LA NOCIÓN QUIRITARIA DE IMPERIUM Y LA REFLEXIÓN TEOLÓGICA EN EL SURGIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO

XIX CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO UNIVERSIDAD AÚTONOMA DE MÉXICO México, DF, 26 al 28 de agosto de 2015

LA NOCIÓN QUIRITARIA DE IMPERIUM Y LA REFLEXIÓN TEOLÓGICA EN EL SURGIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO Tulio Alberto Álvarez [email protected] SUMARIO 1. A MANERA DE INTRODUCCIÓN. 2. LAS DIMENSIONES DEL IMPERIUM. 3. LA CONCRECIÓN DEL IMPERIUM EN LA DEFINICIÓN DEL ESTADO. 4. LA DEFINICIÓN DE UN RÉGIMEN COLONIAL COMO MANIFESTACIÓN DEL IMPERIUM. 5. DISEÑO IUSPRIVATISTA DE DOMINACIÓN COMO PRECEDENTE DEL FEUDALISMO. 6. FUNDAMENTOS TEOLÓGICOS DEL CONSTITUCIONALISMO. 7. CONCLUSIONES. 8. LISTA DE REFERENCIAS.

RESUMEN La reflexión sobre el imperium como concepto integrador del sistema quiritario lleva directamente a la determinación de los fundamentos históricos y filosóficos del constitucionalismo como proceso de institucionalización del Poder Político. Tal esfuerzo implica desmontar el prejuicio sobre el ámbito limitado a lo privado de un sistema que sentó las bases de la estructuración del Estado Moderno y precisar el alcance original de las instituciones del ius publicum, reinterpretadas bajo la visión del mundo cristiano y el espectro teológico que la marcó. La premisa anterior adquiere mayor fuerza al ponderar la vinculación entre la reflexión teológica y los procesos de transformación que afectan a la sociedad, lo que potencia el valor del derecho quiritario y sus instituciones. De manera que la interpretación teológica y la formación romanista se constituyen en herramientas metodológicas esenciales para el constitucionalista.

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TEOLOGÍA, MONARQUÍA, MÉTODO, IUS GLADI, CURSUS HONORUM, ABSOLUTISMO, POPULUS, PACTA FEDERATA, MUNICIPIA.

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PALABRAS CLAVE:

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6 1 ¡Escuchen, reyes, y comprendan! ¡Aprendan, jueces de los confines de la tierra! 2

¡Presten atención, los que dominan multitudes y están orgullosos de esa muchedumbre de naciones! 3

Porque el Señor les ha dado el dominio, y el poder lo han recibo del Altísimo: él examinará las obras de ustedes y juzgará sus designios. 4

Ya que ustedes, siendo ministros de su reino, no han gobernado con rectitud ni han respetado la Ley ni han obrado según la voluntad de Dios, 5

él caerá sobre ustedes en forma terrible y repentina, ya que un juicio inexorable espera a los que están arriba. 6

Al pequeño, por piedad, se le perdona, pero los poderosos serán examinados con rigor. 7

Porque el Señor de todos no retrocede ante nadie, ni lo intimida la grandeza: él hizo al pequeño y al grande, y cuida de todos por igual, 8

pero los poderosos serán severamente examinados.

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A ustedes, soberanos, se dirigen mis palabras, para que aprendan la Sabiduría y no incurran en falta; 10

porque los que observen santamente las leyes santas serán reconocidos como santos, y los que se dejen instruir por ellas, también en ellas encontrarán su defensa. 11

Deseen, entonces, mis palabras; búsquenlas ardientemente, y serán instruidos.

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Libro de la Sabiduría 6, 1-11.

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1.

A MANERA DE INTRODUCCIÓN

En el Derecho Constitucional existe una indeleble identificación entre el método y los mecanismos de interpretación de las normas fundamentales de conformación del Estado. Esas reglas tradicionalmente han privilegiado la interpretación literal, analógica y sistemática para desentrañar el contenido de las instituciones; pero, partiendo de una premisa en que esta es, de todas las ramas del derecho, la más vinculada a los factores culturales, ¿cómo dejar a un lado a la historia y teología como claves que facilitan respuestas a las incógnitas que se presentan en la práctica política? Así como se pueden estudiar las diversas formas como se ha elaborado la teología a lo largo de la historia, también puede buscarse la relación que el desarrollo del conocimiento teológico ha tenido en la conformación no solo de las estructuras políticas en las diferentes épocas sino también de una visión novedosa; signada por la primacía de la dignidad del ser humano frente al Estado, icono de modernidad. Al referirme a un “método teológico” relaciono la revelación cristiana con algunas situaciones históricas que han afrontado mujeres y hombres, lo que lleva a resaltar aquellas signadas por la voluntad de transformación social

social de cada momento histórico.

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interacción entre la reflexión humana sobre la Palabra de Dios y el contexto

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y política. En la consideración de tal objetivo, el análisis trata de establecer la

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En este esfuerzo surgirá un hecho singular, la coincidencia de esos “lugares teológicos”, en los cuales los teólogos se han aplicado para extraer la argumentación en la defensa de las doctrinas relevantes del quehacer teológico, con la fuente argumentativa utilizada en ciertos contextos fundacionales del Estado moderno. No son campos extraños, aunque lo teológico no sea apodíctico en lo constitucional; pero no por ello se debe despreciar una experiencia que permite descubrir el sentido pasado de acontecimientos e ideas, al tiempo que precisa el significado actual. En este contexto, el Derecho Romano jugó un rol innegable como sustrato jurídico de todo el proceso de conformación del pensamiento constitucional. Lo que desmonta definitivamente una tesis, felizmente superada, sobre la esencia netamente iusprivatista de dicho sistema jurídico. Es preciso aceptar que en el ius quiritium se produjo una práctica interpretativa bajo dos perspectivas diferentes dependiendo de que el conflicto tocara los ámbitos vinculados al interés privado, caso en el cual concedieron una disposición casi ilimitada de los bienes afectos a un determinado patrimonio, a diferencia del control estricto sobre los actos vinculados al interés público. Los conceptos de Populus, Municipia, Fiscus, Imperium, solo para ejemplificar, se originan y conectan con las instituciones civiles de derecho privado en la precisión y protección del interés público que los justifica. También resulta fascinante constatar la influencia de ese estatuto

de la España. Además, demuestra la adaptación de estructuras y normativa

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establecieron para el gobierno y administración de las posesiones americanas

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jurídico en la conformación de las instituciones castellanas y las que se

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ante las necesidades surgidas por la vocación de conquista. El régimen colonial en la América Hispana, lo que puedo calificar como la “Constitución material originaria de estas tierras”, fue un modelo de factura típicamente quiritaria basado en la recepción del Derecho Romano y la reedición del diseño de gobierno provincial que el Imperio perfeccionó durante siglos.

2. LAS DIMENSIONES DEL IMPERIUM

Cabe la interrogante, ¿cuál de las dimensiones del imperium nos involucra con mayor precisión en la construcción del Estado como institución política de la modernidad?1 La petición de principio es pertinente por cuanto en el sistema quiritario la esfera de lo privado es tan absorbente que pueden surgir confusiones que desvíen el objetivo práctico de determinar las proyecciones modernas del concepto.

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El término Jurisdicción en un sentido amplio va más allá de la solución de las controversias y comprende el accionar del Estado en otras funciones; en especial, la supremacía constitucionalmente reconocida a los órganos internos de poder formar leyes dentro de su territorio y, en lo que se refiere a la función ejecutiva, se concreta en la capacidad de actuar y aplicar dichas normas. De uso común en el ámbito internacional implicaría la diferenciación coexistente con la Jurisdicción de otros Estados. El otro enfoque es el de Jurisdicción como función judicial, en cuanto a lo que concierne al derecho interno. Así como la naturaleza de la soberanía del Estado define a la Jurisdicción como manifestación de la aplicación del propio derecho en el ámbito interno, dentro de sus fronteras territoriales, el mismo principio le impide a los Estados intervenir en los asuntos domésticos de los demás. En este sentido, el artículo 2º (7) de la Carta de las Naciones Unidas establece que las disposiciones contenidas en dicho instrumento no autorizan a las Naciones Unidas a intervenir en materias que sean en su esencia de la Jurisdicción doméstica de algún Estado. Sin embargo, el tratamiento que el Estado brinda a sus ciudadanos es ahora analizado en el contexto de la regulación internacional de los derechos humanos, lo que en la práctica hace de la jurisdicción doméstica un concepto relativo, felizmente. La aclaratoria vale por cuanto en derecho romano existe una íntima relación entre imperium y iuris dictio como demostraré de seguidas.

