LA POLÍTICA EXTERIOR DE URUGUAY EN MATERIA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSOR-ESTADO EN EL CASO PHILIP MORRIS. FLORENCIA MOLINA MAGNE UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA (URUGUAY)
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VIII CONGRESO DE RELACIONES INTERNACIONALES DEL IRI. UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA, ARGENTINA. 23, 24 Y 25 DE NOVIEMBRE DE 2016
La Política Exterior de Uruguay en materia de solución de controversias Inversor-Estado en el caso Philip Morris1
Florencia Molina Magne Universidad de la República, Uruguay
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1.
Introducción.
Este artículo, tiene como objetivo lograr delinear cual es la posición de la Cancillería uruguaya en materia de solución de controversias Inversor-Estado, y toma como sustento teórico el abordaje de Putnam sobre la lógica de los juegos de doble nivel en la política exterior de los Estados. El tema escogido, así como el marco teórico de análisis, toma importancia en los últimos años debido a la primera demanda que tuvo Uruguay por parte de la empresa Philip Morris registrada en el año 2010 en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativo a la Inversión (CIADI), institución que forma parte del Grupo Banco Mundial. ¿Cómo llega Uruguay, un país con una tradición de cumplir las normas de Derecho Internacional, a ser demandado ante el CIADI por presunto incumplimiento de las disposiciones del tratado de protección recíproca de inversiones con Suiza en detrimento de un inversor extranjero? ¿Hasta qué punto es cuestionado el incumplimiento de un tratado de inversiones o una política pública de protección de la salud? ¿Qué elementos tuvo en cuenta el tribunal arbitral a la hora de fallar a favor de Uruguay? Ante estas inquietudes, este trabajo realizará un análisis de la política
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Trabajo presentado al VIII Congreso De Relaciones Internacionales Del IRI. Universidad Nacional De
La Plata, Argentina. 23, 24 y 25 de noviembre de 2016.
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aplicada especialmente en la década de los noventa afín a la celebración de tratados de protección de inversiones, basada en las recetas del Consenso de Washington, hasta llegar a la sanción de las medidas de control del tabaco que generaron movimiento en las fichas de los niveles I y II, y que derivan en la demanda de la empresa en el año 2010. Asimismo, se examinará un tema bisagra que se evidencia más allá de la controversia en sí misma, que es la posición que la Cancillería Uruguaya debe tomar a futuro ante la firma de nuevo tratados de inversiones, especialmente en un momento en que en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) se discute la reforma del sistema.
2.
Los juegos de doble nivel
Putnam nos dice que las relaciones internacionales hay un juego de dos niveles, entre la política nacional, o interna y la política internacional. Parte su artículo haciendo un racconto del trabajo de autores anteriores. Primero coincide con el trabajo de Katzenstein al que parafrasea señalando que; “el objetivo principal de todas las estrategias de la política económica exterior es hacer que la política nacional sea compatible con la política económica internacional”2 También señala el trabajo en conjunto entre Katzenstein y Krasner quienes, según Putnam, mostraron la importancia de los factores nacionales en la política económica exterior3, y que los miembros del gobierno deben a su vez, estar atentos tanto de las presiones nacionales como las internacionales. Podríamos decir en otras palabras un Estado puede ser influenciado por diferentes condicionantes, estímulos o factores, tanto sean sistémicos (externos) o domésticos (internos). Sobre esto y más específicamente Putnam explica que “los miembros del poder ejecutivo desempeñan un papel especial en la mediación de las presiones nacionales e internacionales precisamente porque están directamente
2
PUTNAM, ROBERT (1996). Diplomacia y política nacional: la lógica de los juegos de doble nivel. Zona Abierta,
No. 74, 69 - 120. 3
PUTNAM, ROBERT (1996). Diplomacia y política nacional: la lógica de los juegos de doble nivel. Zona Abierta,
No. 74, 75.
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expuestos a ambas esferas”4 A nivel clásico en las relaciones internacionales a estos funcionarios Estatales se les llama foreign policy executive (FPE).5 En el caso de Uruguay lo que hace que llegue a formar parte del CIADI, se relaciona directamente con las coincidencias que se generaron en ambos niveles de negociación, los factores externos y domésticos, así como el interés de los FPE que hacen que el país, forme parte del actual sistema de solución de controversias.
2.1 Contexto Internacional: las influencias y presiones sobre la Región. Para contextualizar, es pertinente señalar como llega Uruguay a integrarse al CIADI, fruto de influencias y presiones tanto internas como externas, siguiendo los aportes de la lógica de los juegos de doble nivel propuesta por Putnam. Desde el punto de vista internacional, a finales de 1989 surge el Consenso de Washington (CW) y durante toda la década de 1990 es promovido en la región. John Williamson fue el economista que presentó las recomendaciones económicas, que él mismo resumió en su momento en diez puntos6, a saber: 1. Disciplina en la política fiscal, o también llamado Disciplina Presupuestaria 2. Reformulación del gasto público en subsidios (especialmente de subsidios indiscriminados) hacia una mayor inversión en los puntos claves para el desarrollo, servicios favorables para los pobres como la educación primaria, la atención primaria de salud e infraestructura; 3. Reforma Fiscal; 4. Liberación de los tipos de cambios, es decir que las tasas de interés que sean determinadas por el mercado y positivas (pero moderadas) en términos reales; 5. Tipos de cambio competitivos; 6. Liberación del comercio: liberación de las importaciones, eliminación de las restricciones
licencias;
cualquier
protección
comercial
deberá
tener aranceles bajos y relativamente uniformes; 7. Liberalización de las barreras a la inversión extranjera directa; 4
PUTNAM, ROBERT (1996). Diplomacia y política nacional: la lógica de los juegos de doble nivel. Zona Abierta,
No. 74, 77. 5
VALENZUELA, PABLO (2013). Elementos para el Análisis de la formulación de Política Exterior, 3.
