordena los exámenes técnicos cuando advierte que el cuadro clínico los hace necesarios, ya sea en el diagnostico que originalmente propició la consulta o en la detección de una enfermedad más grave. El examen de la capacidad del médico implica una propia valoración que debe resultar comprensiva de la evaluación de sus condiciones técnicas y físicas para

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hacerse cargo del tratamiento de un paciente. Incurre en error técnico si aborda el tratamiento y no tiene las condiciones necesarias para ejecutar la secuencia de procedimientos y omite el deber de cuidado interno cuando, como lo advierte Romeo Casabona (1981), no realiza el deber de examen previo que lo obligaba a prever los peligros posibles para el bien jurídico. El error técnico se configura puesto que la omisión del deber de cuidado exige normativamente que el profesional médico considere y tenga en cuenta todas las consecuencias objetivamente previsibles de la acción curativa que realiza, se trata de una “previsibilidad concreta” (Cerezo Mir, 1985, p.386). Los casos de error técnico derivados del no cumplimiento del deber de cuidado externo, se configuran en los dos casos propuestos: cuando no se omiten acciones peligrosas y no se actúa dentro del riesgo permitido. En los primeros, el profesional médico que, advertido del peligro para el bien jurídico, tiene el deber de omitir toda acción que conduzca a la realización efectiva de ese peligro, se relaciona con la carencia de la preparación técnica necesaria y actúa vulnerando el deber de cuidado, dando lugar a lo denominado en la doctrina culpa por asunción del riesgo (Jescheck, 1981). Torio López (1974) señala que es el caso de quien acepta una tarea peligrosa, como el médico que sin la preparación quirúrgica requerida practica una compleja intervención, obra culposamente respecto del resultado mortal, incluso si desplegó todo el cuidado posible, ya que por falta de competencia no debió asumirlo. El deber de mantenerse dentro del riesgo permitido expresa en lo elemental que en la sociedad no es posible prohibir todas las acciones que puedan generar un peligro para los bienes jurídicos, lo cual significa que está permitida esta puesta en peligro hasta cierto límite social, que se conoce como el riesgo permitido, o en otros términos todas las actividades toleran la creación de riesgos para los bienes jurídicos objeto de su protección; solo cuando se supera dicho límite, la actividad puede ser considerada ilícita y si el profesional médico en el desarrollo de la actividad no supera dicho límite, la conducta será atípica. En la actividad curativa el médico podrá exponer al paciente a ciertos riesgos y manipulaciones peligrosas, precisamente para preservar su salud; sin embargo, solo serán tolerados y aceptadas aquellas prácticas que se producen conforme a la lex artis, que como se estableció, son las reglas técnicas decantadas de la experiencia profesional que se aplican a cuadros clínicos característicos, reglas técnicas que a la vez permiten determinar como lo afirma Mir Puig (2002), el grado de cuidado de necesaria observancia si se quiere evitar una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. En estos casos, si a pesar de la observancia de las reglas técnicas se produce daño en la vida o integridad personal del paciente, se debe concluir que el resultado se encuentra dentro del riesgo permitido y, por lo tanto, no puede imputarse jurídicamente al médico. El problema último a resolver en la determinación del error técnico por infracción a la lex artis que conduce a la comisión de un delito culposo,

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es entender el concepto de lex artis de manera cierta, el que no aparece uniforme en la doctrina y en las consagraciones legislativas. Romeo Casabona (1981), al referirse al fallo técnico en Medicina, afirma que el error técnico supone un defecto en la aplicación de métodos, técnicas o procedimientos en las distintas fases de la actuación del médico, presupuesto que debe acogerse en la definición de la lex artis, pues no se limita únicamente a los medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente constituidas, como aparece en el Artículo 12, inciso 1, de la Ley 23 de 1981 de nuestro país. No puede condicionarse la validez de un procedimiento médico al reconocimiento de entidades oficiales en la determinación del error técnico, a excepción de la investigación experimental, pues dado el carácter científico del tema, como concluye Romeo Casabona, la técnica quirúrgica estimada como válida es aquella que siendo recogida mayoritariamente o minoritariamente, se muestra eficaz para la situación concreta o para un gran número de casos o situaciones semejantes o típicas, y la vinculación del médico a una u otra bien exigida por su conocimiento objetivamente fundado, de cuál es la más conveniente al enfermo. Los parámetros de la lex artis no son solo institucionales sino predominantemente científicos; por esto la doctrina alemana es clara al sostener que la falta de técnica o error es un concepto científico que, per se, permite la formulación de la culpa en el plano jurídico. Quintano Ripolles (1958) propone que “lo decisivo en el Derecho no es tanto el error en sí como la causa del error, que es el criterio con toda justeza, seguido por la jurisprudencia criminal alemana” (p.505). El autor concluye que lo importante no es el fallo en sí sino que lo relevante es si el médico faltó a su deber de prevenir las consecuencias y/o hizo todo aquello que exige la ciencia y la práctica médica para disminuir el riesgo en el caso concreto. En conclusión, dentro de esta perspectiva, el error técnico que genera un delito imprudente debe ser un error manifiesto y no excusable o justificable; no obstante, el problema que surge es determinar los criterios para establecerlo, ya que en la ciencia no existen reglas científicas de imperiosa aplicación, pero es posible conformar un parámetro, ortodoxia de la cual no es posible apartarse sin incurrir en temeridad (Quintano Ripolles, 1958). Los conceptos expuestos y las definiciones estipulativas presentadas, constituyen el presupuesto de la demostración de la tesis formulada, pues establecida la necesidad de acudir a otros criterios distintos de la causalidad natural para atribuir un resultado a la acción en los casos de culpa en la actividad médica, la teoría de la imputación objetiva mediante los criterios de creación de un riesgo permitido, riesgo penalmente relevante y aumento o disminución del riesgo permitido, proporciona pautas de solución a los casos controvertidos a través del establecimiento de parámetros interpretativos del Artículo 9° del Código Penal en la decisión ju-

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dicial en los casos de error técnico en la actividad médica y el alcance de la culpa por este motivo.

2. Parámetros interpretativos del Artículo 9° del Código Penal en la decisión judicial de los casos de culpa por error técnico en la actividad médica

Conforme a la presentación del estado actual de la discusión dogmática, el Artículo 9° del Código Penal en su concepción como principio rector, debe proporcionar al intérprete y principalmente al juez, parámetros para la aplicación de la teoría de la imputación objetiva en los casos de culpa por error técnico y su solución cuando el médico incumple los deberes de cuidado interno o externo e incurre en conducta culposa en su actividad. Tal orientación en la dogmática y en la praxis jurídica, especialmente en la judicial, se inscribe bajo un marco conceptual general en la teoría del Derecho, concebida en su parte teórico-objetiva, como dogmática jurídica que a la vez es constitutiva en su relación con las dogmáticas especiales en un referencial práctico. Al atender al fin principal de la praxis judicial, el Derecho es para el juez la totalidad de las normas, conforme a las cuales se deben decidir los casos particulares. En cualquier caso, el oficio del juez es decidir metódicamente de forma correcta los casos según el derecho vigente y fundamentar de tal manera sus decisiones que sean aceptables para los implicados y la comunidad jurídica interesada. Desde un ángulo descriptivo, la labor de un juez se reconstruye al examinar el derecho que poseen de facto los jueces y estudiar su estructura. Normativo es el procedimiento, por el contrario, cuando se examina el derecho que deben poseer de oficio los administradores de justicia. Atendiendo a su referencial dogmático y práctico, para efectos de este trabajo se debe proceder normativamente a fin de establecer el derecho que de oficio deben asumir los jueces en su práctica judicial. Una decisión judicial es tanto más aceptable cuanto jurídicamente esté fundamentada y no solo moralmente. La teoría de los principios enseña qué y de qué forma son posibles las fundamentaciones jurídicas, aun en casos difíciles. Estas reflexiones contenidas en el ensayo anterior, orientadas en el propósito de formular un concepto del Derecho dentro de las pautas para la formulación de una teoría jurídica (Quijano, 2003) son perfectamente aplicables a los parámetros que se proponen para la construcción dogmática del Artículo 9° del Código Penal y su interpretación en la praxis judicial, acudiendo a los criterios proporcionados por la teoría de la imputación objetiva. Con estos lineamientos, los parámetros interpretativos se abordan con el presupuesto mínimo de que la tesis planteada para resolver el problema jurídico de investigación está demostrada; es decir, que la Ley Penal colombiana, Artículo 9° del Código vigente, sí permite la aplicación de la moderna teoría a la solución judicial de los casos de culpa en la actividad médica por desconocimiento de la lex

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artis, que genera el error técnico y hace posible la imputación del resultado lesivo al profesional médico que incumple los deberes generales que exige su actividad, y por esta vía omite el deber objetivo de cuidado e incurre en conducta culposa. 2.1. Deber de cuidado interno y externo: hipótesis de aplicación e imputación jurídica del resultado En los casos señalados de evaluación no adecuada del paciente, que fácticamente pueden ser presentados como cuando el cirujano antes del procedimiento quirúrgico no confirma el diagnostico del especialista, estos es, cuando actúa sobre la base de un diagnostico errado y el paciente fallece, la doctrina se inclina por una concurrencia de culpas o coautoría accesoria; sin embargo, si se acude a una relación de imputación, el resultado muerte no puede atribuirse cuando se demuestra que el resultado se hubiera producido igualmente al haberse verificado el diagnostico hecho por el especialista, pues no aparece omisión al deber de cuidado que configura conducta culposa. Podrá imputarse jurídicamente el resultado al médico que no ordena los exámenes técnicos requeridos, cuando en la labor diagnóstica observa un signo de enfermedad más grave, puesto que la lex artis le obligaba a no incurrir en defecto en la aplicación de los métodos, técnicas y procedimientos de las distintas etapas de su actuación profesional, ya que incumplió los deberes de cuidado externo al no mantenerse en el riego permitido. Aunque los casos planteados corresponden a deberes generales de cuidados diferentes, interno y externo, la nota común es que en ambos casos la conducta del médico creó un riesgo penalmente relevante, no permitido, al no realizar la acción que normativamente le era exigible, conclusión que le permite llevar el resultado al tipo legal bajo consideraciones normativas por infracción de la norma de cuidado. Igual conclusión debe hacerse cuando el error técnico se presenta por no evaluación del médico de su capacidad técnica profesional, ya que conforme a las reglas del arte médico, normativamente no le era posible efectuar el procedimiento y su deber era evitarlo, puesto que el deber de cuidado le exigía actuar en condiciones de una previsibilidad concreta y desde una perspectiva ex ante. En estos eventos, al profesional médico podrá imputarse el resultado lesivo derivado de su intervención, ya que incumplió el deber de omitir acciones peligrosas incurriendo en culpa por asunción del riesgo. De la misma manera, los casos de omisión del deber de cuidado, cuando el médico no se mantiene dentro del riesgo permitido y se parta de la lex artis aplicando una técnica quirúrgica defectuosa en su métodos o procedimientos y expone al paciente a prácticas riesgosas, pues normativamente le era exigible permanecer en el límite del peligro social y jurídicamente tolerado. La conducta aquí satisface los presupuestos de la imputación jurídica del resultado, en cuanto que se creó un riesgo jurídicamente desaprobado y socialmente desvalorado.

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Estos parámetros de interpretación para establecer la relación de imputación como correctiva de la relación causal natural, son cartabones que permiten la solución de los casos particulares con una decisión jurídicamente fundamentada en su construcción dogmática y el referencial práctico exigible, en procura de la concreta aplicación del derecho sustancial derivada de la formulación positiva o de derecho objetivo, contenida en el Artículo 9° del Código Penal. 2.2. Conclusiones La exigencia formal en el trabajo de investigación en cuanto debe culminar con la formulación de unas conclusiones, es exigencia totalmente cumplida, pues dichas conclusiones se presentan paralelamente al desarrollo del trabajo tanto en la formulación de los conceptos básicos como en la elaboración de los parámetros interpretativos, así resulta innecesario en este acápite establecerlas a manera de recapitulación, ya que deriva en una reiteración que nada nuevo aporta a la investigación. El tema, el problema jurídico y su solución, están dirigidos a un campo específico y especializado, pues como objetivo principal, además de la solución legal, se pretende a partir del establecimiento del estado actual de la discusión, lograr una aproximación teórica con un referencial práctico a una problemática de suyo bastante compleja en el doble ámbito académico y judicial, lo cual se constituye en el aporte del trabajo de investigación al debate jurídico-dogmático contemporáneo en la formulación de la ciencia penal.

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Delitos, contravenciones penales e infracciones administrativas: un rastreo doctrinal y jurisprudencial Hernando A. Hernández Quintero*

A.Concepto general de delito, contravención e infracción administrativa

La doctrina moderna ha logrado deslindar los conceptos de delito, contravención penal y contravención o infracción administrativa. En cuanto al delito y la contravención penal, sobre cuya diferencia se edificaron las teorías objetivas y subjetivas, evolucionó después de estériles debates para concluir que su diferencia es de carácter valorativo, tal como lo indicó la Corte Suprema de Justicia, en fallo de septiembre 9 de 1966, en el cual expresa que cuando a juicio del legislador un hecho es grave porque lesiona o pone en peligro intereses sociales importantes y debe, por lo mismo, sancionarse en forma más severa, lo configura como delictuoso; cuando, por el contrario, considera que los intereses que puede lesionar o poner en peligro son menos importantes y que basta para su punición sanciones de menor entidad, lo erige en contravencional. Este concepto fue reiterado por la Corte Constitucional, en sentencia C-364 de agosto 14 de 1996, magistrado ponente doctor Carlos Gaviria Díaz, al estudiar la exequibilidad de la Ley 228 de 1995. Señaló el alto tribunal constitucional: Aunque la doctrina ha ensayado criterios cualitativos y cuantitativos para establecer la diferencia entre delitos y contravenciones, tales como la naturaleza del bien jurídico * Abogado de la Universidad Incca de Colombia. Magíster en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia y Candidato a Doctor por la misma Universidad. Es especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes, Profesor titular Universidad de Ibagué y catedrático de la Universidad del Tolima. Ejerce la docencia en la especialización de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia con la materia Delitos Financieros; en la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín con Derecho penal financiero y en la maestría en Derecho Penal de la Universidad Libre de Colombia con Delitos Financieros. Es autor del libro Los delitos económicos en la actividad financiera y director del Grupo de Investigación gider de Derecho de la Universidad de Ibagué. [email protected]

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protegido, la mayor o menor gravedad del hecho, el régimen de penas, etc., lo cierto es que sólo al legislador compete, al crear nuevos hechos punibles, determinar su jerarquía. En nuestra legislación se han calificado como delitos las conductas que se considera afectan los bienes jurídicos de mayor importancia, o comportan una mayor lesividad para los intereses protegidos, quedando las contravenciones limitadas a los hechos de menor gravedad, o que vulneran derechos de menor relevancia. La decisión por una u otra denominación, permite al legislador, entre otras cosas, establecer procedimientos distintos, más breves en el caso de las contravenciones, fijar un régimen sancionatorio proporcional a la entidad del bien jurídico tutelado, etc.

Resulta indispensable señalar que por mandato del Artículo 19 del actual Código Penal, las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones, con lo que se cancela legislativamente la discusión y se impone que tanto en uno como en otro se requiera la comprobación de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Existen, finalmente, otras conductas que atentan contra el orden público económico cuya conservación se ha encargado a aquello que se ha denominado la alta policía económica —integrada por las superintendencias Bancaria, de Valores (hoy Financiera) y de Sociedades, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entre otras— y que denominamos en este estudio contravenciones, faltas o infracciones administrativas. El profesor Juan Fernández Carrasquilla ha dicho sobre este aspecto: Caen en el llamado derecho penal económico las transgresiones de quienes no ajustan su comportamiento socioeconómico a los intereses normativos intervencionistas del Estado (Estado de economía dirigida) sobre el mantenimiento y desarrollo de las distintas actividades económicas modernas de los particulares (sea que actúen individualmente o por medio de asociaciones con personería jurídica). Las sanciones que para tales faltas procedan, aunque puedan alcanzar proporciones graves, son represiones administrativas y no penales en sentido estricto. Las de la actividad económica, están previstas como “delitos contra el orden económico social” en nuestro código penal. De todas maneras, el derecho penal económico forma parte del derecho administrativo, no del penal común y por eso sus transgresiones y sanciones concierne deducirlas y aplicarlas a entidades de la administración, no de la jurisdicción, por procedimientos gubernativos. (Fernández 1982, p. 48)

La doctora Luisa Margarita Henao de Yepes, docente de la Universidad de Antioquia, en enjundioso estudio de este tema ha expresado: A la luz de lo analizado en acápites precedentes, es indudable que existen dos clases de contravenciones: unas que corresponden al campo administrativo y cuya denomina-

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ción más acertada sería la de faltas o transgresiones (campo en el cual están comprendidos las de competencia de los funcionarios de policía), y otros que invaden el campo penal y que deben denominarse contravenciones penales, nombre que algunos autores, con toda razón, les asignaron a las contravenciones especiales, y que equivocadamente son de competencia de los funcionarios de policía. Por ‘contravención penal’ se entendería, entonces, aquel hecho punible con idénticas características estructurales del delito que, a diferencia de éste, no lesiona un interés jurídico sino que genera un peligro grave atentatorio de un bien público y el cual debe hacer parte del ámbito penal porque su juzgamiento y sanción no tiene carácter preventivo sino punitivo. Debe ser así porque en el ejercicio de esta acción se pueden vulnerar garantías individuales que solo el derecho penal protege por los postulados filosóficos que lo guían. Estas normas describirían y sancionarían conductas que pongan en peligro bienes tan importantes como la salud pública, la economía, el ejercicio del comercio; algunas de las cuales ya han sido elevadas a delitos por el legislador, alegando su gravedad social; y su competencia estaría asignada a las autoridades judiciales con un procedimiento que asegure la protección de las garantías de todas las partes que en él actúan, en razón de los derechos que puedan ser vulnerados. Las contravenciones penales harían parte de un capítulo o libro que cambiaría con más regularidad que el de los delitos, pues su existencia y naturaleza están determinadas por el bien y la utilidad públicos. El resto de contravenciones no incluidas por el legislador como penales, las que se originan en la desobediencia de reglas sociales y que constituyen una previsión fundada en un mal futuro o en el orden social, se quedaría en el ámbito administrativo; algunos de competencia de las autoridades de policía y con los procedimientos que les corresponden, caracterizados por la prontitud y eficacia de sus decisiones, a diferencia de los procedimientos penales limitados por unas formalidades determinadas. (Henao 1991, p. 185 y 186)

Comentaristas como el profesor de la Universidad de Medellín Néstor Raúl Posada Arboleda han expuesto que en Colombia se han sustraído las contravenciones del ámbito del derecho penal común para construir con ellas, mezclándolas antitécnicamente con las conductas que aquí hemos llamado faltas administrativas, una disciplina autónoma que se entiende como derecho policivo. En tal virtud, resume el profesor citado: Se incurre así en una confusión entre contravenciones y faltas administrativas, lo que nos demuestra la lamentable asimilación que entre el derecho penal y el derecho administrativo se viene haciendo entre nosotros, confundiendo la actividad jurisdiccional con la ejecutiva y cayendo en la administrativización del derecho penal, fruto del intervencionismo de Estado.

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La tendencia actual es la de replantear las relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo, regulando las contravenciones en el libro Tercero del Código Penal y creando los jueces contravencionales adscritos a la rama jurisdiccional del poder público, a quienes se les asignaría la competencia para conocer de las mismas. En tanto que las faltas administrativas deben ser recogidas en un código de faltas y su competencia debe ser atribuida a órganos administrativos. (Posada 1992, p. 224 y ss.)

En la legislación española, particularmente en la Ley del 29 de abril de 1985 —que incorporó al Código Penal los llamados “delitos contra la hacienda pública”, en sustitución del hasta entonces delito fiscal—, para establecer la frontera entre lo que se considera ilícito penal administrativo y el ilícito penal criminal se escogió el criterio más homologable de una determinada cuantía, pues se parte del concepto de que la diferenciación de estos dos comportamientos no es de orden cualitativo sino solo cuantitativo. Así, por ejemplo, para que se tipifique la infracción del nuevo Artículo 350 del Código Penal español, se requiere que la subvención o desgravación pública que se obtiene falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido1 supere las 2’500.000 pesetas. Este sistema, utilizado para diferenciar los criterios de ilícito penal y administrativo, ha recibido la crítica de Juan Bustos Ramírez, quien arguye que al poderoso económicamente le será fácil dividir sus infracciones, de tal suerte que quede bajo el límite del delito y, por tanto, incurrir en una simple infracción administrativa. El autor, al analizar las diferencias entre los conceptos que se estudian, concluyó: El punto más complejo a resolver es que si bien, como hemos dicho, no hay diferencias cualitativas entre un injusto penal administrativo y uno criminal, sí las hay en la configuración cuantitativa material de los tipos. En general, en los tipos de infracción administrativa se trata de adelantar al máximo la punibilidad, es decir, configurar una protección previa al bien jurídico (cfr. Art. 83 de la ley general tributaria). Por eso, en esta configuración de los tipos de infracción se atiende de modo especial a los deberes del sujeto. Pero no habrá entonces que entenderlos como deberes éticos o sociales y tampoco como deberes de lealtad frente al Estado, sino limitados a deberes en relación con el bien jurídico protegido, que surgen desde éste. Es, por eso, entonces, que en general en el ilícito penal administrativo se tiende a configurar los tipos como castigo a actos preparatorios o bien como tipos de peligro abstracto, lo cual no sería legítimo en el derecho penal criminal, que exige la afección del bien jurídico (ya sea por una puesta en peligro concreto o por una lesión) y, por ello, no permite que se presuma ni un elemento subjetivo ni tampoco el peligro mismo. En cambio, como en el derecho penal administrativo muchas veces el acento está en el deber que para los sujetos surge desde el bien jurídico, conforme a su posición, ello permite que la infracción de ese 1 equivale en Colombia al delito de fraude de subvenciones consagrado en la Ley 1474 de 2011, que introdujo el Artículo 403 A, al Código Penal.

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deber se pueda conectar con el bien jurídico protegido, sin necesidad de atender a la existencia de un elemento subjetivo o bien a la puesta en peligro concreto. Lo que sí tiene que existir es la relación con el bien jurídico, ya que el ilícito es el mismo. Por ello, un cambio cuantitativo de ilicitud, que es lo que marca el ilícito criminal, implica necesariamente la exigencia del elemento subjetivo o la lesividad respecto del bien jurídico. Se trata de dos límites materiales cuantitativos que separan el ilícito penal administrativo del ilícito penal criminal. Lo que no es legítimo entonces es confundir ambos niveles y convertir tipos penal administrativos de actos preparatorios o tipos de peligro abstracto en tipos delictivos: Con ello se vulnerarían los principios formales y materiales de carácter político criminal que rigen la intervención penal criminal del Estado (principio de legalidad, por una parte, y, por otra, la necesidad de la pena, el bien jurídico y la dignidad de la persona humana). (Bustos 1987, p. 52 y 53)

Tiedemann deja ver también la coincidencia entre el derecho penal español y el alemán en el criterio utilizado para diferenciar el derecho penal administrativo y el penal propiamente dicho. Por este motivo básico, la regulación alemana de las contravenciones, de 1968, parte del supuesto de que entre derecho penal administrativo y derecho penal en sentido restringido no hay ninguna diferencia cualitativa, como pretendía la teoría clásica del derecho penal administrativo, sino tan solo cuantitativa, y de que sus límites son maleables. Por ello, para la teoría del bien jurídico, resulta imposible admitir que sólo haya intereses jurídicos individuales, excepto el mantenimiento de la existencia del Estado. Antes bien, tanto las leyes como la doctrina y la jurisprudencia alemanas reconocen que también los aspectos centrales del bienestar común constituyen intereses jurídicos, tutelados por el derecho penal. (Tiedemann 1985, p. 100)

De esta forma se concluye que los comportamientos contra el orden económico, sancionados originalmente por el derecho penal administrativo, cuando estas barreras resultan insuficientes para su control son tipificados como delitos, como se evidencia con las conductas elevadas a la categoría de hechos punibles por el Decreto 2920 de 1982, recogidos luego en el Decreto 1730 de julio 4 de 1991, hoy 663 del 2 de abril de 1993, conocido como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que aparecen hoy en los artículos 314, 315 y 316 del Código Penal.

B. Aplicación de los principios rectores del derecho penal en las contravenciones administrativas

Frente a la existencia de una clara diferencia entre el hecho punible (delito y contravención penal) y la contravención o infracción administrativa, debe comentarse que se ha planteado un importante debate conceptual entre quienes piensan que a los últimos comportamientos mencionados les es aplicable el procedimiento y los principios rectores del derecho penal y del Código de Procedimiento Penal, y

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quienes afirman que solo es pregonable de ellos las normas generales del procedimiento penal, tales como el debido proceso, el de igualdad, el de contradicción, entre otros. En una palabra, los de rango constitucional. Estas posiciones han sido conocidas con los apelativos de “criterio penalista” y “criterio administrativista”, en su orden, y a ellos nos referiremos a continuación. 1. Criterio penalista Expuesto por reconocidos autores extranjeros como Enrique Aftalión, Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández y Miguel Bajo Fernández, y en Colombia, por los tratadistas Bernardo Gaitán Mahecha, Jairo Hernández Vásquez, Paul Cahn-Speyer Wells, Eduardo Laverde Toscano, entre otros. El exsuperintendente de control de cambios, doctor Jairo Hernández Vásquez, expuso sobre esta corriente del pensamiento en brillante conferencia dictada en 1984, en el Centro de Estudios Jurídicos y Económicos: Entonces, en la medida en que se sostenga el derecho penal administrativo dentro del esquema del derecho penal, pues vamos a tener siempre una serie de principios a los cuales podemos recurrir cuando las normas especiales, las normas penal administrativas no dispongan cosa diferente, como sucede entre nosotros, que generalmente las normas incriminadoras simplemente se limitan a describir, cuando estamos de buenas, a describir la infracción y no más, y decir cuál es la pena o sanción que se va a imponer y pare de contar. Entonces, decíamos en aquella oportunidad y hoy lo tenemos que reafirmar, ese derecho penal administrativo lo hemos concebido como un derecho penal especial, es un derecho penal especial al cual le es aplicable todo ese repositorio de principios del derecho penal común o fundamental y que la doctrina desde tiempos antiguos ha venido estructurando cada vez más con mayor precisión. (Hernández V. 1984, p. 70)

Paul Cahn-Speyer Wells, en su artículo “La culpabilidad en el régimen sancionatorio tributario y administrativo en general”, en respuesta a la crítica del profesor Enrique Low Murtra, advierte que las normas del estatuto punitivo, por mandato del Artículo 375 del Código Penal, se aplicarán también a las materias penales que traten otras leyes o normas, pero advierte que solo en aquellos eventos en que en el procedimiento administrativo no establezca un régimen autónomo. Dice el autor: En fin, el legislador en materia administrativa puede crear su propio régimen sancionatorio siempre y cuando que, como única limitación, se esté dentro del marco de la Constitución Nacional y, por consiguiente, le está vedado transgredir garantías tales como el derecho de defensa, el principio de legalidad y, en general, el debido proceso. Pero a todo lo anterior hay que agregarle que mientras el legislador administrativo no establezca un régimen sancionatorio, propio, claro y expreso, los principios generales del Código Penal son, y tienen que ser, aplicables en toda su extensión y en todos los

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casos en que se sancionen conductas administrativas; obviamente, repito, en la medida de la inexistencia de reglas propias especiales. (Cahn-Speyer 1988, p. 50)

2. Criterio administrativista Tal como se expresó en precedencia, esta corriente afirma, sin vacilaciones, que no es posible aplicar en las conductas pertenecientes al derecho penal administrativo, esto es, a las contravenciones o faltas administrativas, las normas del procedimiento penal sino, exclusivamente, aquellas de fundamento constitucional. A este criterio se han afiliado autores como Goldschmidt, Renato Alessi, José León Pagano, Klaus Tiedemann, entre los foráneos, y Enrique Low Murtra, Juan Fernández Carrasquilla, Nilson Pinilla Pinilla, Julio César Díaz Perdomo y Francisco José Sintura Varela, en Colombia. El doctor Enrique Low Murtra, pionero en nuestro país en el estudio del derecho penal administrativo, señaló en su artículo “Policía administrativa y actividad financiera”: “En mi sentir, el derecho administrativo punitivo ni hace parte del derecho penal común ni se puede regir por sus orientaciones y principios, ni es conveniente autorizar que a este se extiendan sus reglas” (Low 1986, p. 8). El doctor Julio César Díaz Perdomo, siguiendo similar argumentación, en su artículo “De la aplicación de los procedimientos penales a las contravenciones económicas”, señala: Puede concluirse entonces, de todo lo expuesto, que la actividad punitiva económica desarrollada por la administración en razón de la infracción de disposiciones contravencionales en esta materia, no se rige por los principios y ordenaciones penales contenidas en el libro primero del Código respectivo, sino que antes bien, tan fundamental tarea de los Estados modernos, se desarrolla conforme a los principios propios —administrativos— recientemente consagrados en nuestra legislación en el decreto ley número 01 de 1984, libro primero. (Díaz 1987, p. 107)

Aún más contundentes son las palabras del profesor Nilson Pinilla Pinilla, autor que después de un recorrido por los estudiosos del tema concluye con su conocida claridad: Por lo que ya se ha expuesto y por lo que en adelante se dirá, con respaldo jurisprudencial, puedo repetir en este momento —y lo hago con énfasis— que el derecho administrativo sancionatorio no forma parte del derecho penal, ni es un derecho penal especializado, ni contiene ‘normas incriminadoras’. Según el término utilizado por Federico Estrada Vélez al referirse al Artículo 375 en la relación explicativa del Proyecto de Código Penal de 1979 (Cit. por Cahn-Speyer, ensayo cit. en la bibliografía, pp. 38 y 39), así participe de algunas características contiguas, que le han llevado a recibir el más común pero menos apropiado nombre de derecho penal administrativo. (Pinilla 1990, p. 86)

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De otra parte, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han prohijado desde antiguo esta tesis. Así, en la insuperada sentencia del 15 de diciembre de 1969, la Corte Suprema, con ponencia del magistrado Hernán Toro Agudelo, concluyó: El decreto 444 de 1967 en parte alguna califica las infracciones al régimen de cambios como ilícitos de naturaleza penal, se trata de violación a normas simplemente administrativas cuya investigación no se ajusta a las prescripciones del Código de Procedimiento Penal, al cual se refiere únicamente para estimar el valor de las pruebas allegadas. Confirmando este aserto, el Artículo 222 del citado decreto señala un procedimiento especial, como es una investigación que se adelanta sin el conocimiento e intervención del presunto infractor, quien sólo recibe el traslado del informativo cuando aquella se concluye, para que en breve término formule sus descargos y solicite las pruebas del caso, que cuando fueran conducentes a juicio del superintendente se practicarán en el término que éste señale, sin exceder de 30 días.

En sentencia de septiembre 2 de 1985, con ponencia del doctor Enrique Low Murtra, el Consejo de Estado sostuvo similar posición. Dijo el alto tribunal de lo contencioso: Las sanciones administrativas externas a la administración se han establecido generalmente por medio de multas u otros actos gravosos para los particulares que violan el orden jurídico y buscan fundamentalmente dotar a la administración de medios coercitivos que sirvan de elementos de tutela al orden público económico o al orden social en general. En la aplicación de tales sanciones, que bien pueden entrar en el marco genérico de las contravenciones, existen principios generales propios del derecho penal que tienen plena aplicación, pues en un Estado democrático el ejercicio de la facultad punitiva común tiene puntos de coincidencia esencial con el ejercicio de la facultad de imponer sanciones administrativas. Por ejemplo: el principio de la legalidad: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; el principio de favorabilidad, la ley posterior se aplica de preferencia a la ley anterior cuando es favorable al inculpado, y aun cuando en materia de faltas administrativas no procede analizar el grado de culpa, dolo o preterintención del responsable, y es dable desde luego, sancionar a personas jurídicas, también es aplicable la regla de que la fuerza mayor o caso fortuito son factores eximentes de responsabilidad [...].

