La opción excluyente de la Ley N° 26.773. El precedente “Urquiza” (CSJN) y sus posibles límites.

La opción excluyente de la Ley N° 26.773. El precedente “Urquiza” (CSJN) y sus posibles límites.1 Juan Francisco Barbaro.-

2

A partir de la sanción de la Ley 26.773, las ya numerosas causales de inconstitucionalidad contenidas en la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557) se vieron ampliadas y profundizadas a partir de un texto legal que pretendió limitar la litigación con fundamento en normas del derecho civil. La nueva ley implicó en si una profundización de la situación de desprotección del trabajador, incluyendo en el régimen de riesgos del trabajo institutos que han sido motivos de diversos planteos de inconstitucionalidad. Abordaremos en este caso, la remisión al fuero civil de las contiendas que se inician por la vía de la acción común como consecuencia de infortunios laborales, previsión contenida en la nueva ley en sus arts. 4 y 17 inc. 2. El artículo 4 de la Ley 26.773, en los párrafos 2° y 6° prevé: (…) Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables. (…) En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil. Por su parte, el artículo 17 inciso 2° establece: (…) 2. A los efectos de las acciones judiciales previstas en el artículo 4° último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil.

1 2

Trabajo presentado en el Seminario “Derecho de Daños Laborales” –2015 - UNLP Abogado, egresado de la Universidad Nacional de La Plata.

1

Invítase a las provincias para que determinen la competencia de esta materia conforme el criterio establecido precedentemente. Como se observa claramente, el legislador ha pretendido limitar la interposición de demandas con fundamento en el derecho civil, algo que era habitual en el marco de la vigencia de la Ley 24.557 dada la insuficiencia que el sistema tarifado había demostrado a fin de indemnizar suficientemente los infortunios laborales, en tanto la referida tarifa conlleva una vulneración del principio de indemnidad del trabajador consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Ante este panorama, el legislador pretendió establecer una norma que, a partir de una mejora en las tarifas mediante la aplicación de un índice de ajuste (RIPTE) –que pretende equiparar en cierto punto los montos más abultados a los que accedían los trabajadores mediante el reclamo fundado en el derecho civil- y el acceso a un plus indemnizatorio del 20% en concepto de indemnización por daño moral –uno de los rubros indemnizatorios cubiertos por la vía civil y no previsto en la legislación especial-, tuviera por efecto la limitación de la litigiosidad con base en la normativa del Código Civil, intención que quedo plasmada expresamente en las normas transcriptas, lo que constituyó una regresión hacia el criterio establecido en los sucesivos regímenes de reparación conocidos desde 1915 hasta 1996, ciclo que concluyó con a partir de la sanción de la Ley N° 24.557 y los sucesivos fallos que consecuentemente debieron ser dictados a fin de encarrilar su contenido a las pautas constitucionales. Cabe recordar que a partir del año 1996, con la sanción de la Ley N° 24.557, la opción por la vía civil quedo limitada al supuesto de dolo (art. 1072 del Cod. Civil) conforme lo normaba el artículo 39.1 de aquella norma, lo que mereció todo tipo de cuestionamientos que culminaron en la declaración de inconstitucionalidad de dicho artículo en el reconocido fallo “Aquino” (Fallos 327:3753). Desde aquel fallo del año 2004 y hasta el año 2012, la posibilidad de acumular acciones sistémicas y fundadas en el derecho común fue admitida en base a los distintos y sucesivos pronunciamientos de la CSJN y las Cortes provinciales, admitiéndose a su vez la competencia de la justicia laboral para entender en el conocimiento de ambas pretensiones en virtud de la naturaleza laboral de las mismas.