6
WILLIAMSON, JOHN (1990). What Washington Means by Policy Reform. En: WILLIAMSON, JOHN (1990).
Latin American Adjustment: How Much Has Happened?
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8. Privatización de las empresas estatales; 9. Políticas de Desregulación: abolición de regulaciones que impidan acceso al mercado o restrinjan la competencia, excepto las que estén justificadas por razones de seguridad, protección del medio ambiente y al consumidor y una supervisión prudencial de entidades financieras 10. Protección de los derechos de propiedad. Estas medidas fueron apoyadas y promovidas por las instituciones internacionales con sede en Washington, como son el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y el Departamento del Tesoro, quienes se encontraban entusiasmados con la idea de implementarlas en Latinoamérica, porque este tipo de medidas en su conjunto nunca se habían llevado a cabo en la región, pero si, en algunos países industrializados de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y durante el gobierno de Primer Ministro de Inglaterra, Margaret Thatcher7. Latinoamérica por su parte, venía en un proceso que se dio su entre 1982 y 1990, en el que una quincena de países logró realizar la transición política desde la dictadura a la democracia, adoptando el sistema de economía de mercado como modelo económico8 para salir de la crisis de la deuda en la que se vio inserta la región. Es en este panorama de reinstauración democrática, que en muchos casos se vivió con una institucionalidad debilitada, conviviendo con los militares que apoyaron los golpes de Estado, y con una crisis que arrastró a los países a una situación de alta vulnerabilidad política-económica, en la cual dependía del crédito internacional. En términos generales, podemos decir que la crisis de la deuda, dejó a los países con una alta inflación, altas tasas de desempleo, alto déficit público, un aumento de las desigualdades sociales, y baja en todos los índices de desarrollo. Aunque había acuerdo en la época de que América Latina requería de un modelo económico abierto y estable9, un país resaltó para Washington. Los cambios que se habían llevado en Chile, fueron más reformistas que el Consenso de Washington, y 7
MARTÍNEZ RANGEL, RUBÍ Y SOTO REYES GARMENDIA, ERNESTO (2012). El Consenso de
Washington: la instauración de las políticas neoliberales en América Latina. Política y Cultura, primavera 2012, No. 37, 44. 8
MARTÍNEZ RANGEL, RUBÍ Y SOTO REYES GARMENDIA, ERNESTO (2012). El Consenso de
Washington: la instauración de las políticas neoliberales en América Latina. Política y Cultura, primavera 2012, No. 37, 44. 9
MARTÍNEZ RANGEL, RUBÍ Y SOTO REYES GARMENDIA, ERNESTO (2012). El Consenso de
Washington: la instauración de las políticas neoliberales en América Latina. Política y Cultura, primavera 2012, No. 37, 43.
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siguiendo la línea de Thatcher, propusieron la disminución del Estado, con particular énfasis en que el Estado se comportara como facilitador de inversiones, antes que regulador. El modelo chileno cuestionado, y mirando con recelo por algunos, obtuvo con el tiempo un crecimiento económico sostenido. El CW lo mostro como ejemplo a seguir para la región. Cabe destacar que los mismos que antes mostraban este modelo como exitoso, muestran hoy en día a Chile, también como un ejemplo de política exterior, debido a su apertura comercial iniciada en este periodo. Como señalan Martínez Rangel y Soto Reyes Garmendia “Sin lugar a dudas, el papel del sector privado en el cambio de modelo económico era fundamental, principalmente porque los recursos para impulsar el crecimiento económico iban a provenir tanto de los organismos internacionales como de este sector; de tal manera que las reformas de política económica no sólo tenían que responder a las exigencias de los gobiernos latinoamericanos, sino también a las necesidades y exigencias de seguridad en sus inversiones por parte de importantes capitalistas interesados en disminuir el papel interventor del Estado en las actividades económicas. De esta manera, la lógica de mercado del nuevo modelo cobraría sentido, garantizaría y fortalecería su hegemonía en el rumbo de la vida económica latinoamericana.”
Dentro de estos países latinoamericanos se encontraba Uruguay, que no fue ajeno ni a la crisis, ni a las presiones de los organismos internacionales por adoptar nuevas medias. La década de los noventa fue para América Latina la de la instauración del neoliberalismo a partir de las reformas de política económica del denominado Consenso de Washington, que coincidió con las elecciones de Color de Mello en Brasil, Patricio Aylwin en Chile, Carlos Menem en Argentina y en Uruguay, asumió la presidencia Luis Lacalle Herrera.
2.2. Contexto histórico nacional: las presiones internas Después de la reinstauración del orden democrático, el país venía en un período de fuerte crisis económica, y aislacionismo internacional10. Durante el primer Gobierno de Julio María Sanguinetti la política exterior encabezada por el Presidente, y el Canciller Enrique Iglesias se dedicó a recomponer las relaciones internacionales del país, volviendo la histórica política exterior del país, que son nada más y nada más, el respeto
10
GROS ESPIELL, HÉCTOR (2005). Los desafíos de la reinserción internacional del país. En: CAETANO,
GERARDO (Director) (2005) Uruguay 1985-2005: miradas múltiples. Montevideo: Taurus.