Esta misma institución, en providencia del 6 de marzo de 1987, con ponencia del consejero Hernán Guillermo Aldana Duque, acogió la diferenciación entre las conductas propias del derecho penal y las de contenido administrativo y, consecuencialmente, en el procedimiento aplicable a cada una de ellas, al señalar: “Las normas administrativas, su manera de ejecutarse y los procedimientos son diferen-

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tes del ramo penal y en tal virtud no pueden aplicarse a aquellos, por el mecanismo novedoso de la extensión de principios propios de otras tutelas jurídicas”. Concluye el alto tribunal de justicia: “Por esta razón, la sala estima que no es procedente aplicar, en tratándose de infracciones a disposiciones imperativas de la normatividad administrativa, en materia de prescripción de acciones y de sanciones, las normas previstas específicamente para sancionar conductas mucho más lesivas del interés social, propias de las leyes penales”. La posición jurisprudencial comentada ha sido reiterada en los fallos del Consejo de Estado del 21 de julio de 1978 (C.P. doctor Humberto Mora Osejo); 8 de marzo de 1979 (C.P. doctor Carlos Galindo Pinilla); septiembre 27 de 1982 (C.P. doctor Roberto Suárez Franco); julio 6 y 19 de diciembre de 1984 (C.P. doctor Jaime Paredes Tamayo); 21 de abril de 1986 (C.P. doctor Enrique Low Murtra); 6 de marzo de 1987 (C.P. doctor Hernán Guillermo Aldana Duque); 26 de junio de 1987 (C.P. doctor Jaime Abella Zárate); dos del 24 de julio de 1987 (C.P. doctor Hernán Guillermo Aldana Duque); octubre 27 de 1987 (C.P. doctora Consuelo Sarria Olcos); abril 13 de 1988 (C.P. doctor Álvaro Lecompte Luna); 30 de mayo de 1988 (C.P. doctor Hernán Guillermo Aldana Duque); diciembre 7 de 1990 (C.P. doctor Jaime Abella Zárate); 5 de abril de 1991 (C.P. doctor Guillermo Chahín Lizcano), y junio 7 de 1993 (C.P. doctor Delio Gómez Leyva). En esclarecedor concepto, el Consejo de Estado, sección cuarta, en decisión del 18 de octubre de 1994, con ponencia del doctor Delio Gómez Leyva, al negar la posibilidad de aplicar en el derecho administrativo sancionador el principio de favorabilidad, insoslayable en el derecho penal, concluyó: A juicio de la sala, como lo decidió el tribunal, la pretensión anterior no puede ser de recibo. Como lo tiene precisado ya la jurisprudencia de la sección, los principios que orientan el derecho penal, como lo es el de favorabilidad, no son aplicables en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio, ya que: ‘... el sentido teleológico de las sanciones, es diferente en el campo penal del campo administrativo: mientras en el primero se trata de castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificada para quien incurra en ella, en el campo administrativo se trata de lograr un objetivo político del Estado, en casos como el que se estudió de simple orden público económico. Para implantar sus políticas, el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan actividades en el respectivo campo, y la eficacia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere objetividad y no puede quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos, como son el dolo o la culpa, máxime cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales sino por personas jurídicas...”

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“No puede confundirse el llamado principio de favorabilidad de la ley penal posterior al hecho que se castiga, con los que regulan la vigencia de la ley en el tiempo. En materias financieras son frecuentes las modificaciones de las regulaciones porque éstas dependen de las circunstancias económicas del momento, pero la disminución y aun la supresión de un determinado deber no tiene efectos retroactivos a épocas anteriores, porque no se trata de normas de índole penal. Cuando se rebaja un encaje o una inversión obligatoria no puede alegarse estos como ley posterior favorable que exonere del cumplimiento de la norma que con anterioridad regía el encaje o la inversión. Y menos aún, los plazos que nuevas normas den para cumplir obligaciones similares en años posteriores, que la demandante alega para justificar el incumplimiento de las dictadas años atrás”, (sentencia del 26 de junio de 1987, expediente 1028, actor: Corporación de Ahorro y Vivienda [...], magistrado ponente: Dr. Jaime Abella Zárate). En consecuencia, no es procedente pretender la aplicación de una norma posterior a la vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos sancionados, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad, que rige en el derecho penal, y que es excepción al principio general según el cual la ley no es retroactiva.

Contra las argumentaciones en que se funda esta tesis se ha pronunciado el jurista Jorge Vélez García en el interesante artículo “La unidad punitiva del Estado y la sanción de las contravenciones”, publicado en la compilación Pensamiento penal moderno’ que prepararon las universidades Externado de Colombia y del Rosario. Dice el autor citado: En este caso, o sea cuando la administración impone una pena, todo el contorno sancionatorio pertenece y está gobernado por la rama del derecho que la doctrina ha denominado derecho penal administrativo, cuyo apelativo refleja que su objeto son las contravenciones administrativas, pero que no por ello su naturaleza deja de ser penal, ya que ostenta este carácter cualquier normatividad del Estado en que se sancione o castigue, con fundamento en su ius puniendi único, indivisible e inmanente, cualquier falta exigida en hecho punible por la ley. (Vélez 1991, p. 158)

El argumento central del ilustre exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia lo funda en el concepto que el Código Penal de 1980 asume en su Artículo 18, según el cual los delitos como las contravenciones constituyen hecho punible “y, en consecuencia, ambas especies de un mismo género (el ‘hecho punible’) están sometidas a los principios rectores del derecho penal, según lo manda el Artículo 375 del Código vigente”. Frente a esta importante postura académica, aparece ahora la clara manifestación de la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-827 de agosto 8 de 2001, con ponencia del doctor Álvaro Tafur Galvis, que al estudiar el tema de las sanciones por infracción a normas sobre el encaje bancario aprovechó para

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analizar los diversos regímenes que se advierten en la potestad sancionatoria del Estado. Afirmó el máximo tribunal constitucional: “De tiempo atrás esta corporación, siguiendo los criterios que ya había enunciado la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda de la Constitución, ha señalado que el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o ‘impeachment’. La jurisprudencia también ha señalado que si bien hay elementos comunes a los diversos regímenes sancionadores es lo cierto que las características específicas de cada uno de ellos exigen tratamientos diferenciales. En este orden de ideas, la Corte ha expresado que [...] entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial —como los servidores públicos— o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho pena”.

El alto tribunal de justicia constitucional concluye: “De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal —como forma paradigmática de control de la potestad punitiva— se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerarse como ya se expresó, sus particularidades (C.P., art. 29)”.

Además de lo expuesto en cuanto a la división de las conductas desviadas en delitos y contravenciones penales, verdaderos hechos punibles y la contravención o faltas administrativas, pertenecientes al derecho penal económico y adscritos por tanto al derecho administrativo y la abundante y precisa jurisprudencia sobre el tema es necesario mencionar, como lo destaca Fernández Carrasquilla, que el legislador ha declarado reiteradamente en los estatutos de derecho penal económico la compatibilidad de la sanción administrativa que imponen, con la consecuencia punitiva que se derivaría en el evento de constituir también delito, sin violarse por ello el sagrado derecho del non bis in idem. Se concluye entonces que el Estado

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entiende, en estos casos, estar penando estos comportamientos como violaciones del orden económico-administrativo. La anterior argumentación encuentra ya reconocimiento legislativo en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normatividad que en su parte séptima, la cual consagra el régimen sancionatorio, en el Título I, Régimen Penal, Capítulo I, señala los hechos punibles que quiere sancionar, incluyendo en ellos los tres comportamientos antes preceptuados en el Decreto 2920 de 1982, recogidos más tarde en el Decreto 1730 de 1991, hoy Decreto 663 de 1993, como delictivos y luego, en el Capítulo ii reseña las sanciones administrativas para los infractores de este estatuto financiero, indicando en estos últimos que se aplicaron sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a los hechos punibles que contempla este estatuto. Para corroborar este aserto apoyémonos en el Artículo 1.7.1.2.1 del estatuto comentado (Decreto 1730 de 1991): Régimen general. Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del superintendente bancario, autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento, o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el superintendente bancario podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de un millón de pesos ($1.000.000) a favor del tesoro nacional. El superintendente bancario podrá, además, exigir la remoción inmediata del infractor y comunicará esta determinación a todas las entidades vigiladas. Esta suma se ajustará anualmente, a partir de la vigencia del decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el dane. Las multas previstas en este artículo, podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la norma y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1.7.1.1.1, 1.7.1.1.2 y 1.7.1.1.3, del presente Estatuto. (Incluido en el Decreto 663 de 1993, que actualizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 209).

Sobre este tema se había ya pronunciado el Consejo de Estado en diciembre 7 de 1990, en sentencia de la que fue ponente el doctor Jaime Abella Zárate, al precisar: Ahora, en cuanto al argumento del carácter penal dado por el legislador en el capítulo iii, del decreto 2920 de 1982 y para el caso en estudio la invocación de su Artículo 22, la sala observa que dicho título ciertamente se refiere a la ‘protección penal de la confianza en el sistema financiero’, para lo cual los artículos 18 y 19 erigen en delitos algunas conductas de ‘los directores, administradores, representantes legales y funcionarios de las instituciones financieras’, es decir, como personas naturales, sometiéndolas a penas de prisión y el Artículo 20 erige en delito, castigando con prisión de 2 a 6 años a ‘quien’ capte dineros del público sin autorización, es decir, tenga o no la condición de directivo financiero, pero en todo caso son normas de índole penal aplicables a las personas naturales o físicas únicas susceptibles de sufrir prisión y cuya

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causa le compete seguirla al ‘juez del circuito del domicilio de la respectiva empresa o persona’, pudiendo la investigación iniciarse de oficio o por denuncia del superintendente o de cualquier persona (art. 21). Por estas últimas características puede afirmarse que esas son las normas del capítulo que ostentan en estricto rigor carácter penal pues se refieren a los tres ‘delitos’ así calificados expresamente, de los artículos 18, 19 y 20 que salen del conocimiento de la rama ejecutiva del poder público hacia la rama jurisdiccional. De no haberse previsto en esa forma el sistema ese decreto hubiera sido inconstitucional.

Asimismo, frente a las consideraciones del doctor Jorge Vélez García podría preguntarse qué hacer con las personas jurídicas que a diario infringen los estatutos económicos y ante quienes la única forma de castigo ejemplar ha sido a través del derecho administrativo sancionador. Finalmente, sobre el tema planteado es indispensable señalar también que los autores que propugnan por la posición de incorporar estas infracciones de derecho económico al procedimiento establecido para los hechos punibles, tesis que ahora busca rescatar el autor citado, afirman que el hecho de imponerse en algunos casos una pena como consecuencia de la violación del precepto administrativo, término este de carácter penal, resulta suficiente para aceptar este predicado. La anterior consideración ha sido suficientemente rebatida y bastaría para removerla traer aquí las palabras del maestro Francesco Carrara, al señalar: Pero sería error creer que todas las veces que la autoridad inflige un mal a un ciudadano en razón del hecho cometido por este, está ejerciendo siempre el derecho penal. Las leyes de hacienda, de impuestos, de comercio llevan consigo frecuentes sanciones; las reglas mismas del procedimiento civil conminan multas; la policía amonesta, corrige, y hasta encarcela, y, a veces, sin que en manera alguna se haya turbado el orden externo, sino sólo porque se teme razonablemente su turbación, o porque se ha disminuido la prosperidad del país. Todas estas sanciones, que sólo pueden ser leves, no corresponden a la función penal. Los hechos que provocan tales medidas pueden llamarse transgresiones, pero no son delitos. (Carrara 1983, p. 23)

De lo hasta aquí comentado, no cabe duda de que el concepto de sanción no siempre coincide con el alcance del término penal o con el radio de acción y aplicación del derecho penal. En una palabra, siguiendo al profesor Low Murtra, “lo punible no siempre está en el mundo del delito y de las penas”. (Low 1986, p. 9)

C. Diferencias entre el procedimiento aplicable en las conductas punibles y en las contravenciones administrativas

De lo expuesto surgen algunas claras diferencias en el tratamiento procesal de las conductas que atentan contra el orden financiero o el orden económico social,

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según se prefiera, en razón de su ubicación como delito o contravención administrativa, que resumimos a continuación: 1) El juzgamiento de la contravención administrativa corresponde a la rama ejecutiva, que en este evento se ha conocido como la alta policía económica, representada por las superintendencias Bancaria, de Valores (hoy Financiera), de Sociedades, de Industria y Comercio, y por la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La investigación y fallo de los hechos punibles (delito y contravención penal) están reservados a la rama jurisdiccional en cuanto a los delitos y a los inspectores de policía, en tratándose de las contravenciones especiales, léase penales, que fueron recogidas en la Ley 23 de 1991, conocida como de “descongestión de despachos judiciales”. Hoy esa competencia está radicada en los Jueces Penales Municipales. La Sentencia T-442, de la Sala de Revisión N.º 6 de la Corte Constitucional, proferida el 3 de julio de 1992, con ponencia del doctor Simón Rodríguez Rodríguez, ha reiterado la vinculación de las entidades que deben juzgar las contravenciones administrativas a la rama ejecutiva del poder público, al puntualizar: El título V de la Constitución Política señala la organización del Estado colombiano y en él capítulo I aparece la estructura nacional. El Artículo 115 inciso final señala que “las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva.

2) En la contravención administrativa la sola inobservancia de la disposición administrativa hace acreedor al responsable de la consecuencia sancionatoria. En el hecho delictivo se requiere probar, además de la tipicidad y la antijuridicidad del comportamiento, la culpabilidad en esta (dolo, culpa o preterintención). Al respecto, José León Pagano, al estudiar los delitos cambiarios, ha precisado: Al comentar la exposición de motivos se destacó que la ley se aparta, por la naturaleza de los hechos que constituyen su materia, de los principios generales del derecho penal. De ello deriva un tratamiento diferente de la carga de la prueba y de la culpabilidad. En este género de infracciones la culpabilidad se presume, estando a cargo del imputado la carga de la prueba que lo exima de responsabilidad. C. Pen. Econ. Sala I “Banco Tornquist S. A”., 26/5/77 - Reg. 156/77; Sala iii, “Klappenbach, Julio César”, 4/11/77, Reg. 379/77; Sala ii, “International Electric, S.C.A.”, 4/5/78, L.L.”, 154-385; C.S.J.N. “Atma. S.A.”, 11/4/79 y “Papazian Kricor”, 6/11/79, “L.L”., 1980, B-35. En el mismo sentido, se declaró que en el campo del derecho penal económico, integrado entre otras por las normas cambiarias, rige el principio de la presunción de culpabilidad. El juzgador debe presumir, salvo que se dé descripción legal con claro elemento subjetivo, que en lo concretamente juzgado hubo culpabilidad (dolo o culpa). Esta presunción es juris tantum, o sea que debe admitir prueba en contrario. Si el

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imputado acredita fehacientemente, no solo alega, que el hecho punible se produjo no obstante haber agotado todas las medidas a su alcance para evitarlo, es lógico que no debe ser declarado culpable. (Pagano 1983, p. 218 y 219)

El doctor Nilson Pinilla, en visión amplia de los fundamentos del derecho administrativo sancionador, recuerda que Reinhart Maurach, apoyándose en Goldschmidt, ha señalado que “la culpabilidad criminal implica siempre un juicio éticosocial de desvalor sobre el autor, mientras que al reproche de culpabilidad en la falta administrativa le basta con el incumplimiento por el autor de las exigencias, positivamente formuladas, en pro de la actividad dirigida al bien del Estado”. (Pinilla 1990, p. 82 y ss.) De esta forma podría afirmarse, a pesar de que ello tenga un tono fuerte, que la responsabilidad en materia de contravenciones administrativas es objetiva. Estatutos como el régimen sancionatorio de la extinguida Superintendencia de Cambios, consagrado en el Decreto 1746 de 1991, en desarrollo de las facultades de la Ley 9.a de 1991, así lo han declarado normativamente. En efecto, el Artículo 21 del decreto en mención precisaba: La responsabilidad resultante de la violación al régimen de cambios es objetiva. La responsabilidad por infracción cambiaria en que incurran las personas jurídicas, corresponde también a los representantes legales, socios, administradores y, en general, a las personas naturales con poder decisorio por haberlas obligado o cuya concurrencia haya sido necesaria estatutariamente para ejecutar los actos o hechos constitutivos de tales infracciones, siempre y cuando estas personas hayan actuado en contravención a los límites fijados estatutariamente y hayan participado en la decisión. En todo caso, durante la actuación administrativa se deberá demostrar la participación activa de las personas naturales con poder decisorio en la adopción de la determinación. En el evento en que una vez surtido el traslado del acto de formulación de cargos a una persona jurídica, y antes que se tome la decisión de fondo en la respectiva investigación, se decretare su disolución por decisión de los asociados, aquellos socios que hubieren votado afirmativamente tal disolución y liquidación, serán solidariamente responsables en el caso en que se impusiere una sanción.

Los artículos 19 y 21 del Decreto 1092 de 1991 fueron demandados ante la Honorable Corte Constitucional, alta corporación que, en Sentencia C-599 de 1992, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz, encontró ajustados a la Carta fundamental estos preceptos. A continuación, en razón de la importancia para el tema tratado, transcribimos algunas de las consideraciones de la decisión: [...] Así las cosas, es claro para la Corte Constitucional que no todo el derecho, uno de cuyos elementos esenciales se funda en su fuerza coactiva y en el respaldo coercitivo de la sanción pública, es de orden punitivo o penal; en consecuencia debe entender-

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se que no toda sanción fundada en el derecho es punitiva o de orden penal; pues se encuentran reglas o procedimientos de naturaleza civil, del orden común, de carácter administrativo, sea policivo, correccional, disciplinario o económico, y aún de orden político, de rango constitucional o legal, que no son comparables o asimilables directamente al ordenamiento penal y que comportan sanciones de diversas categorías, las que, en veces, coinciden sobre los mismos hechos, sin resultar incompatibles o sin ser excluyentes. Lo incompatible en estos casos, según el principio del non bis in ídem, es la simultaneidad de sanciones de la misma naturaleza o la doble falta [...].

Y agrega el proveído: También existen razones que distinguen entre uno y otro ordenamiento, con base en los principios instrumentales de rango constitucional que permiten reconocer la existencia de órdenes jurídicos parciales, con sus propias reglas, que no se aplican por extensión a todo el sistema jurídico, como es el caso de los principios inspiradores y rectores de la normatividad sustantiva y procedimental del derecho penal. En este sentido, debe advertirse que lo que supone el Artículo 29 de la Carta, en su primer inciso, no es que las reglas del debido proceso penal se apliquen a todas las actuaciones judiciales o administrativas o de carácter sancionatorio; en verdad, lo que se propone el constituyente es que en todo caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal y convencional de todas las personas.

En punto a la responsabilidad objetiva, la decisión judicial comentada afirma: El establecer por vía de la regulación legal correspondiente, que las infracciones cambiarias no admiten exclusión de la responsabilidad por ausencia de culpabilidad o de imputabilidad del infractor, o lo que es lo mismo, señalar que la responsabilidad por la comisión de la infracción cambiaria es de índole objetiva, como lo disponen los artículos 19 y 21 del Decreto 1746 de 1991, no desconoce ninguna norma constitucional. Claro está que al sujeto de esta acción ha de rodeársele de todas las garantías constitucionales de la libertad y del Derecho de Defensa, como son la preexistencia normativa de la conducta, del procedimiento y de la sanción, las formas propias de cada juicio, la controversia probatoria, la favorabilidad y el Non Bis In Ídem en su genuino sentido, que proscribe la doble sanción de la misma naturaleza ante un mismo hecho”

El comentado reconocimiento de la responsabilidad objetiva fue recogido en el Artículo 30 del Decreto 1092 del 21 de junio de 1996, “por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario que sigue la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dian”, al precisar: “Responsabili-

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dad. En todos los casos la responsabilidad resultante de la violación al régimen de cambios es objetiva”. Esta norma fue también demandada ante la Honorable Corte Constitucional, alta corporación que encontró la disposición ajustada a la Ley de Leyes, en Sentencia C-010 del 23 de enero de 2003, con ponencia de la doctora Clara Inés Vargas Hernández. En esta oportunidad el alto tribunal constitucional acogió lo resuelto en la comentada Sentencia C-599 de 1992. Con todo, el Decreto 1092 de 1996 fue derogado por el Decreto 2241 de 2011, normativa que en sus artículos 25 y 32 precisó en torno a la responsabilidad objetiva lo siguiente: Art. 25.- Valoración probatoria. Las pruebas se valorarán en su conjunto conforme con las reglas de la sana crítica, atendiendo a la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria y la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente […]. [...] Art 32.- Responsabilidad objetiva. En todos los casos la responsabilidad resultante de la violación del cambiario, así como la que se desprenda de los eventos previstos por el numeral 32 del Artículo 3.º del presente decreto, es objetiva.

Atendiendo al concepto de culpabilidad consagrado en el Artículo 5.º del derogado Código Penal (Decreto 100 de 1980) y en el Artículo 12 del estatuto penal en vigencia (Ley 599 de 2000), los cuales precisan que para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe realizarse con culpabilidad, con lo cual proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, algunos autores han expuesto que no es posible aceptar esta última forma de responsabilidad en tratándose de contravenciones o faltas administrativas. Apoyados en la clara diferenciación que hemos expuesto en apartados anteriores entre delito, contravención penal y trasgresión administrativa, amén de los reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional aquí transcritos, creemos que sí es posible aceptar la responsabilidad objetiva en materia contravencional administrativa. Por ello, compartimos la apreciación del doctor Enrique Low Murtra, quien refiere que buena parte de las normas sancionatorias del derecho financiero fue establecida en defensa del orden público y económico y exige de la administración una actuación pronta y un juicio objetivo, de tal manera que se torna en imposible, según sus palabras, aplicar criterios de culpabilidad en este campo. Sobre el punto concreto en análisis consignó el ilustre tratadista: Yo he creído que cuando en el art. 5.º del Código Penal se proscribió la ‘responsabilidad objetiva’ y se supuso que toda sanción era el producto del dolo, de la culpa o de la preterintención, se refería necesariamente a aquellas conductas esencialmente ligadas a delitos comunes o a contravenciones ordinarias del derecho penal común. El mundo de las infracciones y sanciones administrativas no puede en modo alguno

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interrelacionarse con el de las sanciones al delito o a las contravenciones comunes por una razón elemental: porque uno de sus elementos teleológicos básicos es el de otorgarles eficacia a la gestión administrativa y a los fines propios de la policía económica en general. No tendrían fuerza las decisiones de gestión de la administración que no fuesen acompañadas de un cierto poder de imperio que involucre sanción por la desobediencia a la propia autoridad gobernante, la que se establece no con el propósito de castigar una falta sino en procura de hacer eficaz la actuación de la administración.

Y agrega el profesor Low Murtra: Es cierto que el Consejo de Estado, en algunas sentencias recientes, ha aceptado la aplicación de determinados criterios de adaptación del derecho sancionatorio que en cierta medida son comunes al derecho penal y al administrativo. El principio de la legalidad de las infracciones y de las sanciones: nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege, el principio de la favorabilidad y la posibilidad de alegar causales de exoneración de responsabilidad, temas que rebasan el ámbito de aplicación del derecho penal y pueden aplicarse en el derecho administrativo, pero tal aplicación no se basa en la extensión de los principios del Código Penal a las sanciones administrativas, sino en la aplicación en el derecho administrativo de principios propios. (Low 1986, p. 8 y 9)

Otros autores, como el profesor Omar Mejía Patiño, estiman que la responsabilidad objetiva solo debe ser aceptada en asuntos cambiarios y tributarios. Al efecto señala el reconocido profesor de la Universidad del Tolima: En consecuencia, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se ha interpretado por parte de la jurisprudencia constitucional, que solamente es admisible o tiene aplicación la responsabilidad objetiva en asuntos cambiarios y tributarios; en lo demás, está proscrita y, a partir de la Constitución Política, la responsabilidad debe ser imputable solamente a título de dolo o culpa. Así lo declara la Corte Constitucional, al ordenar la erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva en el Ordenamiento jurídico sancionador. Lo anterior sumado a la tradición existente desde la época de la Corte Suprema de Justicia, de extender los principios del Derecho Penal al campo administrativo, esto conlleva a que la concurrencia de culpa se erija como una condición sin la que no es posible predicar responsabilidad, pues toda idea de un proceso sancionador sin culpa resulta desproporcionado y violatorio de los principios de equidad y justicia. (Mejía, 2011, p. 123)

El Honorable Consejo de Estado, sección cuarta, con ponencia del doctor Jaime Abella Zárate, en sentencia del 26 de julio de 1987, en el expediente 1028, de manera apodíctica concluyó sobre el tema en estudio: En reciente oportunidad [...] la sala consignó su criterio con relación a la naturaleza de las infracciones de las normas administrativas, en el sentido de que por principio,

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no las considera de índole igual a las de naturaleza estrictamente penal, no siéndole aplicables de lleno los principios y normas por las cuales se rigen éstas [...]. Dentro de esta misma orientación, la sala considera que no es aplicable en este ámbito del derecho administrativo sancionatorio, el Artículo 5.º del Código Penal dispone: (sic) ‘Culpabilidad [...]’. Por el contexto y su propia estructura es obvio que el artículo se refiere únicamente a las personas naturales, ya que solamente respecto a ellas puede predicarse la culpa en sus acciones [...]. Además, el sentido teleológico de las sanciones es diferente en el campo penal al administrativo: mientras en el primero se trata de castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificada para quien incurra en ella, en el campo administrativo se trata de lograr un objetivo político del Estado [...] de simple orden público económico. (Régimen financiero y cambiario 1992, p. 311)

En sentencia del 7 de junio de 1993, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con ponencia del doctor Delio Gómez Leyva, volvió a ocuparse del tema y reiterando su tesis consignó: Conforme lo decidió el tribunal y lo advierte la colaboradora fiscal, la sección cuarta de la corporación ha sostenido reiteradamente que las normas del derecho penal no son aplicables a las actuaciones administrativas, éstas se rigen preferencialmente por las normas del derecho administrativo, el cual no tiene en cuenta el elemento subjetivo, culpa, dolo, preterintención; sino solamente el factor objetivo, es decir, que es suficiente con que se haya infringido una disposición del derecho administrativo económico para quedar inmerso en la sanción correspondiente, a no ser que se dé un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad; regla de aplicación general en nuestro derecho.

Apoyado en las reiteradas decisiones del Consejo de Estado sobre el tema, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 3 de julio de 1987, en el expediente N.° 84-D-2070, compartió la posición comentada, al señalar: En el acto impugnado no resultaba viable jurídicamente el análisis pretendido por la parte actora en el sentido de que se ha debido probar que el Banco Ganadero actuó con culpa al incurrir en el desencaje y, por tanto, en responsabilidad, por cuanto se ha entendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado —que esta sala ha seguido— que a la Superintendencia Bancaria no le corresponde establecer si las entidades financieras, actuaron con dolo, culpa o preterintención, puesto que estas figuras del derecho penal no son de recibo en el procedimiento de las contravenciones administrativas. Verificado que una entidad financiera incurrió en falta contra el orden público económico, no es admisible la presentación de una explicación apoyada en la consideración

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de que actuó sin culpabilidad, por cuanto lo único aceptable son los casos exonerativos de responsabilidad, la fuerza mayor o el caso fortuito entre éstas.

El anterior criterio fue reiterado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 19 de julio de 1990, con ponencia de la doctora Myrian Guerrero de Escobar, dentro del proceso número 84-D-1754: 3) La providencia que normalmente pone fin al proceso penal es una sentencia, (se exceptúan las decisiones adoptadas por los fiscales, que se denominan también resoluciones) susceptible de revisión por el superior jerárquico, en tanto que la determinación en los procesos administrativos es una resolución, la que solo es atacable por el recurso de reposición ante el mismo funcionario que la profirió, o ante el contencioso administrativo, en procura de su anulación. Por ello ha dicho la Corte Constitucional en el fallo precedentemente comentado (Sentencia T-442, del 3 de julio de 1992): [...] se precisa entonces, que las Superintendencias son entidades administrativas del orden nacional, que las personas que prestan sus servicios en esas dependencias son empleados públicos y que por lo tanto su ejercicio y actividad está sometida a los parámetros de los artículos 6.º y 122 de la Constitución Política y por último, los actos proferidos por los funcionarios de estas instituciones, son verdaderos actos administrativos que deben por esa razón estar sometidos a la Constitución, a la ley y a los reglamentos propios de la Superintendencia. (cursivas fuera de texto)

Es también válida la observación ya efectuada por la Corte Suprema de Justicia el 20 de junio de 1990, en el sentido de que el acto jurisdiccional produce efectos de cosa juzgada, mientras el acto administrativo, a pesar de tener la capacidad de ser ejecutable, puede ser revisado y anulado por la jurisdicción contencioso administrativa (López 1991, p. 41). 4) La prescripción de la acción en materia penal es la preceptuada en el Artículo 83 del Código Penal, esto es, en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en cada tipo, pero, en ningún caso, en un tiempo inferior a cinco años o superior a 20. La prescripción, denominada caducidad en materia de contravenciones administrativas, es la consagrada en el Artículo 38 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), esto es, tres años después de producido el acto que pueda ocasionarlos, salvo que una disposición especial consagre un término diferente para una contravención en particular. La primera se interrumpe con el auto de proceder o resolución de acusación y la segunda, con la apertura de la investigación. Este criterio ha sido uniforme en el Consejo de Estado, como se colige de las decisiones que transcribimos a continuación. Expediente número 0290, de marzo de 1987, consejero ponente, doctor Hernán Guillermo Aldana Duque: Las infracciones a la ley penal, decía el Código vigente por la época a que los hechos se refieren, se dividen en delitos y contravenciones y respecto de unos y otros, prevé

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términos de prescripción. ¿Podría decirse, entonces, que los fraudes, incumplimiento o burlas a la ley tributaria son también delitos o contravenciones y que por tanto a aquellos se deben aplicar los términos de prescripción favorables para éstos?

Naturalmente que no. Y, más adelante, agrega el fallo comentado: Finalmente, el plazo dentro del cual la administración puede ejercer una facultad no puede asimilarse al plazo dentro del cual el Estado puede intentar la acción penal o contravencional. Aquél es un término de caducidad, éste es prescripción. Pretender aplicar éste en lugar de aquél no parece jurídico, pues son distintas las realidades sobre las cuales uno y otro obran. Expediente número 1041, 30 de mayo de 1988, consejero ponente, doctor Hernán Guillermo Aldana Duque: De ahí que, por ejemplo, en materia tributaria, en materia disciplinaria, en materia contractual, en materia de obligaciones de créditos a favor del Estado, la ley haya señalado términos distintos de caducidad o de prescripción, diferentes del que señala la ley para las contravenciones penales.

Expediente número 1951, diciembre 7 de 1990, consejero ponente, doctor Jaime Abella Zárate: El cargo contra la resolución sancionatoria la presenta el señor apoderado del banco sustentado en el Artículo 9.º de la Ley 2a. de 1984 para concluir que según el término de prescripción establecido para contravenciones ‘la acción penal prescribe en un año’, o sea, que habría vencido en julio de 1984 en razón del desencaje del mes de junio de 1983. Este planteamiento de apariencia sencilla encierra problemas que no fueron analizados: en primer lugar, se observa una indebida utilización del régimen de la prescripción de la acción penal como derecho (cuyo principal titular es la víctima a quien le prescribe por el transcurso del tiempo) confundiéndolo con el régimen de caducidad de las autoridades para poder ejercer válidamente algunas funciones.

Expediente número 2463, diciembre 7 de 1990, consejero ponente, doctor Jaime Abella Zárate: No es dable confundir el fenómeno de la prescripción de la acción penal a la cual se refiere el Artículo 9.º de la Ley 2a. de 1984 (del 16 de enero) con la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas establecida por el Artículo 38 del Decreto 1 de 1984 (del 2 de enero) a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas. No solo por razón de las fechas de expedición de los anteriores decretos sino por especialidad de las materias de que tratan, las normas aplicables son las administrativas por las cuales se rige la actividad del superintendente bancario y no por las que se refieren

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a las contravenciones penales de competencia de las autoridades de policía señaladas en el Artículo 3.º de la Ley 2a. de 1984.

A esta altura del trabajo debemos mencionar que el Decreto 1746 del 4 de julio de 1991, el cual reguló el procedimiento para la investigación y sanción de las transgresiones al régimen de cambios y que por ser norma especial debe aplicarse de preferencia a la general del Código Contencioso Administrativo, preceptuó en su Artículo 6. º que el término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias será de dos años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. Por su parte, la prescripción de la sanción que imponga el superintendente de cambios, esto es, el tiempo de que dispone la administración para hacer efectiva la decisión, será de tres años contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso. A su turno, el Artículo 37 del Decreto 2245 de 2011 estableció que “la acción de cobro de las sanciones que imponga la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en ejercicio de sus facultades de control cambiario, prescribe en el término de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso […]”. En cuanto a la prescripción de la sanción penal, el Artículo 89 del Código Penal (Ley 599 de 2000) establece: La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años.