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En efecto, si seguimos a Ulpiano, la fuente más autorizada por ser la cita referencial contenida en el Digesto, existe una diferencia entre merum imperium y mixtum imperium colocando la nota diferenciadora en la detentación de la “Potestad de la Espada” (Ius Gladii) en el primero.2 Precisamente, ese poder coactivo, atrayente, confiere una fuerza en derecho que se manifiesta no solo en la creación normativa sino en la imposición de tales decisiones por parte del magistrado. De manera que el imperium no puede desligarse de la conceptualización de las magistraturas como sustrato de lo público y reflejo de ese interés general que se mencionó en retrospectiva.3 Al punto de que Proculo definía que aquellos que presidían las provincias bajo

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Efectivamente, en ambas categorías está aparejada la Jurisdicción; pero, mientras el Imperium propiamente dicho se define en la potestad de imponerse en derecho, el Imperium calificado como mixto se refiere a la posibilidad de atribuir la posesión de los bienes. No extraña entonces el agregado de una definición de Jurisdicción como la facultad de nombrar juez: Ulpianus, libro secundo de officio questoris, Digesto 2.1.3: “Imperium aut merum aut mixtum est. Merum est imperium habere gladii potestatem ad animadvertendum facinorosos homines, quod etiam potestas appellatur. Mixtum est imperium, cui etiam iurisdictio inest, quod in danda bonorum possessione consistit. Iurisdictio est etiam iudicis dandi licentia”. En adelante, cualquier cita vinculada al derecho quiritario se iniciará con la referencia al autor y su obra; además, tendrá como base el Digesto “D” o Codex “C” como partes del Corpus Iuris Civilis de Iustiniano. En cuanto a estos dos textos, el primer número refiere al libro que lo contiene y los números subsiguientes al capítulo y subcapítulos correspondientes. De manera que en este caso concreto me refiero a la obra de Ulpiano Officio Questoris con el comentario recogido en el Libro II, Capítulo I, Subcapítulo 3° del Digesto. 3 Esto explica que toda mención al Ius Gladii, adaptadas al contexto del derecho de última generación contenido en el Digesto, se encuentren referidas al Consulado como máxima magistratura política en la República, también absorta en el Imperio desde el momento en que Augusto la asume en forma vitalicia. El punto se confirma en el ámbito de la administración de las Provincias ya que Papiniano refiere que algunas veces el procónsul puede delegar la jurisdicción en un legatus aun cuando no hubiere llegado a la provincia que le correspondía; Papinianus, libro primo quaestionum, D.1.16.5: “Aliquando mandare iurisdictionem proconsul potest, etsi nondum in provinciam pervenerit”. Ulpiano refiere que los procónsules tenían por costumbre atribuir al legatus el conocimiento de algunas causas criminales pero lo singular está en la advertencia del carácter intransferible del ius gladii o de cualquier potestad que implique coerción, o la posibilidad de liberar a los reos, cuando no tiene la potestad primigenia de conocer la causa; Ulpianus, libro primo de officio proconsulis, D.1.16.6.pr: “Solent etiam custodiarum cognitionem mandare legatis, scilicet ut praeauditas custodias ad se remittant, ut innocentem ipse liberet. Sed hoc genus mandati extraordinarium est: nec enim potest quis gladii potestatem sibi datam vel cuius alterius coercitionis ad alium transferre, nec liberandi igitur reos ius, cum accusari apud eum non possint”. Por ejemplo, el mismo Ulpiano advierte que aquellos que rigen las provincias tienen el ius gladii y, en consecuencia, tienen la potestad a condenar al trabajo forzado en las minas; Ulpianus, libro primo opinionum, 1.18.6.8: “Qui universas provincias regunt, ius gladii habent et in metallum dandi potestas eis permissa est”. De la misma forma, la mención al ejercicio de la Juridicción en Roma está referida a los cónsules, pretores y ediles tal como señala Pomponio: “Ergo his omnibus decem tribuni plebis, consules duo, decem et octo praetores, sex aediles in civitate iura reddebant”, Pomponius libro singulari enchiridia, D.1.2.2.34.

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la condición de procónsul o legados del César, así como los regentes de acuerdo con el tipo de provincia, ejercían todas las magistraturas que reflejaban ese imperium.4 En el mismo sentido, Hermogeniano afirma en las Provincias el conocimiento por parte de quien las presidía de todas las causas que corresponden en Roma a los prefectos de la urbe y el pretorio; e, igualmente, a otros magistrados como el pretor. 5 Debo precisar que el concepto de Jurisdicción, implícito en el imperium, estuvo referido a una característica muy propia del sistema quiritario consistente en el derecho que tienen las partes de designar a sus propios jueces (iudex) en el ámbito de un proceso que debe ser dirigido por el pretor hasta el punto de la imposibilidad de autocomposición. En pocas palabras, la expresión Iurisdictio est etiam iudicis dandi licentia debe ser interpretada en el marco del propio sistema, sin extrapolaciones ni varianzas temporales, adecuadas al principio básico de que hasta el menos importante de los asuntos pecuniarios debía ser decidido por un Juez aceptado por ambas partes, premisa que viene desde los antiguos romanos tal como lo advierte Marco Tulio Cicerón. 6 Así, el actor procat iudicem, según Festus; o fert iudicem, según Cicerón; y el demandado lo acepta, sumit iudicem, o lo

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Proculus, libro quarto epistularum, D.1.18.12: “Sed licet is, qui provinciae praeest, omnium Romae magistratuum vice et officio fungi debeat, non tamen spectandum est, quid Romae factum est, quam quid fieri debeat”. 5 Hermogenianus, libro secundo iuris epitomarum, D.1.18.10: “Ex omnibus causis, de quibus vel praefectus urbi vel praefectus praetorio itemque consules et praetores ceterique Romae cognoscunt, correctorum et praesidum provinciarum est notio”. 6 “Neminem voluerunt maiores nostri non modo de existimatione cuiusquam, sed ne pecuniaria quidem de re minima esse iudicem, nisi qui inter adversarios convenisset; quapropter in omnibus legibus quibus exceptum est de quibus causis aut magistratum capere non liceat aut iudicem legi aut alterum accusare, haec ignominiae causa praetermissa est; timoris enim causam, non vitae poenam in illa potestate esse voluerunt”, en M. Tvlli Ciceronis, Pro A. Clventio Oratio, consulta realizada el 6 de marzo de 2012, en The Latin Library, página en la web: http://www.thelatinlibrary.com/cicero/cluentio.shtml#cfourthree.

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rechaza, iudicem ejerat, jurando que no esperaban nada más que una buena Justicia. Esto permite comprender que la iuris dictio, concretada como derecho de activar las legis actiones, correspondiera en los tiempos más antiguos al Rex y que, ante la irrupción de la República, esa concentración de poderes se trasladara a los cónsules. Más tarde, en 388 desde la fundación, como consecuencia de la indispensable separación de funciones que nace con la magistratura del pretor, los cónsules conservan una jurisdicción graciosa (iuris dictio voluntaria) pero son despojados de la jurisdicción contenciosa, relacionada con la participación en los procesos propiamente dichos. Girard advierte tal situación en el Libro IV Título I de su obra monumental, en el marco de la explicación del procedimiento de las Legis Actiones, señalando que todo lo contencioso corresponderá al Pretor como jefe de la Justicia civil aunque exista cierta jurisdicción limitada de los ediles curules así como, después del año 512, por la figura del Pretor Peregrino. También menciona el régimen provincial en el que coexiste la jurisdicción del gobernador que las preside y los cuestores en concreción de la función típica de los ediles en Roma.7 En este corto desarrollo se vislumbra la necesidad de concretar al imperium en sus más destacadas características; precisamente, aquellas que

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El maestro francés señala la misma diferencia que aquí trato de destacar entre el imperium propiamente dicho, el cual apareja el ius gladii, el comando de las legiones, el derecho de alta Justicia criminal; y el imperium mixtum cui iurisdictio inest con derivación en la jurisdicción contenciosa. De manera que la Jurisdicción es una consecuencia del imperium; Cfr. Paul Girard, Manuel Élémentaire de Droit Romain, p.p. 1032.5/1033. También atestigua Pomponio el punto de los ediles en función jurisdiccional: “Ita facti sunt aediles curules. Cumque consules avocarentur bellis finitimis neque esset qui in civitate ius reddere posset, factum est, ut praetor quoque crearetur, qui urbanus appellatus est, quod in urbe ius redderet”, Pomponius libro singulari enchiridia, D.1.2.2.27.