2

POSTURAS A FAVOR DE LA OPCION

Existe una postura que ve en la opción excluyente un supuesto que no resulta objetable desde el punto de vista legislativo, en tanto no presenta obstáculos de índole constitucional. Estas posturas consideran, que la norma actual encuentra fundamento histórico en la opción legislada en el artículo 173 de la Ley N° 9688, opción que no fue objeto de modificación en la reforma de la Ley N° 23.634 (1988) y que a su vez fue mantenida por la Ley N° 24.028 que en su artículo 16

4

establecía la opción excluyente entre la

indemnización prevista en dicho estatuto y la que pudiera fundarse en las normas del derecho civil5. Otro de los argumentos vertidos a favor de la opción excluyente, es la supuesta falta de cuestionamientos u objeciones jurídicas durante la vigencia de la misma a lo largo de su vigencia entre los años 1915 a 1996. También ha sido expresado a favor de lo normado en la Ley N° 26.773 que la opción no implica un retroceso en tanto no se ha restaurado un esquema similar al contenido en el art. 39.1 de la LRT 6, y por tanto la opción excluyente no desoye lo sostenido por la Corte en los precedentes “Aquino7”, “Llosco8” y “Cachambi9”. 3 El artículo 17 de la Ley N° 9688 de 1915 siguió en este punto el modelo de la ley británica de 1897 y no el de la ley francesa de 1898, que inspiro el resto de su texto. Dicho artículo establecía que el trabajador infortunado podía optar entre la acción especial que le confería esa ley o las que pudieran corresponderles según el derecho común por causa de dolo o negligencia del patrón. Sin embargo, ambas acciones eran excluyentes, de modo que la iniciación de una de ellas o la percepción de cualquier valor por su concepto importaba la renuncia a los derechos que en ejercicio de la otra pudieran corresponderle.

4 El artículo 16 de la Ley N° 24.028 amplió al trabajador y sus causahabientes la posibilidad de reclamar los derechos e indemnizaciones que pudieran corresponderles según el sistema de responsabilidad especial o según el derecho civil, con carácter excluyente. La norma elimina toda mención al factor subjetivo. Sin embargo, este artículo imponía limites a la acción civil en tanto establecía que en caso de optarse por la vía civil, se aplicaba la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil y establecía la competencia de los tribunales civiles. 5 Entre otros trabajos que recurren al fundamento histórico a fin de fundar la adhesión a la opción excluyente, podemos citar los trabajos de Funes de Rioja, Daniel “Una reforma para completar y perfeccionar un régimen integral basado en la experiencia del derecho comparado” Editorial La Ley Suplemento Especial “NUEVA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO” Directores Juan José Etala (h) y Julio César Simón , Noviembre de 2012, pág 12; y también en la citada publicación, De Diego, Julián A. “Reforma del Sistema de Riesgos del Trabajo y sus eventuales temas de conflicto” pág. 46; y Funes de Rioja, Daniel y Etala, Juan José (h) “El Proyecto de Ley de Riesgos del Trabajo” Revista DT Noviembre 2012. 6 El artículo 39 de la Ley N° 24.557 establecía en sus apartados 1 a 3 (actualmente derogados por la Ley N° 26.773) que: “1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y. a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil. 2. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil. 3. Sin perjuicio de la acción civil del párralo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados. 7 CSJN, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente Ley 9688”