La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años. A su vez, el Decreto 1750 del 4 de julio de 1991, por medio del cual se despenalizó el comportamiento de contrabando, estipula que la acción administrativa sancionatoria por las contravenciones del estatuto aduanero prescribe en dos años contados a partir del momento de la realización del hecho. La sanción en los casos correspondientes prescribirá en tres años, contados desde el momento de la ejecutoria de la providencia que la aplique. 5) En las faltas administrativas no es pregonable, en los términos aceptados en materia delictual, el principio de la favorabilidad, toda vez que las cambiantes disposiciones en materia financiera, en la obligación del encaje, por citar un ejemplo, tornarían en inaplicable el derecho administrativo sancionador. Este aserto se enriquece con el respaldo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, entidad que con ponencia del doctor Jaime Abella Zárate concluyó en decisión del 26 de junio de 1987: “No puede confundirse el llamado principio de favorabilidad de la ley penal posterior al hecho que se castiga, con los que regulan la vigencia de la ley en el tiempo”. En similares términos se refirió la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 5 de abril de 1991, con ponencia del doctor Guillermo Chaín Lizcano, al señalar:

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1. Aplicación del principio de favorabilidad a las sanciones de índole administrativa. No se comparte la tesis de la apelante en el sentido de que este principio se debe aplicar cuando quiera que se impongan sanciones administrativas, pues, en esa materia, y específicamente en relación con el derecho económico, prevalece un interés relacionado con el orden público económico, que exige el que sus normas tengan efecto general inmediato, sin que haya lugar a pretender las consecuencias que se predican a este respecto de las normas penales. Clara es la norma constitucional cuando refiere la aplicación de la favorabilidad exclusivamente ‘en materia criminal’ (Artículo 26) no desconoce la sala que en algunos aspectos administrativos se aplica el principio de la favorabilidad pero ello acontece por virtud de la existencia de leyes que específicamente lo consagran para tales áreas, como sucede, por ejemplo, en el campo tributario.

Sobre esta precisión del Consejo de Estado, efectuada en vigencia de la Constitución de 1886, debe advertirse que la nueva Carta, en vigencia a partir de 1991, reitera en el Artículo 29, inciso 3.º, que el principio de favorabilidad, es decir, la aplicación de la norma permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, a la restrictiva o desfavorable, se aplicará exclusivamente en materia penal. En decisión del 27 de agosto de 1993, con ponencia del doctor Jaime Abella Zárate, se insiste en este concepto. Expresa el alto tribunal de lo contencioso: En consecuencia cuando la corporación cometió el hecho irregular de incurrir en defecto en colocaciones existía la normatividad vigente que aplicó la Superintendencia Bancaria, sin que pueda imputarse por ello transgresión del Artículo 26 de la Constitución Nacional, ni pretender que en razón de que la mencionada reglamentación no estaba vigente cuando se impuso la sanción, el hecho irregular no puede ser sancionado o que se convierta en inexistente, porque tal consecuencia sólo es aplicable e inexistente en el derecho penal debido a la primacía del principio de la favorabilidad frente a la irretroactividad de la ley.

Sobre el mismo tema, en sentencia del 18 de octubre de 1994, con ponencia del doctor Delio Gómez Leyva, el Consejo de Estado sentenció: En consecuencia, no es procedente pretender la aplicación de una norma posterior a la vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos sancionados, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad, que rige en el derecho penal, y que es excepción al principio general según el cual la ley no es retroactiva.

En igual forma, se menciona que en el Decreto 654 del 1.º de abril de 1993, “Por el cual se adopta el procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria”, se precisa en su Artículo 5.º: Potestad sancionatoria. La facultad que tiene la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones por las infracciones en que incurran las entidades sometidas a su control

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y vigilancia se ejercerá exclusivamente estableciendo la conformidad de los hechos o actos con las normas vigentes al momento en que aquellos hayan ocurrido. En consecuencia, la modificación ulterior de las normas infringidas no eximirá de la aplicación de la sanción establecida al momento de la infracción, a menos que expresamente se prevea una disposición en tal sentido.

Sobre el tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil, al atender una consulta del Ministerio del Transporte, expresó en concepto del 16 de octubre de 2002, con ponencia de la doctora Susana Montes de Echeverry: El principio de favorabilidad consagrado en el Artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general, en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturaleza no resulten compatibles con él, como es el caso, por ejemplo, de las disposiciones en que se decide sobre sanciones a imponerse por violación de las disposiciones sobre política económica.

6) Otra marcada diferenciación entre el tratamiento de los delitos, la contravención penal y la falta, transgresión o contravención administrativa, se refiere al sujeto pasivo de la sanción. Así, es aceptado que la consecuencia del delito lo constituye esencialmente una pena, particularmente la privación de la libertad, mientras que la transgresión administrativa acarrea exclusivamente una sanción también de orden administrativo, que bien puede constituir en una multa, la pérdida definitiva o suspensión temporal de la personería jurídica, la publicación de la decisión, entre otras. Basados en el principio universalmente conocido de que societas delinquere non potest, se ha excluido a la persona jurídica de la responsabilidad penal, argumentando, las más de las veces, la imposibilidad de aplicar una pena a la persona ficticia. Muchos son los autores que se han ocupado del tema y generosos los artículos que sobre él se han escrito. Por ello, nos referimos solo a algunos que en nuestro sentir resultan los más profundos. Federico Carlos De Savigny, basado en la teoría de la ficción, fue uno de los tratadistas que con mayor énfasis expuso en el pasado la imposibilidad de aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Desde la publicación de su obra Sistemas del derecho romano actual, en 1840, precisaba a página 107: “Los delitos que hay costumbre de imputar a las personas jurídicas, se cometen siempre por sus miembros o por sus jefes, es decir, por las personas naturales, e importa poco que el interés de la corporación haya servido de motivo o de fin al delito [...] y castigar a la persona jurídica como culpable del delito sería violar el principio fundamental del derecho criminal que exige la identidad del delincuente y del condenado”. El profesor Miguel Bajo Fernández se adscribe a este sector de la doctrina, para lo cual se apoya en el argumento de la imposibilidad de aceptar la responsabilidad objetiva. Resume así su pensamiento el ilustre tratadista:

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Pese a tales reglas, y porque quizá no parecían suficientemente válidas, se suscitó en el último tercio del xix y primero del xx una interesante polémica sobre la oportunidad de declarar la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, eliminando la vigencia del principio societas delinquere non potest. La razón de esta preocupación era de orden práctico, dado la relevancia de la intervención de las personas jurídicas en actividades delictivas. A mi juicio, la cuestión hoy está resuelta fundamentalmente por una razón político-criminal: La necesidad de conservar la vigencia de los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas repudiando todo vestigio de responsabilidad objetiva o colectiva. (Bajo 1978, p. 110)

En la otra orilla de esta tesis se ubican quienes, como Aquiles Mestre y Gierke, soportados en la teoría de la realidad, afirman que la persona real colectiva es capaz de querer y de obrar y que tal actuación la ejecuta por medio de sus órganos (consejo directivo, juntas directivas, etc.) así como la persona física solo puede manifestar su actividad por sus órganos corporales. Por ello, Gierke llegó a la conclusión de que cuando un acto delictivo sea atribuible a un órgano constitucional y no exclusivamente a uno de sus representantes, debe imputarse a la persona jurídica para deducirle responsabilidad, sin que exista objeción a su sanción penal, con la única advertencia de que ella debe ser acorde con su especial naturaleza, tales como consecuencias pecuniarias, la pérdida de la personería jurídica, etc. La extensión de este tema nos impide, por no corresponder a la esencia del trabajo que estamos desarrollando, tratarlo a espacio en esta sede, de manera que se sugiere consultar los profundos trabajos desarrollados en nuestro país por el magistrado Edgar Saavedra Rojas en la monografía Corporación, criminalidad y ley penal, así como la tesis de grado Responsabilidad penal de las personas jurídicas, de la doctora Beatriz Acevedo Pinzón, laureada por la Universidad Javeriana y que constituye, a no dudarlo, un análisis histórico y científico digno de ser profusamente publicado. Para los fines de nuestro propósito, debemos concluir que hasta hoy se constituye en reconocida diferencia entre los conceptos de hecho punible (delito y contravención penal) y la falta, transgresión o contravención administrativa, los sujetos pasivos de la pena que se imponga, pues no se ha aceptado aún entre nosotros que la persona jurídica pueda ser sujeto activo de delito y, por lo tanto, pasivo de la pena. Empero, es inaplazable decir que este estrecho criterio ha venido modificándose por los tratadistas de la época, al punto que en el anteproyecto de Código Penal colombiano, elaborado en 1978, se propuso consecuencias penales para las personas jurídicas cuando el hecho delictual se cometiera en nombre o beneficio de dicha corporación (Art. 360, parte especial). Los siguientes fueron algunos de los argumentos expuestos por los comisionados en aquella ocasión. En las sociedades comerciales no sólo se presentan las formas comunes de la delincuencia cuya sanción corresponde al Código Penal común, sino otras, de una patología

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específicamente societaria. De ahí que una legislación penal moderna no debe ignorar determinadas actividades ilícitas, fruto de la complejidad de la vida económica del mundo actual.

Infortunadamente, la norma propuesta no fue aprobada en el actual Código Penal, pretextando los legisladores que para su adopción era necesario reformar toda la parte general del estatuto punitivo, toda vez que allí, en ninguna parte se estipulaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esperemos que en el futuro esta iniciativa, a la que nos afiliamos sin reservas, encuentre eco y pueda sancionarse ejemplarmente a las sociedades utilizadas como mampara para la comisión de punibles. Emiro Sandoval Huertas encuentra que la no aceptación de responsabilidad penal de las personas jurídicas corresponde a la manifestación del conocido criterio de posibilidad de comisión o autoría, según el cual los legisladores se abstienen de tipificar como delictivos comportamientos que están en posición de desarrollar o, en el evento de consignarlos en la ley penal, buscan que la estructuración del punible sea imposible, bien por la confusa descripción, o bien por la utilización de ingredientes subjetivos o normativos de difícil concreción. Sobre este controvertido tema el destacado profesor afirma: Reconocemos que con las actuales elaboraciones conceptuales sobre la responsabilidad penal, sobre todo con el contenido dado al ‘principio de culpabilidad’, no resulta fácil hacer que a las personas jurídicas se les pueda deducir esa clase de responsabilidad. Pero téngase en cuenta, en primer término, que la crítica apunta, justamente, a que tales elaboraciones hayan sido mantenidas en esa incapacidad de fundamentar también la imposición de sanciones penales propiamente dichas a las personas jurídicas. La omisión de construcciones teóricas idóneas para tal fundamentación, resulta, en todo caso, funcional a los intereses de los grupos dominantes representados por las grandes personas jurídicas, nacionales o transnacionales, pues así aseguran aún mayor impunidad para sus actividades antijurídicas o antisociales. Y, en segundo lugar, obsérvese que las actuales dificultades teóricas para la deducción de responsabilidad penal a las personas jurídicas son íntegra y exclusivamente artificiales, esto es, no se basan en ninguna característica ontológica de esas asociaciones o del derecho penal; tanto en relación con este último como en aquéllas, dicha artificialidad se aprecia claramente. En efecto, conforme a las normatividades vigentes, las personas jurídicas pueden ser procesadas, declaradas responsables y sentenciadas por violación de las leyes civiles, laborales, comerciales, etc., y hasta administrativo-penales, pero basta que con esa misma violación pase a estar descrita en normas penales propiamente dichas, para que, automáticamente, se considere que aquellas asociaciones son incapaces de responder por esos comportamientos, con lo que, además, se ha

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abierto campo al absurdo de que para las personas jurídicas en sí mismas (esto es, al margen de sus miembros y funcionarios) resulta actualmente más favorable que sus infracciones estén descritas en disposiciones penales, y no que sean sancionadas por otras legislaciones; y por lo que atañe al derecho penal, ya mencionamos que las separaciones entre las varias clases jurídicas de normatividades, son fenómenos culturales. (Sandoval 1985, p. 43)

Con todo, cada vez un mayor número de países tienden a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando son ellas las que se encuentran en el origen de las infracciones y quienes comúnmente reciben sus beneficios. Así, el Código Penal de California, reforma de 1976, permite que una sociedad anónima pueda ser condenada por la comisión de un ilícito, para lo cual exige que se presenten algunas circunstancias particulares, como que el autor material obre dentro del marco de sus funciones y en representación de la sociedad. Por su parte, en la reforma de la ley general tributaria española del 26 de abril de 1985 (Ley 10 de 1985) se precisa en el Artículo 77.3 que las personas jurídicas pueden ser sujetos activos de los comportamientos desviados allí tipificados. De acuerdo con lo comentado por el profesor José Ramón Serrano Piedecasas en su trabajo Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, …ya, en el congreso de derecho comunitario sobre responsabilidad penal de las Personas Jurídicas, celebrado en Mesina en 1979, se recomienda el reconocimiento de dicha responsabilidad y la elaboración de un sistema represivo que comprenda sanciones de naturaleza penal, administrativa o sui generis.

El destacado autor comenta luego cómo esta recomendación, prohijada por el comité de ministros del Consejo de Europa y el Consejo de Europa, ha ido pausadamente reflejándose en los Códigos Penales Comunitarios, tales como los comentados a continuación: En Inglaterra e Irlanda del Norte, integrados en el sistema de la Common Law, este principio ya había sido admitido por vía jurisprudencial desde mediados del pasado siglo. La persona jurídica puede ser declarada responsable de toda clase de delitos que su naturaleza los admita. Desde 1976, el Código Penal holandés reconoce en su Artículo 51 dicha posibilidad. La ley italiana del 24 de noviembre de 1981 amplía el catálogo de ‘consecuencias accesorias’ aplicables a la empresa. El Código portugués que entró en vigor en 1983 reconoce en su Artículo 11 la responsabilidad penal de la persona individual ‘salvo disposición en contrario’. En Suecia, junto a la confiscación de los beneficios obtenidos ilícitamente por la empresa, se implanta una pena de multa. Por último, en el Artículo 121.2 del nuevo Código Penal francés se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas.. (Serrano 1995, p. 152)

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En Colombia, en forma tímida se ha avanzado en el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, en el Artículo 44 de la Ley 190 de 1995, Estatuto Anticorrupción, se precisó: “Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”. En la Ley 365 de 1997, “Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones”, se determina en su Artículo 2.º, con el cual se modifica el Artículo 61A, del Código Penal: Cuando en cualquier momento del proceso el funcionario judicial encuentre demostrado que se han dedicado total o parcialmente personas jurídicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de las actividades delictivas, ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la cancelación de su personería jurídica o al cierre de sus locales o establecimientos abiertos al público. (Art. 65, Ley 600 de 2000; Art. 91, Ley 906 de 2004).

El legislador colombiano en la Ley 491 de 1999 estableció sin ambages la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando creó el Artículo 247 B que debía integrarse al Código Penal en vigencia (Decreto 100 de 1980). La norma preceptuaba: Artículo 26. Crease el Artículo 247 B cuyo tenor es el siguiente: Personas jurídicas. Para los delitos previstos en los artículos 189, 190, 191, y 197 y en el capítulo anterior, en los eventos en que el hecho punible sea imputable a la actividad de una persona jurídica o una sociedad de hecho, el juez competente, además de las sanciones de multas, cancelación del registro mercantil, suspensión temporal o definitiva de la obra o actividad o cierre temporal o definitivo del establecimiento o de sus instalaciones, podrá imponer sanciones privativas de la libertad tanto a los representantes legales, directivos o funcionarios involucrados por acción o por omisión, en la conducta delictiva. Si la conducta punible se ha realizado en forma clandestina o sin haber obtenido el correspondiente permiso, autorización o licencia de la autoridad competente, se presumirá la responsabilidad objetiva de la persona jurídica.

Al resolver las objeciones que por inconstitucionalidad presentó el ejecutivo sobre la norma en estudio, en Sentencia C-320 de junio de 1988 la Corte Constitucional declaró inconstitucional la palabra “objetiva” y dejó sentada su aquiescencia con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Expresó en esta oportunidad el alto tribunal constitucional: A la ley no se le prohíbe sancionar el abuso de la personalidad jurídica. La utilización del esquema societario con móviles penales o de enriquecimiento ilícito, aparte de implicar para sus gestores sanciones privativas de la libertad, puede legítimamente

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dar lugar a variadas reacciones del ordenamiento jurídico, en relación con los actos societarios, el objeto social, el patrimonio social o la persona jurídica misma. […] En el campo de ciertos delitos la extensión de la imputabilidad penal a las personas jurídicas, resulta necesaria para proteger debidamente a la sociedad. Es el caso de los delitos vinculados con el delito de lavado de dinero proveniente del enriquecimiento ilícito, de los delitos financieros que afectan a los pequeños ahorradores, de los delitos de peligro común o que puedan causar grave perjuicio para la comunidad, de los delitos que amenacen el ambiente o causen daños en él, de los delitos cometidos contra los consumidores. En una economía dominada por los grandes capitales, las acciones sociales gravemente desviadas no pueden siempre analizarse a partir del agente individual. De otro lado, la realización de hechos punibles en el seno de las empresas (delincuencia económica y ecológica), pueden en muchos casos corresponder a políticas no explícitas que se desarrollan a través de periodos largos de tiempo y, además, a esquemas de acción que abarcan de manera más o menos intensa a empleados que no sólo constantemente se renuevan, sino que apenas controlan procesos aislados de la compañía que, no obstante todo esto, se encuentra globalmente incursa en una actividad contraria a las normas penales y resulta ser beneficiaria real de sus resultados.

Luego, al conocer de una acción pública de inconstitucionalidad contra la misma norma, la Corte Constitucional la declaró inexequible por estimar que en ella se violaban los principios de legalidad, taxatividad y debido proceso, toda vez que no existía un procedimiento adecuado para la aplicación de la pena a los entes morales. Con todo, reiteró su criterio de que las personas jurídicas sí pueden ser sujetos activos de delitos. Recientemente el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011) dio un salto importante en el reconocimiento de las consecuencias penales para las personas jurídicas beneficiadas con conductas delictivas contra la administración pública. Así, en el Artículo 34 de la normatividad citada se preceptúa: “Artículo 34. Medidas contra personas jurídicas Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar, las medidas contempladas en el Artículo 91 de la Ley 906 de 2004 se aplicarán a las personas jurídicas que se hayan buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la Administración Pública, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, realizados por su representante legal o sus administradores, directa o indirectamente. En los delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público, las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellas.

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De conformidad con lo señalado en el Artículo 86 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando con el consentimiento de su representante legal o de alguno de sus administradores o con la tolerancia de los mismos, la sociedad haya participado en la comisión de un delito contra la Administración Pública o contra el patrimonio público.

Por lo expuesto en precedencia estimamos necesario que el legislador asuma de una vez por todas la responsabilidad penal de las personas jurídicas, postura aceptada en los estatutos penales más avanzados, especialmente para sancionar la delincuencia socioeconómica en la que se utiliza con alguna frecuencia las personas colectivas, creadas en algunas ocasiones para facilitar estos aviesos comportamientos2.

D. Aplicación de principios constitucionales al juzgamiento de contravenciones administrativas

Tal como se había advertido precedentemente, si bien no aceptamos la extensión de los principios del estatuto procesal penal en la investigación por las faltas administrativas, no dudamos en prohijar la aplicación de aquellos de estirpe constitucional en estas contravenciones. Siguiendo al profesor Nilson Pinilla P., consideramos aplicables al derecho administrativo sancionatorio los principios de rango constitucional tales como el de legalidad; debido proceso; igualdad ante la ley; especialidad de los procedimientos administrativos; publicidad; contradicción; cosa juzgada; control jurisdiccional y correlatividad de las sanciones (Pinilla 1990, p. 91 y ss.). Sobre el tema expresó la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-599 de 1992, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz: El establecer por vía de la regulación legal correspondiente, que las infracciones cambiarias no admiten la exclusión de la responsabilidad por ausencia de culpabilidad o de imputabilidad del infractor, o lo que es lo mismo, señalar que la responsabilidad por la comisión de la infracción cambiaria es de índole objetiva, como lo disponen en las partes acusados los artículos 19 y 21 del Decreto 1746 de 1991, no desconoce ninguna norma constitucional. Claro está que al sujeto de esta acción ha de rodeársele de todas las garantías constitucionales de la libertad y del derecho de defensa, como son la preexistencia normativa de la conducta, del procedimiento y de la sanción, las formas propias de cada juicio, la controversia probatoria, la favorabilidad y el non bis in idem en su genuino sentido, que proscribe la doble sanción de la misma naturaleza ante un mismo hecho.

2 Una mayor información sobre este tema puede encontrarse en nuestro libro Los delitos económicos en la actividad financiera (Hernández Q. 2011).

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Sería relevante mencionar cómo el debido proceso a que se alude como garantía de todo ciudadano investigado por la violación de la ley no coincide, como equivocadamente se ha proyectado, con el proceso de orden penal, sino con el especial consagrado en cada caso por la vulneración de los mandatos de intervención del Estado en la economía, como el establecido para la averiguación y juzgamiento de infracciones cambiarias. Esta postura doctrinal encuentra ahora preciso soporte jurisprudencial en la Sentencia T-442 de la Sala de Revisión N.° 6 de la Corte Constitucional, proferida el 3 de julio de 1992, con ponencia del magistrado Simón Rodríguez Rodríguez, decisión en la que se reitera, en forma incontrovertible, este sano criterio, al igual que en la comentada sentencia de ese alto tribunal constitucional C-599 de 1992, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz y en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 16 de octubre de 2002, consejera ponente, doctora Susana Montes de Echeverri. A estos principios bien vale agregar los que el doctor Francisco José Sintura consagra en su estudio Derecho sancionatorio administrativo, presentado ante la Asociación Bancaria de Colombia, que resume así: “El principio de la nula pena sine indicio conforme al cual, no puede aplicarse una pena sin haberse agotado el procedimiento establecido en la ley”. “El principio de que carecen de valor las pruebas decretadas o practicadas sin el lleno de las formalidades especiales que se exigen en el procedimiento especial”. “El reconocimiento del caso fortuito y la fuerza mayor como causales eximentes de responsabilidad, en el entendido de que nadie está obligado a lo imposible”. (Sintura 1981, p. 21)

Este último criterio tiene respaldo en las sentencias de julio 3 de 1987 del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en el expediente 84-D-2070 y del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de abril de 1985, con ponencia del doctor Enrique Low Murtra, al igual que en la decisión de junio 7 de 1993, de la misma sección, con ponencia del doctor Delio Gómez Leyva. De esta forma dejamos reseñado saltuariamente el camino que la doctrina y la jurisprudencia han seguido en torno a las claras diferencias entre los delitos, las contravenciones penales y las faltas administrativas, tema que siempre ha desatado las más acaloradas discusiones entre los juristas nacionales e internacionales.

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La supremacía constitucional y la vigencia de los tratados sobre derechos humanos* Jorge Augusto Lozano Delgado**

Los Derechos Humanos, particularmente luego de la Proclama de la Revolución Francesa de 1789, fueron incorporándose en la vida ciudadana. Inicialmente y tras la culminación de la Gran Guerra de 1914, ocuparon espacio en algunos documentos internacionales y luego positivamente en varios ordenamientos jurídicos. Ese carácter de internacionalización generó importantes planteamientos, uno de ellos -el que nos ocupa- lo es el posicionamiento de la normatividad internacional de los derechos humanos enfrente a las Constituciones Políticas de los Estados. El conflicto es fácil de expresar, la solución no tanto. Si lo primero encontramos que la comunidad internacional acude cada vez más a la norma supranacional: Tratados, Acuerdos, Pactos, los cuales van penetrando en la conciencia colectiva y son suscritos por los Estados, pero que luego contienen disposiciones no estrictamente acordes con la Carta Superior. ¿Cuál prevalece? Una primera respuesta, esencialmente formalista sería declarar que la Carta es norma de normas y como tal tiene aplicación por encima de cualquier mandato. Empero la propia constitución declara que los tratados sobre derechos humanos debidamente ratificados, prevalecen en el orden interno. La respuesta la ofrece la invocación al bloque de constitucionalidad, de arraigo francés pero con amplio desarrollo en España y en Latinoamérica. Asumimos la teoría piramidal de Kelsen, que se nos antojo válida. Respondía no solo a un pragmático esquema en la organización del Estado, sino que beneficiaba el clásico concepto de soberanía. Si lo primero, declarar que existe una jerarquización normativa traía consigo el sometimiento de todo el andamiaje ju* El texto original fue la ponencia presentada por Jorge Augusto Lozano Delgado, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Ibagué con sede en Ibagué, Tolima, Colombia, dentro de los xi Cursos de Postgrado en Derecho de la Universidad de Castilla La Mancha en Toledo, España, enero de 2011. ** Jorge Augusto Lozano Delgado es abogado, especialista y docente de la Universidad Externado de Colombia. Cuenta con una especialización en Derechos Fundamentales del Siglo xxi de la Universidad Castilla-La Mancha en Toledo, España, y un magister en Jurisdicción Penal Internacional de la Universidad Internacional de Andalucía en Huelva, España. Es docente de Derecho Penal de la Universidad de Ibagué. [email protected]

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dicial y administrativo a un solo texto que se erigía en Norma de Normas, un faro orientador de la ley en su sentido lato. Si lo último, la soberanía interna inhibía la invocación de ley foránea. Cada Estado, sin interferencia ajena, construye el modelo de organización que responda a sus propios intereses e interpreta y aplica la norma conforme a sus particulares principios, modelos y sistemas. Es plenamente soberano. El modelo parroquial —por darle una denominación— pronto fue insuficiente. Las relaciones interestatales adquirieron una nueva dimensión y las naciones empezaron a adoptar mecanismos amplios en sus estructuras políticas, económicas, culturales, sociales, etc. La opinión “del otro”, particularmente “el vecino”, cobró relevancia. Desde el dominico español Francisco de Vitoria, a quien se señala como el precursor del derecho de gentes, las relaciones interestatales adquirieron nueva dimensión y la soberanía no es ilimitada. Y en el roce “con los otros” se impuso un juego de conveniencias, pues no resulta prudente que uno solo —por poderoso que se valore— imponga a los demás sus criterios. Es un toma y dame, un acuerdo en el cual las partes concilian intereses para concluir en un pacto. Cuando un Estado pacta con otro u otros, asume el riesgo de que lo acordado no coincida rigurosamente con su normatividad, momento en el cual emana un conflicto interno, pues lo concertado no se adecúa estrictamente a su Ley de Leyes. La invocación de Hermes, el diablillo burlesco, de doble faz, inspirador de la hermenéutica no logrará satisfacer todas las interpretaciones. Algunas instituciones van abiertamente en contravía de la Constitución Nacional. ¿Cuál mandato, entonces, aplicar? Si se opta por la Carta Política, interpretada como el Mandato Supremo en el orden interno, se fragmentan pilares del derecho internacional público, particularmente el principio romano del pacta sunt servanda. Pero si se adopta el instrumento internacional, en qué queda el principio de la supremacía constitucional, vértice de la pirámide de Kelsen. Corresponde al jurista, inspirando su compromiso social más en la búsqueda de soluciones que en el patrocinio del conflicto, aguzar su inteligencia y procurar superar racionalmente el dilema. De antiguo el modelo francés había elaborado la teoría del bloque de constitucionalidad, que sirvió para canalizar una respuesta ante el imperio de los tratados internacionales, para nuestro caso, particularmente los que tienen relación con los derechos humanos. El tratadista peruano Edgar Carpio Marcos1 discurre sobre el punto y recuerda que […] La expresión ‘bloque de constitucionalidad’, de origen francés, y desconocida en 1 Carpio Marcos, Edgar en Bloque de constitucionalidad y proceso de inconstitucionalidad de las leyes, artículo elaborado con base en la Conferencia dictada para conmemorar las Bodas de Plata de la Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga, el 12 de junio de 2004, recuperado de www. iidpc.org/pdf/doctrinaRarpioMarcos.pdf

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el derecho constitucional de todo el siglo xix y casi todo el xx, no es de cuño legislativo o jurisprudencial, sino doctrinal. La opinión más extendida es que ésta fue acuñada a mediados de la década de los 70 por Louis Favoreu, quien la utilizó en un trabajo dedicado a explicar la Decisión D-44, de 16 de julio de 1971, emitida por el Consejo Constitucional francés.

Y agrega el mismo tratadista peruano: En dicho trabajo Favoreu daba cuenta de una Decisión innovadora del Consejo Constitucional, mediante la cual declaró la inconstitucionalidad de una ley, que modificaba, a su vez, una disposición legislativa de 1901, que limitaba el régimen de las asociaciones. Para declarar su invalidez, el Consejo consideró que la ley cuestionada debía ser analizada no sólo a partir de la Constitución francesa de 1958, sino también tomando como norma paramétrica a la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. A fin de justificar esa ampliación del parámetro, el Consejo sostendría que si bien formalmente la Declaración de 1789 constituía un documento distinto a la Constitución de 1958, ésta era aludida directamente por su preámbulo: `Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’Homme et aux príncipes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789` Por cierto, no era la primera vez que el Consejo apelaba a la Declaración de 1789. Ya un año antes, mediante Decisión D-39 de 19 de junio de 1970, el Consejo había declarado que tal declaración formaba parte de las normas con valeur constitutionnelle”.

Se abría, entonces, una puerta: la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma no depende exclusivamente de confrontarla con la Constitución en sentido formal, sino que nuevos horizontes invitan a que en su análisis se acuda a otros ordenamientos. Y esa luz emana del concepto “bloque de constitucionalidad”, tributario del proceso contencioso-administrativo francés. Con ese parámetro —y limitado este aspecto tan solo a lo referente con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos—, varios ordenamientos nacionales invocaron el concepto galo y lo fueron esquematizando. España fue pionero en esta apertura en Europa, en tanto que Colombia y Perú lo fueron en Latinoamérica. En España la institución penetra por vía jurisprudencial primero y luego doctrinal. El Tribunal Constitucional refiere a ella en su Sentencia stc 10/82. Parece ser que hoy tiene amplia aceptación, si bien sus trayectorias no expresan uniformidad en la precisión del concepto ni en sus alcances y contenidos. Utilizado el concepto para variadas hipótesis jurídicas, es claro que en ellas se incorporan los tratados sobre derechos humanos. Normatividades, opina Carpio Marcos (pg. 9)2, 2 Cfr. Cita precedente.

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que no siendo formalmente constitucionales, sirven de parámetro para determinar la validez de otras fuentes y que parecería tener como equivalencia lo que la doctrina italiana invoca como “normas interpuestas”. En América Latina el concepto ha ido asentándose y, en términos generales por vía doctrinaria o jurisprudencial, es admitido. La consagración normativa no es característica tampoco en nuestra región. Colombia y Perú ofrecen aportes importantes. Nos referiremos inicialmente a Perú haciendo nuestra la exposición de Carpio Marcos (pg. 10)3: […] en el Perú, con la expresión bloque de constitucionalidad cierto sector de la doctrina nacional entendió que el legislador (orgánico) no sólo había regulado la composición ‘legislativa’ del parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad, sino, incluso, que extendió el mismo rango de la Constitución a ciertas fuentes legislativas, como la ley orgánica. Por cierto, el uso del concepto no ha pasado desapercibido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, [en] la que en alguna que otra ocasión se ha hecho eco del concepto. Sin embargo, esta recepción ha sufrido un proceso que no deja de ser sorprendente. Por un lado, cuando se tuvo la oportunidad de formular un auténtico bloque de constitucionalidad, al estilo del modelo francés, éste no sólo no adquirió carta de ciudadanía sino, incluso, pasó desapercibido. Y, de otro, cuando desaparecieron sus presupuestos normativos, al entrar en vigencia la Constitución de 1993, paradójicamente hay quienes han pretendido rescatarlo.

Es Colombia, y así lo resalta el tratadista peruano, uno de los sistemas que exhibe en la región un mejor desenvolvimiento de la institución, que si bien no ha sido incorporada formalmente a la Constitución, sí cuenta a través de la Corte Constitucional con generosa acogida. Desde su creación en la Constitución de 1991, la Corte Constitucional colombiana ha marcado importante derrotero en esta materia. Limitado al sistema de mi país, desarrollaré el planteamiento siguiendo la ponencia que nos fuera encomendada por la Universidad de Ibagué para intervenir ante la Corte Constitucional colombiana dentro de un proceso de constitucionalidad4. Expresamos en esa oportunidad y reiteramos ahora: Es regla de derecho que las normas jurídicas deben ser interpretadas para su correcta aplicación, salvo cuando el sentido de la ley sea claro, caso en el cual no se debe desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (Art. 27 de la C. C.). (Art. 27 del Código Civil)” 5. La ley dice Josserand “está destinada a ser aplicada y, por consiguiente a ser interpretada. El texto más límpido no podría prever todas las 3 Cfr. Citas anteriores. 4 Concepto sustanciado por el profesor de Derecho Penal Especial de la Universidad de Ibagué, Colombia, Jorge Augusto Lozano Delgado, en noviembre 19 de 2010, dentro del Expediente D-8301 (D-8322 Acumulado), Ley 1395 de 2010 artículos 90, 91, 98, 101 y 122. Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Concepto ya citado de agosto 20 de 2010.