5
de las normas y Principios Generales del Derecho Internacional Público, el respeto a los organismos internacionales, el multilateralismo, y la solución pacifica de controversias. Sobre este tema el Presidente Sanguinetti dio una descripción pertinente de la Política Exterior en la Asamblea XIV General de la OEA indicando; “También quisimos recuperar la tradición internacional, que es una tradición de fronteras abiertas a relaciones con todos los países del mundo, sin fronteras ideológicas respetando las diferencias de unos y otros, pero pidiendo también ser respetados en nuestra identidad, en nuestros valores, y en nuestra soberanía y en la no injerencia en los asuntos internos de nuestros países”.11
La crisis económica y social que dejó de la última dictadura, además de un aislacionismo internacional, llevó a que el posicionamiento del país, la reinserción en foros, y organismos internacionales y multilaterales de crédito fuera de suma importancia para reflotar a Uruguay. Tanto es así que el gran trabajo de la Cancillería dio sus frutos, y durante los Septiembre de 1986 se llevó a cabo en Punta del Este, la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT). En esta se buscó liberalizar los aranceles, ampliar la base del comercio internacional, dar estabilidad al sistema a través de la creación de la OMC, con medidas de corte liberal y que iban en el ritmo de las medidas del CW. En las elecciones del año 1989 ganó Luis Alberto Lacalle Herrera, quien asumió en 1990, y sin mayorías parlamentarias por lo que tuvo que gobernar a través de coalición con los colorados en la llamada alianza de “Conciencia Nacional”. El Presidente Lacalle tuvo dos Cancilleres; Héctor Gros Spiell, de 1990 a 1993, y Sergio Abreu, de 1993 a 1995, ambos del Partido Nacional, compartiendo así cosmovisiones del mundo y las Relaciones Internacionales, es decir hay coincidencia en una visión neoliberal de las Relaciones Exteriores. Lacalle por su historia, por el partido al que pertenece (el Partido Nacional) y la fracción de la que su abuelo fue líder histórico (el Herrerismo), puede ser catalogado como un dirigente de corte conservador en lo social y liberal en lo económico, fue el símbolo del boom del neoliberalismo en el país. Son evidentes las coincidencias entre su propuesta y acción de gobierno y las propuestas del CW. Podemos inferir del texto de Putnam que
11
GROS ESPIELL, HÉCTOR (2005). Los desafíos de la reinserción internacional del país. En: CAETANO,
GERARDO (Director) (2005) Uruguay 1985-2005: miradas múltiples, 145.
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había coincidencia en los intereses de los negociadores tanto en la mesa de nivel internacional como en la de nivel nacional. A modo de ejemplo, algunas de las medidas del gobierno de Lacalle destacan: 1) Ajuste Fiscal, expresado a través de la ley N° 16.107; 2) Políticas de desregulación y reducción del peso del Estado: Privatización de Puertos, Aeropuertos, PLUNA (Aerolínea Estatal); 3) Política comercial: apertura hacia la región y al resto del mundo; rebaja de aranceles y eliminación progresiva de precios de referencia y mínimos de exportación; 4) Ingreso de Uruguay al Mercosur; 5) Creación de Ley de Zonas Francas; 5) Reestructuración de la deuda pública externa en el marco del Plan Brady; 6) Creación del sistema del sistema de Administradoras de Fondo de Ahorro Previsional (AFAP). Estas medidas demuestran la tendencia del gobierno, y sus coincidencias con el CW. Existieron también dos medidas, con poca difusión mediática en su momento, que son de interés; -La adhesión, el 28 de Mayo del 1992, al Convenio constitutivo del CIADI, el cual se aprobará parlamentariamente bajo la segunda presidencia de Sanguinetti. -La suscripción del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA) y su aprobación parlamentaria mediante la ley Nº 16.318 del 20 de Octubre de 1992. Estos dos convenios forman una estructura interrelacionada de protección de inversores, donde un acuerdo promueve la inversión extranjera directa y el otro, lauda en caso de controversia. Como señalamos el gobierno de Lacalle no tuvo mayorías absolutas, y prontamente la Consciencia Nacional se disolvió, junto con esto tuvo enfrentamiento y movilizaciones populares lideradas por el PIT-CNT y el Frente Amplio. Se enfrentó en plebiscito para la privatización de empresas públicas, el cual perdió, al mismo tiempo el gobierno se vio envuelto en diversos casos de corrupción y descontento social. Este contexto impidió a Lacalle seguir avanzando en acuerdos similares a los constitutivos del MIGA y el CIADI, y otros que favorecieran al sector privado, especialmente a los inversores extranjeros y al sistema financiero. Como señala Putnam los convenios internacionales necesitan ser ratificados, y el negociador busca alcanzar acuerdos que sean atractivos para los sectores que representa. Esto es importante porque un acuerdo exitoso a nivel internacional depende de que los negociadores cuenten con el apoyo a nivel local, que se puede ver expresado en los procesos de ratificación, que Putnam grafica en dos
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pasos: en el primero la negociación entre los actores implicados lleva a un acuerdo provisional (nivel I, es decir nivel de negociación internacional), en el segundo las discusiones separadas dentro de cada grupo de representado sobre si ratificar o no el acuerdo (nivel II, nivel de negociación nacional). A su vez, conforme a los criterios del autor, siendo el gobierno de Lacalle el primero gobierno del Partido Nacional después de los colegiados de la década del 60 no iba a caer internacionalmente en una defección involuntaria ante el CW y logra ratificar estos acuerdos con el apoyo del Partido Colorado. La ratificación también se relaciona directamente con el nivel de confianza que debe el conjunto ganador del juego. Como señala Putnam el conjunto ganador se ve influenciado por 3 factores: 1) Las preferencias y coaliciones del nivel II; 2) Las instituciones del nivel II; 3) Las estrategias de los negociadores del nivel I. En estos tres niveles hay coincidencia, por diferentes razones, pero todas estas unidas por concepciones neoliberales propias de los noventa, tanto en el CW como en el gobierno uruguayo. El sistema Internacional y sistema político nacional, coincidieron en querer promover y proteger las inversiones extranjeras.