8 CSJN, “Llosco, Raul c/ IRMI SA”, 12-6-2007.

3

Tampoco ve esta postura un retroceso en la restauración de un régimen similar al contenido en las Leyes N° 9688, N° 23.634 y N° 24.028 en tanto la opción no implicaría de por si un perjuicio para el trabajador víctima de un siniestro “… mientras como consecuencia de ello, no tengan lugar inequidades, situaciones de injusticia, o reparaciones insuficientes10.” Esta misma postura considera que la eventual tacha o impugnación de la nueva ley solo será viable en la medida que se demuestre fehacientemente que por los métodos y pautas que contienen dicha norma no se alcanza una reparación plena e integral, o bien, la protección de la vida y salud de los trabajadores bajo condiciones dignas de labor, presupuesto éste computado por la Corte a lo largo de todos sus pronunciamientos en la materia, descartando a su vez la posibilidad de alegar la existencia de lesión subjetiva al imponerle la necesidad de optar al trabajador, considerando que dicha elección es realizada por el infortunado de una forma libre y voluntaria11. Otros autores, como Maza, consideran que la opción no merece objeciones por cuanto la misma no ha sido objeto de reparos por parte de la Corte. En tan sentido, afirma que el Máximo Tribunal en “Aquino” no se expidió acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un régimen de opción excluyente entre sistemas de responsabilidad; por el contrario, este autor considera que el fallo vino a habilitar exclusivamente la posibilidad de reclamar con fundamento en el derecho civil, cuestionando la constitucionalidad de la limitación impuesta por el legislador en el art. 39.1, pero sin pronunciarse sobre la viabilidad o legalidad de la opción excluyente entre uno u otro sistema12. Ackerman 13 , considera que la regresión al sistema de opción excluyente se produce en el marco de un régimen de prestaciones dinerarias y en especie claramente superior cualitativa y cuantitativamente al de las leyes N° 9688 y 24.028 y en el marco de un modelo de responsabilidad individual del empleador con seguro obligatorio, por lo 9 CSJN, “Cachambi, Santos c/ Ingenio Rio Grande SA”, 12-6-2007. 10 Esteban Carcavallo, “Acerca de la formulación de la opción instituida por el art. 4 Ley N° 26.773”; Revista Argentina del Derecho Laboral y de la Seguridad Social N° 6. Marzo 2013. IJ Editores. 11 Ibidem. 12 Maza, Miguel Angel “Una nueva reforma en materia de riesgos del trabajo. Dos puntos inicialmente conflictivos”Editorial La Ley – Suplemento Especial “NUEVA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO” Directores Juan José Etala (h) y Julio César Simón-Noviembre 2012. 13 Mario E. Ackerman, Ley de Riesgos del Trabajo comentada y concordada. 2da. Ed., 2013, Rubinzal Culzoni. Pag. 104.

4

que este autor considera que la opción, en varios aspectos, es más favorable tanto para los trabajadores como para los empleadores asegurados. A su vez, refuta la objeción formulada a la opción planteada por Rodríguez Mancini con sustento en los fallos “Llosco” y “Cachambi”. Este último sostiene que a partir de dichos precedentes, la CSJN ha establecido el principio de apertura de la posibilidad de acumulación de las acciones basadas en el régimen especial de la LRT con las normas de responsabilidad que regula el Código Civil. Ackerman plantea su objeción a esta afirmación y expresa que los precedentes referidos fueron dictados en el marco de la impugnación del art. 39.1 de la Ley N° 24.557 que diseñaba un modelo de inmunidad relativa del empleador que virtualmente cancelaba la posibilidad de que el trabajador o sus derechohabientes reclamaran al empleador una reparación plena con fundamento en las normas del Derecho Civil. Afirma que la Corte, en síntesis, sostuvo que la percepción de las prestaciones de la LRT no es obstáculo para plantear la inconstitucionalidad de aquellas normas que considera contrarias a la normativa constitucional

o

convencional,

lo

que

no

puede

interpretarse

“...como

una

descalificación general y anticipada de cualquier otro modelo normativo que resuelva la relación que debe existir entre el sistema general de responsabilidad civil y el sistema especial de reparación por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales14”. POSTURAS QUE RENIEGAN DE LA OPCION

Dentro de aquellos autores que critican abiertamente el retorno a la opción con renuncia encontramos, entre otros, a Rodriguez Mancini15, Schick16 y Formaro17. El primero ha expresado que aquello que el trabajador damnificado “ …obtuvo por uno de los sistemas, no le impide reclamar por el otro si ha quedado insatisfecha la obligación y la insuficiencia es la condición para que se vea admitida la acumulación de acciones...” por lo que considera que “la opción excluyente no se puede imponer