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dificultades que pueden presentarse en la práctica: la vida es más ingeniosa que el legislador y que el mejor de los juristas. Es necesario, pues, realizar la adaptación del instrumento legislativo a la práctica, a la realidad: y esta adaptación se efectúa por medio de la interpretación.6

La Constitución está situada en la escala superior, en la cúspide de la pirámide kelseniana, es “norma de normas”, conforme lo consagra literalmente el artículo 4º de la Carta que a renglón seguido agrega que, en caso de incompatibilidad con la ley u otra norma jurídica, “se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Este canon parecería ser contrariado por el canon 93 también constitucional que indica que los tratados y convenios internacionales “que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. La prevalencia a que alude esta última norma sólo puede ser interpretada cuando invocando el bloque de constitucionalidad, se da a la norma la categoría de constitucional. Ello porque la Carta no se reduce al texto que contiene sus preceptos, sino que ella, amén del texto normativo, se integra con los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos que se integran y prevalecen en el orden interno y conforman, en sentido estricto el bloque de constitucionalidad El bloque de constitucionalidad —expresa Mónica Arango Olaya7— se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución8. El bloque de constitucionalidad es un término que comenzó a utilizar la Corte Constitucional colombiana solo a partir de 1995, pero que como concepto se venía aplicando desde años anteriores utilizando los valores y principios en el texto constitucional para asegurar la permanencia y obligatoriedad de su contenido material9 6 Josserand, Louis, (1952), Derecho civil (traducción de Santiago Cunchillos y Manterola) (Tomo 1, vol. 1), Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 83. 7 Mónica Arango Olaya. (2004). El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, Revista Virtual Precedente, p. 80 y ss. Recuperada de http://www.icesi. edu.co/esn/contenido/pdfs/c1c-marango-bloque.pdf 8 Sentencia C-225-95. M. P.: Alejandro Martínez Caballero. Posición reiterada en Sentencia C-578-95 M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, Sentencia C-358-97 M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz y en Sentencia C-191-98 M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. (Citas de Mónica Tamayo Olaya). 9. Sentencia C-574-92 M. P.: Ciro Angarita Barón. “Los valores y principios incluidos en el texto constitucional cumplen la función de asegurar la permanencia y obligatoriedad del contenido material de la Constitución. Aquí se refleja la voluntad constituyente de hacer obligatorio el respeto de principios considerados como universales e inherentes a la persona, cuya obligatoriedad va más allá de las contingencias propias del ordenamiento jurídico nacional”. La referencia a valores y principios constitucionales y supraconstitucionales, se explica como una pretensión enérgica de los constituyentes acerca de la validez material de la Constitución que en opinión de Bachof: “implica un orden de valores que ha sido considerado por la Constitución como anterior a ella misma [...]”. (Cita de Mónica Tamayo)

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Se dirá, entonces, que desde 1995 nuestra Corte Constitucional, predica por vía de jurisprudencia que normas y principios supranacionales se encuentran incorporados a la Carta y, por tanto, se constituyen en parámetro tanto del control de constitucionalidad como también en parámetro vinculante de interpretación de los derechos y deberes que la Constitución consagra. Y luego la misma tratadista agrega: El primer acercamiento de la Corte Constitucional en la aplicación de normas supranacionales al orden interno colombiano se da en las sentencias T-409 de 1992 M. P: Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz, y C-574-92 M. P.: Ciro Angarita Barón, en donde se estableció que los convenios sobre derecho internacional humanitario tienen carácter prevalente sobre la legislación nacional. A partir de la mencionada jurisprudencia, la Corte Constitucional comenzó a interpretar el inciso segundo del Artículo 93 de la Carta como la norma que disponía la prevalencia de los tratados o convenios internacionales en el orden jurídico interno, siempre y cuando dichas normas hubiesen sido integradas en la normatividad colombiana a través de la ratificación del Estado, previo análisis de constitucionalidad. (Pp82) De su nacimiento diremos: El origen del Bloque de Constitucionalidad se da en Francia en un Consejo Constitucional a través de una Sentencia en julio 16 de 1971 y se podía aplicar para el control de las actividades de la administración pública leyes y principios generales del derecho. (…) En Colombia el bloque de constitucionalidad es uno de los grandes aportes de la Constitución de 1991, su función es interpretar el derecho internacional y forman parte de ella los tratados de derechos humanos, el derecho internacional humanitario, y los tratados de límites, ratificados por Colombia como la jurisprudencia de los órganos internacionales a cuyo cargo está la interpretación de esos tratados. (…) La Corte Constitucional ha definido el bloque como ‘normas y principios que, sin aparecer formalmente en la Constitución son utilizados como parámetros del control y hacen parte de ella por la decisión de un juez o por expresa disposición del constituyente y su interpretación debe garantizar los derechos fundamentales de la persona’ (…) El bloque de constitucionalidad es la doctrina utilizada para la interpretación constitucional, ya no solamente basándose en el texto de la Constitución, sino en otros elementos jurídicos que, en un momento dado la Constitución formal no contempla claramente, y a fin de evitar la emisión de una sentencia carente de razonamiento y sustento jurídico, o bien, para realzar o consolidar derechos que en la Constitución no están expresos o determinados, sino de manera tácita, es que esta doctrina viene a suplir esas necesidades del intérprete constitucional.10

Contraria a la conclusión de la cita anterior, afirmamos que, para esta época, dada su importancia creciente, el bloque de constitucionalidad en nuestra prác10 http://html./bloque-de-constitucionalidad.html, consultado enero de 2011.

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tica jurídica muestra una dogmática clara sobre el significado y alcance de esta categoría. Diremos hoy, entonces, que cada Constitución es en el orden interno Norma de Normas, que todo el andamiaje jurídico debe adaptarse a sus mandatos y que cuantas veces lo contradiga deberá ser valorado inexequible y excluido del sistema legal del Estado. Solo que muchos de los instrumentos internacionales, una vez adoptados conforme a la ley interna, asumen el carácter de normas que se incorporan al texto constitucional y son parte integrante de ella. Se reitera: La Carta Política de un Estado estará nutrida por los instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad. Adquieren su mismo rango. No son los tratados internacionales normas superiores a la Constitución pues por encima de esta no es viable normatividad alguna. No hay normas supraconstitucionales, pero tampoco tienen el rango de simple ley, pues prevalecen en el orden interno. La correcta manera de interpretar y conciliar esta aparente contradicción resulta ser la invocación y aplicación del instituto de bloque de constitucionalidad, que —seguramente— ofrecerá diversos matices propios de cada Estado y que — acaso—, pese a ser un modelo asumido en Francia desde 1971, exigirá que se vayan modelando sus perfiles y decantando su esfera de aplicación, labor en la cual jurisprudencia y doctrina ejercerán marcado influjo y adquieren notables responsabilidades. Por el momento es un recurso importante, sólido y fundamentado. Su consagración y perfeccionamiento estará por verse.

Bibliografía Arango Olaya Mónica. (2004). El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Virtual Precedente Recuperada de http:// www.icesi.edu.co/esn/contenido/pdfs/C1C-marango-bloque.pdf. Carpio Marcos, Edgar.(2004). Bloque de constitucionalidad y proceso de inconstitucionalidad de las leyes (artículo elaborado con base en la conferencia dictada para conmemorar las Bodas de Plata de la Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga, el 12 de junio de 2004). Recuperado de www.iidpc.org/pdf/doctrinaRarpioMarcos.pdf. Josserand, Louis. (1952). Derecho civil (traducción de Santiago Cunchillos y Manterola) (Tomo 1, vol. 1). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. Lozano Delgado Jorge Augusto, Concepto sustanciado en noviembre 19 de 2010, dentro del Expediente D-8301 (D-8322 Acumulado), ley 1395 de 2010 artículos 90, 91, 98, 101 y 122. Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Sin publicar http://html./bloque-de-constitucionalidad.html, consultado enero de 2011

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Representación sucesoral en Colombia según la Ley 29 de 1982 Lola del Rio de Van Leenden*

En general, los procesos sucesorales se adelantan sin atender a más requisitos que el impulso de los interesados. La situación que se presenta a raíz de la vigencia de la Ley 29 de 1982 no se ha definido por la jurisprudencia en relación con la representación en el tercer orden hereditario, cuando los hijos de los hermanos del causante, al quedar en libertad para optar por aceptar en representación en ese mismo orden o personalmente en el cuarto orden, se encuentran avocados a la presencia de un conflicto individual de intereses. Nuestra legislación sucesoral, modificada por la Ley 29 de 1982, dispone que la representación tenga lugar en el primer y tercer orden sucesoral, con respecto a los hijos y a los hermanos; esto es, que los hijos de los hijos del causante los representen cuando estos no puedan o no quieran ir personalmente; a su turno, los hijos de los hermanos, sobrinos del causante, obren de igual manera cuando sus padres (los hermanos del causante), en los mismos casos, no comparezcan personalmente a la sucesión. La Ley 29 de 1982 también dispuso que los hijos de los hermanos, los sobrinos del causante, tengan vocación sucesoral en el cuarto orden hereditario. Esta determinación genera una controversia jurídica, tendiente a definir qué sucede cuando los hijos de los hermanos del causante, colocados en grupos heterogéneos —por estirpes— tengan derecho a comparecer por representación en el tercer orden y personalmente en el cuarto orden, con diferente sentido patrimonial. En este evento, consideramos que en aplicación del derecho fundamental de la igualdad se debe optar por el cuarto orden en ausencia de hermanos, cónyuge y otros grados de descendencia —aunque ya en Sentencia (no estudiada concretamente para esta situación) la Honorable Corte Constitucional desestimó esta aplicación. * Abogada de la Universidad Externado de Colombia, ex juez de la República y miembro del Colegio de Registradores de Colombia. Es especialista en Derecho Laboral y se desempeña como Registradora de Instrumentos Públicos de Ibagué. Es docente de Derecho Sucesoral y Notariado y Registro del Programa de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas Universidad de Ibagué. lola. [email protected]

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1. Órdenes sucesorales

Corresponden a la forma como la Ley ha reglado ordenada y excluyentemente a quienes teniendo vocación hereditaria, van a suceder a un causante determinado. Su creación obedece a necesidades propias de cada región, sociedad, costumbres y tradiciones. En Colombia, al seguir la tradición romanista, es predominante la distribución preferencial en orden de descendencia, ascendencia y colaterales, que atiende al parentesco y al vínculo del matrimonio. Se aplican los órdenes hereditarios sobre la totalidad o parte de la herencia en los siguientes casos: • Cuando el difunto no dispuso de sus bienes porque no otorgó testamento, no hizo donaciones, no distribuyó contractualmente sus bienes en vida o habiendo celebrado estos negocios jurídicos, son inexistentes; o si otorgó testamento no dispuso de bienes, esto es, se limitó a: reconocer hijos extramatrimoniales, deudas o acreedores, designar albacea, desheredar, etcétera, o dispuso parcialmente de su bienes, instituyó solo legatarios, o después de testar válidamente adquirió otros bienes. • La disposición de bienes no se hizo conforme a derecho y fue declarado nulo el acto de disposición (testamento-donación u otro), por incurrir en vicios de forma o de fondo, o el testamento fue reformado judicialmente, total o parcialmente, en cuanto a sus asignaciones por ininteligibles, altamente dudosas —que no se logre dilucidar entre varios quién es el asignatario a quién se dirige la asignación— o por violación de las asignaciones forzosas o por aparecer otros asignatarios con derechos. • Cuando las disposiciones testamentarias no tienen efecto por revocación, caducidad, destrucción, declaratoria de inejecutabilidad o inexistencia del testamento, o por que el asignatario no existe, es incapaz sucesoral, ha repudiado, ha sido declarado indigno o desheredado y no hay lugar a representación sucesoral, acrecimiento o sustitución. Puede suceder también que por no haberse cumplido la condición, llegado el plazo sin quien reclame la asignación o resuelto la asignación modal, la asignación vuelva a la masa. Los Artículos 1040, 1043 a 1051 del Código Civil, modificados por la Ley 29 de 1982, presentan de manera reglada los grupos de personas que teniendo vocación sucesoral, suceden a un causante: Artículo 1040. Personas en la sucesión intestada (Artículo subrogado por el Artículo 2º de la Ley 29 de 1982). Son llamados a sucesión intestada: los descendientes; los hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los hijos de estos; el cónyuge supérstite; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Articulo 1045. Primer orden hereditario - los hijos. Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.

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Artículo 1046. Segundo orden hereditario - los ascendientes de grado más próximo. Si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La herencia se repartirá entre ellos por cabezas. No obstante, en la sucesión del hijo adoptivo en forma plena, los adoptantes excluyen a los ascendientes de sangre; en la del adoptivo en forma simple, los adoptantes y los padres de sangre recibirán igual cuota. Artículo 1047. Tercer orden hereditario - hermanos y cónyuge. Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus hermanos y su cónyuge. La herencia se divide en la mitad para éste y la otra mitad para aquéllos por partes iguales. A falta de cónyuge, llevarán la herencia los hermanos, y a falta de estos, aquel. Los hermanos carnales recibirán doble porción que los que sean simplemente paternos o maternos. Artículo 1048. De cuando la herencia corresponde a los hijos naturales. Artículo derogado por el Artículo 10 de la Ley 29 de 1982. Artículo 1049. Sucesión de otros colaterales legítimos. Artículo derogado por el Artículo 21 de la Ley 45 de 1936. Artículo 1050. Sucesión de hijos extramatrimoniales. Artículo subrogado por el Artículo 7º de la Ley 29 de 1982. La sucesión del hijo extramatrimonial se rige por las mismas reglas que la del causante legítimo. Artículo 1051. Cuarto y quinto orden hereditario - hijos de hermanos - icbf. (Artículo modificado por el Artículo 8º de la Ley 29 de 1982). A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cónyuges, suceden al difunto los hijos de sus hermanos. A falta de estos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [Subrayados fuera de texto].

2. La representación sucesoral

2.1 Concepto Por simple y ajustada al rigorismo legal, veamos la definición que de la representación propone Carrizosa Pardo (1959) cuando afirma: “Es un estatuto legal, por medio del cual se permite a un pariente de grado más alejado, que recoja la parte que su padre o madre habrían recogido si hubiesen querido o podido suceder (p.167). Nuestra legislación prevé: Artículo 1041: Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si esta o aquel no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o una madre que, si hubiese podido o querido suceder, habría sucedido por derecho de representación. Artículo 1042. Sucesión por representación y por cabezas. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera

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que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiere cabido al padre o madre representado. Artículo 1043. Representación de la descendencia. Artículo modificado por el Artículo 3º de la Ley 29 de 1982. Hay siempre lugar a representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Artículo 1044. Representación de la ascendencia. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado. Se puede, asimismo, representar al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto. Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la Ley los llama, a menos que la misma Ley establezca otra división diferente. Compartimos con el mismo autor los errores que trae la legislación con referencia al concepto de la representación sucesoral. En efecto, no se trata de una ficción, corresponde a una aplicación legal de la vocación hereditaria. No se supone que una persona tenga el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si esta o aquel no quisiesen o pudiesen suceder, pues realmente la persona tiene esos derechos, que están en cabeza de su padre o madre al incurrir en una de las causales establecidas. 2.2. Causales de representación Hay lugar a la representación, 1- Por incapacidad o premuerte. 2- Por indignidad. 3- Por desheredamiento. 4-. Por repudiación. En cuanto a la capacidad, se trata de la sucesoral, vinculada a la existencia de la persona al momento de fallecer el causante; es incapaz quien no exista al momento de fallecer el causante, razón por la que se denomina la causal incapacidad —no existencia— sin él, por cuanto cambia el sentido premuerte, haber muerto con anterioridad al causante. Esta causal se refiere a las personas naturales que son las susceptibles de ser representadas, por cuanto son las que pueden tener hijos. Si la persona natural, estando viva, ha sido declarada indigna o ha sido desheredada, sus hijos pueden ocupar su lugar y recibir aquello que le hubiera podido corresponder. Y si el heredero del primer o tercer orden ha repudiado, no aceptado aquello que le pudiera corresponder en la sucesión del causante, sus hijos también pueden recibir, ocupando su lugar. 2.3. Requisitos para suceder por representación Que el lugar del representado esté vacante. El representado puede estar vivo (repudia) o haber fallecido (incapaz), según la causal presentada. Lo importante es que se presente la ausencia. Que el representado deba ser el sucesor del causante. Para que sus hijos puedan ocupar su lugar. El representado tendrá que ser hijo o hermano del causante

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y estar dentro del respectivo orden sucesoral, para que sus hijos puedan representarlo. Que el representante tenga con el causante las cualidades necesarias para sucederlo. Es necesario que el representante sea capaz y digno en relación con el causante. Que los grados de parentesco intermedios estén vacantes. Este requisito se refiere a la característica de indefinida, que hasta antes de la Ley 29 de 1982 tenía la representación y que como adelante veremos tiene aplicación plena en el primer orden sucesoral y limitada en el tercer orden. Si los grados intermedios no están vacantes, no existirá la ausencia o la falta del representado, y los representantes siguientes no tendrían vocación con respecto al de cujus. Es importante enfatizar que se trata de una institución aplicable íntegramente a la sucesión intestada y excepcionalmente a la sucesión testada.

3. La representación sucesoral a través del tiempo

Se trata de una antiquísima institución creada para proteger a los parientes de quien no podía recibir por haber incurrido en alguna situación que se lo impidiera, de tal manera que no quedaran abandonados económicamente. Aunque inicialmente en Roma no se conoció con el nombre de representación, sí existía la institución que reconocía como herederos a descendientes y colaterales. Los hijos y los sobrinos podían ocupar el lugar de su padre fallecido antes que el causante, y recibían aquello que a este le hubiera correspondido. Este privilegio se extendía a la nuera sometida a potestad marital. Los historiadores del Derecho dan cuenta de cómo desde las instituciones de Gayo (1985) se empieza a abordar el tema al considerar herederos del de cujus a sus nietos, nietas, bisnietos y bisnietas por línea masculina, siempre y cuando su predecesor no pudiera recibir por muerte o cualquier otra causa; de igual manera Ripert y Boulanger (1987) aseguran que también en Roma, según las Institutas de Justiniano, se preveía que los hijos podían ocupar el lugar de sus padres cuando fueran hijos o hermanos y hermanas, y ya desde esa época se le daba el tratamiento de ficción; además de extender esta figura a los sobrinos ante la ausencia de su padre o madre y en línea descendente. Al seguir el trayecto histórico de nuestro ordenamiento jurídico es importante tener en cuenta la doctrina que se presentó en relación con el Código Civil francés de 1804 durante el gobierno de Napoleón, fuente del derecho trascendental, sobre todo en materia de Derecho Civil. De esta manera autores como Colin y Capitant (1927) afirman que solo los hermanos del acusante y sus líneas descendentes pueden acudir al proceso de sucesión, de igual manera fundamentan la representación sucesoral en el sentimiento de humanidad, en virtud del cual se busca resarcir de alguna forma el perjuicio sufrido por la muerte del padre; según el autor, este motivo solo se presenta para la descendencia de los hijos y los hermanos y no

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para todos los órdenes sucesorales, en razón a una presunción consistente en que solo en algunos ordenes el afecto que se tiene con un heredero se tiene con su descendencia. Además, la representación se da en toda la descendencia del heredero premuerto hasta el infinito;, este último criterio es compartido por los Hermanos Mazeaud (1965). Louis Josserand (1993) afirma que la representación sucesoral tiene fundamento en que resulta ostensiblemente ofensivo e injusto para los descendientes de un heredero premuerto (hijo, o hermano), el hecho de perder todos los derechos que podrían tener en la sucesión, solo porque su padre o madre falleció con anterioridad al causante; además, el autor con base en esta afirmación, establece que cuando hay lugar a la representación, la herencia se debe repartir por estirpes, pues se trata de ocupar el lugar de quien no pudo recibir. Ripert y Boulanger (1987) hacen su aporte al afirmar que: La representación no existe más que en la sucesión abintestato. No hay representación del legatario premuerto por sus hijos […] Asimismo es admitida en todos los casos, es decir ya sea que los hijos o descendientes de un hermano o hermana premuertos concurran con tíos o tías, o sea que, habiendo premuerto todos los hermanos o hermanas, sus hijos y descendientes se encuentren entre ellos en grados iguales o desiguales (p.90).

Los juristas chilenos también aportaron su concepto al tema de la representación, el tratadista Alfredo Barros Errázuriz (1921) afirma de la representación indefinida que esta puede presentarse dentro de la línea recta legítima descendente, bien sea que se encuentren entre sí los descendientes en grados iguales o desiguales; de manera que puede concurrir un hijo del difunto con un nieto de otro hijo premuerto, y también con un biznieto que carece de padre y que desciende de otro hijo que de igual manera haya premuerto. En Colombia, autores como Roberto Ramírez Fuertes (1999) argumentan que debe presentarse una vacancia entre los grados intermedios, pues no existe representación omisso-medio o per saltum. Y esta se extiende de manera indefinida. Queda claro que la figura de la representación sucesoral de ninguna manera ha sido indiferente a la doctrina en todos los referentes históricos que comporta nuestra legislación actual, y que el tema no ha sido pacífico, pues con respecto a este se han dado diversas opiniones, todas con un sólido fundamento jurídico.

4. La representación sucesoral y la Ley 29 de 1982

4.1. Primer orden Con respecto al primer orden no se presenta ninguna inquietud y se da aplicación a todos los aspectos regulados por la Ley y contemplados por la jurisprudencia y la doctrina consuetudinariamente. Esto es, los hijos de los hijos ocupan el lugar de su padre o madre que no han querido por no existir (premuerte), han sido declarados

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indignos o desheredados o simplemente han repudiado la asignación. Esta representación es indefinida en todos los casos que pueda presentarse, dentro de la línea recta descendente, con el único requisito de la vacancia de los grados; además, los descendientes pueden ir en grados desiguales, por ejemplo, los hijos de un hijo con nietos de otro hijo. 4.2. Tercer orden En cuanto a la representación sucesoral en el tercer orden hereditario pueden presentarse las siguientes situaciones: 1- Que haya sobrino(s) y al menos un hermano y cónyuge o compañero. 2- Que haya sobrinos y no haya hermanos pero sí cónyuge o compañero. 3- Que haya sobrinos e hijos de sobrinos o solo hijos de sobrinos. 4- Que haya solo sobrinos, hijos de dos o más hermanos en grupos desiguales o heterogéneos. 4.3. Soluciones Algunas de las soluciones son las siguientes: • Obligatoriamente deben ir en el tercer orden por cuanto la existencia de hermanos y cónyuge tipifica el orden por ser los hermanos y cónyuge tipificadores del orden. • Obligatoriamente deben ir en el tercer orden por la misma razón de ser el cónyuge tipificador del orden. • Obligatoriamente deben ir en el tercer orden, por cuanto no hay representación en el cuarto orden. La circunstancia de la existencia de hijos de sobrinos obliga a la representación indefinida de que trata la ley, por lo que inexorablemente no habiendo lugar a representación en el cuarto orden, tendrán que permanecer en el tercer orden. Sin embargo, posición, sin reformar la Ley, es que acudan todos al cuarto orden, en aplicación del principio de igualdad que tendría su razón de ser porque estando dentro del mismo grado de colateralidad, lo más lógico es que se repartan por cabezas y así corresponda igual monto para cada uno. Si no se hace un pronunciamiento jurisprudencial, indicando un camino obligatorio a seguir, en caso de controversia, que justifique la presencia de los sobrinos en el cuarto orden sucesoral, consideramos que se deben reformar los órdenes sucesorales, en el sentido de abolir en el cuarto orden sucesoral a los sobrinos, trasladar para este orden al icbf y eliminar la existencia del quinto orden. Es obvio que la Ley 29 de 1982 sí modificó la representación sucesoral, tal como lo expresa Lafont Pianetta (2010).

Bibliografía Carrizosa Pardo H. (1959). Las Sucesiones. Bogotá, Colombia: Ediciones Lerner.

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Colint & Capitant (1927). Curso elemental de derecho civil. Tomo 7. Madrid, España: Editorial Reus. Sentencia (2006, 15 de agosto). Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala Civil. Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Vásquez. Gayo (1985). Comentarios a las instituciones [Ortiz Márquez J. Ed. y Trad.]. Bogotá, Colombia: Ediciones Rosaristas. Josserand L. (1993). Derecho civil. Tomo 3, vol.2. [Revisado y completado por Brun A.]. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch & Cía. Editores. Lafont Pianetta P. (2010). Derecho de sucesiones (9ªEd.). Bogotá, Colombia: Librería Ediciones del Profesional Ltda. Mazeud H. Mazeaud L & Mazeaud J. (1965). Lecciones de derecho civil. [Parte 4, Volumen 2]. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. Ramírez Fuertes R. (1999). Sucesiones (5ª Ed.). Bogotá, Colombia: Editorial Temis S.A. Ripert G & Boulanger J. (1987). Tratado de derecho civil según el tratado de Planiol [Tomo 10, Parte 1]. Sucesiones (García Daireaux D.). Buenos Aires, Argentina: Editorial La Ley.

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Factores salariales creados por las autoridades territoriales Mónica del Rocío Ramos de González*

La competencia de las autoridades territoriales para determinar el régimen salarial o establecer factores está sometida a las disposiciones legales y reglamentarias que expidan el Congreso de la República o el Gobierno Nacional. Las autoridades territoriales, en cuanto la competencia salarial, solo tienen las facultades establecidas en los artículos 300, 305, 313 y 315 de la Constitución Nacional. En el evento de que se hayan otorgado factores salariales a los empleados públicos mediante acuerdos, ordenanzas o decretos departamentales o municipales, estos Actos Administrativos resultan contrarios a la Constitución Política y podrá acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar su nulidad. En relación con la competencia salarial en el nivel departamental y municipal se debe tener en cuenta lo establecido en la Constitución Política de Colombia: Artículo 300 de la C. N. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: [...]. 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta […]. (Subrayado fuera de texto). Artículo 305 de la C. N. Son atribuciones del gobernador:

* Abogada y especialista en Derecho Administrativo. Es docente catedrática del Programa de Derecho de la Universidad de Ibagué.

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[...]. 7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado […]. (Subrayado fuera de texto). Artículo 313 de la C. N. Corresponde a los Concejos: [...]. 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta […]. (Subrayado fuera de texto) Artículo 315 de la C. N. Son atribuciones del alcalde: [...]. 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado […]. (Subrayado fuera de texto)

El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del nivel departamental y municipal se fija de manera concurrente con la intervención del Congreso, el gobierno nacional, la Asamblea y el gobernador, en el primer caso, y el Concejo y el alcalde en el segundo. Al respecto la Corte Constitucional se pronunció así en la Sentencia C-510 de 1999: Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcal-

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des, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.

En relación con la competencia salarial en el nivel territorial, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en conceptos N.° 1518 del 11 de septiembre de 2003 y 1518A del 13 de diciembre de 2004, concluyó que la facultad de establecer las escalas de remuneración que la Constitución Política les otorga a los concejos municipales no incluye determinar el régimen salarial ni establecer factores salariales a los empleados públicos territoriales. Como resultado de los conceptos anteriormente mencionados, el dafp (Departamento Administrativo de la Función Pública) expidió la Circular 013 de 2005, que modifica la Circular 001 de 2002, y la Circular 014 de 2005 manifestando lo siguiente: Tiene como finalidad precisar que el Decreto 1919 de 2002, que regula el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, no hizo extensivo el régimen salarial aplicable en el orden nacional establecido en los Decretos leyes 1042 de 1978, 1661 de 1991 y en el decreto 916 de 2005, a los servidores públicos del orden territorial […].

Adicionalmente, la Circular 014 precisa “que los actos administrativos proferidos por las Asambleas y los Concejos Municipales y Distritales gozan de presunción de legalidad, en los términos del Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo”. En este orden de ideas se tiene que la competencia de los concejos municipales, en materia salarial, se limita a la fijación de las escalas de remuneración para las distintas categorías de empleos, esto es, de las asignaciones básicas mensuales respectivas. Además, la misma Ley 4.a de 1992 en los artículos 10 y 12 consagra, respectivamente: Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos […] El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.

Se debe tener en cuenta que la Ley 4.ª de 1992 otorgó al Gobierno nacional la competencia de modificar anualmente los regímenes salariales de los empleados

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públicos, para lo cual expidió los decretos salariales correspondientes fijando todos estos parámetros para cada año, de manera que esto no es competencia de las asambleas o concejos, ni mucho menos de los gobernadores o alcaldes. Asimismo, es necesario resaltar que estas corporaciones y estos servidores públicos no pueden crear y otorgar factores salariales, como tampoco están facultados para extender el campo de aplicación de algunos decretos del orden nacional que establecen factores salariales, como por ejemplo el Decreto-Ley 1042 de 1978, entre otros. De lo preceptuado en la Constitución Política de Colombia y en la Ley 4a de 1992, así como de los diversos pronunciamientos no solo del Consejo de Estado sino también de la Corte Constitucional, se infiere que en el evento de que se hayan otorgado factores salariales a los empleados públicos mediante acuerdos, ordenanzas o decretos departamentales o municipales, estos actos resultan contrarios a la Constitución Política, toda vez que las entidades territoriales están sometidas en cuanto al régimen salarial a disposiciones legales y reglamentarias que expida el Congreso de la República o el Gobierno Nacional, de tal forma que con fundamento en tales leyes se han de fijar las escalas de remuneración y reconocer los factores salariales y prestaciones sociales legalmente establecidas. Estos actos territoriales que crearon factores salariales no generan derechos adquiridos bajo el imperio de la ley o de la Constitución Política de Colombia, que serían los únicos derechos protegidos, tal y como lo ha reiterado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, ya que si bien es cierto que con base en el Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo (cca) los actos administrativos se presumen legales, también lo es que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995 (magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara), condicionó la exequibilidad del Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo (cca) en los siguientes términos: Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares “salvo norma expresa en contrario” como lo señala la primera parte del Artículo 66 del Decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el Artículo 4.° de la Carta ya citado, que ordena —se repite— que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el Artículo 6.° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que

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gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular. Por lo tanto, se declararán exequibles los apartes demandados del Artículo 66 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), con la advertencia expresa de la observancia que debe darse al mandato constitucional contenido en el Artículo 4° del mismo ordenamiento […].

Si bien es cierto que en virtud de los derechos adquiridos no se puede aplicar directamente la excepción de inconstitucionalidad por la autoridad administrativa frente a actos particulares, como es en este caso los que crean factores salariales, sino que debe acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, también se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado1 ha indicado que para que se pueda hablar de derechos adquiridos se debe estar en presencia de un justo título, porque de lo contrario no puede reconocerse su vigencia, ya que es claro que factores salariales creados por autoridades territoriales no causan derechos; se reitera que para poder hablar de derechos adquiridos se está supeditado a que para su concesión se haya respetado la Constitución y la Ley, lo cual en este caso claramente no sucede. Por el temor de una eventual acción en su contra y con la supuesta teoría de los derechos adquiridos, que en el caso de estos factores salariales ilegalmente otorgados no se configuran —como ya se explicó—, las entidades públicas no aplican la excepción de inconstitucionalidad, pero lo que sí no pueden dejar de hacer es estudiar las situaciones de los empleados a los que se les haya otorgado factores salariales creados por el gobernador, la Asamblea, el Concejo o el alcalde e iniciar —si es procedente luego del estudio de la historia laboral de cada empleado— las acciones a que haya lugar contra los actos administrativos que las otorgaron, como las de Simple Nulidad y/o Lesividad, según el caso, solicitando con la demanda la suspensión provisional de tales actos administrativos. Así lo ha interpretado y requerido el auditor general de la República, mediante Circular Externa ag 005 del 21 de octubre de 2009, donde se acogió en su integridad el concepto de la oficina jurídica de dicha entidad.

1 Entre otras sentencias del Consejo de Estado, véase Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera (24 de enero de 2002), consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martello, radicación número 68001-23-15-000-2001-2097-01(acu-2097), y Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (25 de junio de 2002), consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa, radicación número 11001-03-15000-1999-0439-01 (S-439).

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La política pública como resultado de la acción estatal. Una indagación al caso del Departamento del Tolima Julián Andrés Cuéllar Argote*

Los decisores y sus asesores rara vez emprenden un riguroso análisis preliminar antes de definir los objetivos de desarrollo, recursos y estrategias […]. Con frecuencia, los intereses creados se traducen en no definir dichos objetivos con mucha precisión, dado que los objetivos de desarrollo son a menudo expresiones de intereses políticos o simplemente porque el costo de tratar (pero no de conseguir) de lograrlos es menor que el costo de no hacer nada. El resultado de este proceso es que los proyectos usualmente se anuncian en forma muy general a la población. No se especifica cómo será afectada o involucrada. Las instrucciones para los implementadores en cuanto a cómo se espera que sean exitosos en la ejecución de sus tareas a un nivel de desempeño son vagas. Los decisores generalmente suponen que, de alguna manera, dispondrán de mayor flexibilidad si pueden hacer cambios y reorientar la intervención sobre la marcha. Tobelem

Hablar en Colombia de las políticas públicas, del control de gestión y de la eficacia del Estado es hablar de la forma como el país se ha insertado en el proceso de modernización de sus instituciones de la mano de teorías neoliberales, en las cuales la privatización, publicitación y tercerización1 encarnan la consiguiente reducción * Politólogo de la Universidad del Cauca, especialista en Ciencia Política de la Universidad de Ibagué y doctor en Ciencia Política de la Universidad de Belgrano en Buenos Aires, Argentina. En la actualidad es el director del programa de Ciencia Política de la Universidad del Tolima.