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determinaron la confección de una teoría de soberanía como cualidad del gobernante para posteriormente ser despersonalizada en el Estado.

3. LA CONCRECIÓN DEL IMPERIUM EN LA DEFINICIÓN DEL ESTADO Corresponde despejar las potestades implícitas en el sistema quiritario para determinar el grado de asunción del término en la reflexión medieval, más propiamente en la discusión en el seno de la Iglesia. Me permito limitar el desarrollo a los siguientes aspectos: A) Imperium como potestad que define la máxima instancia de decisión política Si algo se rescató en la definición de soberanía, como diseño realista de consolidación del poder del monarca en dirección a un absolutismo concentrador de todas las funciones, fue la connotación del imperium como cualidad que define la máxima instancia de decisión política. Por supuesto, el modelo no fue el republicano de las magistraturas plurales, 8 tampoco el del principado inaugurado por Octavio en el marco del cual el poder derivaba de una acumulación paulatina de esas funciones para terminar ejerciéndolas en forma vitalicia. La línea de figuración fue radical, la del Imperio tardío en el

Polibio señala que “los consules (…) ejercen autoridad sobre todos los asuntos públicos, pues todos los magistrados a excepción de los tribunos les están subordinados y están obligados a obedecerles…” Polibio, Historia (versión en Portugués editada por la Universidad de Brasilia traducida por el autor de este artículo), p. 334.

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que se da una ligazón entre una figura política y una divinidad.

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El imperium solo existe en cabeza del Emperador quien lo delega en magistrados y legatarios que actúan según su mandato. Se rompe la línea de racionalidad republicana propia del cursus honorum en la que a la diferenciación funcional se agrega la colegiatura, el carácter electivo de la magistratura y el mandato limitado temporalmente. Fue el sueño que retomaron pensadores como Monstesquieu, seguidor de un modelo quiritario de libertades. En cambio, los pensadores medievales que contribuyeron a consolidar las monarquías europeas, bebiendo de la misma fuente pero de aguas

que

en

su

recorrido

fueron

contaminadas,

asumieron

la

conceptualización absolutista del dominado. Lo importante a destacar es que, cualquiera fuera la tendencia, lo quiritario se manifestó en la definición de un Estado en el que existe consciencia de la propia existencia. B) Imperium como conformador de la unidad del Estado El Estado como hoy lo conocemos es un fenómeno de la modernidad. Esto significa que antes del siglo XVIII no estaba prefigurada intelectualmente su connotación como persona jurídica de derecho público aunque existiera desde una perspectiva material. El populus y la res publica eran los términos que reflejaban una cierta cercanía con la ficción jurídica que el Estado implica. De manera que el imperium del cual derivaba la jurisdicción era el concepto integrador en el sistema quiritario; de la misma forma que la figura del Emperador era aglutinante como símbolo viviente de la civitas.

Papado. Superar la visualización de un monarca primus inter pares implicaba

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centrífuga de poder que implicaba el accionar de los señores feudales y el

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El objetivo del pensamiento realista medieval era neutralizar la

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un esfuerzo de unidad nacional sobre la base de un poder político unificado y unificador en cabeza de un monarca absoluto. Nunca existió el costo por la perdida de una libertad ciudadana que resultaba inexistente en aquellos tiempos. La noción de imperium en el Dominado fue la llave perfecta para abrir la puerta que llevó a la senda de la concentración de todos los poderes en una sola cabeza y la consecuencial identidad entre Rey y Estado. C) Imperium como potestad exclusiva de alta Justicia criminal y, en especial, la posibilidad de perseguir los crímenes contra el Estado En Roma, gran parte de los delitos contra el Imperio se identificaban con los delitos religiosos. Esta anomalía se explica porque el emperador tenía el doble carácter de líder político y Sumo Pontífice del culto. Además, la romanitas, cualidad que calificaba al romano en su forma de vida y conducta, sustancia de la ciudadanía, estaba fuertemente vinculada a la participación en el culto de la ciudad. De manera que este punto tendrá una muy especial importancia en la determinación del ámbito del imperium como concepto. Puede decirse que el germen de regulación de las conductas atentatorias contra el Estado comienza en la fase previa al Principado con la definición del delito de Perduellio. Posteriormente, la tipificación de los crímenes de lesa majestad asegura protección del emperador y la familia imperial al tiempo que garantiza que la conducta ciudadana refleje lealtad al Imperio. La idea de la

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acentuaba la decadencia de las instituciones políticas romanas, lo cual no es de

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divinidad de la que estaba investido el Emperador ganaba terreno conforme se

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extrañar porque el proceso de deterioro de las sociedades puede llevar al caudillismo y al fanatismo religioso. Esa es la razón de cierta confusión que obliga a verificar el aspecto sustantivo relacionado con la tipificación de delitos. En el presente análisis se trataría de la definición de crimen de lesa majestad (crimen laesae majestatis), incluido como Ad Legem Iuliam Majestatis en capítulo especial del Digesto. Este crimen es considerado por Ulpiano, en la interpretación más amplia que puede encontrarse, como el delito próximo al sacrilegio cometido contra el pueblo o su seguridad;9 también como sedición o tumulto incitando al pueblo.10 Se abre así una primera conceptualización del delito político que de acuerdo a Paulo tenía un castigo variable según la clase social a la que pertenecía el reo, los más terribles: cruz, bestias o exilio en isla. 11 La tipificación contenida en el Digesto responde a un esfuerzo de enumeración de situaciones fácticas, propia de la recepción del derecho romano preclásico y la continuidad costumbrista de aquel en esquemas de mayor generalidad y abstracción, en las que aparecen como reos y sujetos pasivos de vindicta:

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El Digesto refiere los comentarios de Ulpiano: Ulpianus, libro septimo de officio proconsulis, D.48.4.1.pr: “Proximum sacrilegio crimen est, quod maiestatis dicitur”. 10 Ulpianus, libro septimo de officio proconsulis, D.48.4.1.1: “Maiestatis autem crimen illud est, quod adversus populum Romanum vel adversus securitatem eius committitur. Quo tenetur is, cuius opera dolo malo consilium initum erit, quo obsides iniussu principis interciderent: quo armati homines cum telis lapidibusve in urbe sint conveniantve adversus rem publicam, locave occupentur vel templa, quove coetus conventusve fiat hominesve ad seditionem convocentur: cuiusve opera consilio malo consilium initum erit, quo quis magistratus populi Romani quive imperium potestatemve habet occidatur: quove quis contra rem publicam arma ferat: quive hostibus populi Romani nuntium litterasve miserit signumve dederit feceritve dolo malo, quo hostes populi Romani consilio iuventur adversus rem publicam: quive milites sollicitaverit concitaveritve, quo seditio tumultusve adversus rem publicam fiat”. 11 Paulus, libro quinto sententiarum, D.48.19.38.2: “Actores seditionis et tumultus populo concitato pro qualitate dignitatis aut in furcam tolluntur aut bestiis obiciuntur aut in insulam deportantur”.

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i.

Quien por obra y dolo malo entrega rehenes sin orden del príncipe.12

ii.

Quien forma designio para que haya en Roma hombres armados y estos se reúnan contra el Estado; u ocupen lugares o templos; o se produzcan juntas o reuniones; o se convoquen para una sedición.

iii.

Quien por obra y dolo malo planifica o ejecuta el magnicidio de un magistrado romano o de un sujeto con imperium o potestad.13

iv.

Quien haga armas contra el Estado.

v.

Quien conspire con el enemigo.

vi.

Quien solicita o concita a los militares para que hagan sedición o tumulto contra el Estado. Aparte de tales referencias, se agregan otras del mismo Ulpiano: 14

vii.