14 ob. Cit., pag. 124. 15 Rodríguez Mancini, Jorge, Suplemento Especial “NUEVA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO” Directores Juan José Etala (h) y Julio César Simón, Editorial La Ley, Noviembre de 2012,PAG. 7. 16 Schick; Horacio en “Ley N° 26.773. La opción excluyente con renuncia y su flagrante inconstitucionalidad”. Revista Argentina del Derecho Laboral y de la Seguridad Social N° 12 – Octubre 2014. IJ Editores. 17 Juan J. Formaro, “Riesgos del Trabajo. Leyes 24.557 y 26.773. Acción especial y Acción Común. Inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la opción excluyente”; Editorial Hamurabbi, 2014.

5

válidamente en términos constitucionales …” –argumento cuya refutación fue intentada por Ackerman, tal como se expresara en el parágrafo precedente-. Schick por su parte, afirma que la opción excluyente “Se trata de un retroceso altamente gravoso respecto del escenario pretoriano vigente hasta el dictado de la ley 26.773 que beneficiaba a las víctimas en virtud de la jurisprudencia de la Corte Suprema, puesto que la nueva ley impide al trabajador percibir la reparación tarifada y aspirar a una sentencia que reconozca el mayor daño sufrido, es decir, le frustra el acceso a la reparación plena y justa que, por otra parte, sí se le reconoce a los demás damnificados del ordenamiento jurídico (v. gr. accidentes de tránsito, de transporte, daños ambientales, mala praxis médica, entre otros)”. Dentro de esta corriente, ha sido Formaro el que ha dado mayor tratamiento a la cuestión. En tal sentido, este autor se ha expresado tanto en contra del retorno a la opción como respecto de la improcedencia de la intervención de la justicia civil en causas de naturaleza laboral; sobre este último punto ha explicado que es la naturaleza laboral de las siniestralidades laborales lo que determina la competencia de la justicia laboral, y por tanto mal puede la ley remitir su dilucidación al fuero civil sin violentar principios de naturaleza constitucional. Agrega que el principio protectorio enunciado por el art. 14 bis de la CN, se halla destinado a regir todos los aspectos del universo del derecho al trabajo, tal como lo sostuviera la CSJN en el precedente “Ascua, Luis R. c. SOMISA” (Fallos 333:1361), y como consecuencia de ello la dilucidación de un infortunio laboral mal puede escindirse del derecho laboral y su competencia originaria para remitir la causa a un fuero extraño donde no opera aquel principio protectorio, máxime en materia de infortunios laborales en las que la condición de hiposuficiencia del trabajador se profundiza al máximo. A su vez, en el plano convencional, se afirma que la remisión a la justicia civil de los conflictos laborales que realiza la Ley N° 26.773 implica una contradicción con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su art. XVIII establece el acceso irrestricto a la justicia, como así también una contradicción con el contenido de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales18 que en su art. 36 establece que “en cada Estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo y un 18

La cual es susceptible de ser aplicada para el control del derecho interno, conforme fuera expresado por la Corte en el precedente “Ascua” citado.