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del tamaño del Estado y del déficit fiscal. De igual forma la descentralización que a partir de la década de los ochenta sentó las bases de la transformación políticoadministrativa en las relaciones Estado-ciudadanía. Así, la reforma del Estado ha introducido la gestión pública dentro de la lógica conceptual de la nueva gestión pública, en contraposición con los procesos de gestión agotados en la Constitución de 1886, con las disfunciones del modelo burocrático clásico de centralización político-administrativa, rigidez y apego a las normas y reglamentos, lo cual conlleva retos importantes para los gerentes públicos que tendrán que pensar en el camino a seguir entre una y otra. Por esta razón, hoy en día están presentes en las iniciativas gubernamentales elementos conceptuales propios de la gestión privada: a) evaluación del desempeño, b) control de gestión, c) meritocracia, d) evaluación de resultados o simplemente, eficiencia, eficacia y efectividad. No obstante lo anterior, las prácticas gerenciales públicas distan mucho de recoger dichas iniciativas y cada vez son más frecuentes y alarmantes los altos índices de corrupción, de ineficiencias e ineficacias de la gestión pública y de crecimiento del déficit fiscal, que está detrás de estas. En palabras de Alain Tobelem citadas encontramos parte de la explicación a esta situación. Sin embargo, es necesario explorar otros aspectos igualmente importantes para poder encontrar una respuesta más completa al asunto. La planificación del desarrollo se soporta en la toma de posiciones del Estado frente a situaciones socialmente problematizadas, posiciones que se traducen en políticas públicas. Dichas políticas intervienen en la problemática de tres formas diferentes: resolviendo, absolviendo, transformándola y expresándose en planes, programas y proyectos. La formulación, como parte del ciclo de las políticas públicas, se convierte en un aspecto fundamental que condiciona el resto del proceso, ya que difícilmente se puede implementar consistentemente una política cuando su formulación ha sido deficiente. Y lógicamente se tendrán problemas al momento de su evaluación. En lo referente a la implementación, el ciclo de la política presenta dificultades porque, a pesar de la normatividad, el control interno como control de gestión en nuestro país no ha logrado consolidarse. Se abonan los esfuerzos de diferentes órdenes del nivel nacional por tratar de trazar una línea al respecto. Sin embargo, las dinámicas en el interior de las entidades —con deficientes niveles de evaluación del desempeño— ante las deficiencias organizacionales y gerenciales hacen que resulte casi imposible la estructuración, como debe ser, de un sistema de seguimiento a la gestión (falta ver qué efectos tendrá sobre este proceso la Ley 909 de

1 Privatización como venta de activos públicos; publitización, como la transformación de entidades estatales en públicas no-estatales, de derecho privado y sin fines de lucro, con recursos del presupuesto público y otras fuentes posibles; tercerización, entendida como la contratación externa de servicios a ser prestados por terceros.

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2005, que introduce otro lenguaje en el manejo de las relaciones administraciónservidor público). Asimismo, la evaluación de los resultados como práctica novedosa dentro de los cambios de la nueva Constitución ha sufrido un camino tortuoso. Los esfuerzos de la Contraloría a nivel nacional han estado orientados a modificar la cultura de control que persistió por más de cien años y que estaba soportada en el control numérico-legal y previo-perceptivo para traducirlo en la evaluación ex post. Sin embargo, la evaluación de productos, efectos e impactos, que miden la eficacia de la gestión pública, ha encontrado tropiezos desde la formulación misma de las políticas y los planes, programas y proyectos que la desarrollan. Parte de esos tropiezos tienen que ver con que objetivos difusos, mal formulados, descontextualizados temporal y espacialmente hacen de la evaluación de resultados un asunto bien complicado y una tarea permanente de formación y transformación de una nueva cultura organizacional, la cultura del control y la rendición de cuentas. Sobre este asunto existen toda clase de evidencias en las gerencias departamentales de la Contraloría. Se encuentran unas regiones con problemas más graves que otras, pero de todas formas con complicaciones en el momento de poder estructurar una evaluación de resultados. En una breve revisión a los trabajos de investigación o monografías que se han realizado en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de Ibagué relacionados con las políticas públicas para la juventud, la mujer, la niñez y la adolescencia, entre otros, se han podido encontrar varios aspectos interesantes sobre este asunto. A saber: a. El estudio de la problemática sobre la que se actúa generalmente es inconcluso, no obstante se diga que el país está sobrediagnosticado (dentro de la concepción tradicional de planificación). La problemática pública, que es cada vez más dinámica, requiere de ejercicios más serios de análisis y procesamiento. b. En determinadas ocasiones se parte de un buen análisis y las instituciones estatales expresan buenas intenciones en su actuación sobre la problemática, sin embargo la implementación deja mucho que desear. El caso más real de esto se encuentra en la política pública de infancia y adolescencia: formulada con un soporte teórico-conceptual y de análisis de la problemática bastante interesante —con base en el cual se diseña todo un sistema de atención a dicha población, —, en la práctica se estrella con la dura realidad de ser implementada por una acción interinstitucional, recogida en el entramado burocrático de las ong, el icbf, la Policía Nacional, la Fiscalía, los jueces de la República, la Procuraduría, que parece no reconocer las dimensiones del problema que ellas mismas identificaron. Además, se trata de una acción en la que instituciones tan importantes para desarrollar la política, como las administraciones

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departamentales y municipales, no cumplen el papel que debieran frente al problema. En todos los casos, las políticas formuladas están acompañadas de planes, programas y proyectos con objetivos difusos y sin esquema alguno que permita su seguimiento y mucho menos su evaluación. A este respecto se ha encontrado que no hemos avanzado lo suficiente en la conformación de sistemas de información que permitan establecer indicadores de partida y de llegada para posibilitar las mediciones que se establecen en todo proceso de evaluación, como es el caso de la política de juventud municipal. El control interno, principal soporte del proceso de gestión (seguimiento a la política), no está cumpliendo con sus propósitos porque ha asumido una labor de auditoría (al viejo estilo de control fiscal en nuestro país) y es visto por las administraciones como un requisito de carácter legal que debe ser cumplido. No aparece como un instrumento de gestión. Las labores de evaluación de resultados, desarrolladas por las Contralorías, en el mejor de los casos apenas logran determinar productos, pero no han avanzado hacia los efectos y mucho menos hasta los impactos. Existe una gran deficiencia en los informes de gestión de los responsables de la implementación de la política, pues solo contienen lo que trataron de conseguir dentro del difuso panorama de formulación del que partieron.

Estos son apenas algunos de los aspectos que pueden extraerse de las prácticas gerenciales públicas en nuestro país y en los cuales se ponen de manifiesto las deficiencias y los tropiezos con los que nos enfrentamos al abordar el control a la gestión y la evaluación de resultados. Cuando se pregunta qué hacer frente a esta situación aparecen varias alternativas. La primera de ellas se relaciona con una cultura política y organizacional que posibilite la estructuración de un sistema de rendición y petición de cuentas, serio y responsable. No se pueden pedir cuentas ni exigir responsabilidades a los implementadores de los niveles intermedios cuando las malas decisiones y la pérdida de recursos públicos no son rendidas y mucho menos sancionadas, así como tampoco cuando quienes las toman están, en el peor de los casos, en el extranjero formando parte del cuerpo diplomático. La segunda alternativa tiene que ver con la estructuración de sistemas de información que hagan posible la utilización de tecnologías de punta. La centralización en el dane de muchos datos de tipo socioeconómico no ha permitido que la información regional y local sea consistente y fluya satisfactoriamente. Nuestras entidades no han logrado avanzar mucho en la conformación y consolidación de estos sistemas y ello se hace evidente en el momento de la formulación de la política pública. La conectividad en el Estado es inexistente y el promocionado “gobierno en línea” no ha arrojado los resultados esperados. La toma de decisiones

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se facilitaría y se lograrían mayores niveles de eficiencia si se utilizaran mejores herramientas tecnológicas. Seguimos enfrentándonos a la sociedad de la información con herramientas obsoletas. La tercera alternativa está relacionada con las disparidades entre los formalismos legales y las realidades que viven día a día nuestros gerentes públicos. Una pregunta que siempre ha rondado en el ambiente, en las administraciones públicas locales, es cómo puede desarrollarse una práctica gerencial que vincule los postulados de la nueva gestión pública y contemple la orientación al cliente, la evaluación de resultados, la mayor flexibilidad laboral y el empoderamiento ciudadano para una mayor participación ciudadana en la gestión, si la normatividad (por ejemplo la Ley 617 de 2000) ha llevado a mutilaciones radicales de la estructura administrativa de los entes locales, lo que impide en la mayoría de los casos que se pueda cumplir con el cúmulo de funciones y responsabilidades producto del proceso de descentralización. Sin embargo, no todo está perdido. Algunas organizaciones estatales han iniciado interesantes procesos de modernización que han hecho consistente el ciclo de las políticas públicas, lo cual les ha permitido obtener ventajas comparativas en el concierto institucional público. Estos han sido reconocidos y premiados en años recientes por el mismo gobierno nacional, sobre todo cuando se trata de organizaciones públicas locales.

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Conceptualizaciones sobre políticas públicas Lilian Andrea Castro Villarreal* Julián Andrés Cuellar Argote** Claudia Margarita Londoño Muñoz***

El presente texto, lejos de pretender ser novedoso, propone una conceptualización básica sobre las políticas públicas, sus ciclos y elementos más relevantes con el fin de colaborar en la construcción de un conocimiento común sobre aquellos actos de gobierno y Estado, conocidos como Políticas Públicas. En esta ocasión, al recurrir a los conceptos que otros autores han desarrollado sobre esta temática y reconocer que sobre ella existe una extensa bibliografía, procuraremos articular conceptos analíticos fundamentales tratados en esta y también desarrollar un instrumento teórico que permita abordar de forma práctica y sencilla esta temática. Ante la gran cantidad de problemas que afectan a la sociedad colombiana es primordial tener una clara noción acerca de la incidencia que las autoridades públicas pueden tener en su solución y, en este sentido, reconocer en qué consiste el hecho de crear una política pública en relación con una problemática. Hacia este objetivo se dirige el estudio de las políticas públicas, el cual, si bien debe tener en cuenta las particularidades que ofrecen las coyunturas, también debe identificar las percepciones que determinan el inalterable compromiso de las autoridades y la sociedad con el interés público. Bajo esta visión es posible entender ejercicios como la rendición de cuentas o

Politóloga de la Pontificia Universidad Javeriana y especialista en Integración en el Sistema Internacional de la misma Universidad. Es docente de tiempo completo del programa de Ciencia Política de la Universidad de Ibagué y hace parte del grupo de investigación sociopolítica, de la misma Universidad. [email protected] ** Politólogo de la Universidad del Cauca, especialista en Ciencia Política de la Universidad de Ibagué y doctor en Ciencia Política de la Universidad de Belgrano en Buenos Aires, Argentina. En la actualidad es el director del programa de Ciencia Política de la Universidad del Tolima. *** Politóloga de la Universidad Nacional de Colombia. Especializada en Resolución de Conflictos Armados de la Universidad de los Andes. Cuenta con una maestría en Relaciones y Negociaciones Internacionales de la Facultad Latinoamericana de Ciencias sociales, flacso, y la Universidad de San Andrés en Buenos Aires, Argentina.. Es profesora de tiempo completo y directora del Grupo de Investigación Sociopolítica, gispol, de la Universidad de Ibagué. [email protected] *

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la intervención de la ciudadanía en la definición de las agendas públicas; es decir, aquellos en los que sectores de la sociedad intervienen en la toma de decisiones en materia de políticas, procesos que deben ser reconocidos como complejos y en constante evolución, de la misma forma que la formulación, diseño, implementación y evaluación de las políticas públicas. Este documento, en su pretensión de constituirse como un aporte para todas las personas interesadas en el estudio de las políticas públicas y, en particular, para profundizar en su análisis, empieza por abordar el concepto de políticas públicas y sus orígenes; presenta sus elementos analíticos y finalmente, explica en qué consiste el ciclo de las políticas públicas.

1. Estado y Políticas Públicas

El estudio de las políticas públicas se relaciona, como tema introductorio obligado, con el Estado, quien se constituye como el actor central de las mismas, el cual entenderemos de acuerdo al concepto de Carlos Guzmán y Magda Díaz (2005): Como estructura de poder y en sentido amplio, podemos entender a un conglomerado social, política y jurídicamente constituido, asentado sobre un territorio determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a través de sus propios órganos, y cuya soberanía es reconocida por otros Estados […]. Que reconoce problemas socialmente construidos y toma decisiones respecto de la interacción de estos a través de la formulación e implementación de acciones en un intento por solucionarlos (p.5).

El hecho de plantear un concepto de Estado surge de la necesidad de partir de definiciones comunes, ya que las nociones de Estado como de Políticas Públicas, al tener un uso tan difundido por académicos, autoridades públicas y actores sociales, corren el riesgo de convertirse en imprecisas o erróneas, en las cuales podría llegar a considerarse que una ley, un plan de desarrollo o una partida presupuestal son políticas públicas, cuya consecuencia traería acciones equívocas. El ejercicio de definir las políticas públicas debe empezar por un reconocimiento de la ambigüedad semántica que existe sobre el vocablo política, e identificar las tres acepciones diferentes de la palabra, las cuales, en el idioma inglés, corresponden a términos específicos, como se presenta en la siguiente ilustración: Al concepto particular de política pública le corresponde la tercera acepción, es decir, designación de propósitos y programas de las autoridades públicas; sin embargo, definiciones sobre este tema abundan, por ejemplo: para Oscar Oszlak y Guillermo O’Donnell (1995) son: “tomas de posición del estado frente a una cuestión” (pág. 113). Meny y Thoenig (1992) proponen una definición según la cual una política pública es: “La acción de las autoridades públicas en el seno de la sociedad, que luego se transformará en un programa de acción de la misma autoridad pública” (p.8). Jean Claude Thoenig (2009) afirma que son “intervenciones de una autoridad de poder público y de legitimidad gubernamental sobre un cam-

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Cuadro 1: Acepciones del término Política

Política

Ámbito del gobierno de las sociedades

Polity

Actividad de organización y lucha por el poder

Politics

Designación, propósitos y programas de las autoridades públicas

Policy

Tomado de Guzmán & Díaz (2005, pág. 6)

po específico de la sociedad o del territorio” (p.334). En Colombia, Alejo Vargas Velázquez (1999) las define como “el conjunto de sucesivas respuestas del Estado [nacional, regional o local] frente a situaciones consideradas socialmente como problemáticas” (p.57); finalmente, André-Noël Roth Deubel (2009) expresa que estas son herramientas usadas por el Estado para cambiar la sociedad. Estas y otras definiciones, en general, las presentan como acciones exclusivamente estatales; sin embargo, Eugenio Lahera (2002) plantea una visión más amplia: “Aquellos cursos de acción y flujos de información relacionados con un objetivo público definido en forma democrática, que son desarrollados no solo por el sector público sino también por la comunidad y el sector privado” (p.15-16). La definición que ofreció Carlos Guzmán en el curso de Políticas Públicas en la Universidad de Ibagué en el año 2002 brinda más luces sobre la política pública al afirmar que esta es: “El proceso mediante el cual las autoridades públicas, elegidas o designadas, actúan o no, primero respecto del reconocimiento de problemas socialmente construidos en el seno de una comunidad y luego, mediante la incorporación, programación y ejecución de acciones dirigidas a su solución o manejo”. De la anterior definición se pueden extraer varios elementos: 1. La intervención de las autoridades públicas; 2. Identificación de problemas y su definición social como fundamentales en el proceso de la política, en los que la sociedad participa activamente; 3. La definición de los objetivos en conjunto entre Estado y sociedad; 4. La definición de procesos conjuntos entre los actores involucrados en la definición de la política. En resumen, la política implica instituciones del Estado involucradas en la transformación de una situación socialmente problemática. Así, será posible referirnos a una política cuando las instituciones del Estado asumen total o parcialmente la solución de una problemática social de su competencia, por medio de un proceso que se oriente al cambio del estado de cosas que se presenta como problema. Es decir, se entiende que dicho proceso se inicia con

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la identificación de un problema socialmente relevante por parte de una autoridad gubernamental o de un grupo de ciudadanos, y termina con la evaluación de los resultados de las acciones desarrolladas con respecto a ese problema. En forma sintética las políticas públicas se entienden como: Gráfico 2: El concepto de Políticas Públicas Cuadro 2: El concepto de políticas públicas

Fuente: Elaboración Propia (Guzmán &Díaz, 2005) Políticas Públicas

Cursos de acción

Flujo de información en relación con un objeto público definido en forma democrática

Sector público: orientaciones o contenidos Desarrollado por las autoridades públicas electas o designadas, en asocio con la sociedad civil y representadas

Comunidad: instrumentos o mecanismos Sector Privado: aspectos institucionales y previsión de resultados

Fuente: Elaboración propia (Guzmán & Diaz, 2005)

Una vez presentado el concepto de políticas públicas es fundamental identificar un conjunto de características que permitan diferenciar a las políticas públicas de otras acciones de las autoridades gubernamentales, descritas a continuación. Para finalizar esta sección podemos afirmar que el desarrollo de una política pública incluye las siguientes fases, que se explicarán con mayor claridad posteriormente, y que se expresan en el siguiente Gráfico:

2. El análisis de las Políticas Públicas

Después de dejar claro el concepto de políticas públicas es importante plantearse: ¿qué es el análisis de las políticas públicas? El análisis de estas reúne técnicas, conceptos y estrategias que se nutren de diferentes disciplinas, involucra a la Ciencia Política, la Sociología, la Economía, el Derecho, la Psicología y las teorías organizacionales, orientadas a generar políticas públicas de mejor calidad; es decir, que el uso de aquellos recursos contenga un mayor y mejor impacto en la generación de transformaciones y, en esta medida, colaborar en la formulación de respuestas de las autoridades gubernamentales involucradas con respecto a qué tipo de intervención se requiere, de qué forma puede ser orientada, cuáles serían los costos y la duración de la intervención y cuál sería la población objeto de la acción (Tamayo Saez, 1997). En este orden de ideas, según Guzmán y Díaz (2005), el análisis de políticas públicas debe ocuparse de todo el proceso, concentrándose en:

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Gráfico 3: Características de las Políticas Públicas

Cuadro 3. Características de las Políticas Públicas

Contenido

Programa

Características de las Políticas Públicas

Orientación Normativa

La actividad pública se identifica bajo la forma de una sustancia, de un contenido. Así mismo, moviliza recursos que generan resultados o productos. Estos resultados (outcomes) son los que resultan de un proceso de trabajo de acción y que, posteriormente, el analista examina como un problema de investigación para la acción.

Las acciones de las autoridades públicas deben enmarcarse dentro de ejes específicos que forman un denominador común (por ejemplo, un plan de desarrollo). Recuérdese que la política pública no puede reducirse a un acto concreto y aislado. La actividad pública debe ser la expresión de finalidades y de preferencias que el decisor no puede dejar de asumir. Los actos traducen orientaciones, satisfacen intereses y son portadores de ciertos valores que se orientan hacia objetivos específicos.

Factor de Coerción

Toda actividad pública es deudora de la naturaleza autoritaria del Estado, es decir, del uso legítimo de la fuerza de la cual se halla investida la autoridad legal que se impone a la colectividad.

Competencia social

La política pública se define por su competencia, por los actos y disposiciones que afectan la situación, los intereses y los comportamientos de los administrados. La acción pública debe orientarse al administrado, en función de la obligación constitucional y legal del agente estatal, como individuo que está, directamente o no, afectado por la acción pública.

Fuente: Elaboración propia (Guzmán & Díaz, 2005)

Fuente: Elaboración propia (Guzmán & Diaz, 2005)

• Los aspectos externos a la administración pública, preocupándose por el problema a tratar, sus dimensiones, la gravedad del mismo, el número de personas a las que afecta. • La implicación y comportamiento de los actores sociales críticos con intereses en el proceso de la política. • Los objetivos y metas, interesándose por conocer la adecuación entre previsiones y logros. • Los medios e instrumentos utilizados (recursos humanos, financieros, organizacionales o tecnológicos) para desarrollar la política (p.10). Es importante recordar que quien realiza el análisis de las políticas públicas siempre lo efectúa desde una óptica en la cual sus valores, capacidad técnica, grado

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Cuadro 4. Ciclode delas las Políticas Públicas Gráfi co 4 Ciclo Políticas Públicas Identificación y definición del problema

Evaluación

Formulación o construcción de alternativas

Implementación

Adopción de una alternativa

Fuente: elaboración propia a partir de (Meny & Thoenig, Fuente: Elaboración propia a partir de (Meny & Thoenig, 1992) 1992)

de formación y sus intereses juegan un papel determinante en las orientaciones, conclusiones y recomendaciones que arroje dicho ejercicio. Tanto el proceso de política pública como el de su análisis se interrelacionan y retroalimentan; en primer lugar, la perspectiva del responsable de la política o creador de la política ―policy maker―, en cualquiera de sus fases, es una de las más importantes para aquel que realiza el análisis; de la misma forma, la perspectiva que desarrolla el analista brinda muchos elementos informativos y enriquecedores para los decisores. Esta interrelación se encuentra ilustrada según las fases del ciclo de la política pública en el gráfico 5.

3. Las políticas públicas desde diferentes corrientes teóricas

En los estudios de las políticas públicas se evidencian corrientes teóricas de diferentes posturas sobre el carácter de las decisiones gubernamentales. De un lado, es posible encontrar posiciones que identifican el origen de las políticas en la sociedad en tanto esta plantea demandas al Estado, el cual, como dependiente de la sociedad, debe recibir aquellos requerimientos y proponer una solución. Del otro lado, se encuentran posturas según las cuales del Estado surgen de manera independiente las decisiones, tanto en formulación como en la implementación de las políticas públicas; desde esta perspectiva, las acciones estatales atienden a una racionalidad instrumental según la cual la toma de decisiones, a pesar de tener consecuencias en un conjunto de la sociedad, está guiada por los intereses egoístas de los individuos y nunca por motivaciones altruistas.

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Gráfico 5: Relación entre las fases de los procesos de política pública y el análisis de políticas Cuadro 5: Relación entre las fases de los procesos de política pública y el análisis de política

Proceso de Política pública La definición del problema

La formulación de las alternativas de solución

    

¿Cuál es el problema? ¿Cuáles son sus dimensiones? ¿Cuáles son sus causas? ¿A quién afecta y en qué medida? ¿Cómo evolucionará el problema si no se actúa

 

¿Cuál es nuestro plan para atajar el problema? ¿Cuáles deben ser nuestros objetivos y prioridades? ¿Qué alternativas existen para alcanzar las metas?



 La adopción de una alternativa



 La implementación de la alternativa



 La evaluación de los resultados

 

¿Es viable técnicamente la alternativa seleccionada? ¿Es viable política y socialmente?

¿Quién es el responsable de la implantación? ¿Existen medios que garanticen que la política se llevará a cabo de acuerdo con el plan previsto?

¿Podemos asegurar que hemos alcanzado los objetivos? ¿Qué criterios hay que tener en cuenta para juzgar los resultados de la política? ¿Hay que terminar o continuar en la política?

Fuente: Elaboración propia, tomadaCitado de Starling citado por pág. Subirats Elaboración Propia. Tomado de Staling, por Subirats (1989, 43) (1989, pág. 43)

En realidad, en este postulado coinciden teorías como las marxistas, el public choice y la teoría organizacional, la cuales si bien presentan enormes diferencias, justamente coinciden en considerar que el Estado es un objeto prisionero de los intereses de gremios, sectores políticos y burocracias que no toman en cuenta las necesidades de sectores vulnerables o marginales de la población. Así, las políticas públicas reflejan luchas políticas entre grupos que buscan que los recursos públicos se destinen a resolver o intervenir en aquellos temas que los mismos grupos han identificado como problemáticos y que requieren del interés y la intervención estatal. Recientemente se ha desarrollado una corriente intermedia con respecto al

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Gráfi co 6 Corrientes teóricas entorno origenenlas en las Cuadro 6. Corrientes teóricas entorno al origen de las al decisiones lasdecisiones políticas públicas

Corriente centrada en el Estado

Corriente centrada en la Sociedad

Modelos: Incremental: mejoras a políticas anteriores.

Modelos: Neomarxista: Lucha de clases.

Racional Limitado: Individuo busca optimizar y no maximizar.

Public Choice: Individualismo, recursos limitados, bienes privados vs. Públicos.

Burocrático: Se decide de acuerdo a intereses.

Racionalismo: beneficio personal.

Postulados:  Estado independiente de la sociedad.  Estado selecciona demandas y asimismo presta servicios según su criterio.  Políticas Públicas resultan de competencia entre grupos que se encuentran.

políticas públicas

Corriente combinada o mixta

Modelos: Neocorporativista: negociación entre Estado y limitados grupos y gremios. Teoría de Redes: Interrelaciones e interdependencia ente actores con objetivos específicos, no jerarquías. Neoinstitucionalismo: Interdependencia entre instituciones políticas y administrativas.

Postulados: Postulados:  Estado depende de la sociedad.  Individuos y grupos determinan políticas implementadas por el Estado.







Sociedad es un tejido de relaciones complejas, presencia de muchos agentes heterogéneos en creencias y valores. Interdependencia sociedad y estado. Negociación Permanente Observación constante a proceso de políticas. Verificación a hipótesis y no teorías absolutas.

Elaboración propia. Tomado de Meny & Thoenig (1992) y Roth Deubel A. N.

Fuente: Elaboración propia, tomado de Meny & Thoenig ( 1992) y Roth Deubel A.-N. (2002)

papel del Estado y de la sociedad en las políticas públicas, la cual propone que las decisiones son fruto de negociaciones y que es fundamental reconocer la retroalimentación constante que se desenvuelve entre los dos. Estas teorías comprenden más la realidad al reconocer la existencia de un conjunto de actores interconectados que constituyen redes que son complejas y dinámicas y, en este sentido, se espera que el hacedor de políticas presente una actitud más abierta, en tanto se entiende que este enfrenta limitaciones y debe considerar que en su labor influyen

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actores, intereses, restricciones, que pueden modificar el rumbo de la política. El neo-corporativismo, el neo-institucionalismo y la teoría de las redes, se encuentran dentro de las teorías que manifiestan esta postura. Las tres corrientes esbozadas en diferentes modelos teóricos se pueden presentar de la siguiente forma en la gráfica:

4. El ciclo de las políticas públicas

A continuación se desarrollará la explicación acerca del Proceso de Política Pública presentando cada una de sus fases, con énfasis en aquellas de definición del problema y la construcción de alternativas. Es importante empezar por afirmar que es común que al hablar de elaboración de políticas públicas se plantee que existe un conjunto de pasos que todo hacedor de políticas debe desarrollar, según un orden establecido, para que estas sean coherentes. Sin embargo, en realidad tanto las políticas públicas como otras formas de acción pública están marcadas por la integralidad e interconexión que existe entre cada una de las partes o componentes, y en este sentido, percibir estos procesos como rígidos, en los que una etapa sigue a otra, con inicios y terminaciones claramente delimitadas, constituye un error que desemboca en conclusiones inexactas y limitadas. En el caso de las políticas públicas cada una de las fases están constantemente conectadas, entre las que presenta una permanente retroalimentación. Es posible, por ejemplo, que una vez, aparentemente superada la etapa de definición del problema, durante la construcción de alternativas se evidencie que el problema tuvo una definición incompleta o imprecisa, lo cual requeriría un replanteamiento y, por lo tanto, el regreso a la etapa anterior. De esta forma, se plantea que cada etapa del proceso de política pública influye en las otras. Aunque las políticas públicas no deben concebirse como procesos rígidos, el planteamiento de un ciclo de política en el cual se suceden unas fases, le proporciona un sentido y coherencia a la política, pues facilita la organización, la definición de actores involucrados, actividades a desarrollar, como lo explica Luis Aguilar Villanueva (1996): “Las etapas del proceso denotan solo los componentes lógicamente necesarios e interdependientes de toda política, integrados a la manera de proceso y de ninguna manera eventos sucesivos y realmente separables” (p. 45). En el siguiente gráfico se presenta el Proceso de las Políticas Públicas con las principales acciones que se desarrollan en cada etapa. 4.1. Definición del problema La definición del problema es la fase fundamental de la elaboración de la política pública, ya que en esta se determina la orientación que guiará a los hacedores de política y permitirá conocer en qué sentido se orientarán los esfuerzos y recursos. Por ello es que a partir de una definición errónea puede surgir una política que no responda a la problemática, y que se constituya en un desperdicio de recursos al dirigirse hacia variables no relevantes o no directamente vinculadas con los pro-

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Cuadro 7. El proceso de política pública Gráfico 7 El proceso de las Políticas Públicas Identificación del problema: -Definición del problema -Agregado de intereses Organización de las demandas. -Representación y acceso ante las autoridades públicas. -Demandas de la acción pública. -Entrada en la agenda pública.

Evaluación de los resultados: -Reacciones a la acción. -Juicio de valor sobre los efectos. -Reajuste o terminación de la política

Implementación de la alternativa o de la acción: -Ejecución, gestión y administración. -Producción de efectos. -Impacto sobre el terreno.