El funcionario que no abandona la provincia cuando se le hubiese dado sucesor.

viii.

El desertor del Ejército.

ix.

El ciudadano particular que se pasa al enemigo.15

x.

Quien con conocimiento escribió o leyó una falsedad en escritura pública. Surge claramente la indefinición de un tipo penal vinculado a las

acciones contra el Estado y el carácter abierto a la casuística de los mismos, lo

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La referencia al término obra y dolo malo toma en consideración la intencionalidad de causar el daño y no, simplemente, los casos en que exista negligencia, impericia o actuación culposa de acuerdo a los parámetros tradicionales del derecho de las obligaciones. 13 Aquí se diferencia expresamente, añadiendo la figura sujetos con potestad, para comprender a los que ejercen el mando militar y a aquellos no inscritos expresamente en el cursus honorum. Además hay que señalar la especificidad del Tribuno de la Plebe y su carácter sagrado por lo que, ante una agresión o muerte, cualquier ciudadano estaba habilitado para ejercer la vindicta contra el agresor, en cualquier tiempo y lugar. 14 Ulpianus, libro octavo disputationum, D.48.4.2: “Quive de provincia, cum ei successum esset, non discessit: aut qui exercitum deseruit vel privatus ad hostes perfugit: quive sciens falsum conscripsit vel recitaverit in tabulis publicis: nam et hoc capite primo lege maiestatis enumeratur”. 15 La referencia al ciudadano particular es para excluir a los militares con fuero especial en campaña y sujetos a la normativa militar correspondiente.

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que en la actualidad quebrantaría los principios básicos del derecho criminal. Se trata de enumeraciones que dependen del tiempo en las que fueron desarrolladas por los jurisconsultos, como la de Marciano que incluía a los que eran referidos en la Ley de las Doce Tablas: xi.

Quien hubiere concitado al enemigo, refiriendo que de acuerdo con la Ley de las XII Tablas merecía la condena de muerte.

xii.

Quien huya del campo de batalla, abandona una fortaleza o entrega un campamento.

xiii.

Quien haga la guerra o reúne ejércitos, sin orden superior.

xiv.

Quien no entrega la provincia o el ejército, al ser sustituido.

xv.

El desertor del Imperio o del Ejército.

xvi.

Quien suplanta una magistratura con conocimiento y dolo malo. 16 Scévola también desarrolla el punto y define la culpabilidad por un

delito de lesa majestad fundamentalmente por el incumplimiento de las reglas que conforman el honor militar. salvo un caso bien especial que toca la divinidad del Emperador: xvii.

Quien se compromete a hacer algo contra la República con dolo malo.

xviii. xix.

Quien lleva al ejército a una emboscada. Quien se pasó a filas enemigas o evitó que el enemigo cayera en poder del pueblo romano.

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Marcianus, libro 14 institutionum, 48.4.3: “Lex duodecim tabularum iubet eum, qui hostem concitaverit quive civem hosti tradiderit, capite puniri. Lex autem Iulia maiestatis praecipit eum, qui maiestatem publicam laeserit, teneri: qualis est ille, qui in bellis cesserit aut arcem tenuerit aut castra concesserit. Eadem lege tenetur et qui iniussu principis bellum gesserit dilectumve habuerit exercitum comparaverit: quive, cum ei in provincia successum esset, exercitum successori non tradidit: quive imperium exercitumve populi Romani deseruerit: quive privatus pro potestate magistratuve quid sciens dolo malo gesserit: quive quid eorum, quae supra scripta sunt, facere curaverit”.

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xx.

Quien auxilie al enemigo con provisiones, armas, dardos, caballos, dinero u otra cosa.

xxi.

Quien conspira para que los amigos de Roma se conviertan en enemigos o impide que el Rey enemigo preste obediencia.

xxii.

Quien da rehenes al enemigo.

xxiii.

Quien permite la huida del reo que confesó en juicio.

xxiv.

Quien dañe la estatuta de un emperador. 17 En este último punto, aparece la confirmación de Venuleyo Saturnino al

indicar como reo en los juicios públicos a quien dañe estatuas o imágenes del Emperador ya consagradas.18 Por otra parte, Ulpiano coloca en el Libro VIII de su obra sobre las disputas con otros jurisconsultos, trae como las consecuencias punitivas de la materialización del delito de lesa majestad la muerte del reo de actitud hostil contra la República y el Príncipe; y la incautación de la herencia del condenado a favor del Fisco. La previsión especial de la Ley Julia exime el delito por muerte (morte crimine liberatur). Ante la vigencia del principio básico del proceso criminal quiritario de que la muerte del reo sub judice extingue la acción penal, era común que los señalados por la comisión de crímenes de lesa majestad prefirieran cometer suicidio, preservando así el patrimonio familiar.

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Scaevola, libro quarto regularum, D.48.4.4.pr: “Cuiusque dolo malo iureiurando quis adactus est, quo adversus rem publicam faciat: cuiusve dolo malo exercitus populi Romani in insidias deductus hostibusve proditus erit: factumve dolo malo cuius dicitur, quo minus hostes in potestatem populi Romani veniant: cuiusve opera dolo malo hostes populi Romani commeatu armis telis equis pecunia aliave qua re adiuti erunt: utve ex amicis hostes populi Romani fiant: cuiusve dolo malo factum erit, quo rex exterae nationis populo Romano minus obtemperet: cuiusve opera dolo malo factum erit, quo magis obsides pecunia iumenta hostibus populi Romani dentur adversus rem publicam. Item qui confessum in iudicio reum et propter hoc in vincula coniectum emiserit”. 1. “Hoc crimine liberatus est a senatu, qui statuas imperatoris reprobatas conflaverit”. 18 Venonius, libro secundo de iudiciis publicis, D.48.4.6: “Qui statuas aut imagines imperatoris iam consecratas conflaverint aliudve quid simile admiserint, lege Iulia maiestatis tenentur”.

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La naturaleza de los delitos contra el Estado es tan especial que cuando Modestino desarrolla la legitimación en la acusación lo hace de forma amplísima y afirma la posibilidad de activarla aun en el caso de los infames, también los esclavos contra sus señores y los libertos contra sus patronos. Esta es una excepción muy particular a las reglas de procedimiento en Roma. 19 Esta visión es abonada por Papiniano, al afirmar que en las cuestiones de lesa majestad son oídas también las mujeres. Para ejemplificar rememora el caso de Julia al descubrir la conspiración de Catilina y como el indicio que ella constituyó impulsó la actuación del Cónsul Marco Tulio. 20 D) Imperium como jurisdicción y el poder de coerción que de ella deriva Se trata de una potestad de creación normativa e imposición de las reglas de derecho que han sido creadas. El sistema quiritario implica una construcción normativa de un ius civile edificado a través de la lex, en sus diversas modalidades; asimismo, se formó una estructura normativa bonitaria producto del ius edicendi y el funcionamiento propio de las magistraturas. Independientemente de la fuente, la integración del estatuto se materializó a través del imperium, tanto por la circunstancia de que los únicos magistrados que novaron el derecho fueron los que detentaban tal potestad y la coercibilidad implícita en el ius gladii se refería al merum imperium.

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Modestinus, libro 12 pandectarum, D.48.4.7.pr: “Famosi, qui ius accusandi non habent, sine ulla dubitatione admittuntur ad hanc accusationem”. 1. “Sed et milites, qui causas alias defendere non possunt: nam qui pro pace excubant, magis magisque ad hanc accusationem admittendi sunt”. 2. “Servi quoque deferentes audiuntur et quidem dominos suos: et liberti patronos”. 20 Papinianus, libro 13 responsorum, D.48.4.8: “In quaestionibus laesae maiestatis etiam mulieres audiuntur. Coniurationem denique Sergii Catilinae Iulia mulier detexit et Marcum Tullium consulem indicium eius instruxit”.

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E) Imperium como potestad que implica el mando militar En su origen, Imperator es un término militar que en la República se le confería a aquel Cónsul que tenía el mando de las legiones en campaña. Desde los tiempos más antiguos de la urbe, lo político y lo militar eran actividades encofradas de manera que el acceso al cursus honorum presuponía la prestación de diez años de leva y el mando militar lo detentaba aquel que tuviera la máxima magistratura.21 En el Imperio se redimensiona la figura al punto que denota la condición del máximo gobernante, quien deviene en autoridad máxima de las legiones en forma vitalicia, ad infinitum. Esta condición reafirma el aspecto coercitivo que dimana del imperium y explica las regulaciones modernas que subordinan el mando militar a la autoridad civil.