6

procedimiento adecuado para la rápida solución de los conflictos”. Ambas normas llevan implícitas la obligación de intervención de tribunales especializados para dirimir los conflictos laborales. Por su parte, el derecho del trabajador a ser oído (art. 8 de la CADH) o amparado (art. 25 del mismo cuerpo legal) requieren la existencia de un tribunal especializado para que puedan hacerse efectivos. Igual sentido debe otorgarse a lo dispuesto por el art. 39 ap. 1° de nuestra Constitución Provincial. Agrega este autor que la tutela judicial debe ser efectiva y por ende se violan los derechos del trabajador consagrados en los arts. 14 y 18 de la CN en la medida que es desposeído del fuero especializado. APLICACIÓN DEL PRINICIPIO IURA NOVIT CURIA Y EL PRECEDENTE “JAIMES” Tanto Schick19 como Formaro20 consideran de aplicación al supuesto estudiado la doctrina sentada por nuestro Máximo Tribunal en el precedente “Jaimes”21. La trascendencia de esta postura radica en que de admitirse tal supuesto, la competencia del fuero laboral se encontraría habilitada incluso a partir de la actual redacción, con sustento en la realización de una interpretación pro-operario. El párrafo 2°22 del art. 4° de la Ley N° 26.773 establece expresamente que podrá optarse entre las indemnizaciones previstas en la ley especial o las que pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. La ambigüedad de la redacción del artículo, lleva a los autores a considerar que la utilización del plural por parte del legislador (tanto en el párrafo 2° como en el 4° del artículo citado) denota que la posibilidad de accionar no es simplemente dual. Por su parte, el ap. 2° del art. 17 remite al fuero civil a “las acciones judiciales previstas en el art. 4°, último párrafo” que serían las “iniciadas por la vía del derecho 19

Schick, Horacio “Una decisión que causa perplejidad: la Corte Suprema decide la aplicación retroactiva de la ley 26.773”Publicado en: DT 2015 (febrero), 391; Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2014 ~ Urquiza, Juan Carlos c. Provincia ART S.A. s/ daños y perjuicios {accidente de trabajo} Cita Online: A R/DOC/18/2015 20 Ob. Citada. 21 CSJN, "Competencia C. 219. XXXI, 5 de noviembre de 1996, Jaimes Juan Toribio c/Alpargatas SA”, Fallos 324:326

22 Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.

7

civil”. Por lo tanto, y realizando una interpretación a favor del trabajador, nada obsta a la posibilidad de admitir en el fuero especial laboral acciones comunes basadas en la normativa laboral por incumplimiento de la obligación de seguridad (art. 75 LCT)23, u otra norma de naturaleza laboral, y se aplique para la resolución del caso normativa de naturaleza civil en virtud del principio iura novit curia y la doctrina que emana del precedente “Jaimes”. En este último, nuestra Corte sostuvo que la aplicación de la competencia civil prevista en el art. 16 de la ley 24.028 (que establecía la remisión a la justicia civil en idénticas condiciones que actual Ley 26.773) está inequívocamente condicionada a que el demandante haya optado por la aplicación de los sistemas de responsabilidad que pudieran corresponderle según la normativa civilista, por lo que las pretensiones promovidas con apoyo en la responsabilidad nacida del incumplimiento de obligaciones que han sido tipificadas por la legislación laboral no están comprendidas en el supuesto legal que sostiene la competencia del fuero civil. La Corte señaló que: "...la atribución específica de una aptitud jurisdiccional a determinados juzgados para entender en ciertas materias, en el caso del contrato de trabajo, cabe entenderla indicativa de una especialización que el orden legal les reconoce, particularmente relevante a falta de previsiones que impongan, nítidamente, una atribución distinta; más aún, atendiendo al énfasis puesto por el actor al destacar el supuesto incumplimiento por el empleador de los deberes establecidos por la ley 19.587 y el decreto 351/79 (art. 75 LCT), preceptos de indubitable naturaleza laboral". Y agrego: “…La competencia para resolver esta contienda no está dada por las disposiciones aplicables para determinar la extensión del resarcimiento o la valuación del daño sino por la índole de las prestaciones que se invocan como insatisfechas, cuya consideración debe ser efectuada con los criterios particulares derivados del trabajo humano". Conforme expresa Schick, el fallo "Jaimes" recobra pleno vigor y operatividad ante la sanción de la nueva ley que copia lo dispuesto por el art. 16 de la Ley N° 24.028. Según este autor, el art. 75 de la LCT “… habilita una tercera acción autónoma que integra los otros sistemas de responsabilidad mencionados por el artículo 4° 23 postura que fuera a su vez sostenida por la CNAT, Sala V, en autos “Virgili Dario E. c. Federación Patronal Seguros S.A. y otros”, dictamen del Fiscal Gral. N° 56.350 del 8/2/13)