Formulación o construcción de alternativas: -Planteamientos de las alternativas -Estudio de las soluciones -Propuesta de una solución

Adopción de una alternativa o toma de decisión: -Creación de una coalición. -Legitimación de la política elegida

Fuente: Elaboración propia, a partir de Meny y Thoenig (1992) y (2003) Elaboración propia a partir de Meny y Thoenig (1992) y (2003)

blemas. Estos, por su parte, deben leerse como estructuras, que al tener tras de sí un conjunto de interconexiones que configuran redes, son difíciles de transformar o solucionar (Guzmán & Diaz, 2005). Así, por ejemplo, una situación problemática como el desempleo constituye el resultado de la convergencia de múltiples variables que se relacionan con la educación, el desarrollo industrial, las condiciones económicas del país, el desarrollo científico y tecnológico, es decir, este problema puede leerse desde múltiples ópticas. Frente a esta situación el analista deberá elegir los cursos de acción a desarrollar, sobre los cuales construirá la política pública en el caso de un problema tan amplio como el desempleo, y si los recursos son limitados, será necesario descomponerlo en problemas pequeños y elegir en cuál de ellos intervenir según las condiciones del ente gubernamental. La definición del problema requiere un alto grado de neutralidad que permita llegar a proponer opciones acertadas, sin presentar una predisposición previa hacia algún tipo de soluciones. En este sentido, es esencial que todas las estimaciones

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sean respaldadas por medio de información y estadísticas confiables, de forma tal que se identifiquen los factores relevantes en los que se debe intervenir. Este ejercicio debe apoyarse en la investigación de las variables del problema para lograr una elección acertada de la orientación de la acción. En este proceso también es fundamental el intercambio de información con los actores que se desarrollan en el escenario en el que se dará la intervención, esto permite acceder a información a la cual el analista difícilmente accederá de otra forma. Además la presencia de diversos actores en esta etapa reduce el riesgo de que el hacedor de políticas públicas imponga sus valores, percepciones y creencias, y asegura una respuesta más acorde a las necesidades de la comunidad. En la definición del problema se establece el carácter del mismo, qué tipo de intervención, de qué entidades y con qué objeto, por cuánto tiempo y qué efectos se pretenden lograr. Por ello, si no existe claridad al definir el problema se presentará una gran dificultad para plantear soluciones. Además, es importante que se comprenda que una situación problemática no es rígida, que muchas variables la motivan e influyen en su profundización y solución. En este sentido, es necesario que se ataquen diferentes frentes y que las estrategias que se adelanten se modifiquen según se transformen las condiciones o necesidades; en palabras de Aguilar (1996): “Las políticas serán experimentales en el sentido en que deberán ser objeto de observación constante y experta para conocer las consecuencias que ocasionan cuando se ponen en acción” (p. 56) La posibilidad de alcanzar un amplio conocimiento sobre el problema, al considerar su temporalidad, los recursos económicos y humanos, facilita la identificación de los actores y sus lógicas, de esta forma también se facilita el diseño de las alternativas de intervención o solución que permitan acercarse a la realidad e identificar los múltiples puntos de acción. Fijación en la agenda. El proceso de identificación del problema puede presentarse de diferentes formas. Por ejemplo, es factible identificarlo con base en unos recursos reducidos que determinan el asunto en el que se intervendrá, dado que no es posible realizarlo en todas las áreas, además de razones como estas, puede que el problema se defina según motivos basados en competencias o en la presencia de determinados actores. Después de todas estas consideraciones que se dirigen a plantear la definición y orientación del problema, este debe fijarse en la agenda si logra captar la atención de un conjunto importante de sectores sociales, personas, y gremios, quienes atraerán la atención de los gobernantes. Este proceso puede surgir en el Estado o en la sociedad, al enviar sus demandas a las autoridades gubernamentales. La agenda del gobierno no es más que el conjunto de situaciones problemáticas, requerimientos de la sociedad, asuntos que los representantes públicos han elegido y ordenado como objetos de acción y más, específicamente, temas sobre los cuales han decidido actuar y poner a disposición los recursos del Estado

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(Aguilar Villanueva, 1996). Lógicamente, la agenda de gobierno no puede abarcar todos los problemas o requerimientos de la sociedad, en realidad la autoridad gubernamental puede seleccionarlos según la atención política que reciba, la legítima competencia que exista para actuar al respecto y la posibilidad de que genere una oportunidad favorable para el gobierno. 4.2. Construcción de alternativas En esta etapa el analista se enfrenta a la necesidad de plantear diferentes acciones con las que se puede abordar aquella situación problemática, es necesario que se propongan diversas salidas que tengan en cuenta objetivos y recursos. Esta diversidad de opciones le permite al analista reflexionar sobre la definición del problema que se ha elaborado, al considerar asuntos que pudieron pasar desapercibidos previamente. Esta multiplicidad de alternativas se deben plantear sin perder de vista el hecho de que existen unos recursos escasos y de que la acción tiene una orientación, por ello es fundamental el papel del experto en esta construcción, así como la participación de la comunidad, en la medida en que se pueden crear respuestas más cercanas a la realidad en tanto consideren a diferentes actores. Si bien pueden existir una gran cantidad de alternativas, estas se reducen al ser contrastadas con los recursos y objetivos planteados. Este ejercicio de comparar entre aquello que se puede y debe hacer, llevará al hacedor a tener una visión cercana a la realidad y, en esta medida, acertada. 4.3. Adopción de alternativas. Diseño Esta etapa corresponde a la selección, por parte de los actores competentes, de la propuesta más acorde a las necesidades y recursos, esta adopción de una de las alternativas implica elegir un conjunto de lineamientos de acción que han sido planteados con la alternativa, y diseñar el conjunto de instrumentos que se utilizarán a continuación. Además, en esta etapa se constituyen las coaliciones de los actores que estarán involucrados en el proceso de implementación, lo cual es de vital importancia, así como establecer las entidades gubernamentales que intervienen. Es en este momento en el que se establecen responsabilidades y competencias, y también se desarrollan los aspectos más relevantes de la coordinación que se presentarán en la implementación, de forma tal que no haya superposición de acciones o desarticulación. 4.4. Implementación Una vez establecidas con claridad las formas de intervención que se llevarán a cabo, el programa empieza a correr. Ello implica que se inicia toda la movilización de actores, recursos e intereses, para generar efectos en la población objetivo y

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Gráfi 8. Caso práctico. Cuadro 8.coCaso Práctico de Política Pública

Caso práctico El Gobierno departamental puede, por ejemplo, considerar prioritario intervenir los factores que alteran la convivencia ciudadana, al observar que el número de casos de violencia intrafamiliar, abuso sexual e inseguridad ciudadana han aumentado con respecto al año inmediatamente anterior en todo el territorio del Departamento. –Fase de identificación y definición del problema. La intervención de los factores puede seguir caminos muy distintos: desde la gestión por un mayor pie de fuerza pública para garantizar la seguridad en aquellos sitios de mayor ocurrencia de casos hasta la dotar a las mujeres víctimas de maltrato de aparatos de alarma, pasando por el desarrollo de campañas de prevención dirigidas, desde los colegios, a la población objeto del maltrato o abuso. –Fase de formulación de alternativas. El Gobierno departamental opta finalmente por diseñar, en asocio con otras instituciones [públicas y privadas] con competencia en el asunto, campañas de prevención contra el maltrato a mujeres y el abuso sexual. –Fase de adopción de alternativas a través de la Secretaría de Gobierno Departamental, en coordinación con la de Educación y Salud, de un lado; y, con el Instituto de Bienestar Familiar diseña a) la campaña de prevención; b) selecciona los municipios donde la va a desarrollar; c) identifica la población objeto; d) contrata los profesionales idóneos para su ejecución. –Fase de Implementación. Una vez desarrollada la campaña de prevención, la Secretaría de Gobierno Departamental decide, dada la respuesta de la comunidad, si continua con el programa, lo modifica o lo termina –Fase de Evaluación.

Fuente Guzmán & Díaz (2005, págs. 15-16)¿?

a incidir en el problema que se pretende resolver. Es decir, implica la puesta en marcha del diseño según la opción elegida, lo cual no significa que se desarrollen necesariamente como se planteó, de ahí la importancia de una acertada elección de una opción viable y coherente con las condiciones y necesidades. Además, las dinámicas que surgen en las luchas de poder entre los actores que intervienen, hayan o no sido convocados, hacen de la implementación un proceso complejo, que puede terminar en otras situaciones problemáticas como la distorsión de objetivos o la resistencia de algún sector de la sociedad. En esta etapa se obtienen los primeros resultados, lo cual le permite a los hacedores reaccionar y rectificar oportunamente, para reducir el riesgo de nuevos problemas; es importante tener en cuenta que no siempre se pueden corregir las decisiones tomadas, así que el hacedor deberá seleccionar sabiamente aquellos factores que puede transformar.

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4.5. Evaluación Corresponde a esta etapa la comparación de los resultados esperados frente a las conclusiones que surgen sobre los logros y obstáculos. De esta forma es posible identificar con cuáles estrategias se debe continuar o cambiar, y dado que la realidad se ha transformado, cómo proceder ante nuevas situaciones. Por esta razón es fundamental la información que se pueda lograr al respecto, para tener conocimiento de las pérdidas y ganancias. Finalmente, se presenta un caso práctico que ilustra el proceso de política, en la siguiente gráfica.

Conclusiones

• Concebir las políticas públicas como un ciclo es, ante todo, una ayuda pedagógica. Es importante no perder de vista que las etapas están entrelazadas, se retroalimentan y repiten en el transcurso de la política, sin olvidar que todo hace parte de un proceso dinámico. • Los problemas son estructuras en las que se requiere intervención, la cual permite la posibilidad de modificar la problemática. • Las políticas deben estar conectadas entre sí, de forma tal que exista coordinación. • En la definición del problema se establecen las causas, los cursos de acción y el conjunto de resultados que se espera lograr por medio de la intervención. • La elaboración de políticas públicas constituye un ejercicio democrático en el que se espera que participe la sociedad, en las que se presentan diversas posturas y, además, se enriquezca con información fidedigna que oriente la formulación de opciones viables que se dirijan a los objetivos establecidos. • Las alternativas requieren que sean concebidas según el contexto en el que se implementarán. • El analista debe buscar descomponer una problemática amplia en problemas más pequeños que puedan transformarse. • El hacedor deber reconocer la importancia de la información y la publicidad en todo el proceso de construcción de políticas públicas. • Es necesario que se elaboren políticas públicas flexibles que puedan adaptarse a entornos cambiantes.

Trabajos citados Aguilar Villanueva L. F. (1996). Problemas públicos y agenda de gobierno. En El estudio de las Políticas Públicas (Vol. 3). México D.F.: Miguel Ángel Porrúa. Alcántara Sáez M. (1994). Cuando hablamos de ciencia política, ¿de qué hablamos? En R. Sánchez, El estudio de la ciencia política en Colombia (págs. 23-63). Bogotá, Colombia: Universidad de los Andes-Departamento de Ciencia Política. Fernandez A. (2003). Las Políticas Públicas. En M. Caminal Abadia, Manual de Ciencia Política (págs. 460-482). Madrid, España: Editorial Tecnos.

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Guzmán C. E. (2003). Apuntes de clase. Curso de Políticas Públicas. Ibagué, Colombia: Universidad de Ibagué-Facultad de Ciencias Económicas. Guzmán C. E. & Diaz M. (2005). Cuando hablamos de políticas, ¿de qué hablamos? Ibagué, Colombia: Universidad de Ibagué-Coruniversitaria. Lahera Parada E. (2002). Introducción a las políticas públicas. Chile: Fondo de Cultura Económica. Meny Y. & Thoenig J. C. (1992). Las políticas públicas. (F. Morata., Trad.) Barcelona, España: Ariel Ciencia Política. Oszlak, O., & O’Donnell, G. (1995). Estado y políticas estatales en América Latina: hacia una estrategia de investigación. Redes (4), 99-128. Roth-Deubel, A. N. (2002). Las políticas públicas. Formulación, Implementación y evaluación. Bogotá: Ediciones Aurora. Roth Deubel, A.-N. (2009, noviembre 25). Qué y para qué las políticas públicas. Recuperado el marzo 10, 2011, de Bogotá Más Activa: http://www.bogotamasactiva. gov.co/files/u1/Qu%C3%A9%20y%20Para%20qu%C3%A9%20sirven%20las%20 Pol%C3%adticas%20Andr%C3%A9%20Noel%20Roth.pdf Subirats J. (1989). Análisis de políticas públicas y eficacia de la administración. Madrid, España: Instituto Nacional Administración Pública. Tamayo Saez M. (1997). El análisis de las políticas públicas. En R. Bañon & E. Carrillo, La nueva administración pública. (págs. 281-312). Madrid, España: Alianza Editorial Textos. Thoening J.C. (2009). Políticas Públicas. En L. Boussaguet S. Jacquiot & P. Ravinet, Diccionario de Políticas Públicas (págs. 334-347). Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia. Vargas Velázquez A. (1999). Notas sobre el Estado y las políticas públicas. Bogotá, Colombia: Almudena Editores.

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Conceptos básicos en la búsqueda del mejoramiento del proceso educativo Hernando Bocanegra Aldana*

Cambios socioeconómicos y cambios del conocimiento. Tres variables que encontramos asociadas desde los orígenes de la educación en los países europeos, asociación que se extiende hasta nuestros días. De otro lado, desde la segunda mitad del siglo xx la humanidad está viviendo la era del cambio con el desarrollo de nuevas tecnologías, entre ellas las tic, con la globalización, con el imperio de las multinacionales. En este escrito se pretende dar un somero vistazo a una serie de conceptos que se han calificado como básicos dentro del ámbito de la educación del siglo xxi: calidad y pertinencia educativa, educación a nivel regional y promoción social comunitaria, educación y desarrollo singular del ser humano, estrategias pedagógicas y mejoramiento profesoral.

I. La influencia que ejercen en la educación la lucha por el poder y los consecuentes cambios sociales, políticos, económicos y religiosos

Con el título de Pilares de la educación del futuro, Juan Carlos Tedesco (2005) desarrolla un escrito en el cual manifiesta que “aprender a aprender y aprender a vivir juntos” son los dos pilares de la educación del futuro. Para realizar esta afirmación el autor se fundamenta en los cambios socioeconómicos que han generado en la humanidad tanto la globalización como el rapidísimo desarrollo de las denominadas Tecnologías de la Información y de la Comunicación, más conocidas por la sigla tic. De otra parte, Tedesco se refiere a los cambios del conocimiento para apuntalar de manera definitiva sus afirmaciones. Cambios socioeconómicos y cambios del conocimiento. Tres variables que

* Hernando Bocanegra Aldana es abogado de la Universidad Externado de Colombia. Es especialista en Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué y en Docencia Universitaria de la Universidad Cooperativa de Colombia y se desempeña como docente de Tiempo Completo de la Universidad de Ibagué. Es candidato a Magíster en Educación y Desarrollo de la Comunidad de la Universidad de La Sabana. Dirige el grupo de Investigación contus y coordina la línea de investigación en Derecho y Desarrollo de la Comunidad, Grupo gider. [email protected]

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encontramos asociadas desde los orígenes de la educación en los países europeos, asociación que se extiende hasta nuestros días. Veámoslo en un recorrido breve desde el Medioevo hasta el día de hoy. 1. Educación religiosa privada y pública La Iglesia católica, que detentaba el conocimiento a través de los monjes y frailes en los claustros de sus conventos y abadías, sacó tal conocimiento a la luz pública. A los feligreses llegó el conocimiento desde las catedrales católicas y a través de la escolástica, es decir, a través de la relación magíster (‘iluminado’) y alumno (quien iba a recibir la luz, el conocimiento). Por supuesto que este propósito requería de un método de evaluación que garantizara que el iluminado repitiera lo dicho, lo transferido por el magíster. No se podían permitir desviaciones, versiones diferentes, por cuanto la intención principal radicaba en extender y darle bases más sólidas a la fe católica, a los principios, conceptos y valores de la religión católica que venían definidos y proclamados desde el Vaticano. Luego, ya en el siglo xvi, los poderosos comerciantes detentadores del poder económico necesitaban una religión que le diera el piso ético y moral a la utilidad derivada de sus cuantiosas transacciones comerciales, así como la posibilidad de acceder al poder político ubicado en la cabeza de los reyes absolutos y de la nobleza europea. Esta necesidad fue satisfecha con la reforma religiosa de Martín Lutero, quien, además, propuso y llevó a la práctica el matrimonio de los clérigos y la educación religiosa y facilitada por parte del Estado. Los denominados protestantes acudieron a la Dialéctica Magna de Comenio como método para lograr de manera fácil y efectiva la educación religiosa que requerían. Si pasamos a la acera del frente, encontramos que la Contrarreforma católica estuvo a cargo de Ignacio de Loyola y su ejército de Dios, la tan conocida y afamada Compañía de Jesús Esta Compañía diseñó y llevó a la realidad las denominadas Ratio Studiorum didáctica basada de manera básica en los siguientes conceptos: el estudiante como actor de su propio aprendizaje, el docente como guía y acompañante, la composición, la corrección con la participación activa del estudiante, las discusiones, la repetición, la fluidez verbal y la academia; esto era un grupo pequeño de estudiantes sobresalientes de un curso o materia dirigidos por un docente para profundizar sobre un área específica del conocimiento. Con la Ratio Studiorum se pretendía fortalecer la voluntad y adquirir los conocimientos requeridos no solo para defender a los desposeídos, a los más necesitados, sino también para preparar a los empresarios y administradores de la época. El recorrido histórico de la Compañía de Jesús permite apreciar hasta nuestros días la ambivalencia que se acaba de resaltar. De otro lado, amerita enfatizar que la confrontación entre reformistas y contrarreformistas no solo se presentó en el campo de la pedagogía y la didáctica; tal enfrentamiento se extendió al ámbito de las armas y la guerra perduró durante la

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mayor parte del siglo xvi, con su secuela de muertes, desolación, odios, destrucción y ruina en varios países europeos. 2. Educación privada Si dejamos la Europa continental del siglo xvi y nos trasladamos a la isla británica de finales de dicho siglo y comienzos del siglo xvii, nos encontramos con una similar situación de reforma y contrarreforma, con rey absolutista y con una nobleza inglesa que percibió, de manera más exacta, las posibilidades de ubicarse dentro de la nueva corriente del capitalismo. Fue John Locke quien propuso a los británicos el liberalismo político para delimitar el poder del rey y centrar la fortaleza política en el Parlamento. Además, sentó las bases sólidas de la educación privada; la propuesta educativa de Locke contenía la adecuación del currículo a las condiciones sociales y económicas, así como la inclusión dentro de él de las matemáticas y la educación física. En el anterior contexto, en pocos años tomaría fuerza en la isla británica la denominada Revolución Industrial. 3. Educación, Ilustración y Revolución Francesa Podemos ahora abordar lo que sucedió en el siglo xviii en Francia. Por una parte, el poder político detentado por un rey absoluto que derivaba su autoridad del designio de Dios y una nobleza a su alrededor usufructuando sus heredades, las canonjías y los privilegios de su sangre azul. De otra parte, unos comerciantes detentadores del poder económico producto de su gestión especulativa, con la indeclinable intención de obtener el poder político; los pobladores de las ciudades con múltiples necesidades insatisfechas; los campesinos que aún conservaban su calidad de siervos, de trabajadores del agro, conviven con todos ellos, y finalmente los enciclopedistas que le dieron realce a la denominada Ilustración. Todo ello genera como resultado la Revolución Francesa. Los ilustres pensadores se ocuparon de la educación y dejaron sus disquisiciones estampadas en los famosos Cahiers y Rapports. En estos últimos se anota que la educación se consagra como un aparato ideológico de primer orden del Estado, como un poder auténtico. Se dice que la educación es un medio insustituible de reproducción de las estructuras de los Estados contemporáneos y que abarca otra dimensión, la de producción. Produce saber, crea cultura (principios, valores, bienes), capacidad creadora y transformadora. Agreguemos que la Ilustración y la Revolución perfilan un nuevo Estado (Montesquieu), con una organización política de nuevo tipo (Voltaire, Diderot, Rousseau), con una educación y una cultura nueva (Diderot, Rousseau, Helvetius, D’Holbach, Condorcet, Talleryand), de donde surge un nuevo tipo de ciudadano y un hombre nuevo (Diderot, Rousseau). Al llegar hasta aquí podemos manifestar que el xviii es el siglo de la educación pública estatal. La educación deja de estar

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en manos de la Iglesia, deja de estar en manos privadas y nace una conciencia nueva, la conciencia de lo que será la educación pública de nuestro tiempo. 4. Napoleón Bonaparte y Alemania. La escuela gratuita, obligatoria y laica, la escuela unificada Años más tarde, Napoleón Bonaparte decide que la educación sea competencia exclusiva del Estado e instaura o crea la universidad imperial, símbolo de la autoridad estatal sobre el sistema educativo. La educación pública pasa a estar estrechamente vinculada al gigantismo y al férreo mecanismo del Estado de Bonaparte, el cual asfixiaba a la sociedad civil de la época en su afán de salvaguardar las conquistas de la Revolución Francesa de 1789. La reforma educativa de Napoleón se centró con preferencia en la educación secundaria y en la superior, pues, según lo afirmó Marx, Napoleón ya no se interesaba en la libertad, igualdad y fraternidad, sino en la infantería, caballería y artillería. Así pues, desde la anterior perspectiva la reforma educativa napoleónica se centró tan solo en la educación secundaria y en la superior. A Napoleón no le interesaba una educación de masas, sino una educación de calidad, de clase y para unos pocos, las élites y los cuadros; el sistema educativo napoleónico se caracterizó por su minuciosa estructura y reglamentación, por su castrense jerarquía y por su control clerical. Avancemos un poco más. La educación se consideró a orillas del Rhin como la única arma posible y más poderosa que las armas reales de Napoleón para consolar y despertar al pueblo alemán sometido por la bota napoleónica. Con el devenir de los años, la escuela gratuita, obligatoria y laica, la escuela unificada, tiene su origen en las condiciones socioeconómicas y políticas de cada época que vivió la humanidad durante los siglos xix y xx. Son ellas, en efecto, la consecuencia derivada de la lucha por el poder político y económico con la colaboración del poder religioso. 5. Pilares de la educación del futuro Después de esta digresión, volvamos al texto de Tedesco para determinar cuáles son esos cambios socioeconómicos y del conocimiento que soportan su tesis de que “aprender a aprender y aprender a vivir juntos” son los dos pilares de la educación del futuro. Se refiere el autor en primera instancia a las nuevas formas que asume la organización capitalista. Manifiesta que desde el punto de vista productivo, se observa una modificación en los patrones de producción y de organización del trabajo. Es así como de un sistema de organización del trabajo basado en jerarquías piramidales y destinado a la producción masiva, se pasa a un sistema orientado al consumo diversificado, cambio fundamentado en una organización en redes y en los amplios poderes de decisión que se otorga a las unidades locales.

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Las anteriores transformaciones se soportan en la utilización de nuevas tecnologías que permiten la producción de pequeñas cantidades de productos y satisfacer los requerimientos de los diferentes clientes. Por ello se empezó a hablar de la clientelización, vocablo que implica la elaboración de productos hechos a la medida de los gustos del consumidor, tal como opera un sastre cuando toma las medidas de su cliente para diseñar y elaborar un traje a su justa medida y gusto. Así mismo, surge una serie de conceptos habituales en los análisis actuales sobre la organización del trabajo: investigación de mercados, innovación, fábrica flexible adaptable a mercados cambiantes tanto en volúmenes como en especificaciones, marketing, equipos multipropósito, plantas multiproductos, círculos de calidad, equipos de trabajo, estadística, bases de datos, mejoramiento continuo, calidad total, clientes y proveedores internos, justo a tiempo, cero errores, momentos de verdad, inversión de la pirámide empresarial, ubicación de los trabajadores que tienen contacto permanente con los clientes en la base de la pirámide invertida, el cliente como rey, el negocio en la base de la pirámide, etc. También hemos de añadir que dichos cambios están provocando un aumento significativo de la desigualdad social, como quiera que la distribución del ingreso y de la riqueza indica que se ha producido un fuerte proceso de concentración. Dentro de los múltiples factores que, según los entendidos, están generando la inequitativa concentración del ingreso y de la riqueza se encuentra la transformación en la organización del trabajo. Si bien las nuevas tecnologías aumentan de manera significativa la productividad, también son la causa para suprimir numerosos puestos de trabajo. Además, los nuevos empleos no se crean en los sectores tecnológicamente avanzados, sino fundamentalmente en los servicios, donde el costo del trabajo representa una proporción importante del precio del producto. Este hecho conduce a que los sectores de alta productividad puedan tener políticas salariales generosas, en tanto que los sectores de servicios, en los cuales el vínculo entre salarios y empleo es muy alto, están obligados a aumentar de manera moderada los sueldos si se quiere que crezca el empleo. Más aún, los estudios (Foucault y Piveteau:1995) sobre las posibilidades derivadas de las nuevas formas de la organización del trabajo señalan que ellas pueden incorporar de manera estable solo a una minoría de trabajadores, para quienes habría garantías de seguridad en el empleo a cambio de identificación total con la empresa y con sus requerimientos de reconversión permanente, en tanto que los demás estarían en condiciones de inferioridad, reflejadas en contratos temporarios, trabajos interinos, de tiempo parcial o informal y en el desempleo (Tedesco 2005, p. 13). Ante esta situación, en nuestro país el Estado ha tomado una serie de medidas para que la educación sea el instrumento que nivele las cargas. Muestra de esto es la Ley de Emprendimiento que establece como obligatoria la cátedra de emprendimiento desde el pre-escolar hasta la educación media. Además, el Ministerio

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de Educación reglamentó la antigua educación informal, que ahora se denomina educación para el trabajo y el desarrollo humano. Algo más: Ante el efecto perverso generado por el trabajo informal, el Gobierno nacional presentó ante el Congreso de la República un proyecto de ley que se convirtió en la Ley 1429 del 2010; dicha ley, tiene por objeto la formalización y la generación de empleo, con el fin de generar incentivos a la formalización en las etapas iniciales de la creación de empresas. A tal ley, se le ha venido denominando como ley del primer empleo, debido a que regula también la posibilidad de crear empresa por parte de los jóvenes. Con tal ley se pretende entrar en el ámbito del trabajo digno, esto es, del trabajo que garantice el acceso al cubrimiento de todos los riesgos por parte del sistema de seguridad social vigente y el pago de las respectivas prestaciones sociales. Ahora bien, luego de la breve recapitulación sobre la historia de la educación que acabamos de efectuar, podemos concluir que la lucha por el poder político, económico y religioso tiene enorme influencia sobre la educación. Sin embargo, cabe resaltar que esta busca aminorar los efectos injustos que muchas veces se derivan de los cambios políticos, económicos, culturales y sociales provenientes de las posiciones ideológicas que adoptan los nuevos detentadores del poder. El efecto benéfico para la comunidad que se pretende irradiar desde el proceso educativo se refleja, entre otros aspectos, en los conceptos básicos que se verán a continuación. ii. Conceptos básicos en la búsqueda del mejoramiento del proceso educativo

Ha llegado el momento de hacer un breve esbozo de algunos conceptos que estimamos básicos para quienes, de una u otra manera, están relacionados con las tareas de análisis, evaluación, mejoramiento y operacionalización de los currículos en los diferentes niveles de educación y de los diversos programas ofrecidos para acceder a los conocimientos, habilidades y destrezas requeridos para lograr un buen desempeño en el campo de acción de la realidad global y de las múltiples realidades locales. Comencemos con una labor de especificación de tales conceptos. Ellos son: calidad y pertinencia educativa; educación regional y promoción social comunitaria; educación y desarrollo singular del ser humano; estrategias pedagógicas; mejoramiento profesoral; flexibilidad, interdisciplinariedad y transversalidad. Empecemos, demos el primer paso en este recorrido. 1. Calidad y pertinencia educativa Dias Sobrinho (2009, pp. 11-14) se refiere a la calidad y a la pertinencia educativa en los siguientes términos: Para mí, la calidad educativa tiene que estar relacionada con las necesidades de la población, así que supone un carácter muy concreto, muy situado. No hay calidad

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sin pertinencia. Entonces, todos esos paradigmas neoliberales de productividad, de competitividad, están en conflicto con la naturaleza misma de la educación. La educación es pública en esencia y todo lo público debe estar al servicio de la gente, de la emancipación de las personas, de la construcción de ciudadanía, de la consolidación y profundización de la democracia. Estos son los valores que sustentan una educación de calidad, pública y pertinente.

En este orden de ideas, Dias Sobrinho considera además que los indicadores de calidad para la educación en América Latina deben ser, sobre todo, indicadores de orden social relacionados con la vivencia de las personas. Acepta que hay una necesidad imperiosa de desarrollar los conocimientos técnicos y científicos que generan productividad, pero sostiene que esto no es suficiente. Para él, se requiere que todo saber tenga un valor social y que la evaluación de la educación se haga, fundamentalmente, en razón de objetivos sociales como el desarrollo de las personas, la liberación personal y la construcción de una vida. Además, en cuanto a las dimensiones operativas de lo educativo, cree Dias Sobrinho que cada Estado nacional debe tener una visión panorámica sobre el tema de la educación para poder cumplir una función de supervisión amplia de los lineamientos generales, pero aclara que en cada región o provincia debe haber la posibilidad de establecer políticas específicas acompañadas por procesos evaluativos. Las instituciones, por su parte, deben hacer la autoevaluación; es necesario que profesores, estudiantes y funcionarios reflexionen sobre sus trabajos, sus dificultades y sus problemas para que tengan mejoras cualitativas en su quehacer educativo. En fin, se trata de criterios nacionales amplios de lo social, lo cual constituye la base de una tecnología social construida de manera conjunta. También preocupa a Dias Sobrinho el cuestionamiento que deberían hacerse las instituciones educativas frente a su modelo de educación en términos de pertinencia. Piensa que en este campo las preguntas adecuadas podrían ser las siguientes: ¿Conocemos la realidad local de la cual formamos parte? ¿Cuáles son las principales necesidades de esta comunidad en particular? ¿Con qué recursos contamos para hacerles frente? ¿Cuáles pueden ser nuestras líneas de acción en ese sentido? En síntesis, para cumplir el objetivo fundamental de la pertinencia se requiere ante todo que los actores educativos sepan establecer las prioridades, conozcan las necesidades locales, sean conscientes de sus potencialidades y de sus potestades respecto a lo local. Es por eso que la autoevaluación es tan importante como un ejercicio dialógico continuo en el que profesores y estudiantes reflexionan y construyen significados acerca de sus trabajos y de su conocimiento de la realidad. Podría afirmarse que esta visión supone la gestión activa del docente como científico social, conocedor de los contextos y capaz de relacionar con ellos la práctica educativa. Cada profesor debe hacer lo mejor que pueda; si cada quien hace un pequeño aporte desde sus posibilidades, estará haciendo la diferencia.

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2. Educación regional y promoción social comunitaria Para nuestro autor guía, la pertinencia como un imperativo para la educación regional supondría hacer reformas a los modelos vigentes que trasciendan los patrones “contenidistas”. Los contenidos disciplinares “caducan mañana”, nos dice Dias Sobrinho, debido a la transformación vertiginosa de la realidad, la renovación de los conocimientos y los nuevos aparatos tecnológicos, lo cual nos ubica en una instancia de cambio permanente. Por eso, la educación debe aportar unos contenidos básicos y satisfacer la necesidad de saber leer, de entender las matemáticas, de usar las tecnologías de la información; en otros términos, la educación debe aportar las herramientas básicas para poder llevar una vida de continuo aprendizaje. De manera que una educación centrada en la acumulación de contenidos no sirve a las personas, ni a la escuela, ni a las regiones, ni al país. Cabe ahora preguntar, si contenidos no, ¿entonces qué? “Valores”, responde Dias Sobrinho, y agrega que las escuelas, las instituciones educativas, son creadas y mantenidas por las sociedades para formar personas con conocimientos, pero al mismo tiempo y de manera inseparable también con valores. Para él, ni la técnica ni los conocimientos son neutros. Todo saber y todo saber-hacer están impregnados de valores. Añade luego el brasileño que asistimos a un momento histórico caracterizado por la pérdida de valores fundamentales, como la idea de la solidaridad, de la responsabilidad compartida, de la convivencia pacífica, valores que son profundamente humanos y tienen un carácter universal. Asimismo, resalta que en un trasfondo mercantil de las relaciones humanas los valores son sustituidos por intereses. En consecuencia, los currículos escolares deberían insistir en una formación que aporte aquellas herramientas epistemológicas básicas y realizar un gran énfasis en una formación de carácter axiológico, con lo cual se recuperaría para el colectivo social lo más humano que hay en cada uno de nosotros. Así pues, en América Latina la educación debe ser una cuestión de solidaridad, en el sentido de que es responsabilidad compartida construir sociedades autónomas y sujetos sociales emancipados. Implica lo anterior que la educación es un tema que debe preocuparnos a todos y en el que todos debemos participar a nuestra manera, pues constituye un esfuerzo colectivo para mejorar la sociedad. En similares términos se pronuncia Mercedes Oraison (2009, pp. 32-35) cuando manifiesta que, en el contexto actual de nuestros países, una de las funciones que debe asumir la escuela pertinente es la promoción social comunitaria. Para ella, las instituciones educativas tienen que comprometerse con su contexto, abrirse a él y trabajar para mejorarlo, pero no solo en términos de las condiciones materiales (proyectos asistenciales), sino que deben cumplir un papel fundamental en el empoderamiento de los actores sociales, en la generación en ellos de conciencia crítica y capacidad de acción, para cumplir con su nueva función, una función esencialmente política.