4. LA DEFINICIÓN DE UN RÉGIMEN COLONIAL COMO MANIFESTACIÓN DEL IMPERIUM Cuando la expansión romana dio sus primeros frutos, en ocasión de la ocupación itálica y la conquista insular de Sicilia, Corcega y Cerdeña en la Primera Guerra Púnica, la solución administrativa al control de nuevos

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Referencia que se encuentra en Polibio de Megalópolis, Historia Universal Bajo la República Romana, Libro VI, Capítulo VIII sobre los “Reglamentos militares del pueblo romano”: “Después que eligen cónsules, los romanos pasan as crear tribunos militares. Se nombran catorce de los que ya han servido cinco años, y diez de los que ya han militado diez. Todo ciudadano, hasta la edad de cuarenta y seis años, tiene por obligación que llevar las armas, o diez años en la caballería o dieciséis en la infantería. Sólo se exceptúan aquellos cuyo haber no llega a cuatrocientas dracmas, que éstos los destinan a la marina. Aunque si urge la necesidad, las gentes de a pie prosiguen hasta los veinte años. A ninguno es ilícito obtener cargo de magistrado si no ha cumplido diez años en la milicia”. Consulta realizada el 29 de junio de 2015 en http://www.imperivm.org/cont/textos/txt/polibio_hublrr_tii_lvi.html

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territorios se centró en extrapolar el concepto de Populus de la Civitas romana al de Municipia en las ciudades ocupadas.22 Pero con el triunfo obtenido en ocasión de la Segunda Guerra Púnica la expansión territorial tuvo un impacto continental que debía regularse para mantener el gobierno sobre las nuevas posesiones. Así se supera la concepción de un Populus Italicus y se asume una visión universal que encontrará su expresión fáctica en la Constitución de Caracalla.23 La administración de las provincias tomó relevancia para el Estado romano hasta el punto de que su estabilidad social y económica dependía de la eficiencia de los funcionarios provinciales, tal como sucedió siglos después con la España peninsular y sus posesiones americanas. En el Imperio, existían estatutos diferenciados entre aquellas administradas por el César (provincias tributarias -pagaban un tributum que ingresaba en el Fisco del

Emperador-;

provinciae

Caesaris)

y

el

Senado

(provincias

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Es interesante destacar aquí planteamientos de romanistas tan autorizados como Mommsem que sugieren una especie de imperialismo defensivo del pueblo romano. Efectivamente, supuestamente la expansión no se corresponde con una voluntad manifiesta de conquista. Su objetivo primigenio habría sido la ocupación de la Bota Itálica para evitar la vecindad del enemigo pero, fuera de esta meta de los primeros tiempos, la realidad sería que Roma generalmente fue el objeto de las agresiones bárbaras. Inclusive, pueden encontrarse referencias a una especie de voluntad liberadora como la que narra Polibio en ocasión de la lectura de una proclama, en el marco de los juegos ístmicos que se produjeron en Corinto después de la victoria sobre el Rey Filipos y los Macedonios, mediante la cual el Senado Romano y el Procónsul Tito Quintio “dejan libres los siguientes pueblos, sin guarniciones en sus ciudades y sin la imposición de tributos, gobernados por las propias leyes de sus respectivas patrias”, Polibio, Idem, 481. En el mismo sentido, pueden encontrarse posiciones moralizantes como la de Cicerón planteando una honesta causa para legitimar la acción bélica: “[27] Itaque illud patrocinium orbis terrae verius quam imperium poterat nominari. Sensim hanc consuetudinem et disciplinam iam antea minuebamus, post vero Sullae victoriam penitus amisimus; desitum est enim videri quicquam in socios iniquum, cum exstitisset in cives tanta crudelitas. Ergo in illo secuta est honestam causam non honesta victoria”. M. Tvlli Ciceronis, De Officiis Liber Secvndvs, consulta realizada el 30 de junio de 2015, en la página Web http://www.thelatinlibrary.com/cicero/off2.shtml#8. Sin embargo, no puede velarse el hecho de que el auge y gloria de la Basileia romana se construyó sobre el esfuerzo bélico de una élite política sedienta de riqueza y esplendor al precio del sometimiento de otros pueblos. 23 La Constitución de Caracalla (Constitutio Antoniniana), en el año 212 a.D., concedió la ciudadanía romana a los habitantes de las provincias salvo los dediticios o aquellos que tenían pasado infamante. Esta equiparación les concedió el privilegio de la aplicación del estatuto quiritario y propiciaría el fenómeno particular de un derecho romano, como estatuto de aplicación personal, mediatizado por los derechos autóctonos.

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estipendiarias -pagaban un stipendium que ingresaba en el aerarium-; Provinciae populi romani). El contraste estaba en que el gobierno de las provincias senatoriales estaba a cargo de procónsules (senadores); a diferencia de las provincias del César en las que, aun cuando se designaban como gobernadores principalmente a los senadores, estos se llamaban legati Augusti pro praetore con funciones civiles, judiciales y mando de las centurias o legión. Si la provincia no era de las más importantes, sea en lo económico o por su entidad territorial, el gobernador se denominaba procurator y era de la clase de los équites. Cabe advertir que el Senado cedió ante la fortaleza del Príncipe y, en la práctica, éste se ocupó de la totalidad de las provincias enviando a ellas un legatus pro praetore. Todos ellos representaban a Roma y eran los titulares de ese imperium al que he aludido. La consecuencia directa fue una estructura de poder que se fue cerrando aún más. La forma común a esa evolución partía de la existencia de ciudades libres federadas (Federatae) o por tratado (Foedus aequum). Roma buscó aliados con la celebración de pactos o foedera. Este sería un antecedente lejano de federalismo. Así surgió la originaria provincia de Hispania y el otorgamiento de estatutos jurídicos que variaban de acuerdo con el grado de adhesión comprobado durante el enfrentamiento inicial. 24

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Al comienzo de la ocupación romana, las regiones hispanas presentaban grados desiguales de desarrollo económico y un contraste entre la prosperidad de las regiones meridional y levantina, y la pobreza de las regiones del interior y del Norte. La romanización fue un proceso de absorción en el que los romanos aprovecharon al máximo los recursos económicos, humanos y estratégicos de las provincias hispánicas, que constituían un conjunto territorial mucho más amplio que cualquiera de los conquistados hasta el comienzo de la Segunda Guerra Púnica. No hay que olvidar que los cartagineses se nutrían de esos recursos para enfrentarse con Roma de manera que la verdadera causa de la conflagración fue el dominio de esos medios, a la par del control del comercio marítimo; y no la solidaridad aparente con los aliados. Cartago puso la excusa al sitiar a la ciudad de Sagunto y Roma se aprovechó de ese error. Luego a los pueblos ibéricos (hispanii) se les dio un status similar a la latinidad (latini coloniarii) en los tiempos de Vespasiano (años 73-74 a.D.); lo

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Pero también existieron ciudades vinculadas por un tratado desigual (Foedus iniquum). Resultaban ser ciudades estipendiarías «civitates stipendiariae», lo que implicaba que quedaban sometidas al pago del stipendium anual y a la obligación de proporcionar tropas auxiliares al ejército romano. En este punto, cabe señalar que los hispanos fueron los primeros barbaros que integraron el cuerpo militar quiritario. Generalmente Roma no intervenía en sus asuntos internos pero estaban sujetas a todo tipo de cargas fiscales, no siempre establecidas en función de su capacidad económica. La mejor condición la tenían las «Civitates liberae et immunes» ya que no estaban obligadas al pago de estipendios y tenían plena autonomía política que derivaba del foedus al que hice referencia, lo que las calificaba de «Civitates liberae et immunes foederatae»; o por vía de reconocimiento unilateral del Senado romano, lo que las convertía en «Civitates sine foedere liberae et immunes». Esto a diferencia de las que ofrecían resistencia y eran derrotadas militarmente «Civitates vi captae». Se consideraban ciudades rendidas dediticias bajo la administración del Senado. Su territorio se convertía en «Ager publicus populi romani» y, generalmente, se restituía en parte a sus antiguos propietarios, pero con la particularidad de que el dominium correspondía a Roma. También existieron ciudades sujetas a Roma sin tratado pero bajo el régimen de un senadoconsulto o una ley, lo que