8

segundo párrafo de la ley 26.773. Una interpretación contraria negadora de esta vía reparatoria, implicaría consentir la falta de resarcimiento ante los incumplimientos contractuales al deber de seguridad, asunto inaceptable a la luz del actual desarrollo de la conciencia jurídica de nuestra época, alimentada por la copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de daños laborales.” EL PRECENDENTE "URQUIZA"24 Y SUS POSIBLES LIMITES

A principios del año 2014, la jurisprudencia de nuestra Corte parece haber confirmado la postura de aquellos que consideran de plena aplicación la opción sin que puedan formularse ante ella reparos de índole constitucional. Nuestro Máximo Tribunal resolvió en el caso “Urquiza” la aplicación retroactiva de las disposiciones de la Ley 26.773, disponiendo que en el supuesto que el damnificado opte por la acción civil, renuncia al régimen de reparación especial tarifado, y por ende el juicio debe tramitar ante la Justicia en lo Civil conforme las reglas del procedimiento civilista. Los Ministros Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Raúl Zaffaroni hicieron suyos los argumentos del Procurador Fiscal Subrogante Marcelo Sarchetta, otorgando competencia a un Juzgado Civil en una acción contra una ART en la que se reclamaba su responsabilidad civil por un hecho ocurrido en el año 2011, es decir, anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 26.773. El Procurador Fiscal sostuvo en dicha oportunidad que “... las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, aun en caso de silencio, se aplican de inmediato a las causas pendientes, sin que pueda argumentarse un derecho adquirido a ser juzgado por un determinado sistema adjetivo, pues las normas sobre procedimiento y jurisdicción son de orden público, circunstancia que resulta compatible con la garantía del artículo 18 de la Carta Magna, siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores[...]. Sobre tales bases, juzgo aplicable a la presente causa (...), las previsiones de la ley 26.773 (B.O. 26/ 10/ 12). En lo pertinente, ese ordenamiento legal establece que, en los supuestos de acciones judiciales iniciadas 24 “Urquiza, Juan Carlos c/Provincia ART SA s/daños y perjuicios (accidente de trabajo).” (Mayoría: Higthon de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni). – 11/12/2014

9

con fundamento en el derecho civil, tal como ocurre en el caso, se aplicará la legislación de fondo, a y los principios correspondientes al derecho civil, y será competente en la Capital Federal, la justicia nacional en lo civil (c f. arts. 4°, párrafos 1°,4° y 6°, y 17, apartado 2).” Sin perjuicio de la discutible decisión de aplicar retroactivamente la ley en este caso 25 , discusión que escapa al alcance de este trabajo, se destaca la reciente aparición de decisiones judiciales que abren la posibilidad de intentar una interpretación que, sin desconocer la doctrina sentada por nuestro Máximo Tribunal en el precedente “Urquiza”, delimiten su alcance y propongan una visión compatible con la línea doctrinaria que el mismo Tribunal

plasmo en los precedentes “Aquino”, “Llosco”,

“Cachambi” y “Ascua”. En un reciente fallo26 de la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se presento la posibilidad de resolver esta cuestión en el plano practico, en tanto el Juez de grado interviniente declaró la incompetencia material de la Justicia Nacional del Trabajo para conocer en un reclamo por accidente del trabajo con fundamento en el derecho civil, ello, al abrigo del artículo 17.2 de la Ley 26.773. En dicho fallo los Dres. Alvaro Edmundo Balestrini y Roberto Carlos Pompa expresaron que la Ley N° 26.773 “… habilita la posibilidad de accionar en procura de alcanzar los fines perseguidos a través de distintos presupuestos de responsabilidad, los que no se agotan en el marco sistémico de la ley, ni en los presupuestos de responsabilidad previstos en el derecho común –como por ejemplo, los arts. 1.109 y 1.113 del Código Civil-, sino que admite un diseño amplio que otorga la posibilidad de accionar con fundamento en otros presupuestos de responsabilidad como, a modo de

