REVISTA EUROLATINOAMERICANA DE DERECHO ADMINISTR ATIVO VOL. 2 | N. 1 | ENERO/JUNIO 2015 | ISSN 2362-583X
SANTA FE | ARGENTINA | PERIODICIDAD SEMESTRAL Promoción:
Revista oficial de la Red Docente Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo formada por las siguientes instituciones:
RED DOCENTE EUROLATINOAMERICANA Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administr ativo, Santa Fe, vol. 2, n. 1, p. , ene./jun. 2015. 1 DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo doi: www.dx.doi.org/10.14409/rr.v2i1.4630
ISSN 2362-583X
LA NUEVA LEY ANTICORRUPCIÓN BRASILEÑA: ASPECTOS CONTROVERTIDOS Y LOS MECANISMOS DE RESPONsABILIzación DE LAS PERSONAS JURÍDICAS THE NEW BRAZILIAN ANTI-CORRUPTION ACT: CONTROVERSIAL ASPECTS AND PENALTY MECHANISMS OF PRIVATE ENTITIES Emerson Gabardo Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Federal de Paraná y de la Pontifícia Universidad Católica de Paraná (Curitiba-PR, Brasil). Postdoctorado en Derecho Público Comparado por la Fordham University School of Law – N.Y. Doctor en Derecho del Estado por la Universidad Federal de Paraná y Magíster en Derecho del Estado por la Universidad Federal de Paraná. Director Ejecutivo del NINC – Núcleo de Investigaciones Constitucionales del Programa de Maestría y Doctorado de la Universidad Federal de Paraná. E-mail:
[email protected]
Gabriel Morettini e Castella Becario PIBIC/CNPq en la Pontificia Universidad Católica de Paraná (Curitiba-PR, Brasil). E-mail:
[email protected] Recibido el: 20.01.2015 Aprobado el: 27.02.2015 Resumen El presente artículo trata sobre la más reciente norma de combate de la corrupción en Brasil, la Ley 12.846, de 2013 – que pasó a ser llamada de “Ley Anticorrupción Empresarial”. De forma novedosa, la norma bajo examen trajo para el ordenamiento jurídico patrio un conjunto de medidas preventivas y represivas de combate de la corrupción, ante las personas jurídicas. El artículo busca describir sus principales puntos de interés, como también analizar los problemas inherentes a la falta de regulación del procedimiento administrativo, a la ausencia de criterios para la aplicación de las sanciones, como también de las circunstancias atenuantes y la naturaleza de la responsabilidad objetiva. Ante dicha problemática, el texto tiene como objetivo elaborar un estudio sobre la cuestión de la descentralización de la conducción de los procedimientos administrativos. Por fin, se debate la regulación de los programas de compliance.
Abstract This article discusses the latest standard of combating corruption in Brazil, Law 12,846, 2013 - which came to be called “Law Business Anti-Corruption”. In an innovative way, the provision in question internalized in national legal system a set of anti-corruption measures, preventive and repressive, due to legal entities. The article aims to describe its main points of interest as well as analyze the inherents problems the lack of regulation of the administrative process, the absence of criteria for applying the sanctions, as well as mitigating circumstances and the nature of strict liability. In the face of such questioning, the paper aims to conduct a study on the issue of decentralization of the conduct of administrative proceedings. Finally, discusses the regulation of compliance programs.
Palabras-clave: corrupción; empresa; compliance; Ley Anticorrupción (n° 12.846/2013); moralidad administrativa; interés público.
Keywords: corruption; company; compliance; Anti-corruption Act (n. 12.846/2013); administrative morality; public interest.
Referencia completa de este artículo: GABARDO, Emerson; CASTELLA Gabriel Morettini e. La nueva ley anticorrupción brasileña: aspectos controvertidos y los mecanismos de responsabilización de las personas jurídicas. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 2, n. 1, p. 71-88, ene./jun. 2015.
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Emerson Gabardo Gabriel Morettini e Castella
Sumario 1. Introducción. 2. De la esfera de cumplimiento de la Ley y la responsabilización de la persona jurídica. 3. De los actos lesivos y las consecuencias de sus condenaciones. 4. El Compliance y la Ley 12.846/2013. 5. Referencias.