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De acuerdo con lo anterior, en esta nueva perspectiva de la escuela, de las instituciones educativas, los contenidos solo pueden cobrar sentido si sirven para transformar la sociedad, si tienen utilidad social. Como se aprecia, se trata de dejar a un lado la formación del sujeto individual, lo que se debe lograr es el desarrollo de un sentimiento de “nosotros”, un sentimiento de solidaridad, de compromiso y corresponsabilidad. Así las cosas, Oraison deja de lado el concepto de formación del ciudadano y se ubica en el de “construcción de ciudadanía” (el resaltado es mío); en este ámbito, la vía regia para la construcción de ciudadanía es la participación. Sus experiencias de participación comunitaria la llevan a afirmar que la misma participación genera competencias para fortalecer los procesos. 3. La educación y el desarrollo singular del ser humano Debemos señalar ahora que José María Barrio Maestre (2010, p. 14) considera que la educación debe ir al rescate de lo singular que hay en cada ser humano, incluso como contribución a la cohesión auténtica, dialogante, de lo social. Al lado de ello, estima que no se puede pensar que lo más sustantivo del ser humano es pertenecer a una colección, por eso la educación debe procurar su desarrollo singular, debe ponerlo en pos de la realidad. Añade Barrios Maestre que la comunidad política humana no es una hipóstasis separada de los individuos que la conforman, por eso un nosotros al que se le amputa el yo es una ficción. Habría que decir también que para Barros Maestre (2010, p. 12) cada individuo es hijo de su tiempo y de su contexto social y cultural, pero ante todo es hijo de sí mismo, de lo que va realizando; es ahí donde debe recibir la ayuda del educador para que el estudiante pueda trazar el vector de su propio ser, ya que la identidad intelectual y moral de toda persona se soporta en un conjunto de decisiones que en cada caso son novedosas. De ello resulta que el desarrollo humano no es tan solo el transitar por un sendero de integración del individuo al medio, sino que también es el crecimiento de cada uno con respecto a sí mismo. Pero hay más, para Barrio Maestre la sociedad humana no reside en el hecho físico de que estemos unos al lado de otros, sino en que tenemos argumentos de conversación significativa. Como el ser humano tiene logos, puede articular sus opiniones sobre los grandes argumentos que configuran la conversación esencial de la humanidad y contrastarlas con los puntos de vista de sus interlocutores; de manera que esta singularidad del ser humano (Aristóteles, citado por Barrios Maestre, Pp. 12) conlleva un poder político decisivo. No estará por demás traer a colación el siguiente cuestionamiento: ¿Cómo se articulan la intención socializadora de la educación y el propósito de orientar al individuo hacia su máximo potencial? Barrio Maestre (2010, p. 13) se vale de una idea de Aristóteles sobre la política para responder a la pregunta planteada. Para los atenienses, la tarea esencial de la política es propiciar una conversación entre amigos sobre las cosas que nos

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afectan a todos como seres humanos (res pública); tal conversación se soportaba en tres argumentos fundamentales: la bondad, la belleza y la justicia. Así pues, el régimen político ateniense se basaba en la palabra convincente y no en las armas, ni en la fusta, ni en el poder. Tanto en Atenas como en nuestros días, algunos consideran una utopía tal propuesta, pero lo cierto es que, tanto ayer como hoy, los hechos han demostrado que las palabras convincentes acercan más a los acuerdos que las armas, las balas, o la seguridad democrática soportada en el calificativo de “terroristas” para quienes disienten de los detentadores del poder político. Es que los acuerdos, los acercamientos, están más cerca cuando se considera que la tarea esencial de la política estriba en propiciar una conversación entre amigos sobre la res pública, cuando se piensa que la actividad política fundamental es la conversación, el diálogo, para obtener la cohesión de la polis a través de una virtud: la amistad. Ahora bien, el diálogo es significativo en la medida en que es un contexto pragmático de búsqueda de la verdad, pero si la verdad no existe, o es imposible conocerla como se plantea desde el relativismo, la discusión carece de sentido. Entonces, como lo sostiene el autor, dentro del ámbito del relativismo se supone la cancelación del pensamiento y de la conversación humana, si se considera que pensar es pronunciarse por la verdad de lo que uno afirma. 4. Estrategias pedagógicas Pasamos ahora al terreno de las estrategias pedagógicas para resaltar la propuesta de Cañas Cañas (2009, p. 56-60). Él sugiere las siguientes condiciones en procura de una formación en competencias ciudadanas: participación de los estudiantes en asuntos de la vida escolar y de su propio aprendizaje; estimular el debate y el diálogo como mecanismo para conocer la realidad social y solucionar los problemas; planeación y desarrollo de trabajos de campo en la comunidad, lo cual favorece la construcción de competencias para la investigación social y desarrolla valores como la sensibilidad social, la solidaridad y la cooperación. También propone Cañas Cañas la realización de mesas redondas, paneles y foros sobre asuntos relevantes para la institución educativa y la comunidad; así mismo, eventos culturales propios de la comunidad, de la región y del país para que los estudiantes conozcan e incorporen su patrimonio cultural y la conservación y el mejoramiento de su cultura; además plantea el desarrollo de acciones con la comunidad para cuidar y preservar su hábitat y generar bienestar social. En fin, Cañas Cañas remata su propuesta afirmando que por su naturaleza, estas estrategias deben ser transversales al currículo. 5. Mejoramiento profesoral Regresamos a lo que expresa Dias Sobrinho sobre el mejoramiento profesoral para especificar que es fundamental promover y realizar programas de actualización

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profesoral, ya que los docentes necesitan estar continuamente en contacto con nuevos conocimientos y con otros profesionales. Agrega a lo anterior que se debe aprovechar la experiencia de los maestros —pues entre quienes nos movemos en el ámbito de la educación cada uno tiene algo que enseñar y muchísimo que aprender— y que siempre es necesario trabajar de manera dialógica en las acciones que se emprendan. Finalmente, amerita resaltarse la opinión de Mercedes Oraison (2009, Pp. 32) sobre la formación de docentes: “Creo que hay que formar a los profesores y las profesoras, no tanto como buenos técnicos en cuanto a la didáctica, sino como intelectuales, como sujetos autónomos con capacidad de discernimiento”. Concluido el recorrido que se había propuesto alrededor de los temas y conceptos que nos sirvieron de norte, solo nos queda anunciar que el próximo periplo lo llevaremos a cabo en el campo de la flexibilidad, de la interdisciplinariedad, de la transversalidad y de los siete saberes que para la educación del futuro nos propone Edgar Morin.

Bibliografía Barreiro Rodríguez, Herminio. (2005). La institución escolar, una creación del Estado moderno. La experiencia histórica en los distintos países europeos. Barcelona: Ediciones Octaedro, S. L. Barrios Maestre, José María La paideia contemporánea: dimensiones ética y política de la educación como factores de desarrollo. (noviembre-diciembre 2010). Magisterio, revista internacional, 47, 10-15. Cañas Cañas, Francisco Antonio. La formación de un ciudadano ejemplar, una tarea fundamental de la escuela pertinente actual. Octubre- noviembre 2009. Magisterio, revista internacional, 41, 56-60. Dias Sobrinho, José. (octubre-noviembre, 2009). Participación y compromiso social como claves de pertinencia para la educación en América Latina. Magisterio, revista internacional, 41, 10-14. Oraison, Mercedes. Participación: El concepto clave del nuevo modelo educativo pertinente. (octubre-noviembre, 2009) Magisterio, revista internacional, 41, 32-35. Ordóñez, Augusto. Anotaciones sobre el seminario investigativo (2.a ed., Colección Profesores 5). Bogotá: Universidad Javeriana, 2005. Tedesco, Juan Carlos. (2005). Los pilares de la educación del futuro. Revista Colombiana de Sociología No. 25,1-23.

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Concepto sobre el Parágrafo Segundo del Artículo 250 de la Constitución Política de Colombia María Cristina Solano de Ojeda*

Los profesores del área de penal de la Universidad de Ibagué, luego de analizar el parágrafo segundo del Artículo 250 de la Constitución, presentamos algunas reflexiones en torno a las normas que desarrollarían la aplicación del mandato constitucional propuesto. Veamos la norma constitucional que se adiciona: Artículo 2. El Artículo 250 de la Constitución Política tendrá un parágrafo segundo del siguiente tenor: Parágrafo 2. Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, el Legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente.

1. Clasificación de las conductas punibles

El Legislador ha reconocido desde hace tiempo que dentro de los múltiples comportamientos que se suceden en la sociedad, no todos revisten características de gravedad que ameriten la intervención penal. Del total de estos, solo aquellos que lesionan el bien jurídico en forma grave y por lo tanto generan un mayor repudio social, merecen el tratamiento penal. Otros, por el contrario, si bien inquietan como bienes jurídicos, poseen una menor lesividad, al punto que poco afectan a la sociedad y solo tienen efectos en la víctima. En cuanto a los primeros, es claro que su investigación, acusación y juicio, apelan al interés público, y es el Estado a través de la Fiscalía y los jueces quienes deben ocuparse de ellos hasta lograr el * Abogada de la Universidad Externado de Colombia; especialista en Ciencias Penales, en Criminología y magíster en Derecho Penal de la misma universidad. Es profesora de tiempo completo de la Universidad de Ibagué en el área de Derecho Penal e integrante, desde 2008, del Grupo de investigación gider. [email protected].

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restablecimiento del derecho. Las consecuencias civiles se dejan al arbitrio de los perjudicados o víctimas, bajo el procedimiento civil, en incidente de reparación integral ante el juez penal. En síntesis, la acción penal está a cargo del Estado, tal como se concibe actualmente. Al lado de las conductas de gran daño social se encuentran los comportamientos que generan baja lesividad, conocidos en el argot jurídico como delitos de bagatela o contravenciones. En estos últimos, el Estado se ha orientado a dejar en manos del titular del bien jurídico el ejercicio penal, para que sea la víctima quien decida la solución del conflicto. Las facultades del titular del derecho no se limitan a poner en movimiento la acción sino que su potestad comprende la de ponerle fin, aún antes de la sentencia. La decisión de calificar la conducta como de baja lesividad es tarea del Legislador. Como ejemplos podemos citar la Ley 228 de 1995, mediante la cual el Legislador creó varios tipos contravencionales. Cabe señalar que el objetivo fundamental de la citada norma era el de establecer un procedimiento ágil para el juzgamiento de hechos punibles de menor entidad jurídica, previstos en la Ley 23 de 1991, los sancionados con pena de arresto en la Ley 30 de 1986 y demás normas complementarias y los que fueron tipificados en la misma Ley. Expresamente en la exposición de motivos se afirmó: El propósito del Proyecto de Ley es que, precisamente para las conductas punibles que comportan menor daño social, se establezca un procedimiento ágil, con un expediente fácil de manejar que permita asegurar una eficaz aplicación de la ley penal dentro de términos razonables atendida la naturaleza de esos hechos punibles, tal como lo ordena el Artículo 29 de la Carta Fundamental a propósito del principio de celeridad que se materializa en un proceso sin dilaciones injustificadas. El procedimiento que se propone apunta, en consecuencia, a romper con el equivocado concepto de que los trámites procesales demorados son sinónimos de garantía de los hechos de los sindicados [Subrayado fuera del texto] (Sentencia C-430 de 1996 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz).

Podemos concluir que no es extraño a la legislación penal la clasificación de las conductas delictivas en relación a la mayor o menor lesividad y establecer para ellas procedimientos diferentes, sin que con ello se afecten las garantías de los sujetos e intervinientes en el proceso. Tampoco es extraño para el Derecho que la víctima tenga la decisión en el ejercicio de la acción, cuando se presenten las condiciones previstas en la Ley.

2. Ejercicio de la acción penal y la facultad de la víctima para ejercerla

El titular de la acción penal es el Estado por intermedio de la Fiscalía General de

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la Nación. De acuerdo con el Artículo 250 de la Constitución Nacional (Modificado Por el Acto Legislativo 3 de 2002, Artículo 2º): La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo [Cursivas fuera de texto].

Con otros agregados, la norma constitucional se repite en el Artículo 66 de la Ley 906 de 2004. Valga la pena resaltar la parte final del inciso segundo: salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este Código. La Corte Constitucional en Sentencia C-357 de 1999, al realizar un estudio de constitucionalidad de la Ley 228 de 1995 señaló que: En ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el Legislador tiene la facultad de tipificar todas aquellas conductas que, de acuerdo con una política criminal preestablecida, considere nocivas y señalar la correspondiente sanción a que se hacen acreedores quienes en ella incurran. Al erigir los hechos punibles, el Legislador puede clasificarlos como delitos o contravenciones, atendiendo a su mayor o menor gravedad. En efecto, cuando a juicio del Legislador un hecho es grave porque lesiona o pone en peligro intereses sociales importantes y debe, por lo mismo, sancionarse en forma severa, lo configura como delictuoso; cuando, en cambio, considera que los intereses que puede lesionar o poner en peligro son menos importantes y que bastan para su punición sanciones de menor gravedad, lo erige en contravencional. En armonía con la facultad anterior, corresponde al Legislador establecer procedimientos distintos para el juzgamiento de contravenciones y de delitos, pudiendo incluso realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos. Es por ello que la Corte ha encontrado exequibles las disposiciones que establecen procedimientos especiales para el juzgamiento de delitos de competencia de los jueces y fiscales regionales, mediante los cuales se busca ‘garantizar la eficacia de la administración de justicia en el ámbito penal, y [...] rodear al personal de sus servidores de especiales garantías ante la escalada de la delincuencia organizada del narcotráfico y del terrorismo’. No obstante, cuando el Legislador hace uso de dichas competencias debe ser consecuente con su decisión, observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad y respetar siempre las garantías del debido proceso y del derecho de defensa. Por tanto, ‘no pugna con la Constitución adoptar un régimen especial aplicable a cierto tipo de delitos, si el tratamiento diferenciado se justifica en razón de factores objetivos que

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lo hagan necesario y no entrañe una suerte de discriminación proscrita para la Constitución’. En el presente caso, la reforma constitucional pretende aminorar la carga de la Fiscalía, facultando al Legislador para asignar, cuando lo considere conveniente, el ejercicio de la acción penal ‘a la víctima o a otra autoridad distintas a la Fiscalía General de la Nación’ (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-357 de 1999).

Continuando con la exploración encontramos que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en similar sentido expresó: Es igualmente sabido, que para el logro de la función última del mismo Estado de cumplir con el fin de buscar el bien común y la pacífica coexistencia de los ciudadanos, mediante la protección de bienes jurídicos, son diversos los medios de política estatal con los que cuenta, todos ellos preventivos y previos al último y más grave a ejercitar, como es el Derecho Penal, razón por la cual, viene a caracterizarse como la última ratio al que debe acudir, buscando todas aquellas alternativas a las que le sea constitucionalmente posible recurrir para solucionar por vías no penales los conflictos sociales que se presenten como consecuencia de las relaciones personales, sociales propiamente dichas y estatales, sirviendo de antemural a la puesta en marcha delius penale en su segunda manifestación, esto es, a los mecanismos de procesamiento para establecer si se ha realizado una determinada prohibición punitiva y la consiguiente declaratoria de responsabilidad de su autor, convirtiéndose así en un hecho jurídicamente irrebatible el entender que la normatividad penal es únicamente una parte del conjunto del ordenamiento positivo estatal, que como tal para aplicarlo se impone, acudiendo, entonces, al principio de unidad jurídica, confrontar previamente ese universo legal para concluir en qué eventos procede la intervención de la jurisdicción penal, teniendo como premisa general la de la oficiosidad, de acuerdo con la cual por la trascendencia social de algunos comportamientos prohibidos penalmente, el Estado se abroga la obligación de investigarlos bajo el único supuesto de tener conocimiento de su ocurrencia, condicionando esa misma intervención a aquellos hechos respecto de los cuales, por la propia naturaleza e importancia del derecho tutelado, elevado a bien jurídico, y desde luego, por la menor trascendencia social de los mismos, renuncia a ese imperio penal, para dejar que sea el mismo sujeto pasivo del delito, quien decida la intervención punitiva estatal, ya que si bien es cierto, que por definición todos los delitos trascienden socialmente, también lo es, que el replanteamiento de este dogma en el campo político criminal ha llevado a reconocer bajo criterios fundamentados empíricamente, la incursión del ya referido principio de oportunidad, en el que el Estado para cumplir realmente con la característica de última ratio del Derecho Penal, ha previsto la solución alternativa de conflictos, reducciones importantes de pena y hasta la no imposición de la misma, según la menor o mayor afectación social de las conductas prohibidas de acuerdo con la trascendencia de los bienes jurídicos objeto de

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tutela penal e inclusive, como sucede con los delitos de injuria y calumnia excluyendo la responsabilidad de su autor, cuando su autor se ha retractado y hasta absteniéndose de iniciar la acción penal, si la retractación o la rectificación lo fue antes de que el ofendido formula la correspondiente querella. Esta potestad que el Estado entrega al propio sujeto pasivo de la infracción punitiva, como tal, implica por contera, su no intervención frente a la decisión que el sujeto pasivo del delito pueda tomar, o sea, que él es el único que decidirá si acude a la justicia penal para que ese hecho punible se investigue o no, pudiendo recurrir a otros medios legales para la protección del derecho que cree le ha sido violado, como sucedería, en casos como el presente, esto es, ante un hecho injurioso, a la tutela, por considerarla como el medio más informal, directo y pronto para que se le ampare el derecho infringido, y si esto es lo que sucede, como es lo que ha ocurrido en este proceso, y la decisión ha sido favorable, se le han amparado los derechos que ha creído vulnerados, la honra y el buen nombre en este evento, debe entenderse que en el ámbito de la unidad jurídica normativa, ha recurrido a uno de los medios legales previstos por el Estado para ese fin, y que siendo de su plena voluntad hacerlo, ha renunciado a otro, como sería el penal, en el que perseguiría igualmente esa protección, pues —como se vio— en la órbita del ius puniendi el Estado al concretarlo en el ius penale le ha dado un tratamiento diverso en punto del principio de oportunidad, entendido bajo la consideración de autolimitación estatal para perseguir los delitos oficiosamente o para la imposición de sanciones, materializando así y encontrando sentido, esa característica de última ratio del Derecho Penal, quedándole, desde luego, al ofendido, la vía indemnizatoria por las sendas privadas que igualmente la Ley le posibilita, lo cual, a su turno, no le era desconocido a Beltrán Jaramillo, ya que como obra en el proceso, para esos fines fue que le concedió el poder a su procuradora de confianza [Subrayado fuera de texto] (Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 25 de junio de 2002).

Como puede verse, no resulta extraño al Derecho Penal atribuir la competencia para ejercer la acción penal a la víctima. La atribución le permite a la víctima ejercerla a través de los mecanismos alternativos de solución de controversias, con lo cual logra obtener la satisfacción de sus pretensiones, o simplemente ignorar la afrenta y no hacer ningún tipo de reclamación. Por el contrario, cuando la acción penal está radicada en la Fiscalía, esta se encuentra limitada legalmente, para suspenderla, interrumpirla o renunciar a su persecución penal (Artículo 66, inciso segundo de la Ley 906 de 2004). Ahora veamos algunas normas constitucionales que definen la función de administrar justicia y que nos orientarán en la postura final.

3. Atribución de la acción penal a otras autoridades

En este punto es preciso referirnos al Artículo 116 de la Carta Política colombiana, modificada por el Acto Legislativo 2 de 2002, que circunscribe la administración de justicia en un número determinado de entes del Estado. Vale la pena resaltar

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que esta norma no aparece dentro del texto de las adiciones o modificaciones. La citada disposición reza: Artículo 116. Modificado Acto Legislativo 3 de 2002, Artículo 1º. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la Ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley [Subrayado fuera de texto].

De la norma constitucional se extraen varias consecuencias: La primera, “la Ley podrá atribuir jurisdicción en materia precisa a determinadas autoridades administrativas”. Pero limita la competencia de los funcionarios administrativos a materias que no sean delitos, prohibiendo desde el ámbito constitucional las facultades para adelantar la instrucción de sumarios y el juzgamiento. Al contrario, el inciso tercero autoriza a los particulares para que ejerzan funciones, en forma transitoria, en la condición de jurados en las causas criminales. Al mismo tiempo que los faculta para ser conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que establezca la Ley. Sobre este punto volveremos adelante. Al retomar la primera parte de la norma constitucional en estudio, es expresa la prohibición a las autoridades administrativas para investigar y juzgar delitos. A este propósito, debemos señalar que el Artículo 19 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, divide las conductas punibles en delitos y contravenciones. Como lo indicamos en el punto anterior, los delitos corresponden a conductas punibles de mayor lesividad, en tanto que las contravenciones no. En este punto debemos preguntarnos si el concepto de delito que trae la Constitución es extensivo a las dos formas del Artículo 12 del Código Penal. De lo anterior podemos afirmar que la prohibición constitucional restringe la intervención de las autoridades administrativas en asuntos penales. De nuevo es preciso preguntarnos si dicha limitante se debe entender exclusivamente para la primera modalidad de la conducta punible; esto es, respecto de los delitos o por el contrario, la prohibición comprende las dos formas en que divide la conducta punible. En otras palabras, debemos definir el sentido del constituyente cuando

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emplea el término delito, si se está refiriendo a una de las modalidades en que, según el Artículo 19 de la Ley 599 de 2000, se divide la conducta punible, o por el contrario, está empleando el término delito como sinónimo de conducta punible. Al referirnos a contravenciones, conviene señalar que de ellas se afirma que son aquellas conductas delictivas que entrañan baja lesividad y por lo tanto revisten interés solo para la víctima, de ello se deduce que la satisfacción de la justicia debe buscarse a través de ella. La víctima se apropia de la acción de tal manera, que de ella depende la puesta en marcha y la terminación aún antes de que se dicte la sentencia. Sin embargo, la presencia del juez se ha constituido en un imperativo para efectos de tomar la decisión final, como se ha previsto en las leyes que han contemplado las contravenciones penales, o delitos de baja lesividad. Aquí conviene examinar un poco la historia de las denominadas contravenciones penales y qué ha dicho la Corte Constitucional sobre ellas. En primer lugar, nos remontamos a la Ley 23 de 1991, mediante la cual el Legislador erigió como contravenciones algunas conductas establecidas en el Código Penal como delitos. Estos comportamientos fueron reformulados atribuyendo sanciones de multa y arresto entre tres (3) y dieciocho (18) meses y asignando la competencia para su conocimiento y juzgamiento a los inspectores penales de policía, o en su defecto a los inspectores. En cuanto a la asignación de competencia a las autoridades administrativas, en este caso a los inspectores de policía, llámense inspectores penales o simplemente inspectores, para conocer de los hechos punibles que tuvieran señalada una sanción privativa de la libertad, fue objeto de estudio por la Corte Constitucional y declarada exequible en forma condicional, ya que todo el ordenamiento estaba sufriendo un tránsito de la Carta de 1886 a la de 1991, y se requerían algunas condiciones para hacerla concordante en su totalidad. En forma específica expresó la Corte: De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional procederá en cada caso a declarar la constitucionalidad de las normas acusadas que atribuyen a las autoridades de policía la facultad de privar de la libertad a las personas e imponer penas de arresto; pero se trata de una constitucionalidad condicionada puesto que ella se fundamenta en el Artículo 28 transitorio, por lo cual solo opera hasta tanto el Legislativo expida la Ley que le confiera por vía definitiva a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionados actualmente con pena de arresto [Cursiva fuera de texto] (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-364 de agosto 14 de 1996).

En 1995, el Presidente de la República, en desarrollo del Decreto 1370 de 1995, mediante el cual declaraba el estado de conmoción interior, expidió los Decretos Legislativos 1410 y 1724 de 1995, creando nuevas contravenciones. Las decisiones presidenciales se frustraron con la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1370 de 1995, mediante la Sentencia C-4666 de 1995.

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Ante la situación, por iniciativa del Gobierno, el Congreso expidió la Ley 228 de 1995, asignando a los jueces penales el conocimiento de las contravenciones especiales, pues a su juicio las inspecciones de policía se encontraban congestionadas de asuntos de esta naturaleza. Además se creyó que los inspectores no habían demostrado eficiencia en el trámite de los casos y había mucha impunidad (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-364 de agosto 14 de 1996). Sin embargo, no es descartable desde el punto de vista constitucional que las autoridades administrativas administren justicia en materia penal. Veamos que expuso la Corte Constitucional al respecto. En materia de reserva judicial sobre la libertad de las personas, la Corte Constitucional ha sido contundente en atribuirla a los jueces y por lo tanto la ha negado a otras autoridades. Textualmente, en la Sentencia C-189 de 1999 se afirma: Las autoridades administrativas no tienen competencia, según la Constitución y la jurisprudencia de esta Corte, para privar a las personas de su libertad. Según la normas acusadas, la policía si tiene competencia para arrestar, durante 24 horas, a la persona que se encuentre en la situación descrita en el numeral 9º de la primera de ellas; dicho arresto, según el Ministerio Público y la apoderada del Ministerio de Transporte, consiste en una medida preventiva que no puede calificarse como sanción retributiva, pues esta solo se puede imponer luego de agotado un proceso, a través del cual se compruebe la responsabilidad del inculpado. Tratándose de una sanción, como inequívocamente está consagrada en la norma demandada, la doctrina constitucional sobre la materia fue registrada en la Sentencia 212 de 1994 [Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo], al estudiar el alcance del Artículo 116 superior. En dicho fallo esta corporación indicó quiénes, según la Carta Política, pueden privar legítimamente de su libertad a las personas, y fijó los límites de la competencia atribuida a las autoridades de policía para juzgar a quien incurra en una contravención. En uno de los apartes más significativos dijo esta corporación en el mencionado fallo: ‘Así, pues, el Artículo 116, como otras disposiciones constitucionales, establece por regla general que la función de administrar justicia corresponde a la Corte Constitucional, a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado, al Consejo Superior de la Judicatura, a la Fiscalía General de la Nación, a los tribunales y a los jueces, pero establece la posibilidad de que órganos ajenos a la Rama Judicial también lo hagan: así, el Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales —tal es el caso de las atribuidas en los Artículos 174 y 178 de la Constitución— y excepcionalmente la Ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Aún los particulares pueden ser investidos transitoriamente de dicha

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función cuando actúen como conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley. Se trata de una excepción al principio general y, por tanto, su alcance es restrictivo: únicamente pueden administrar justicia aquellas autoridades administrativas determinadas de manera expresa por la Ley, la cual debe indicar las materias precisas respecto de las cuales ello es posible, siempre que no adelanten la instrucción de sumarios ni juzguen delitos. Ahora bien, si los señalados requisitos se cumplen, la norma legal que desarrolle la previsión constitucional es, en principio, exequible. Tal ocurre con la asignación de competencias a inspectores penales de policía, inspectores de policía y alcaldes para fallar sobre contravenciones especiales sancionables con pena distinta de la privación de la libertad’ [Subrayado fuera del texto]. A propósito de la libertad de las personas, la Corte insistió, en la Sentencia citada, en que ella no puede verse afectada por el ejercicio de las competencias así atribuidas a las autoridades de policía, y explicó los alcances del Artículo 28 superior: ‘Resulta, pues, ajustado a la Constitución que el Legislador confíe de manera excepcional a funcionarios distintos de los jueces, como es el caso de los inspectores penales de policía, los inspectores de policía y los alcaldes, la función precisa de administrar justicia en el ámbito propio de las contravenciones especiales’. Pero ha advertido la Corte que ello es así siempre que la respectiva contravención no sea castigada con pena privativa de la libertad. Se introduce la distinción que antecede por cuanto el Artículo 28 de la Constitución de 1991 modificó radicalmente la normatividad que venía rigiendo, incorporada a la Carta Política de 1886 y sus reformas. El Artículo 28 del estatuto fundamental vigente brinda una mayor protección a la libertad personal cuando establece que nadie podrá ser reducido a prisión ni arresto ni detenido ‘sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la Ley’ [Subrayado fuera del texto]. Lo dicho significa, ni más ni menos, que el constituyente reservó de manera exclusiva y específica a los jueces de la República la potestad de ordenar la privación de la libertad de las personas, así sea preventivamente. Esto, desde luego, con las salvedades que se derivan del inciso 2º del mismo Artículo 28, a las cuales se refirió la Corte en Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994 (Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero) y las relativas a los casos de flagrancia previstos en el Artículo 32 ejusdem [Subrayado fuera del texto].

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La normatividad constitucional en esta materia es terminante. La nueva Carta, a la vez que introdujo la exigencia expresa en cuanto a la naturaleza judicial del órgano que ordene la privación de la libertad, suprimió totalmente la posibilidad de aprehensiones mediante determinación del ejecutivo por razones de orden público (Artículo 28 de la Carta Política anterior). El mandato de autoridad judicial es elemento esencial dentro del conjunto de requisitos exigidos para toda forma de detención, prisión o arresto, a tal punto que si en un caso concreto la privación de la libertad proviniere de funcionario perteneciente a otra rama u órgano del poder público, se configuraría la inconstitucionalidad del procedimiento y sería aplicable el Artículo 30 de la Carta (hábeas corpus), como mecanismo apto para recuperar la libertad [Subrayado fuera del texto] (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-189, 1999, 24 de marzo).

En síntesis, es posible atribuir competencia a las autoridades administrativas como inspectores penales de policía, inspectores de policía, alcaldes, etc., para conocer y fallar en caso de contravenciones penales siempre y cuando dichas conductas no tengan prevista pena restrictiva de la libertad. Respeto de otras autoridades como la Policía, la Corte Constitucional descartó, en estudio sobre la Ley 1153 de 2007, la participación de la misma en el proceso penal, ya que esta desde el punto de vista constitucional cumple funciones ajenas a la Administración de justicia. Artículo 250. Modificado. Acto Legislativo 3 de 2002, Artículo 2º. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la Ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. La Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmen-

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te capturas; igualmente, la Ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (al solo efecto de determinar su validez). 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello. 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la Ley no hubiere mérito para acusar. 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. 7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la Ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa (Artículos 93 y 229). 8. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la Ley. 9. Cumplir las demás funciones que establezca la Ley. El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al procesado. Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el Artículo 277 de la Constitución Nacional (Artículos 29, 220, 271, 3 de 2002 y Artículo 5º).

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4 .Los jueces de paz

Para el presente estudio es interesante incluir a los jueces de paz en la lista de sujetos habilitados para ejercer su acción en la solución de las controversias penales. En este caso, consideramos importante su participación a instancia de la víctima y victimario, para avalar las decisiones de poner fin a los conflictos surgidos de los hechos punibles de menor entidad. Sobre la naturaleza jurídica de los jueces de paz resulta de utilidad la Sentencia C-536 de 25 de noviembre de 1995. En aquella oportunidad la Corte Constitucional se refirió a la naturaleza jurídica de los jueces de paz. Textualmente expresó: A tal efecto, la Constitución Política consagró, de un lado, la posibilidad de que los particulares sean investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes, para proferir fallos en derecho o en equidad (Artículo 116 C.P.); de otro lado, le atribuyó función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas (ibídem); y, por otro lado, estableció las llamadas jurisdicciones especiales (Título viii, Capítulo 5º) en cabeza las autoridades de los pueblos indígenas, dentro de su ámbito territorial (Artículo 246 C.P.), por una parte, y los jueces de paz (Artículo 247 C.P.) por la otra. Se trata, en todos estos casos, de mecanismos que buscan, como antes se señaló, hacer más expedita la administración de justicia en tratándose de zanjar controversias que no revistan especial significación jurídica, pero que de todas formas puedan alterar la pacífica convivencia de los ciudadanos, individualmente considerados, o de las comunidades a las cuales pertenecen. La institución de los jueces de paz se inscribe dentro del concepto de democracia participativa, al permitir la intervención del ciudadano en el cumplimiento de funciones del Estado, como lo es, en este caso, la judicial. Por otra parte, esta institución guarda también relación con algunos de los deberes que la Constitución consagra a cargo de la persona y del ciudadano, concretamente los de ‘propender el logro y mantenimiento de la paz’ (Artículo 95-6 C.P.) y el de ‘colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia’ (Artículo 95-7 C.P.) (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-536 de noviembre 23 de 1995).

Agrega el Tribunal que a los jueces de paz (Artículo 247) se les faculta para resolver en equidad los conflictos individuales y comunitarios. Entonces, la labor de los jueces de paz se circunscribe dentro de la conciliación, la cual no siempre se logra, de tal manera que se le confieren facultades de fallar de acuerdo con la Ley. Fallos que se profieren en equidad. Pues las decisiones que ellos adopten se basarán en la aplicación del recto criterio que lleve a la solución justa y proporcionada de los conflictos humanos. En otras palabras, sus decisiones escapan del ámbito de lo jurídico, no deben fundamentarse en esa labor única del juez ordinario de fallar conforme a lo que establece la Ley. A través de la

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equidad, entonces, se pretende también administrar justicia pero, por mandato constitucional, en aquellos eventos de menor importancia en que el rigor de la Ley no resulta aplicable o no prevé una situación específica. No se busca, por ende, reemplazar las funciones del aparato estatal encargado de dirimir en derecho los conflictos existentes sino, por el contrario, complementarlo (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-536 de noviembre 23 de 1995).

En materia de contravenciones, la Sentencia últimamente citada señaló: El ordenamiento jurídico colombiano se fundamenta, tal como lo establecen el Artículo 28 de la Constitución Política y el Artículo 1º del Código Penal (Ley 100 de 1980), en la máxima jurídica consignada en el siguiente aforismo: nullum crimen, nulla poena sine lege; nulla poena sine iudicio legale et nemo iudex sine lege. Con ello se busca que cualquier persona que cometa un hecho punible solo pueda ser condenada y privada de la libertad con base en la Ley Penal vigente al momento de ocurridos los hechos. De igual forma, se requiere que la conducta desplegada, según las voces del Artículo 2º del Código Penal, sea ‘típica, antijurídica y culpable’. Dentro de ese orden de ideas, el Legislador quiso dividir los hechos punibles en dos grandes categorías: los delitos y las contravenciones (Artículo 18). Respecto de los primeros, la doctrina ha señalado: ‘Es aquel comportamiento humano que, a juicio del Legislador, compromete las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la comunidad y exige como sanción una pena criminal. En un plano estrictamente jurídico, debe entenderse por delito aquel comportamiento humano, típicamente antijurídico y culpable, conminado con sanción penal’ En cuanto a las contravenciones, asunto que merece especial atención en esta oportunidad, la doctrina ha sostenido: ‘Es aquel comportamiento humano que, a juicio del Legislador, produce un daño social de menor entidad que el delito y por eso se conmina con sanciones generalmente leves. Por lo general las contravenciones están previstas en los Códigos de policía’. Por su parte, el Diccionario enciclopédico de derecho usual expresa: ‘En lo penal. Dentro de los ordenamientos, como el francés, que establecen una división tripartita de las infracciones penales: crímenes, delitos y contravenciones, la más leve, el simple quebrantamiento de ordenanzas municipales o reglamentos de policía, reprimida con penas de carácter más bien administrativo. Vienen así a constituir las faltas de la legislación penal hispanoamericana’. Frente a las consideraciones precedentes, algunos tratadistas han planteado algunas

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reservas acerca de las diferencias existentes entre las contravenciones y los delitos. Luis Carlos Pérez, por ejemplo, explica: ‘Tan artificiosa como la clasificación tripartita es la bipartita de delitos y contravenciones, pues los hechos constitutivos son análogos o tienen igual naturaleza, a poco que se ahonde en la cuestión. Para sostener la distinción y aun la diferencia se alegan motivos que no resisten el análisis, y siempre se llega a la misma solución: desde ciertos puntos de vista, un acto es delictivo, desde otros, ese acto es contravencional. Revísanse en seguida los pretendidos caracteres diferenciales. 1. Los delitos atacan sentimientos ético-sociales, mientras que las contravenciones no producen efecto lesivo en esa esfera. Razón difícil de aceptar porque no hay un catálogo de esos sentimientos ético-sociales, y si fuera posible conformarlo no regiría para toda una comunidad, sino para determinadas agrupaciones. Además, la práctica señala contravenciones cometidas contra los vínculos de solidaridad social, contra los deberes humanos y contra intereses de gran ascendencia pública, más nocivos que un número considerable de delitos. 2. Los delitos quebrantan un derecho y ofenden el orden social, mientras que las contravenciones violan apenas un reglamento, como que su función es la de disciplinar mediante sanciones breves rápidamente impuestas. Tampoco es fundado el argumento, porque las contravenciones también quebrantan el orden preestablecido y a veces más seriamente que muchos delitos. De otro lado, el reconocimiento y la aplicación de elementos que antes se tenían en cuenta únicamente para los delitos (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), obligan a estudiar las contravenciones en la Ley y en la persona, no solo en el capricho de los reglamentos. 3. Afírmase que de las contravenciones conoce la policía y de los delitos la justicia ordinaria. Diferencia que carece de sustento porque hay conductas cuyo juzgamiento se atribuye indistintamente a los funcionarios de la rama jurisdiccional y a los administrativos. 4. También argúyese que las contravenciones tienen menor pena que los delitos, cosa rotundamente negada por el Derecho Penal Administrativo. La multa a una empresa por desobedecer exigencias sobre su funcionamiento es a veces tan elevada que conlleva el cierre de actividades o el cambio de labores, afectando a numerosas personas confiadas en quienes fallaron por culpa o dolo en los manejos. La disolución de una compañía equivale a la muerte civil. La anulación de una licencia puede ocasionar catástrofes financieras. La suspensión de una personería es medida equivalente a la pérdida de la libertad con que se sancionan muchos delitos’. Para efectos de la materia que ocupa la atención de esta Corte, baste señalar que no interesa si se comparten o no los conceptos sobre las diferencias existentes entre delitos y contravenciones, cuando lo cierto es que estas últimas son en realidad hechos puni-

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bles, cuya comisión implica que deberá analizarse la presencia de todos los elementos que lo integran de acuerdo con el Artículo 2º del Código Penal. En otras palabras, para evaluar si una persona cometió o no una contravención, a quien se le encargue definir ese asunto, ya sea un juez de la República o una autoridad administrativa, deberá adentrarse dentro de la esfera propia del campo penal y determinar la responsabilidad legal del infractor, de acuerdo con las prescripciones que sobre el particular determine la Ley (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-536 de noviembre 23 de 1995).