3. Sobre el CIADI y el caso Philip Morris En abril de 2010 el CIADI registró la solicitud de inicio de arbitraje contra Uruguay por parte de la tabacalera Philip Morris. Por tanto, es pertinente comenzar este punto analizando en qué condiciones una empresa privada puede demandar a Estado soberano y cómo Uruguay llega hasta esta instancia. Las normas de Derecho Internacional Público (DIP), recogidas en su máxima en el Convención de Viena de Viena de 1969, nos señalan en el preámbulo que “...las controversias relativas a los tratados, al igual que las demás controversias internacionales deben resolverse por medios pacíficos y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional”12. Asimismo, cabe señalar que son sujetos del DIP: los Estados, las Organizaciones Internacionales, las comunidades beligerantes, y los movimientos de liberación nacional, en ciertos casos especiales. El Estado, como sujeto originario del DIP tiene como elementos fundamentales, el jus 12
Ver
el
preámbulo
del
Convenio
de
Viena
de
1969
http://www.wipo.int/export/sites/www/wipolex/es/glossary/vienna-convention-es.pdf
8
en:
tractatum, jus legationi, y locus standi, compartido en mayor o menor medida por los sujetos derivados. Bajo ningún punto las empresas multinacionales son sujeto de DIP, si se reconocen que son actores del Sistema Internacional, pero no son sujetos. Y adhirieron a las posiciones de Facultad de Derecho de la Universidad de la Republica, entre las que destacan los profesores Jiménez de Arrechaba, Arbuet y la profesora Bas13, consideramos que un Estado soberano, un verdadero actor del DIP no debe ser llevado al mismo nivel que una empresa multinacional, que no posee la calidad de sujeto. Desde la presidencia de José Batlle y Ordoñez, y su planteamiento en la Sociedad de Naciones en 1907, Uruguay ha abogado por un sistema de solución de controversias, que sea vinculante, justo y equitativo, que vaya en acuerdo con la doctrina Calvo. En el caso de Philip Morris vs. Uruguay, la empresa alegó que el gobierno cambio las reglas del juego, generando inestabilidad jurídica. El tribunal desestimó esto, recordando que los Estados tienen derecho a generar cambios en su legislación. Por tanto, solo es posible hablar de cambio de reglas, cuando un Estado se compromete ante una empresa para que esta realice una inversión determinada en el país, y a cambio el Estado le promete determinadas condiciones. Desde el punto de vista de las relaciones internacionales, y según señala Putnam, a pesar de no ser un sujeto de derecho, las empresas ejercen poder (en sentido realista) a través de lobbies que no responden a la doctrina Calvo14 ni a los principios generales del Derecho. Es por estos lobbies así como por la influencia del CW que el CIADI se ha vuelto relevante para nuestros Estados en los últimos 20 años, específicamente por un mecanismo como son los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI), que suelen ser el antecedente de los Tratados de Libre Comercio.
Es preocupante que, medidas de
gobiernos soberanos puedan ser puestas en tela de juicio por empresas que se sientan
13
BAS VILIZZIO, MAGDALENA (2015). Solución de controversias en los tratados bilaterales de inversión: mapa
de situación en América del Sur. Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, Año 3, No. 5, 233 – 253 y BAS VILIZZIO, MAGDALENA (2016). Arbitraje en el CIADI: algunas reflexiones en torno al caso Philip Morris contra Uruguay. En TRAVIESO, JUAN ANTONIO Y CAMPI, GERMAN (2016). El Derecho Internacional Público: Su ingeniería y arquitectura en el siglo XXI, 551 -562. 14
Esta teoría tenía como fundamento el sometimiento exclusivo de los conflictos en materia de inversiones a las leyes
y tribunales del Estado receptor de la inversión y a la obligación de renuncia por parte del inversor del ejercicio de la protección diplomática por su propio Estado.
9
desfavorecidas, y que como en este caso, tengan un nivel de ingreso más alto que muchos países, aludiendo a este tipo de tratado. Los TBI incluyen en su gran mayoría una cláusula de solución de controversias que remiten CIADI, como se aprecia en la gráfica.15 El 61% del total de casos donde se invoca CIADI corresponde a TBI, también se destaca en un porcentaje superior al 15% los contratos de entre Estados e Inversores.
