La nulidad no constituye una sanción

La nulidad constituye una sanción.
Las relación entre sanción y nulidad constituye uno de los temas en que hay mayores discrepancias entre los teóricos del Derecho y jurista, para los juristas la invalidez constituye una sanción o una pena, en cambio para los filósofos del Derecho sanción y nulidad son conceptos relacionados con dos tipos distintos de normas, las de mandato y las que confieren poderes, respectivamente. En el presente ensayo me inclino a defender la tesis que plantea que la nulidad no es un sanción, no sin antes señalar los fundamentos de los juristas que utilizan la palabra nulidad como una especie del género sanción.
Primero debemos señalar que algunos ordenamientos describen en sus enunciados normativos la nulidad como una sanción, al igual que así es utilizado este concepto por algunos doctrinarios, pero como explicaremos en este ensayo, tanto la sanción como la nulidad corresponden a ámbitos normativos diferentes, al igual que diferentes son las consecuencias o efectos que estos producen.
El concepto de sanción que la teoría del Derecho actualmente se utiliza de las definiciones dadas por los autores Bentham y Austin, y se elabora en diálogo crítico con los planteamientos de Hans Kelsen. Sanción equivale a pena o castigo, entendiendo estos términos como perjuicio o privación de bienes, o a la amenaza de la pena, y se relaciona íntimamente con el concepto de coerción. El contexto principal en que se elabora el concepto de sanción es el de la distinción entre derecho y moral y el de la definición del concepto de deber jurídico.
Posteriormente fue ampliado el ámbito de significado del concepto de sanción, distinguiendo clases de sanciones, atendiendo a aspectos funcionales sobre la forma en que la amenaza de sanciones tiene efectos disuasorios sobre los destinatarios de la norma o, en general, contribuye a guiar su conducta.
Mientras que para Austin la sanción es un elemento constitutivo de la estructura del mandato a la vez que un motivo para la obediencia, para Kelsen dedica particular atención al concepto de sanción, puesto que es el concepto primitivo del que deriva el de deber. No es que al incumplimiento de deberes siga una sanción, sino que define el deber jurídico como una conducta tal que su contraria es condición de una sanción. Y sanción como actos coactivos para privar de un bien, ejecutados por quien está autorizado para ello por una norma válida; todo ello como consecuencia de la conducta antijurídica de algún individuo.
Para Kelsen, como hasta ahora hemos expresado, la invalidez no sería una sanción ni es pensable como sanción, pues no consiste en la privación coactiva de un bien. Las normas sobre invalidez son, en su concepción, partes o fragmentos de normas, que regulan la producción de las normas de mandato, únicas respecto de las que puede hablarse de sanciones para el caso de su contravención.
En este punto, posturas que ven la invalidez como sanción plantean que el concepto sanción encierra supuestos tan heterogéneos como la pena en su sentido más estricto, las sanciones administrativas, la ejecución forzosa de los contratos, la indemnización de los daños y perjuicios causados, etc. Es obvio que no hay ninguna unidad de régimen jurídico entre los supuestos a los que podemos llamar de algún modo "sanción". Y si la idea conductora en el concepto de sanción es la de "persuadir" a los ciudadanos para que sigan las normas y contribuyan a realizar los intereses colectivos o "disuadirles" de apartarse de las mismas y de perjudicar aquellos intereses, el campo aún se extiende más para abarcar, por ejemplo, los impuestos disuasorios (sobre el alcohol, por ejemplo) o las medidas de justicia gratuita para propiciar el acceso a los tribunales. La validez o la invalidez de los actos de los particulares podrían entrar en el mismo paquete, aseguran, y puede ser útil reflexionar sobre cómo, en cada caso, negar la validez de los actos de los particulares puede ser un instrumento para desincentivar eficazmente ciertas conductas.
Sin embargo, parece claro que, en este uso de los términos, calificar a la invalidez como sanción no tiene ninguna consecuencia jurídico-formal, no permite atribuir derivativamente a aquélla, caracteres esenciales de ésta, ni derivar ninguna consecuencia para la regulación de la invalidez de la (inexistente) regulación de la sanción.
Sigamos avanzando en nuestro análisis y pasemos al autor Herbert Lionel Adolphus Hart. Este autor, al igual que Kelsen, no considera a la invalidez (que es el efecto de la nulidad) como una sanción, no obstante sus teorías puedan diferir en cuanto a la distinción entre normas primarias y normas secundarias y a cómo han considerado la sanción dentro de sus respectivas teorías.
La distinción de estas normas, entendemos importante abarcarlos para los fines de este ensayo. En ese sentido Hart distinguió las normas que confieren poderes o normas de competencia como normas secundarias (distintas de las primarias, que son las que prescriben conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas) que atribuyen poderes tanto a autoridades públicas como a los particulares para que, siguiendo ciertos procedimientos y observando ciertos requisitos, realicen actos válidos en el sistema de referencia. De lo antes señalado aquí Hart distingue las normas que confieren potestades privadas (celebración de matrimonios, testamentos, contratos, etc.) y estableciendo condiciones para su ejercicio válido, y aquella que confieren potestades públicas (facultades legislativas, jurisdiccionales, etc.)– cuya estructura formal es distinta a las que imponen deberes: el no acatamiento de estas se encuentra en el plano antijurídico (de ahí se justifica la sanción), mientras las otras habitan en el mundo de la libertad.