Por todas las razones citadas, los jueces de paz se constituyen en una opción para resolver los casos en que se le atribuya al particular la facultad de ejercer la acción penal, siempre y cuando las consecuencias de la conducta no tengan repercusiones sobre la libertad del responsable. Incluso, los jueces de paz tienen facultades para decidir e imponer algunas consecuencias, sin afectar la libertad.

5. Poder preferente de la Fiscalía

Sobre el poder preferente de la Fiscalía, resulta claro que corresponde a la tarea que le ha asignado la Constitución de 1991. El tema ha tenido desarrollo con motivo del poder preferente que tiene la Procuraduría General de la Nación. La Corte Constitucional lo ha reconocido en diferentes sentencias, cuando parte de la base de que existen dos tipos de control disciplinario, el interno y el externo. Sobre el primero afirma que es ejercido por el nominador o el superior jerárquico del servidor público, mientras que el segundo se encuentra a cargo de la Procuraduría. En la Sentencia C-057 de 1998 expresó sobre el último control que: [L]a potestad de la Procuraduría para ejercer el poder disciplinario sobre cualquier empleado estatal, cualquiera que sea su vinculación, tiene el carácter de prevalente o preferente. En consecuencia, dicho organismo está autorizado para desplazar al funcionario público que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el expediente a la Procuraduría. Como es obvio, si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado, será esta última la que tramite y decida el proceso correspondiente. El poder disciplinario preferente es definido en el Artículo 3º de la Ley 734 de 2002, de la siguiente manera: Artículo 3º. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de

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cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso. [Agrega la Corte] De los textos transcritos se deduce que lo que distingue al poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación —contemplado en la Constitución en el numeral 6º del Artículo 277— es que a través de él la Procuraduría puede decidir, con base en criterios objetivos y razonables, qué investigaciones, quejas o procesos disciplinarios reclama para sí, con el objeto de conocer y pronunciarse directamente sobre los mismos. Y en el caso de que la procuraduría solicite un proceso, desplaza en la labor disciplinaria a la oficina de control interno de la dependencia oficial donde estaba radicado el asunto [Subrayado fuera del texto].

En la Ley 734 de 2002, se estipula: Artículo 3º. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

Tratándose de la Fiscalía, le correspondería a la Ley definir en qué casos el Fiscal ejercería el poder preferencial para poner en movimiento la acción penal. Debe quedar claro que se trata de un poder preferencial frente a la víctima o la autoridad administrativa facultada para ejercer dicha acción.

6. Conclusiones

No solo es posible sino conveniente que el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos de baja lesividad, quede en manos de ella. La víctima decide ponerla en movimiento y darla por terminada cuando lo considere pertinente. Pero en algunos casos se requiere la presencia de un mediador, conciliador, arbitró o juez de paz, siendo la Ley la encargada de reglamentar su intervención. Las autoridades administrativas, distintas de la Fiscalía pueden ser facultadas para el ejercicio de la acción penal, siempre y cuando la conducta punible no esté sancionada con pena privativa de la libertad. Es posible conceder un poder preferente a la Fiscalía para el ejercicio de la acción penal de delitos de baja lesividad. La Ley debe reglamentar los casos en que la Fiscalía demande el ejercicio de la acción penal.

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Referencias Sentencia C-536 (1995, 23 de noviembre 23). Corte Constitucional. Sala Plena. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. En Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Nº 290 de febrero de 1996, p.180 Sentencia C-364 (1996, 14 de agosto). Corte Constitucional. Sala Plena. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. En Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Nº 298, de octubre de 1996, p. 1252. Sentencia C-430 (1996). Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-057 (1998). Corte Constitucional. Sala Plena. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz Sentencia C-357 (1999). Corte Constitucional. Sala Plena. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia C-189 (1999, 24 de marzo). Corte Constitucional. Sala Plena. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. En Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Nº 330 de junio de 1999, p.1096. Sentencia (2002, 25 de junio). Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Magistrado Ponente: Carlos Augusto Gálvez Argote. En Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Nº 370 de octubre de 2002, p. 2094.

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Las cláusulas hardship Ricardo Carrero Padilla*

¿Qué puede haber imprevisto para el que nada ha previsto? Paul Ambroise Valéry En el presente escrito se aborda, desde una perspectiva legal, doctrinal y jurisprudencial, el concepto y alcance de las denominadas cláusulas hardship en el contexto mercantil y legal colombiano, indicando sus lineamientos generales y su aplicación local basada en acuerdos o convenios internacionales. Igualmente, se analizan los conceptos de excesiva onerosidad contenidos en los instrumentos de Unidroit y en laudos de tribunales de arbitramento y su aplicación en Derecho Comparado. El documento tiene por objeto plantear y describir los conceptos básicos necesarios para entender estas disposiciones contractuales así como resaltar la importancia de su incorporación en actos contractuales. Cualquier vínculo contractual que tienda a perdurar en el tiempo se encuentra sometido a las vicisitudes propias de lo que pueda ocurrir en el iter negocial. En lo que respecta a este tipo de vínculos, lo normal es que las condiciones definidas inicialmente perduren durante la ejecución de todo el contrato. Sin embargo, no es sencillo mantener las mismas condiciones base sin que varíen de alguna forma. El normal equilibrio de las prestaciones puede verse afectado por anomalías o patologías que se presentan durante la ejecución del acto contractual. Estos eventuales acontecimientos pueden ocasionar en su momento la dificultad de una de las partes o de ambas para cumplir con sus obligaciones, tanto de forma temporal como definitiva. La proporcionalidad de la operación económica puede ser excesivamente onerosa para las partes. Actualmente, en el desarrollo de la actividad mercantil internacional, se puede apreciar cómo diversas circunstancias pueden afectar la ejecución de un con* Abogado de la Universidad de Ibagué. Consultor en materia de Derecho Contractual de entidades públicas y privadas. Especialista en Derecho Administrativo y Contratación Estatal de la Universidad de Ibagué–Universidad de Salamanca (España). Especialista en Derecho Comercial y en Derecho Empresarial (Corporativo) de la Universidad del Rosario. [email protected]

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trato. Como uno de los muchos ejemplos de ello, se evidenció que en el pasado la ruptura de relaciones con Colombia por parte del gobierno de Venezuela tuvo un alto impacto en las relaciones comerciales en la frontera entre los dos países. Como consecuencia de este hecho, los numerosos vínculos contractuales entre comerciantes de ambas naciones fueron afectados, gravándose más de lo contemplado inicialmente las prestaciones económicas de las partes. Vemos entonces cómo algunos eventos tales como la caída de sistemas económicos, las tensiones políticas, las condiciones climáticas e incluso tiempos de conflicto civil pueden cambiar considerablemente las circunstancias sobre las cuales las partes de un contrato han calculado los riesgos, costos y beneficios. Esas circunstancias sobrevinientes pueden afectar el balance de la ejecución de las prestaciones y con ello alterar el equilibrio económico del contrato. Como consecuencia directa de estas situaciones es razonable plantear las siguientes preguntas: ¿quién debe soportar el riesgo de esos cambios? ¿Hasta qué punto deben las partes asumir la responsabilidad? En virtud del principio de la autonomía de la voluntad contractual protegido por nuestro ordenamiento, las partes tienen libertad de estipular en sus contratos todos aquellos aspectos que quieran regular en consenso, siempre y cuando aquellas estipulaciones no contravengan alguna norma. Sin embargo, acudimos a la normativa vigente con el fin de dar claridad con respecto a las prestaciones incluidas en determinado contrato. En este orden de ideas, existe confianza en que las partes suscriben un contrato para satisfacer sus necesidades con unos parámetros de justicia y buena fe. El ordenamiento debe cumplir con un deber bien arduo y difícil: adoptar todos los instrumentos que permitan, en el curso de la relación, mantener el justo equilibrio entre las partes, no solo en términos de certeza, cuanto en términos de justicia sustancial. (Di Bartolomeo 1996, p. 73)

De acuerdo con nuestro ordenamiento, de forma general el contrato solo puede ser invalidado por el consentimiento libre de las partes para darlo por terminado; por alguna causa legal, tal como son los modos de extinguir las obligaciones (pago, novación, transacción, remisión, compensación, confusión, pérdida de la cosa que se debe); por alguna vicisitud que alterara la base de la relación contractual, esto es, la rescisión por nulidad, o la resolución por incumplimiento de cualquiera de las prestaciones. A raíz del volumen considerable de tráfico mercantil global, el derecho contractual internacional no ha sido ajeno al estudio de este tipo de fenómenos que necesariamente inciden en la ejecución de un contrato. En el idioma inglés (indispensable para el comercio internacional) se ha llegado a la concepción de lo que se conoce como cláusulas “hardship”, que buscan ofrecer una solución para este tipo de contingencias.

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El término hardship, en un contexto legal, hace referencia a una privación, sufrimiento o adversidad sobre una determinada situación (Black’s Law Dictionary 2004, p. 734). En ese sentido, el conocido diccionario inglés Merriam-Webster, en su edición on-line, define la palabra hardship como “privación o sufrimiento” (Merriam-Webster Dictionary, hardship) o algo que lo ocasiona. En la tradición romano-germánica el término hardship se asimila a onerosidad o carga económica que se presenta en eventos que impliquen un desmedido incremento en el costo de la prestación que se ha de realizar o bien que den lugar a recibir una prestación con un valor muy disminuido. Para la doctrina ha sido muy difícil precisar el concepto de excesiva onerosidad porque se trata de un concepto que hay que apreciar de acuerdo con cada caso en particular (contrato y situación del contratante), por lo cual no hay uniformidad al determinar cuándo se produce el paso de lo normal a lo anormal, de lo soportable a lo insoportable, de lo permitido a lo descomedido. Sobre esta base es deducible que las cláusulas hardship son aquellas estipulaciones contractuales incluidas en contratos de duración o ejecución en el tiempo que buscan cubrir eventualidades imprevistas que ocasionan una carga excesiva para los contratantes y alteran por ende el equilibrio del contrato. En esas situaciones, el equilibrio contractual entre los derechos y las obligaciones cambia de forma dramática, de manera que transforma el cumplimiento por parte de los intervinientes en una situación no prevista razonablemente que se convierte en gravosa para alguno. En razón a ello, este tipo de cláusulas constituyen fundamentalmente un mecanismo de adaptación del contrato, por cuanto permiten la realización de las prestaciones a lo largo del tiempo en busca de la renegociación del contrato incluso en su etapa de ejecución. La aplicación de las cláusulas hardship se ha generalizado en el comercio internacional. El desarrollo del concepto de hardship ha ido a la par con la aplicación de los principios de los contratos comerciales internacionales (Black Letter Rules), desarrollados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) con sede en Roma, Italia. Esta entidad promueve la adopción de instrumentos uniformes de derecho sustancial con el fin de reducir la incertidumbre originada en las reglas de conflicto, entre las cuales encontramos las leyes nacionales u otras disposiciones del Derecho Internacional Privado. La importancia de estos principios radica en que son independientes de las tradiciones jurídicas y condiciones económicas y políticas de los países donde se aplican. Los contratantes que quieran aplicarlos lo hacen en virtud de la autonomía de la voluntad y no por imposición alguna. El concepto de hardship y sus efectos se encuentran contenidos en la versión 2010 de la carta de principios de contratos comerciales internacionales, (instrumento publicado por Unidroit a principios de 2011), concretamente en la sección

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2.a, artículos 6.2.2 y 6.2.3, siendo asimilado en este contexto a la “excesiva onerosidad”: Artículo 6.2.2 (Definición de la “excesiva onerosidad” (Hardship). Hay “excesiva onerosidad” (Hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido y, (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja. (Unidroit 2010)

De acuerdo con este artículo, la excesiva onerosidad alterará la base conmutativa o equivalente inicialmente pactada. La forma como dicha base puede ser alterada no necesariamente es aumentando el costo de la prestación, sino disminuyéndolo. En suma, cuando se alterare el equilibrio originalmente acordado, bien sea aumentando o disminuyendo el costo de la prestación, siempre y cuando dicha alteración tenga el carácter de fundamental. El Artículo 6.2.3 a su vez indica que la parte en desventaja debe pedir la renegociación del contrato de inmediato, fundamentando su petición. La renegociación debe hacerse teniendo en cuenta los principios de buena fe, lealtad en los negocios y deber de cooperación. Nótese que se les da la facultad inicialmente a las partes para solucionar el imprevisto. De no llegarse a un acuerdo, las partes pueden acudir al juez competente, quien determinará la existencia o no de la excesiva onerosidad o hardship, teniendo en cuenta la magnitud de la onerosidad. A este juez se le endilga la responsabilidad de restablecer el equilibrio contractual, bien sea resolviendo el contrato o adaptándolo si lo considera conveniente. De acuerdo con lo anterior, como presupuestos de la excesiva onerosidad podemos establecer los siguientes: 1.) Que la onerosidad excesiva no esté relacionada con circunstancias ordinarias o previsibles por las partes. 2.) Si la onerosidad excesiva se debe a circunstancias extraordinarias e imprevisibles, aquella no entra en el alea normal del contrato. Para la resolución de los conflictos que se presentan con respecto a las cláusulas hardship, la Cámara de Comercio Internacional ha aplicado el principio de “presunción de competencia profesional” y “presunción de apreciación de los riesgos” de los operadores del comercio, en relación con el respeto a la voluntad manifestada. La tendencia actual es aplicar este tipo de soluciones solamente cuando las partes lo hayan pactado. Como se mencionó en párrafos precedentes, la aplicación de las cláusulas hardship se ha generalizado en el comercio internacional, siendo esta aplicación una innegable excepción al principio básico de pacta sunt

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servanda, el cual se traduce en la premisa de que los contratos son para respetarse en su integridad. En sentido estricto, las partes tienen una responsabilidad por la no ejecución respectiva, incluso si la causa de la falla está más allá de su poder, sin tener en cuenta si pudo o no ser prevista al momento de la firma del acuerdo. Este principio fue acogido por nuestra legislación civil (impulsada por Andrés Bello) y se encuentra reflejado en el Artículo 1602 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: Artículo 1602. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. —Aforismo latino Contractus Lex (Cursiva por fuera del texto) En virtud de este precepto, inicialmente las partes se encuentran obligadas a respetar los términos del acuerdo. Se refleja entonces una justicia natural y económica. Asimismo, la práctica ha demostrado que en muchas ocasiones la aplicación de este principio puede tener como consecuencia lo diametralmente opuesto. A pesar de ello, la norma deja la puerta abierta para que los contratantes acudan a la autonomía de la libertad contractual y modifiquen las disposiciones, independientemente de las causales de ley consagradas en nuestro ordenamiento. Como bien lo menciona Chamie, la buena fe debe observarse en todo momento cuando existen patologías que afectan en estricto rigor el equilibrio del contrato (lesión y estado de necesidad o de peligro, y cambio sobrevenido de las circunstancias iniciales), razón por la cual ellas deben buscar corregir o adaptar el contrato (debet moderari), respectivamente, si su equilibrio fue perturbado genética o sucesivamente (Chamie 2008, p. 115). Es común que en la práctica, cuando se hable de cláusulas hardship se haga referencia también a la teoría de la imprevisión y al concepto de fuerza mayor, en razón a que comparten ciertas características. La teoría de la imprevisión está relacionada con la extinción o modificación judicial de las obligaciones de un contrato conmutativo o de ejecución sucesiva o diferida, basada en el hecho de haberse modificado sustancialmente las condiciones en las cuales se contrajeron. Se presenta cuando cambian las condiciones del contrato, es decir, no son las mismas iniciales por haberse trastornado de alguna forma. En estos casos no se imposibilita la ejecución, pero se convierte en una carga gravosa. Es necesaria la intervención judicial para restablecer el equilibrio. Con base en ello se alude a los principios de buena fe, pacta sunt servanda y rebus sic stantibus, con el fin de hacer un balance y determinar cuál es la mejor opción para los contratantes. En los tribunales ingleses estos eventos también se conocen como frustration of purpose. Esta teoría del derecho inglés consiste en considerar libres a las partes de las obligaciones acordadas inicialmente, en la medida en que el propósito del contrato se hubiere frustrado. En principio, en el derecho del Common Law se había considerado como única posibilidad de liberación del deudor ante el incumplimiento el que hubiera una imposibilidad en el cumplimiento de la prestación.

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En los casos de frustración, se trata de eventos en los cuales el objeto no se vuelve imposible, sino que pierde su significado, o se “frustra”, por eventos que las partes no pueden prever ni evitar. De acuerdo con el principio de rebus sic stantibus, el valor del contrato depende de la continuación de las circunstancias existentes al momento de su formación. Una de las causas de variación es el trastorno del valor de la moneda. En materia internacional siempre se asocia la imprevisión con temas financieros y asuntos tales como la devaluación y la deflación. El tribunal de Aix (Francia) en 1874 produjo un antecedente de jurisprudencia relacionada con la imprevisión. El caso es conocido como el “Canal Craponne” (Jiménez 2008, p. 20). El tribunal resolvió un conflicto entre los dueños de un canal construido por un ingeniero de apellido Craponne en el siglo XVII y los propietarios de los terrenos adyacentes que utilizaban el regadío. El dueño original del canal pactó una servidumbre de 160 años con los propietarios de los predios, quienes pagarían al dueño y sus herederos un canon periódico y fijo. Con el paso del tiempo y a raíz de la guerra franco-alemana de 1870, el canon pasó a ser irrisorio, por lo cual los propietarios actuales del canal demandaron la revisión del contrato con el fin de aumentar el canon. El tribunal de Aix accedió a la petición por considerarla justa y equitativa pese a que existía un acuerdo previo. El fallo fue considerado revolucionario y constituye un antecedente importante en la teoría de la imprevisión, puesto que el tribunal consideró que en los contratos de tracto sucesivo o ejecución continuada o periódica, las prestaciones se cumplen a lo largo del tiempo, por lo que es lógico que las circunstancias iniciales puedan variar, afectando el equilibrio contractual. En este caso, los jueces se apoyaron fundamentalmente en la equidad. Sin embargo la Corte de Casación Francesa en sentencia de 1876 revocó el fallo del tribunal de Aix, dando prelación a la cláusula rebus sic stantibus que dota de fuerza vinculante al acto contractual. Inicialmente, la teoría de la imprevisión fue introducida en nuestro país por vía jurisprudencial mediante sentencias de casación civil de la Corte Suprema de Justicia en la década de los treinta. Sobre el particular se pronunció la Corte de la siguiente manera: Ante el principio de la autonomía de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley para las partes, se ha suscitado la cuestión de si los Tribunales pueden corregir o modificar cómo se ha de ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente a la celebración de éste, ciertos hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestación de alguna de las partes, hechos extra-contractuales y que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebró… -

Señaló además la Corte que el juez tiene el poder de modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes, cumplir lo pactado, sin que sufra lesión en sus

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intereses.- (Corte Suprema de Justicia 1936, 29 de octubre, p. 457). Nuestro Código de Comercio contempla la revisión del contrato en su Artículo 868, el cual establece lo siguiente: Artículo 868. Revisión del contrato por circunstancias extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.

En algunos laudos colombianos (específicamente de la Cámara de Comercio de Bogotá) se ha hecho referencia a las cláusulas hardship, acudiendo a la revisión del contrato en razón de la imprevisión. En el laudo arbitral como resultado del Caso Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda. versus Constructora Andrade Gutiérrez S. A. de 2002 (Tribunal de Arbitramento 2002, 30 de mayo), el tribunal estimó que la imprevisibilidad se refiere a consideraciones personales de las partes que deben tenerse en cuenta, argumentando que el Numeral 6.2.2 de los principios de Unidroit señala como uno de los requisitos para que se aplique la excesiva onerosidad que los sucesos no hayan sido razonablemente previstos. El laudo es particular en el sentido de citar como referencia a los principios de Unidroit y a la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Igualmente, en laudos de fecha noviembre 10 de 2004, los tribunales se refirieron a las cláusulas hardship, aplicables a contratos de concesión celebrados por el Estado (Tribunales de Arbitramiento, 2004, 10 de noviembre). La entonces Comisión Nacional de Televisión, considerando que no es el origen del cambio de circunstancias lo que se tiene en cuenta, sino el efecto que resulte de este. Finalmente concluyen que es el desequilibrio objetivo de las prestaciones, sobrevenido con posterioridad, lo que plantea la cuestión del mantenimiento integral o de la revisión del contrato. La imprevisión también es predicable de los contratos estatales, especialmente los de concesión, donde el concesionario es un colaborador de la administración en la oportuna y precisa prestación del servicio concedido y por ende frente a situaciones sobrevinientes ajenas a su actividad, generadas durante la ejecución contractual y que hacen más difíciles las prestaciones, es el Estado el llamado a acudir en ayuda del particular con el fin de evitar la interrupción de la prestación del servicio de interés general. Es así como se pretende morigerar los efectos de los imprevistos sobre la economía del contrato. Los tribunales citan

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como origen de lo anterior el derecho administrativo francés (sobre el cual se base en parte la estructura estatal colombiana). Es pertinente agregar que en materia contractual administrativa no solamente debemos remitirnos al estatuto contractual de la administración (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 0734 de 2012, entre otros), sino a los principios generales de los contratos de Derecho Privado y a lo dispuesto en algunos casos por el Código Civil y el Código de Comercio, propio de un régimen mixto (Derecho Público-Derecho Privado), en concordancia con el principio de integración legislativa, conforme al cual cuando no haya norma exactamente igual al caso controvertido se deben aplicar las que regulen materias análogas, contenidas en otras leyes (Ley 153 de 1887, Art. 8.º). Por otra parte, tanto la fuerza mayor como las cláusulas hardship son excepciones a la regla básica de pacta sunt servanda. Sin embargo, sus efectos son diferentes. Una de las causas de la confusión en la práctica es que los modelos estándar de contratos internacionales están basados en concepciones del Derecho anglosajón o Common Law. Sin embargo, los diferentes sistemas legales conciben la tipificación de riesgos de forma diferente, por lo que términos como “riesgos exceptuados”, “riesgos especiales” o “frustración” no son similares en la terminología legal continental. La fuerza mayor se presenta cuando alguna o las dos partes no pueden ejecutar las prestaciones económicas por ser imposibles. Las raíces del concepto clásico datan del Código de Napoleón, del cual son tomadas las palabras force majeur (una coerción o compulsión irresistible). Los elementos legales para calificar un evento como de fuerza mayor son esencialmente iguales en la mayoría de legislaciones. Como causantes de la fuerza mayor encontramos: 1.) Un evento de naturaleza externa. 2.) Un evento que no pudo haberse previsto o prevenido. 3.) Un evento que afecta la ejecución del contrato imposibilitándola del todo o de forma temporal. En este sentido, debemos recordar la máxima romana de impossibilium nulla obligatio est, la cual hace referencia a la imposibilidad en general de la fuerza mayor. La diferencia entre los dos conceptos radica en que las cláusulas hardship buscan aliviar de alguna forma la carga excesiva de la parte afectada por el desequilibrio, mientras que la fuerza mayor implica que la ejecución contractual es imposible de cumplir por una de las partes por lo menos de forma temporal. Las cláusulas hardship constituyen una razón para modificar las obligaciones contractuales, sin que ello implique la desnaturalización del tipo contractual. En este caso, el objetivo de las partes sigue siendo la ejecución contractual. Por otro lado, la fuerza mayor se sitúa en el contexto de la no ejecución contractual, lo cual origina eventualmente la suspensión o terminación del contrato. Cuando se presenta el hardship la carga que debe soportar la parte afectada se hace más gravosa, pero no imposible, mientras que en la fuerza mayor la ejecución se hace imposible, por lo menos de forma temporal. Hay una diferencia funcio-

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nal entre los conceptos, puesto que mientras en el hardship existe una razón para continuar con la ejecución del contrato, aun si ello implica cambiar el programa contractual de las partes, la fuerza mayor se sitúa en el contexto de no ejecución y tiene como consecuencia la terminación o suspensión del contrato. De presentarse circunstancias imprevistas que afecten la ejecución del contrato y el equilibrio contractual, las partes pueden acudir al libre arbitrio de su voluntad para modificar la relación inicial. De no existir acuerdo o consenso, la parte afectada puede acudir a la intervención judicial con el fin de que el juez pueda interpretar el sentido de la ley y el contrato para restablecer el equilibrio, balance que puede estar en concordancia con los principios de buena fe y equidad. Otra posible solución es acogerse a los principios de Unidroit mencionados, los cuales buscan unificar y conciliar las fórmulas distintas pertenecientes a las diferentes familias jurídicas (Common Law - Romano Germánica), como son la doctrina de la frustración del contrato y la excesiva onerosidad. En todo caso es recomendable incluir cláusulas que regulen expresamente la ley aplicable y el juez competente (adicional a la cláusula compromisoria), puesto que los operadores de justicia colombianos aún son renuentes a incluir en sus fallos las interpretaciones de instrumentos internacionales como los principios de Unidroit, los términos Incoterms o las Convenciones Internacionales de carácter especial (por ejemplo la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías), disposiciones que sí han sido mencionadas al menos en los laudos arbitrales colombianos. Como conclusión tenemos que en la práctica comercial internacional y con la apertura de nuevos mercados y posibilidades de intercambio (tales como los recientemente aprobados Tratado de Libre Comercio —tlc— con Estados Unidos y Corea del Sur), la existencia de cláusulas hardship en contratos onerosos y conmutativos de larga duración celebrados y ejecutados en una economía inflacionaria como la nuestra puede mitigar los efectos o consecuencias totalmente imprevisibles.

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Revista 2000 – 3000 Universidad de Ibagué

Instrucciones para los autores La Revista 2000-3000 es la revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué. Busca publicar una variedad de reflexiones de los abogados y docentes de las facultades de Derecho de los siguientes tipos: reflexiones sobre temas específicos, monografías, memorias de congresos, conferencias, notas cortas, reseñas críticas, estudios de caso, avances sobre proyectos de investigación, traducciones, revisiones de temas, textos de estudiantes destacados y otros. Las siguientes son las normas establecidas por la Revista para que nuestros colaboradores tengan en cuenta cuando envíen sus artículos a consideración para su publicación. 1. Extensión de los artículos. Los trabajos deben tener una extensión máxima de 20.000 palabras y pueden incluir espacio para gráficos, tablas e ilustraciones. La bibliografía del artículo no se incluye dentro de la extensión del artículo. 2. Envío de artículos. Cada documento deberá presentarse en Times New Roman, 12 puntos, a espacio y medio y en soporte magnético, en formato Word. Se deben enviar a [email protected] 3. Cierre de edición: Los artículos se recibirán hasta el día 30 de noviembre de cada año para la publicación del año siguiente. 4. Componentes de los artículos. Los artículos deben contener los siguientes apartes: • Resumen. Cada artículo deberá llevar un resumen, de mínimo 150 palabras a 250 palabras, que indique claramente el tema y los objetivos. • Palabras clave. Luego del resumen deberá adjuntarse una lista de, máximo, cinco palabras clave, que faciliten el análisis temático y la identificación del artículo. • Cuadros e ilustraciones. Los cuadros deberán presentarse en Word o Excel. Los dibujos y fotografías se incluirán para aclarar o sintetizar la información, y deben presentarse en formato tif o jpeg. Todos deben incluir su identificación y la fuente, si fuere necesario. • Información del autor. Los trabajos deberán acompañarse de una ficha de identificación del autor, que contenga los siguientes datos: nombre y apellidos, títulos y universidades en las que obtuvieron los postgrados, la institución donde desarrolla su actividad académica, dirección electrónica (e-mail) y teléfono. También, si pertenece a un grupo de investigación. Se adjuntará una relación de las dos publicaciones más recientes, si las tuviera. • Llamadas y notas a pie de página. En las notas de pie de página, notas bibliográficas o aclaratorias, se usa el superíndice. Sin embargo, en algunos casos, por ejemplo, cuando la nota aclaratoria no pertenece al texto en sí, por ejemplo, si se trata de una nota del editor, fuente, se emplea el asterisco.

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• Referencias bibliográficas. Todas las fuentes citadas o mencionadas deberán estar claramente identificadas, de acuerdo con las Normas apa. Al final del artículo deberá listarse toda la bibliografía consultada. 5. Proceso de arbitraje. La pertinencia de los trabajos presentados tendrá en consideración que esta es una revista de difusión, de temática abierta, siempre que el contenido desarrollado en el artículo tenga relación directa con la teoría, la práctica educativa o se relacione con otro tema de interés universitario y disciplinar. El Comité Científico de Arbitraje será el encargado de valorar el rigor científico, el desarrollo de las ideas del artículo y la importancia de los trabajos presentados. Si el artículo aborda un tema coyuntural, transitorio o limitado a un contexto local, será potestativo del Comité Científico definir la importancia de su inclusión en la Revista. Con el fin de garantizar la más plena autonomía de los miembros del Comité de Arbitraje Científico, el proceso de juzgamiento de los artículos será anónimo, en cuanto al árbitro asignado y al autor que se evalúa. Solo se publicarán los trabajos que hayan sido aprobados por el Comité de Arbitraje Científico, según una selección previa del Consejo Editorial. 6. Declaración de originalidad. Sin excepción, todo trabajo que se presente a consideración de la Revista 2000 – 3000 de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de Ibagué deberá estar acompañado de la Declaración de originalidad, firmada por cada uno de los autores, de acuerdo con el formato que sigue:

Declaración de Originalidad Yo_______________________________________ certifico que del trabajo denominado _________________________________________ que anexo para posible publicación en la Revista 2000-3000 de la Universidad de Ibagué es de mi autoría y es resultado de mi propio trabajo intelectual. Declaro, también, que las citas y los materiales ya publicados se han incluido en las citas del texto y en las referencias bibliográficas. Informo, además, que cuento con la autorización para publicar de quienes poseen los derechos patrimoniales. Por lo anterior, me hago responsable de cualquier litigio o reclamación relacionada con derechos de propiedad intelectual y exonero de responsabilidad a la Universidad de Ibagué. También declaro que este artículo no lo he presentado a otra publicación seriada, para su respectiva evaluación y, posterior, publicación. En caso de que el documento de la referencia sea aprobado para su publicación, como autor (a) y propietario (a) de los derechos de autor, autorizo a la Universidad de Ibagué para que incluya dicho texto en el número______ la Revista 2000-3000 para que pueda reproducirla, editarla, distribuirla, exhibirla y comunicarla en el país y en el extranjero por medios electrónicos en texto completo o cualquier otro medio conocido o por conocer. Para constancia de lo anteriormente expuesto, se firma esta declaración a los ____ días, del mes de _________________, del año ____, en la ciudad de _________________.

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Volumen III, Nº 14, Año 2012 | 181