Fuente: Ciadi (2015).
El objetivo de los TBI es compensar los riesgos políticos o no comerciales, especialmente en países en desarrollo, evitando cualquier cambio en la legislación nacional que sea factible de afectar tales inversiones y generando un clima de seguridad política para el inversor16. Como se puede ver en la lista en anexo, Uruguay tiene 15
CIADI (2015). Información general sobre el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI) 16
De Azevedo, citada por BAS VILIZZIO, MAGDALENA (2016). Solución de controversias en los
tratados bilaterales de inversión: mapa de situación en América del Sur. Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, No. 5, 238.
10
firmados más de 30 TBI (de ahí la importancia en estudiar este tipo de tratados) y dentro de esa lista, está el TBI con Suiza. Philip Morris a pesar de que el centro de sus actividades está en EE.UU tiene su domicilio principal en Suiza y es a partir de este tratado que realiza la denuncia al Estado uruguayo. Con la asunción del Frente Amplio del gobierno nacional en el año 2005, el bloque de izquierda liderado por Tabaré Vázquez, el país empezó a implementar medidas contra el tabaquismo y a dar cumplimiento a los acuerdos firmados internacionales como el Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organización Mundial de la Salud, Convenio que fue ratificado por la Ley N° 17.193 del 6 de julio de 2004 y entro en vigencia internacional el 28 de febrero de 2005, y establece la necesidad de protección contra la exposición de las personas al humo de tabaco. Este convenio fue el sustento para el decreto 268/05 del 5 Setiembre de 2005, y plantea el ambiente 100% libre de humo de tabaco, es decir prohíbe fumar en espacios cerrados de uso público, lugares de trabajo tanto privados como públicos. Junto con esto se emitió la ordenanza del Ministerio de Salud Pública Nro. 514 (18 de agosto de 2008) que obliga a las empresas a ceñirse a una presentación única por marca comercial de cigarrillos; y el Decreto 287 (15 de junio de 2009) y la Ordenanza 466 (1 de setiembre de 2009) que determinan el uso de pictogramas del 80% de la parte frontal y posterior de la cajilla, a los efectos de ejemplificar los efectos dañinos del consumo de tabaco. Fue por estas medidas que las empresas Philip Morris Brand Sàrl (Suiza), Philip Morris Products SA (Suiza) y Abal Hermanos SA (Uruguay) entablan su demanda, teniendo que retirar 7 de las 12 marcas que tenían en el mercado, al no poder demostrar cuales eran las diferencias de los productos light, así como su etiquetado y según ellos se restringe el derecho a usar las marcas de manera adecuada, violando así los Derechos de Propiedad Intelectual. Específicamente alegan que hay una violación a los artículos 3,5, y 11 del TBI entre Suiza y Uruguay. Sin embargo en el fallo del Tribunal sobre el fondo del asunto, 8 de julio de 2016, se puede leer en el párrafo 392 que dice de forma muy clara: “Los Demandantes, si bien aceptan en principio que ningún cigarrillo es más seguro que otro, afirman que las Medidas Impugnadas se adoptaron sin respaldo científico respecto de su eficacia al transmitir tal mensaje
553
. Sin embargo, el Tribunal destacaría los siguientes puntos.
Al momento en que se adoptaron las medidas, existía evidencia disponible a nivel internacional en particular sobre la percepción errónea por parte de los consumidores de los riesgos de salud
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asociados a los cigarrillos “ligeros” o de “bajo alquitrán” (llamados cigarrillos “saludables”). Dicha prueba comprendía los propios registros de la industria tabacalera, incluidos aquellos de PMI, que demostraban que “las variantes de marcas de cigarrillos… se posicionaban estratégicamente para ofrecer más seguridad con respecto a la salud”554. [Traducción del Tribunal] Las pruebas también incluían la decisión del caso EE.UU. c. Philip Morris del año 2006, “una enciclopedia de la práctica y las investigaciones de la industria tabacalera con información sobre los diferentes tipos de variantes”555, la cual confirma, con fundamento en la información disponible (que una vez más incluía documentos internos de PMI), que PMI presentó engañosamente los riesgos de salud y resuelve que “desde la década de 1970, los demandados, como grupo, habían engañado deliberadamente a los consumidores para que estos creyeran que los cigarrillos ‘ligeros’ y de ‘bajo alquitrán’ eran más saludables que otros cigarrillos y, por ende, una alternativa aceptable a dejar de fumar” .
De este caso llama la atención, como una medida de salud pública, y de cumplimiento con las normas internacionales puede llevar al país a su primer juicio internacional. De hecho, según consignó en el propio fallo del Tribunal Arbitral, en el párrafo 399 “…La responsabilidad por las medidas de salud pública recae sobre el gobierno y los tribunales constituidos en casos de inversión deberían prestar gran deferencia a los criterios gubernamentales, respecto de las necesidades nacionales en cuestiones como la protección de la salud pública…” Pero desde la perspectiva del juego de doble nivel, esto puede llegar a ser esperable, porque los mismos jugadores que estuvieron de acuerdo durante la década de los noventa, hoy no lo están. En palabras de Luján, en relación a la política exterior del Presidente Vázquez, “Uruguay ha definido durante la presente administración una firme voluntad de contribuir al proceso de transformación del sistema internacional de forma que se respeten y protejan los derechos de las ciudadanas y ciudadanos de todo el planeta”.17 Sobre esto el Presidente Vázquez señaló ante la 70va. Sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas que “No es sencillo, pero es posible regular estos mercados sin el dogmatismo prohibicionista, respetando los derechos de las personas y acorde a la salud pública como factor de soberanía de los Estados y progreso de la sociedad. Y sobre todo la lucha contra el tabaquismo, y contra
17
LUJÁN, CARLOS (s/f). La política exterior de los gobiernos progresistas del cono sur:
convergencias y desafíos. El caso uruguayo.