25

Schick -en obra citada- crítica esta decisión de aplicar retroactivamente la norma adjetiva a una situación anterior a la sanción de la ley 26.773. Afirma dicho autor que: “...causa perplejidad esta sentencia al decidir la remisión a la Justicia en lo Civil aplicando retroactivamente, en perjuicio de los infortunios fundados en el derecho común ocurridos con anterioridad a la vigencia de la norma, es decir, al 4 de noviembre de 2012, porque estas acciones se hallan amparadas por el régimen más protectorio de la jurisprudencia del Supremo Tribunal de la Nación dictada en los precedentes "Aquino" y "Llosco", ya que la última parte del artículo 4° de la 26.773 no se trata de una mera disposición procesal, sino que se halla inescindiblemente unida al régimen de opción excluyente de la nueva ley, norma de fondo inaplicable a los casos anteriores.(...) El principio de que las normas procesales se apliquen en forma in mediata y no admitan retroactividad no configura el supuesto del artículo 4º in fine de la ley 26.773. Este precepto rige en la medida en que el derecho de fondo al que se le aplica la nueva norma procesal hubiese existido con anterioridad a la creación y no en los casos en que la acción no existía, como es la situación bajo análisis. En efecto, el artículo 4º crea un nuevo sistema de opción civil excluyente que no existía, ni legal ni pretoriana mente, con anterioridad a l dictado de la nueva ley Al no aplicarse el nuevo régimen de fondo a estas causas, tampoco es admisible aplicar el régimen procesal propuesto por la nueva norma, de diferir las acciones fundadas en el derecho común ante la Justicia Nacional en lo Civil.” 26

CNAT - Sala IX -32657/2014 - GONZALEZ, ERNESTO DANIEL c/ PROVINCIA ART S.A. Y OTRO s/ACCIDENTE - ACCION CIVIL Buenos Aires, 18 de junio de 2015.

10

ejemplo, cuando se alegue la existencia de la obligación de seguridad o el deber de previsión …” por lo que “… la asignación de competencia en el ámbito de la Capital Federal a la Justicia Nacional en lo Civil, a la que remite el art. 17.2 de la ley 26.773, sólo puede ser concebida, como la propia norma lo dispone, a las acciones judiciales previstas en el art. 4º, último párrafo de la ley, es decir, a las acciones expresamente circunscriptas por la vía del derecho civil. Vale decir, la competencia prevista en el art. 17.2 de la ley 26.773 en favor de la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal está inequívocamente condicionada a que el demandante haya optado por la aplicación de los sistemas de responsabilidad que pudiere corresponderle según el derecho civil, a los cuales se aplicarán la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil”. Y luego agrega: “… De allí que este Tribunal considere que no resulta aplicable la doctrina del Fallo “Urquiza Juan Carlos vs. Provincia ART S.A. s/Daños y Perjuicios” del Máximo Tribunal de Justicia del 11 de diciembre de 2014, en cuanto se funda únicamente en las disposiciones del Código Civil, por cuanto como dijéramos (…) siguiendo la propia doctrina de la Corte Federal -, toda vez que en las presentes actuaciones la pretensión ha sido promovida, entre otras, con motivo del incumplimiento que se postula de obligaciones que han sido tipificadas por la legislación laboral, resulta de aplicación lo resuelto por el Máximo Tribunal de Justicia cuando resolvió que “en tales supuestos no resulta competente la Justicia del fuero Civil” (CSJN, “Jaimes Juan Toribio

c/

Alpargatas

S.A.

s/

Acción

Cont.

Art.