1. Introducción Diversos doctrinadores se dedicaron a elucidar el fenómeno de la corrupción1, arriesgándose a delimitar y establecer un criterio objetivo para definir la figura.2 Parece haber un fuerte consenso de que ella es percibida como un acto portador de una gran nocividad al interés público (aunque no existan fuertes controversias en lo que se refiere al concepto de interés público – principalmente en Estados de carácter intervencionista y social, como es el caso de Brasil).3 Autores como Rogério Gesta Leal destacan, en esta esfera, el impacto de los fenómenos corruptos en la posibilidad de consecución de los derechos fundamentales.4 De este modo, ha sido común el entendimiento de que la corrupción es una figura capaz de, en su límite, influir incluso en el desarrollo económico-social de un país todo. 5 Al observar dicho panorama, atendiendo a los compromisos internacionales asumidos en convenciones de la ONU, OEA y, principalmente, de la OCDE, la República Federativa de Brasil, en agosto de 2013, aprobó el Proyecto de Ley 6.826/2010, creando la llamada ley anticorrupción empresarial Ley n° 12.846/2013).6 Diferentes países crearon normas semejantes en la última década.7 En Brasil, su contenido fue en gran parte Sostienen que, popularmente, la corrupción puede abarcar una serie de actos que involucran el lucro ilícito, el fraude, la falsificación, malversación, soborno, y otros, volviéndose difícil elaborar un concepto único sobre el fenómeno, pudiendo ser observado en una escala casi infinita, partiendo de pequeños desvíos de comportamiento al delito organizado. BREI, Zani Andrade.A corrupção: causas, consequências e soluções para o problema. Revista Brasileira de Administração Pública, Rio de Janeiro, v. 30, n.3, p. 103-115, 1999. Disponible en: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rap/article/view/8128/6943. Acceso el: 25 Jun. 2014. 1
En este sentido, Felipe Eduardo Hideo Hayashi argumenta que, dentro de un sistema normativo jurídico, es la ley que determinará qué es considerado corrupción, observando la cultura, las costumbres y los valores impregnados en un dado momento histórico de la sociedad objeto de la aplicación de la norma, clasificando ciertas conductas como ilícitos de naturaleza penal, civil o administrativa. HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo; RIOS, Rodrigo Sánchez. Medidas transnacionais de combate à corrupção como meta de desenvolvimento globalizado sustentável. 2014. Disertación (Máster) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2014 Disponible en: . Acceso en: 27 de jun. 2014. 2
3 GABARDO,
Emerson. Interesse público e subsidiariedade. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 316 y ss.
LEAL, Rogério Gesta. Patologias corruptivas nas relações entre Estado, Administração Pública e sociedade: causas, consequências e tratamentos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2013, p. 32 y ss. 4
Corrêa da. O combate a corrupção entre direito penal e direito administrativo sancionador. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 18, n.89, p.429-470, mar.2011. 5 LUZ, Yuri
6 RAMINA,
Larissa O. Ação internacional contra a corrupção. Curitiba: Juruá, 2003.
Pese a que la pionera y más antigua sea la Foreing Corrupt Practices Act, aprobada por el Congreso de los Estados Unidos en 1977, la mayoría surgió muy recientemente. Por ejemplo, la Ley británica es de 2011, la ley 7
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influido por otras legislaciones precedentes, como la Ley n° 8.666/93 (Ley de Licitaciones), la Ley n° 8.429/92 (Ley de Improbidad Administrativa) y la Ley n° 8.884/94 (Ley del CADE – Consejo Administrativo de Defensa Económica). Como muy bien expuso Diogo de Figueiredo Moreira Neto, dicha norma ingresó en el denominado “sistema legal de defensa de la moralidad”, compuesto por la Ley n° 8.429/1992 (Ley de Combate de la Improbidad Administrativa), por la parte penal de la Ley de Licitaciones y Contratos Administrativos (arts. 90 et seq de la Ley n° 8.666/93), por la Ley n° 12.259/2011 (Ley de Defensa de la Competencia), por la Ley Complementaria n° 135/2010 (Ley de la ‘Ficha Limpia’), por los arts. 312 et seq del Código Penal, que disciplinan los delitos practicados en contra de la Administración Pública.8 Teniendo como base leyes preexistentes y rellenando sus lagunas, la nueva Ley brasileña anticorrupción empresarial objetiva conferir al poder público unos mecanismos eficaces y céleres para responsabilizar, educar y obtener el resarcimiento de recursos públicos ante actos de corrupción y fraudes practicados por personas jurídicas y sus agentes en contra de la Administración