12
su vector que en este caso no son los mosquitos, o las aves, o las ratas, es la industria multinacional tabacalera".18
Aunque durante la década de los noventa el enfoque neoliberal de la política exterior fue el predominante tanto durante los gobiernos de Lacalle como Sanguinetti, ya en 1998 se exponían algunas voces contrarias, que contribuyeron al cambio a nivel nacional y se materializa en la llegada al gobierno del Frente Amplio al gobierno. Así lo hizo saber el entonces senador, el Doctor José Korzeniak, en 1998 al indicar “…pero tengamos en cuenta que esa Declaración de Derechos, (refiriéndose a la Declaración de Derechos de la Revolución Francesa) que desde l946 en Francia y, más, desde l958 ya es parte de la Constitución por una remisión, no ha impedido, por ejemplo, que en ese país se prohíba -no sólo se limite- pasar avisos que hagan propaganda de tabacos, cigarrillos u otras cosas. Repito que está prohibido; es una disposición legal. No creo que los franceses hayan tirado abajo su Declaración de Derechos porque por razones de interés general consideren un abuso la propaganda a favor de una enfermedad” 19 (refiriéndose al tabaquismo).
Pero durante la ratificación del Convenio del CIADI realizada en el año 1999 por medio de la Ley 17.209, durante el gobierno de Sanguinetti, la posición de Cancillería fue en otra línea. Específicamente en la exposición de motivos para la ratificación ante el Parlamento se dijo: “Este convenio cobra particular importancia para el Uruguay, dados los actuales objetivos de la política económica y comercial de captación de capitales extranjeros en procura de un mayor bienestar y desarrollo económico y social. De esta forma, debe destacarse la conveniencia y practicidad de suscribir, instrumentos internacionales de arbitraje y conciliación, como el mencionado convenio, para promover un ambiente de confianza y estimular el libre flujo de capital privado internacional hacia la Republica.”20
La teoría de Putnam toma en cuenta a las empresas, y pueden estar comprendidas como grupos que juegan en alguna de las mesas negociación, o en las dos al mismo tiempo. En este caso, hemos visto como los actores del juego en las mesas de nivel I y II tuvieron preferencias similares en la década de los noventa, para luego llegar a un distanciamiento extremo de las partes. Las prioridades del gobierno, las posturas en cuanto a política exterior han cambiado; de una búsqueda de inversiones a cualquier 18
VÁZQUEZ, TABARÉ (2015). Discurso en la 70va. Asamblea General de Naciones Unidas.
19
CÁMARA DE SENADORES (1998). Diario de sesiones de la Cámara de Senadores, cuarto período ordinario
de la XLIV legislatura, 58° sesión ordinaria. 20
CÁMARA DE SENADORES (1998). Diario de sesiones de la Cámara de Senadores, cuarto período ordinario
de la XLIV legislatura, 58° sesión ordinaria.
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costo político, económico y social, se pasa a una búsqueda del respeto de los derechos fundamentales (como la salud) y el respeto a la soberanía. En este sentido, el Presidente Vázquez señala “como gobernante tengo claro que la salud pública es un componente esencial de la soberanía de las naciones, un derecho de las personas, un factor de desarrollo de las sociedades y una responsabilidad ineludible de los Estados”21 Se puede ver que el juego de preferencias cambió, por factores internos como fueron la llegada al gobierno de Tabaré Vázquez, y las presiones que está implementando Philip Morris en el nivel internacional. Porque coincidiendo con declaraciones del Presidente, es muy difícil creer que un país con tan solo 3,4 millones y algo más de habitantes, sea realmente un nicho de mercado significativo para una empresa tan grande como Philip Morris. En cuanto a las presiones en los dos niveles, el Presidente Vázquez ha sabido manejar esto, logrando apoyo de la población (que lo volvió a votar en 2014), y volviendo a ser la cabeza de la Política Exterior del país. Este juicio podría haber tenido costos políticos muy altos para Vázquez, sin embargo el posicionamiento internacional que ha hecho de esta lucha contra el tabaquismo, mostrando a Uruguay como un pequeño país que es amedrentado por una gran multinacional, las conferencias internacionales y diversos foros en los que ha participado exponiendo su lucha contra el tabaquismo, y los impactos que tiene en salud pública, así como sus discursos en la Asamblea de Naciones Unidas, han posicionado a Uruguay y a él, como individuo, como líderes en este tema. Tan es así que en el fallo del CIADI, se reconoce que a partir de las medidas implementadas para el control del tabaco, Uruguay ha desarrollado una gran experiencia y nuevos conocimientos sobre este tema. Otra diferencia entre Putnam y el realismo, en cuanto al protagonismo de Vázquez, es que él, como jugador, logró desde un aspecto interno, desde una convicción individual, convertirla en una política de estado, formando parte de lo que probablemente sea un conjunto ganador. Muy opuesto a la versión racional realista que plantea que la política exterior es una política de Estado que busca maximizar el poder, o en el peor de los casos, mantenerlo, según sea el interés nacional. Lejos está el enfrentamiento entre Philip Moris, y Uruguay de ser completamente racional, porque Vázquez en su convicción en cuanto a estas medidas no consulto a su fuerza política. Podríamos decir
21
VÁZQUEZ, TABARÉ (2015). Discurso en la 70va. Asamblea General de Naciones Unidas.