75

LCT”,

del

5/11/96,

S.C.Comp.219.L.XXXI).” Como se observa, el precedente “Jaimes” abre la posibilidad de recurrir a una interpretación que favorece el interés del trabajador hiposuficiente y posibilita recurrir en el marco de la ley especial a normas de naturaleza civil que complementen las insuficiencias del régimen de infortunios laborales, y ello con la única y exclusiva finalidad de obtener un reconocimiento de la garantía constitucional vulnerada: la indemnidad. Con sustento en dicha doctrina y los principios del derecho laboral con reconocimiento convencional, la Cámara concluyó que prevalece la solución de la norma más favorable, que es en el caso la aplicación del fuero especial por sobre el

11

común o civil, lo cual encontraría reconocimiento en el art. 9 de la LCT y tiene a su vez dimensión constitucional, al estar esa solución consagrada por el art. 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que fuera incorporado a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22), por lo que, por aplicación de los principios propios que dan autonomía a la materia derivada del trabajo, las soluciones de la norma posterior sobre la anterior y de la especial sobre la general, aparecen desplazadas por la aplicación de principios propios del derecho laboral, que consagran la solución más favorable enunciada y la aplicación de los principios de progresividad y no regresividad tutelados por el art. 26 de la Convención Americana y 2.1 del PIDESC, de manera que alcanzado el reconocimiento de un derecho, en el caso la competencia de la Justicia del Trabajo, en reclamos con fundamento en el derecho común (cfr. art. 39.1 de la ley 24.557), no puede haber regresividad sin afectarlo.

CONCLUSION

Claramente la sanción de la Ley 26.773 implica un retroceso en cuanto limite a la posibilidad de acumular acciones en pos de la obtención de una reparación justa y adecuada al daño padecido por el trabajador. La construcción jurisprudencial de la acción acumulativa múltiple practicada por nuestra Corte a partir de la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la Ley N° 24.557, claramente implicó un avance en relación a la opción excluyente regladas por las leyes 9.688 y 24.028. La posibilidad de recurrir a una pluralidad de acciones e incluso acumularlas, implico una respuesta adecuada a fin de proteger la indemnidad del trabajador infortunado ante el avance de una norma que evidentemente, no lo tenía como objeto de preferente tutela. La sanción de la Ley 26.773 implico un claro retroceso en forma de encrucijada: la ley especial le posibilitaba al trabajador recurrir al Fuero especializado, Fuero creado para establecer igualdad en el marco de un contrato de trabajo que implica un acuerdo entre partes desiguales, entre fuerzas desbalanceadas siempre hacia un único y mismo lado.

12

La primera encrucijada es la tarifa, exigua y solo reclamable respecto de un número limitado de infortunios27. Si ante esa exigua tarifa el trabajador pretende hacer valer la garantía de indemnidad, deberá enfrentarse a una nueva decisión: de decidir recurrir a las normas de derecho civil a fin de obtener un resarcimiento acorde a los padecimientos, deberá optar por litigar fuera de aquel Fuero especializado que en cierta medida, le brindaba la garantía de igualdad ante el empleador. A fin de “orientarlo” en su decisión –si se me permite la ironía-, el legislador previo diversos “incentivos28” que lleven al trabajador a realizar reclamos por sumas superiores a las sistémicas y a un abandono de la noción de indemnidad. Ante esta encrucijada, la interpretación propiciada en el fallo referido aparece como una respuesta adecuada y que va al unísono con el reconocimiento del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional, a la vez que puede ser armónicamente integrada al bloque de constitucionalidad en el que se consagran y protegen los derechos sociales de los trabajadores.

------------O------------

27

La deuda respecto de las enfermedades profesionales aun se mantiene. Poco ha cambiado con el Decreto N° 1278/00 en relación a la cobertura de enfermedades no incluidas en el listado (art. 6 de la Ley N° 24.557). 28 No pareciera ser otra la intención del legislador, en tanto busca “tentar” a los damnificados mediante rápida puesta a disposición de las sumas de dinero que surgen de la reparación sistémica (art. 4, primer párrafo).

13