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que incluía la concesión de ciudadanía romana a los que habían ejercido una magistratura municipal (minus latium). 25 Diocleciano (284-305 a.D.) impuso la tetrarquía que dividió el imperio en cuatro partes. En la Hispania, dividió la Tarraconense en tres provincias: Gallaecia, Cartaginensis y Tarraconensis, sobre la base de la nueva figura de diócesis que agrupaba varias provincias. Esas tres, además de las antiguas Lusitania y Baetica con Mauretania Tingitana en ultramar, constituyeron la diócesis hispana. En los tiempos de Constantino, se disolvió la Tetrarquía, aunque dividió el Imperio en cuatro Prefecturas: Oriente (Bizancio), Iliria (Sirmio), Italia (Milán) y Galia (Tréveris), con 14 diócesis y 117 provincias. Una simple comparación

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implicaba que por la misma vía podían ser revocados sus privilegios. 25

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5. DISEÑO IUSPRIVATISTA DE UN ESQUEMA DE DOMINACIÓN La política de colonización típica de los romanos, implicaba la ocupación militar y el poblamiento de los territorios conquistados por colonos, en su mayoría veteranos de varias levas. Cáptese un elemento sustancial, la acumulación de tierras típica del régimen feudal se origina en este sistema tan especial que tuvo como base jurídica originaria la Conductio agri vectigalis. La figura evoluciona hacia lo que sería la Emphyteusis que permite al propietario de vastos terrenos incultos recibir un vectigal (generalmente una parte de la cosecha) con el que podría cubrir sus obligaciones tributarias y al enfiteuta obtener el acceso a la explotación de la tierra para subsistir él y su familia por un plazo muy largo o a perpetuidad, quedando atados a la tierra por las labores agrarias. Pocas son las diferencias entre Conductio agri vectigalis y Emphyteusis. Lo relevante es que este régimen complementario

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nos lleva al esquema de virreinatos, capitanías generales y provincias que aplicó el Imperio español en los territorios ocupados, afianzado en la normativa quiritaria. 26 En el Codex (4.66.0. De emphyteutico iure) aparece la referencia a este tema en la oportunidad de hacer el comentario a una constitución del Emperador Zenón: 4.66.1 Imperator Zeno. Ius emphyteuticarium neque conductionis neque alienationis esse titulis addicendum, sed hoc ius tertium sit constitutum ab utriusque memoratorum contractuum societate seu similitudine separatum, conceptionem definitionemque habere propriam et iustum esse validumque contractum, in quo cuncta, quae inter utrasque contrahentium partes super omnibus vel etiam fortuitis casibus pactionibus scriptura interveniente habitis placuerint, firma illibataque perpetua stabilitate modis omnibus debeant custodiri : ita ut, si interdum ea, quae fortuitis casibus sicut eveniunt, pactorum non fuerint conventione concepta, si quidem tanta emerserit clades, quae prorsus ipsius etiam rei quae per emphyteusin data est facit interitum, hoc non emphyteuticario, cui nihil reliquum mansit, sed rei domino, qui, quod fatalitate ingruebat, etiam nullo intercedente contractu habiturus fuerat, imputetur : sin vero particulare vel aliud leve damnum contigerit, ex quo non ipsa rei penitus laedatur substantia, hoc emphyteuticarius suis partibus non dubitet adscribendum. * ZENO A. SEBASTIANO PP. *. También se puede constatar que en la época de Justiniano ambas instituciones fueron integradas

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del colonato convirtió a quienes trabajaban la tierra ajena en servi terrae.26

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Una vez conquistado el territorio, tal como lo he indicado, el dominio del terreno provincial pertenecía al populus y el Estado romano permitía que las ciudades conquistadas lo siguieran aprovechando, en los casos en que la anexión se hubiera producido de forma negociada; o, al contrario, en los casos dediticios, pasaba a integrar el ager publicus como ager colonicus, ager compascuus, saltus, o fundus.27 En las provincias hispánicas, la apropiación del suelo por parte del Estado romano se ajustó en la mayoría de los casos al segundo sistema (ager colonicus), que siempre exigía el pago de un canon al Fisco denominado vectigal en forma de contribución territorial por el reconocimiento de dominio. Y ese vectigal era el término que se utilizaba en el contrato, típicamente helénico y romano, de enfiteusis. Entonces se activó un sublime mecanismo de explotación que comienza con la transición de la pequeña y mediana propiedad a la gran propiedad que se inició en suelo itálico hacia el siglo I y se proyecta a las provincias. Se constituyó y se reprodujo con la inevitable vocación terrófaga del gran propietario, el peor de ellos el propio Estado, en el que inexorablemente la

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y aparece con nuevas reglas; entre ellas, el establecimieno de la obligación del enfiteuta que pretendía vender su derecho de notificar al propietario para que éste ejerciera el derecho de autorizar la operación y exigir una tasa del 2% sobre el precio pactado: 4.66.2 Imperator Justinianus . In emphyteuticariis contractibus sancimus, si quidem aliae pactiones in emphyteuticis instrumentis fuerint conscriptae, easdem et in aliis omnibus capitulis observari et de reiectione eius, qui emphyteusin suscepit, si solitam pensionem vel publicarum functionum apochas non praestiterit. Este será el derecho real alienable y transmisible de enfiteusis que resulta de la combinación entre la emphyteusis griega y el alquiler de bienes públicos romano. 27 La fundación de una colonia implicaba la asignación de tierras a los colonos en forma individual (Ager colonicus) aunque también se entregaban tierras para la explotación comunal (Ager compascuus). Estas categorías se diferenciaban de las tierras capturadas en función de la derrota militar de una ciudad (Ager publicus) que generalmente eran entregadas bajo diversas figuras jurídicas a sus antiguos propietarios bajo la premisa de una contraprestación. De esta forma se crearon unidades autárquicas de explotación de la tierra y del ganado (Fundi) caracterizadas por su enorme extensión. En ellas, generalmente, un villicus se encargaba de la administración mientras que los propietarios permanecían en los centros poblados.

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pequeña propiedad es absorta. En la Hispania, ese proceso se facilitó ante una

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preexistente estructura latifundista que se consolidó con la intervención imperial y, por qué no indicarlo, con el posterior protagonismo de la Iglesia. Fenómeno cruel, un régimen imperial que permitía la explotación de la tierra bajo una forma de producción esclavista se ve mediatizado en lo económico por la disminución de las guerras de conquista, fuente primordial de la esclavitud; y una religión cuasi oficial que evoluciona a religión de Estado que subvierte el orden moral hasta entonces permisivo pero que termina promocionando un esquema contrario al que pregona. Sin esa mano de obra elemental y esclavizada, los pequeños propietarios no podían subsistir, se vieron obligados a vender o perdían las propiedades a causa de los tributos; y, en la generalidad de los casos, terminaban como arrendatarios de las que habían sido sus tierras. Este esquema enfiteuta transforma la antigua clientela urbana, inaugurada por los romanos, en una rural que relaciona al paisano con el latifundista. En este orden existía la terra dominicata, conformada por los terrenos de los cuales se beneficiaba directamente el propietario, tal como hacia el Estado Romano con las mejores tierras de los pueblos ocupados por la fuerza; pero también se definía la terra indominicata cultivada bajo régimen especial, lo que originariamente el Estado romano daba en concesión como colonia partiaria, en el que el arrendatario o enfiteuta paga el canon o vectigal, comprometiéndose también al cultivo de la terra dominicata, bajo la vigilancia del villicus o procurator.

los grandes latifundios, regímenes internos con grados de autarquía. Esta

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contribuye la perpetuidad de la convención agraria. Surge el patrocinio y, en

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Esta relación se extiende a ámbitos mayores que el económico y en esto