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que una vez electo, pateo el tablero a nivel internacional, desacomodo algunas fichas en este nivel, que afectaron el nivel I, que rápidamente ordeno, logro obtener los apoyos necesarios, el respaldo que precisaba, y luego volvió a negociar en el nivel internacional, interpelando los lobbies del sistema. En esta suerte de tire y afloje que es la política, cabe destacar que luego de la demanda de Philip Moris nuevas empresas han amenazado con denunciar a Uruguay ante el CIADI, y algunas lo han hecho, amparadas en TBI22. Es muy probable que este tema vuelva a estar en la agenda pública sobre todo cuando pensamos que las presiones y enfrentamientos en las negociaciones en los dos niveles entre Estados e Inversores, va a aumentando en la medida que hayan más discrepancias entre los jugadores.
4.
Conclusiones.
Al finalizar este trabajo podemos apreciar algunas respuestas a las interrogantes planteadas en la introducción. Observamos que existe un proceso histórico que llevo a Uruguay a formar parte del CIADI, en este proceso coincidieron los juegos de poder a nivel internacional, como nacional. Pero a lo largo del tiempo, esta tendencia cambió. Sobre todo a nivel interno, la llegada al poder del Frente Amplio, marca una clara diferencia con lo que se dio durante la década del noventa en el país, en donde se aceptó, y ratificó el Convenio de CIADI, sin plantearse en todo los escenarios. A su vez el Frente Amplio, recoge la tradición histórica Batllista de un mecanismo de arbitraje y solución de controversias, que sea más igualitario, transparente, participativo, y que vayan en consonancia con el Derecho Internacional, tal como lo propusiera Uruguay en la Sociedad de Naciones a principios del siglo XX. La nueva forma en se está organizando el sistema internacional permite que los Estados sean puestos al mismo nivel que las empresas, y que en casos como el de Uruguay, los Estados vean cuestionada su soberanía, en materias tan sensibles al interés nacional, como es la salud pública. A su vez, como señala el propio Tribunal arbitral, en el párrafo 494 del fallo, “Los tribunales internacionales en materia de inversión no pueden operar como un tribunal de apelaciones para las sentencias de los juzgados o tribunales nacionales”. Esta aclaración hace referencia a un fenómeno que se viene
22
En marzo de 2016 la empresa estadounidense de telecomunicaciones Italba registró ante el CIADI la segunda solicitud de arbitraje contra Uruguay.
15
generando, y del cual Uruguay, también fue víctima en el caso de Philip Morris; las empresas utilizan este tipo de mecanismos como forma de presionar a los países, antes de agotar las instancias nacionales. Uruguay no violó el Derecho Internacional, como denunció la empresa, al contrario, las medidas antitabaco son más que nada, el deseo y la convicción de llevar el Convenio Marco de Control del Tabaco hasta su máxima expresión. Integrando y no violando el DIP, sin embargo el gobierno fue acusado de denegar justicia a la empresa. Ante esto el tribunal señalo en el párrafo 500 del fallo “Para que exista una denegación de justicia en virtud del derecho internacional deben existir “pruebas claras de… un indignante fracaso del sistema judicial” o una demonstración de “injusticia sistémica “o que la “sentencia impugnada fuera claramente indebida y criticable.” Ante la tradición de respeto a las instituciones y la separación de poderes de nuestro país, esta acusación, es indebida, y tiene coherencia en un juego de doble nivel enfrentamiento. Las posiciones de los actores en estos últimos años han cambiado, y ya no existe esa coincidencia a nivel interno y externo. Estamos ante un nuevo escenario mundial, donde viejos y fuertes lobbies empresariales, como en este caso el tabaco, se enfrentan a gobiernos que buscan ejercer su derecho soberano a proteger la salud pública de su población. A pesar de la nueva ola de gobiernos de centro y centro derecha en la región, como lo fue en la década de los noventa, es de esperar que no se repitan viejos patrones, y por el contrario, se piense en una nueva arquitectura de solución de controversias, en donde los Estados, no sean juzgados y expuestos por ejercer sus funciones soberanas. Es en este camino es que ha venido trabajando Uruguay, en especial desde su política exterior y que deja como legado para el resto de los países, el fallo favorable a la soberanía y la salud pública.
16
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19
ANEXO: Tratados de Promoción y Protección de Inversiones suscritos por Uruguay MATERIA PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONOS PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES
PAÍS
NOMBR DEL ACUERDO
ESTADO
FECHA SUSCRIPCIÓN
FECHA DE ENTRADA EN VIGOR
LEY
ALEMANIA
Tratado sobre el Fomento y Recíproca EN VIGOR 05/05/1987 Protección de Inversiones sobre capital
29/06/1990
16110
ARABIA SAUDITA
Acuerdo de cooperación Económico, Comercial, de inversiones, Científica, EN VIGOR 22/04/2002 Técnica, Cultural, Deportiva y Juventud
31/10/2006
18002
AUSTRALIA
Acuerdo sobre Promoción y Protección EN VIGOR 03/09/2001 de Inversiones
12/12/2002
17573
AUSTRALIA
Memorándum de Entendimiento sobre Fortalecimiento del Comercio y la EN VIGOR 20/04/2010 Inversión Bilateral.