Partiendo de estas distinciones no podemos confundir una norma jurídicas con otra, asumiendo erróneamente que todas entrañan deberes y, por lo tanto, sanciones. Como ha señalado Hart, estas normas que confieren potestades no están dirigidas a la conducta, o a esperar una conducta determinada (y cuya violación provocaría la antijuricidad), por lo que no se requiere de una propiedad coercitiva para lograrlo, sino que son normas que plantean condiciones para su validez. En cuanto a las nulidades HART plantea que son una parte de las normas que confieren potestades, parte sin el cual la regla no existiría ni siquiera en su versión no jurídica, ya que el ejercicio de dichas potestades no tendría consecuencia alguna en el plano fáctico.
Otra postura que debemos analizar que pretende dar apoyo a los que se inscriben en la tesis de ver la nulidad como sanción, es la plantea que se basa en la ineficacia del contrato es, además, una sanción, partiendo de entender la consecuencia que el ordenamiento imputa o anuda a la infracción de sus preceptos, analizando que existe una desarmonía o un desajuste entre el contrato tal y como ha sido previsto por el ordenamiento jurídico (tipo contractual hipotético) y el contrato tal y como fue llevado a cabo en la realidad y que en consecuencia esa discrepancia entre uno y otro plano entraña una infracción, puesto que sin duda las normas ordenan el más perfecto ajuste entre una y otra categoría.
Evidentemente que para poder analizar este punto debemos hacer referencia a la consecuencia de una sanción y de la nulidad, mientras que la primera consiste en la privación coactiva de un bien, como señalamos up supra, la segunda consiste en hacer desaparecer los efectos surtidos por el acto desde su creación, es decir, como si el mismo no ha existido, por lo que podemos deducir lógicamente, que lo no existente no puede afectar un bien, puesto que el acto en sí mismo no constituye uno y es lo único que se afecta con la nulidad.
No son infrecuentes las opiniones escépticas sobre la posibilidad o la utilidad de construir un concepto de sanción, en particular un concepto de tal amplitud que viene a coincidir con el de cualquier consecuencia de una norma jurídica. Ch. A. Morand llega a decir que "el término de sanción es ambiguo, inútil y nocivo" y que "podría desaparecer sin dificultad". En particular, considera que la extensión que se le ha dado "no es razonable", y propone darle el siguiente sentido: "efectos jurídicos de la violación de un deber" (1990, 312). Quedan fuera las consecuencias jurídicas que no tienen como antecedente un acto ilícito.
Por todas las consideraciones que hemos tocado hasta el momento, hemos llegado a la ineludible conclusión de que la Nulidad no es un tipo de sanción, ambos corresponden a ámbitos normativos distintos y acarrean consecuencias distintas. Las sanciones entran en el ámbito de las normas que prescriben conductas, se encuentran en el ámbito antijurídico y conlleva como consecuencia una privación a un bien, en cambio la nulidad entra en el ámbito de las normas que confieren potestades, se mueve en el mundo de las libertades y su consecuencia no afecta un bien, sino que consiste en la invalidez del acto, pudiendo producir la inexistencia del mismo.

























Referencias bibliográficas
Alchourrón y Bulygin (1983): Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, "Definiciones y normas", en Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudio Constitucionales, 1991.
Atienza y Ruiz Manero (1996): Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996.
Atienza y Ruiz Manero (2003): Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, "Seis acotaciones preliminares para una teoría de la validez jurídica", DOXA, 26 (2003), pp. 719-735.
Hart (1961): H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 2ª ed. 1974 (trad. cast. de la 1ª ed. (1961), por G. R. Carrió, El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963).
Lara (2004): Roberto Lara Chagoyán, El concepto de sanción en la teoría contemporánea del Derecho, Fontamara, México.
Nino (1985): Carlos Santiago Nino, La validez del Derecho, ed. Astrea, Buenos Aires.



Norberto Bobbio dedica una consideración especial a las nulidades, señalando las dudas en la doctrina sobre si es oportuno considerar en el elenco de las sanciones a las nulidades y advirtiendo que "se trata, por lo demás, de una cuestión de palabras".
Kelsen distingue que la sanción jurídica constituye un acto coercitivo –de fuerza actual o potencial- consistente en la privación de un bien (ejemplo: la vida, la propiedad, etc.) ejercida por un individuo autorizado al efecto y como son secuencia de esa conducta. (ejemplo: la pena de muerte y el homicidio son actos coercitivos consistente en privar de la vida, solo que el primer acto se ejerce por un individuo autorizado)
Para Kelsen la validez es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes.
Kelsen establecía que una norma sin sanción no era una norma, y para explicar xxxxxxxxxxxx, establecía que entre todas formaban una norma genuina.
Para kelsen una norma jurídica (primaria) es una norma que tiene como contenido un acto coercitivo, que está calificado como debido. El las primarias (aplicador. Prescriben, en ciertas condiciones o no, la privación a un sujeto de sus bienes, por medio de la fuerza) y secundarias (de quien se espera la conducta. Estas normas secundarias son meros derivados lógicos de las normas primaria, su contenido es la conducta opuesta a la que figura en la norma primaria).

HART, H.L.A. "El concepto de Derecho. Abeledo-Perrot, 1998. Pag. 44, Hart establece: "El establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo, de una manera distinta a como el castigo está ligado a una regla que impone deberes"