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clientela rural se identifica con el término encomendación, antecedente del régimen de encomiendas que se aplicó en estas tierras americanas. Cuando cae el Imperio Romano y, con él, la burocracia para la administración de las provincias, pervive el orden económico de explotación. Ya con mayor entidad, los grandes señores asumen temporalmente un rol eminentemente político, llenando ese vacío. Cabe destacar el interesante contraste entre los pequeños propietarios subsistentes en el norte peninsular y la concentración de propiedad latifundista del sur, fuente de los muchos señoríos. Tampoco fueron extrañas las donaciones de tierras otorgadas por el monarca con el fin de poblamiento e, inclusive, las donaciones particulares a favor de la Iglesia en búsqueda de salvación para las almas (donationes pro anima). Se trató de un sistema perverso de acumulación que incluía el despojo por mecanismos diversos que provenían de las distintas redes del poder económico, religioso y político. Por su origen, los señoríos serán reales (tierras de realengo), eclesiásticos y nobiliarios; y, en el plano jurídico se ubican los solariegos o jurisdiccionales dependiendo de si estaban limitados a los atributos del dominio (uti, fri, habere, possidere y la posibilidad de obtener rentas por los mismos) o si se incluía la delegación de funciones públicas que reflejaban una cierta jurisdicción que se imponía a los habitantes de los territorios afectados. En el último caso, la recaudación tributaria y la administración de Justicia se fortalecía con concesiones de inmunidad otorgadas por el monarca,

originariamente concebido para ser ejercido en representación del Rey, surge

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ahora convertidos en siervos o vasallos de aquel. De ese poder,

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lo que implicaba un poder real del Señor sobre los habitantes del señorío,

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el fortalecimiento del sistema de explotación y una sensación de cierta paridad que restará entidad al propio Rey; especialmente, por el hecho de que los funcionarios reales estaban impedidos de actuar en los territorios señoriales, en virtud del derecho de no introito. Este será un rasgo típico del régimen feudal en Europa, quizás con menor presencia en la Península, hasta que la definición de la soberanía, originariamente un concepto realista trabajado para consolidar al monarca, promovió el absolutismo monárquico. La explotación se hace exponencial en tiempo y modalidades. La tierra deja de ser símbolo de vida y medio de existencia para convertirse en el anclaje que frena la esperanza de libertad. Desde el siglo XI, los siervos son detenidos y comienzan las primeras prácticas inhumanas de contención; entre ellas, surge la remensa, concebida como el precio que debía ser pagado al señor para poder abandonar el predio. También aparece la firma d’espoli que se obtenía del señor para hipotecar las tierras, generalmente como garantía dotal, contra el pago de una carga o gabela. Como reminiscencia del antiguo patronato quiritario, existía la intestia como un derecho del señor a quedarse con parte de los bienes cuando se abría una sucesión ab intestato del servil y la cugucia como derecho de éste a compartir con el marido los bienes de la mujer adúltera. La situación de servidumbre se transmitía a los descendientes y se ideó la exorquia para castigar a aquellos que no tuviesen hijos con la incautación de la tercera parte de sus bienes muebles y ganado; el resto cubría las deudas y

que la arsía o arsina era otro uso que derivaba en indemnización pecuniaria

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ante la carencia de herederos. Y hasta las eventualidades estaban previstas ya

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los gastos de entierro de aquellos que no transmitían la sucesión del predio

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para el señor, ante la eventualidad de un incendio en el predio que trabajaba el siervo. Estos mecanismos que eran conocidos como los seis malos usos, solo serían atenuados por Fernando II de Aragón gracias a la Sentencia Arbitral de Guadalupe, una resolución suscrita por él en fecha 21 de abril de 1486, dirigida a finiquitar el enfrentamiento entre los señores feudales y los payeses, agricultores y ganaderos del reino de Aragón. Un recurso necesario para evitar la reedición de la conflagración que años antes (1462-1472) se había desarrollado en el Principado de Cataluña. Sin embargo, El Católico, aparte de aliviar las consuetuds iniqües, confirmó las jurisdicciones señoriales para juzgar a sus vasallos e imponer sanciones en tribunales civiles. De manera que el régimen feudal fue producto de una progresiva adaptación institucional que alcanzó su mayor madurez en los siglos X al XII y determinó la estructura social de Europa. En la Península, se desarrolló en Cataluña y Aragón con notas características más cercanas a la forma francesa del beneficio (beneficium) y vasallaje; a diferencia de Asturias, León, Galicia, Castilla y Portugal en que el régimen se adaptó a formas particulares. Sin embargo, lo común fue la dualidad entre el elemento real que se refleja en la especial tenencia de la tierra y el personal que supone la sumisión propia de los siervos y vasallos. El vasallaje implicaba el sometimiento de un hombre libre a su señor que se traducía en un juramento de fidelidad, tal como se puede apreciar, solo

fuera recogida por Galbert de Bruges, notario del condado: Primum hominia

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Flandes hicieron al nuevo conde Guillermo de Normandía, en 1127; y que

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para ejemplificar, en el acto de fe y homenaje que los vasallos del conde de

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fecenint ita: comes requisivit si integre vellet homo suus fieri, et ille respondit: «velo» et junctis manibus, amplexatus a manibus comitis, osculo confederati sunt. Secundo loco fidem dedit is qui hominium fecerat prolocutori comitis in iis verbis: «Spondeo in fide mea me fidelem fore amodo comiti Willelmo et sibi hominium integraliter contra omnes observaturum fide bona et sine dolo»; idemque super reliquias sanctorum tertio loco juravit.28

El compromiso se traducía en una obligación de

consilium et auxilium contra la protección que le brindaría el señorío. De esta forma, el vasallo ostenta la posesión de tierras del feudo (feodum) cedidas por el Señor para su manutención. Y no hay que perder de vista que la consolidación de este sistema produjo una gradación del vasallaje a la cabeza de los cuales se hallaban duques, marqueses y condes, sin desechar la importancia de la jerarquía eclesial en este esquema. La diversidad de reinos y de formas de administración local es el producto de una tradición secular. Luego se combinará con la tradición municipal y se traducirá en formas autóctonas de autogobierno: En Castilla y Navarra surgirán tenencias, merindades y adelantamientos; en Aragón conoceremos juntas, veguerías, baylías y justiciazgos; en Cataluña, Valencia y Mallorca veremos nacer los consells. Multiplicidad que aún pervive en el régimen de autonomías del Estado español.

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“En primer lugar hicieron homenaje de la manera siguiente: El conde preguntó al futuro vasallo si él quería convertirse en un hombre a sus servicios, sin reservas, y este le respondió: «Quiero», después con las manos entrelazadas con las del Conde, sellaron la alianza con un beso. En segundo lugar, aquel que había prestado homenaje comprometió su fe al delegado del conde en estos términos: «Prometo por mi fe ser, a partir de este instante, fidelidad al conde Guillermo y de resguardarlo contra todos, en forma íntegra de buena y sin dolo». El juramento fue tomado de Galbert de Bruges, Histoire du meurtre de Charles le Bon, comte de Flandre. Paris: Ed. H. Pirenne, 1891, p. 89. La traducción es del autor del presente artículo.

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6. FUNDAMENTOS TEOLÓGICOS DEL CONSTITUCIONALISMO El esfuerzo realizado por encontrar una cierta base de sustentación del gobierno sobre mujeres y hombres, en la sagrada escritura, fue uno de los primeros puntos de encuentro entre los pensadores que fundaron el movimiento constitucional y que se inspiraron en el conocimiento teológico. Una consecuencia directa de tal coincidencia fue el desarrollo de una doctrina que se planteó la diferenciación entre los dominios religioso y político, en los términos que comentaré de seguidas; y que encontró inspiración en la reedición de un debate en el seno de la Iglesia sobre la dirección de la institución. Una perspectiva general de la evolución de la teología demuestra una tensión entre el dominio temporal y el espiritual. En los autores que desarrollan la patrística cristiana se puede descubrir una tendencia a identificar a la Iglesia como obra directa de Jesucristo. Esa dirección pretende consolidar a la Iglesia como institución con un orden gradual y jerarquizado que es contradictorio con la iglesia profética en la que priva el carisma. Inclusive, se llega al punto de vincular a Dios con la unidad de la Iglesia. Esta inclinación por presentar a la Iglesia como institución formal, desplazando la materialidad de la praxis cristiana, tendrá consecuencias

protagónico los Padres de la Iglesia que, a mi entender, en forma sustancial,

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con Constantino. Esto a pesar de que, desde el año 70, ocupan lugar

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definitivas en la asociación Iglesia – Estado que se comienza a materializar

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no conciben a la Iglesia como una institución que debe ser orientada por la voluntad de quienes la dirigen sino por el Espíritu Santo. En Ireneo se refleja una clave, la Iglesia son los creyentes aunque el cuerpo de Cristo se manifieste en la sucesión de obispos; y los casos de Orígenes y Tertuliano son ejemplo de esta situación.29 Por supuesto, la institucionalización de la Iglesia involucra un proceso conformador de un cierto orden jurídico eclesial que, convertido en un estatuto personal del cristiano, se extiende a todos los pueblos. En la Baja Edad Media, una de las grandes corrientes de influencia fue el derecho canónico desarrollado por una aplicación constante que se consolidó con la enseñanza universitaria del derecho romano y por la formación de nuevas costumbres. Los instrumentos jurídicos posteriores no rompen con el pasado; antes bien, son producto de la síntesis de las grandes corrientes de la historia del derecho de Europa Occidental durante veinte siglos.30 Y todas esas corrientes se fundan en el derecho romano. Este derecho no desaparece con el Imperio Romano de Occidente ya que subsiste en el Imperio Bizantino, en el cual va a conocer una evolución propia durante diez siglos. En Occidente, el derecho romano sobrevive algún tiempo a las monarquías germánicas gracias a la aplicación del principio de la personalidad del derecho. Después del eclipse de algunos siglos (IX-XI); este estatuto, tal como había sido codificado en Bizancio en el siglo VI, en la época de Justiniano, reaparece en Occidente.

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La sentencia de Tertuliano «Nosotros somos un cuerpo unido por el vínculo de la piedad, por la unidad de la disciplina y por el pacto de la esperanza» es impactante en este sentido; y, en cuanto a Orígenes, él se refiere a la Iglesia como «cuerpo de Cristo», según declara en su Comentario al salmo XXXI «(Cristo) resume en sí a todos nosotros; es él mismo el que en nosotros pasa hambre, el que en nosotros tiene sed, el que está desnudo y enfermo, huésped y encarcelado; y todo lo que se haga con cualquiera de sus discípulos, nos dice que se hace también con él». 30 Cfr. Tulio Álvarez, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, p.p. 132 y ss.

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Se trata de una influencia que se manifiesta en el hecho de que, hasta fines del siglo XVIII, conjuntamente con el derecho canónico, era el único “derecho letrado”. Los juristas formados en las universidades sustituyen progresivamente, en los siglos XIV al XVIII, a los jueces populares, por lo menos en las jurisdicciones superiores, y adquieren el monopolio, como abogados, de la defensa de los intereses de los particulares en esas jurisdicciones. Además, aun antes del siglo XIII, el Derecho Romano influenció en la formación de numerosas costumbres de Europa occidental y se le reconoce como subsidiario, supliendo las lagunas del derecho de cada región. La influencia del derecho canónico sobre el derecho laico de Europa Occidental es considerable en virtud del universalismo cristiano de la Edad Media y por la atribución de los tribunales eclesiásticos de la competencia exclusiva en numerosos dominios en el área del derecho privado, tales como el matrimonio. En consecuencia, el impacto de su aplicación, combinado con la insurgencia de la Escuela del Derecho Natural, se constituye en fundamento esencial del movimiento constitucional que encuentra elementos de singular importancia para sustentar el principio de la soberanía nacional y la afirmación de las libertades públicas en las declaraciones dirigidas a reconocer y a garantizar los derechos subjetivos de los ciudadanos. 31 El constitucionalismo no se limita a una nueva visión de la organización del Estado sino que es un movimiento que reconoce la vigencia de unos

En Inglaterra: Bill of Rights de 1689; en los Estados Unidos, los Bill of Rights en ciertas constituciones de Estados, como el caso de Virginia (1776), y las primeras enmiendas de la Constitución federal (1791); en Francia, la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789, retomada en numerosas constituciones.

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derechos inherentes a la persona humana y, aunque pueda constituir una

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novedad para ese momento histórico, ya la religión, y aquí concretamente me refiero al cristianismo originario, aun sin textos políticos que reconocieran expresamente el estatuto dogmático de derechos, se había convertido en un límite al ejercicio del poder, más o menos efectivo de acuerdo a las convicciones morales de los gobernantes ya que era una consideración común en el medievo que todos los principios políticos deben derivar de la Biblia. Y aprovecho aquí para destacar mi convicción personal de que, al margen de los fundamentalismos y los errores inherentes a su condición de sistema de creencias de los hombres, la religión es el origen y causa de un estatuto limitativo del ejercicio del poder temporal. Un precedente que siguió una senda humanista pero se desvió desde el momento en que se trató de justificar el ejercicio de un poder absoluto en su origen divino. 32

7. CONCLUSIONES Ardua es la tarea que pretende reducir un concepto tan complejo como el imperium a un corto análisis sobre su dimensión e importancia en la conformación de la idea de un Estado como organización de la modernidad.

Página

Álvarez, Ibídem, pp. 144 y 145. El contenido religioso del debate y la relevancia de la diferenciación de los dominios, encuentran su raíz mucho antes del Siglo XVIII, en el momento mismo de la fundación del pensamiento político moderno. El autor inglés Quentin Skinner, profesor de la Universidad de Cambridge, ha realizado un aporte fundamental para la comprensión de los fenómenos de poder, al sustituir el convencional resumen de teorías y doctrinas políticas con una metodología que implica el estudio de las dos líneas que hicieron surgir la modernidad como una reflexión política distinta a la medieval. Por un lado, el Renacimiento, desde el siglo XII hasta su esplendor en los siglos XIV y XV, en el cual predominan los clásicos griegos y romanos; por el otro, la Reforma, más concentrada en el siglo XVI, inspirada en el estudio de la Biblia. Para el desarrollo de los fundamentos del Constitucionalismo es fundamental la obra magistral de Quentin Skinner, As Fundaçoes do Pensamiento Político Moderno. Sao Paulo: Editora Schwarcz, 1996; y puede verificarse en ella el desarrollo de este punto.

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Sin embargo, pueden definirse unas premisas básicas que permitan el seguimiento de una investigación más profunda sobre el tema: I.

La noción quiritaria de imperium no fue necesariamente asumida en toda su dimensión en la reflexión que derivó en el constitucionalismo como proceso histórico. En este sentido, será el ius gladii, como potestad implícita en el merum imperium, la variable utilizada con mayor propiedad y fuerza en la pretensión de racionalizar al poder político.

II.

Inclusive, en el largo recorrido histórico que implica la evolución del derecho romano, puede detectarse una valoración disímil del imperium ya sea que se visualice en la Roma Republicana, en el Principado o en el Dominado. Esto implica una consecuencial diferenciación en el tratamiento que ejecutan los pensadores medievales que posteriormente trabajaron el tema y su determinación por el interés particular que los motivó. De ahí que el imperium sea inaugural de un absolutismo monárquico, si se asume como potestad de la divinidad imperial de la última etapa del proceso; o, al contrario, puede servir de inspiración libertaria si se concibe como una formula racional en el ejercicio del poder tal como pudo haber sucedido en algún tiempo de la etapa republicana. Puede vincularse el imperium con la elaboración de la noción de soberanía, inaugural del Estado moderno. Lo interesante está en la

concepto fundador del absolutismo; o, perfectamente compatible con la forma democrática, luego del proceso de despersonalización que la

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constatación de un fenómeno evolutivo similar de una soberanía como Página

III.

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coloca en cabeza de la Nación, concepto político fundante del constitucionalismo. IV.

El imperium consolidó un proyecto expansivo de dominación, así como permitió el diseño de un esquema colonial centralizador que, paradójicamente, con la caída del Imperio Romano, facilitó la conformación de realidades organizativas nacionales.

V.

Finalmente, todas las consideraciones realizadas llevan a concluir que la dimensión pública del Derecho Romano ha sido esencial en la reflexión posterior que llevó al diseño del Estado moderno y a una visión innovadora sobre la regulación de las relaciones sociales y políticas.

8. LISTA DE REFERENCIAS

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III. IV. V. VI.

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I.