20/04/2010
BELGICA
Acuerdo entre la Rep. Oriental del Uruguay y la Unión Económica BelgaLuxemburguesa en materia de EN VIGOR 04/11/1991 Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones
24/05/1999
16856
CANADA
Acuerdo para el Fomento, Promoción y EN VIGOR 29/10/1997 Protección de Inversiones
02/06/1999
17102
CHILE
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las EN VIGOR 26/10/1995 Inversiones
10/02/1999
17059
CHILE
Acuerdo de Inversiones
EN VIGOR 25/03/2010
24/03/2012
18855
CHINA
Convenio entre el gobierno de la Rep. Oriental del Uruguay y el de la República Popular China para la EN VIGOR 02/12/1993 Promoción y Protección de las Inversiones
01/12/1997
16881
COREA
Acuerdo entre la Rep. Oriental del Uruguay y la República de Corea para EN VIGOR 01/10/2009 la Promoción y Protección de las Inversiones
08/12/2011
18825
EL SALVADOR
Acuerdo entre el gobierno de la Rep. Oriental del Uruguay y el gobierno la República de Corea para la Promoción EN VIGOR 24/08/2000 y Protección Recíproca de las Inversiones
23/05/2003
17627
ESPAÑA
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las EN VIGOR 07/04/1992 Inversiones
06/05/1994
ESTADOS UNIDOS
Acuerdo entre el gobierno de la Rep. Oriental del Uruguay y EE.UU relativa EN VIGOR 04/11/2005 a la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones
31/10/2006
20
17943
MATERIA PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES
PAÍS
NOMBR DEL ACUERDO
ESTADO
y
FECHA SUSCRIPCIÓN
FECHA DE ENTRADA EN VIGOR
LEY
ESTADOS UNIDOS
Acuerdo para la Promoción Protección de las Inversiones
EN VIGOR 21/03/2002
18/06/2004
17759
FRANCIA
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las EN VIGOR 14/10/1993 Inversiones
09/07/1997
16818
GRAN BRETAÑA
Convenio entre la Rep. Oriental del Uruguay y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte sobre el EN VIGOR 21/10/1991 Fomento y la Protección de Inversiones de Capital
01/08/1997
16819
HUNGRIA
Acuerdo de Fomento y Protección Recíproca de las Inversiones entre la EN VIGOR 25/08/1989 República Oriental del Uruguay y la República de Hungría
01/07/1992
16184
ISRAEL
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las EN VIGOR 30/03/1998 Inversiones
07/10/2004
17839
ITALIA
Acuerdo de Fomento y Recíproca Protección de Inversiones, entre la EN VIGOR 21/02/1990 Rep. Oriental del Uruguay y la República Italiana
02/03/1998
16857
MALASIA
Acuerdo para la Promoción Protección de las Inversiones
EN VIGOR 09/08/1995
13/04/2002
17440
MEXICO
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las EN VIGOR 30/06/1999 Inversiones
07/07/2002
17501
PAÍSES BAJOS
Acuerdo de Fomento y Protección EN VIGOR 22/09/1988 Recíproca de las Inversiones
01/08/1991
16183
PANAMÁ
Convenio para la Promoción y Protección Recíproca de las EN VIGOR 18/02/1998 Inversiones
14/04/2002
17446
PERU
Memorándum de entendimiento para la Promoción de Comercio, Turismo e EN VIGOR 01/12/2008 Inversiones
01/12/2008
POLONIA
Acuerdo para la Promoción Protección de las Inversiones
EN VIGOR 02/08/1991
21/10/1994
16598
PORTUGAL
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las EN VIGOR 25/07/1997 Inversiones
03/11/1999
17210
REPUBLICA CHECA
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las EN VIGOR 26/09/1996 Inversiones
29/12/2000
17270
REPÚBLICA CHECA
Protocolo entre la República Oriental del Uruguay y la República Checa EN VIGOR 15/05/2009 sobre las Enmiendas al Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones
11/11/2012
18821
y
y
21
MATERIA PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES
PAÍS
NOMBR DEL ACUERDO
ESTADO
FECHA SUSCRIPCIÓN
FECHA DE ENTRADA EN VIGOR
LEY
RUMANIA
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las EN VIGOR 23/11/1990 Inversiones
30/08/1993
16396
SUECIA
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las EN VIGOR 17/06/1997 Inversiones
01/12/1999
17211
SUIZA
Acuerdo de Fomento y Protección EN VIGOR 07/10/1988 Recíproca de Inversiones
22/04/1991
16176
PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES
UNION ECNONOMICA BELGOLUXEMBURGA
Acuerdo entre la Rep. Oriental del Uruguay y la Unión Económica BelgaLuxemburguesa en materia de EN VIGOR 04/11/1991 Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones, y su Protocolo
24/04/1999
16856
PROMOCIÓN PROTECCIÓN DE INVERSIONES
VENEZUELA
Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las EN VIGOR 20/05/1997 Inversiones
18/01/2002
17441
Fuente: Ministerio de Relaciones Exteriores, consultado el 1 octubre 2016.
22