Pública, especialmente en las licitaciones públicas y en la ejecución de los contratos, habiendo adoptado una serie de institutos, entre ellos, la responsabilización objetiva de las personas jurídicas.9 Sin embargo, su ámbito de aplicación es bastante amplio y abarca cualquier tipo de persona jurídica, independientemente de su forma de organización.10 A pesar de responsabilizar personas jurídicas civil y administrativamente por soborno de autoridades locales y extranjeras, y otros actos ilegales, la Ley Anticorrupción favorece a las empresas que tienen programas de compliance, los que se constituyen, según previsión legal, en mecanismos y procedimientos internos de integridad, auditoria e incentivo a la denuncia de irregularidades y a la aplicación efectiva de códigos de ética y de conducta en el ámbito de la persona jurídica. Esto conforme dispone el art. 7°, inciso VIII, de dicha Ley. Todavía, la ausencia de un mayor detalle en lo que se refiere a la aplicabilidad de la ley en diversos de sus dispositivos al nivel de los Estados miembros de la Federación y al de los municipios dificulta la orientación de las conductas y comportamientos de las personas jurídicas interesadas en contratar con la Administración Pública, una vez que mexicana es de 2012 y la ley rusa, así coma la brasileña, es de 2013. 8 MOREIRA NETO, DIOGO de Figueiredo; FREITAS, Rafael Verás de. A juridicidade da Lei Anticorrupção: reflexões
e interpretações prospectivas. Fórum Administrativo – FA. Belo Horizonte, ano 14, n. 156, p.9-20, fev. 2014.
9 ORTOLAN, Marcelo A.B, ROCHA, I.G, REIS, Felipe A, P. Combate à Corrupção Nas Licitações e Contratos Públicos
– Questões Centrais Do Projeto de Lei n°6.826/2010. In: GONÇALVES, Guilherme de Salles; GABARDO, Emerson (Coord.). Direito da infraestrutura: temas de organização do Estado, serviços e intervenção administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 159-199.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; COSTA, Karina Amorim Sampaio. Breves comentários à lei de responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. In: NASCIMENTO, Marcelo Diniz do. Lei Anticorrupção Empresarial: aspectos críticos à Lei 12.846/2013. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 37. 10
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la ausencia de regulación podrá resultar en aplicaciones distorsionadas, provocando una indeseable y agudizada inseguridad en las sociedades empresariales. Aún después de más de año de su aprobación (y ya habiendo pasado algunos meses de su vigencia), el Derecho reglamentario federal todavía no fue editado. Algunos Estados ya están haciendo su propia regulación. Ocurre que, cuanto más discrepante sean las regulaciones de cada ente federado, ciertamente mayores serán las controversias existentes, como también la inseguridad jurídica inherente al sistema. Luego, se tiene que la norma sancionadora debe ser clara y precisa, de modo a permitir la garantía de un mínimo de previsibilidad de comportamiento por parte de los agentes económicos.11
2. De la esfera de cumplimiento de la Ley y la responsabilización de la persona jurídica La Ley adopta como marco político la responsabilidad objetiva de la persona jurídica con el objetivo de ofrecer a la Administración Pública medios eficaces para responsabilizar las personas jurídicas corruptas.12 La legislación brasileña preveía solamente medios de responsabilización subjetiva de las personas jurídicas no estatales y no prestadoras de servicios públicos, lo que demandaba su persecución por medio de morosas demandas judiciales y la difícil comprobación del dolo o mala fe de estos agentes.13 Es importante destacar que, hasta la creación de dicha norma, todavía no había en Brasil ninguna ley que volviera posible la aplicación de penalidades a las personas jurídicas involucradas específicamente en casos de soborno extranjero, en una directa ofensa al art. 2° de la Convención de la OCDE sobre combate de la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales. Así, antes de la vigencia de la Ley Anticorrupción, el procedimiento de responsabilización de los agentes corruptos, como regla general, tardaba y era de difícil comprobación, ocasionando, en la mayor parte de los casos, el no alcance del patrimonio de la persona jurídica, no recibiendo ninguna sanción, incluso cuando se haya beneficiado con los efectos económicos resultantes del ilícito perpetrado. Conviene resaltar que la MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA, Flávio Amaral. A principiologia no Direito Administrativo Sancionador. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 11, n. 43out./dez. 2013. Disponible en:
