La Necesidad del Examen de Antijuridicidad Material como parte de la Aplicación del Principio de Oportunidad en Materia Procesal Penal (The Necessity of the Test of Material Illegality as part of the Application of the Principle of Opportunity)

UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR

ESPECIALIZACIÓN SUPERIOR EN DERECHO PROCESAL

LA NECESIDAD DEL EXAMEN DE ANTIJURIDICIDAD MATERIAL COMO PARTE DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN MATERIA PROCESAL PENAL

SUPERVISOR: DR. JORGE VICENTE PALADINES

BYRON ERNESTO VILLAGÓMEZ MONCAYO

2011

Al presentar esta monografía como uno de los requisitos previos para la obtención del título de diploma/especialista superior, autorizo al Centro de Información de la Universidad para que haga de este trabajo un documento disponible para su lectura según las normas de la institución.

También cedo a la Universidad Andina Simón Bolívar, los derechos de publicación de este trabajo o de partes de ella, manteniendo mis derechos de autor hasta por un período de 30 meses contados después de su aprobación.

Byron Ernesto Villagómez Moncayo CC.: 171320015-0

Resumen La presente monografía se plantea la hipótesis de que es indispensable efectuar un análisis de antijuridicidad material al momento de aplicar el principio de oportunidad en materia procesal penal. En este sentido, se efectúa un sucinto pero suficiente análisis sobre el principio de oportunidad en lo concerniente a los puntos más importantes para el tema central del presente trabajo investigativo. De igual manera, se lleva a cabo un estudio breve sobre la antijuridicidad en general; en tal sentido, se examina la ubicación de la misma dentro de la teoría del delito, la evolución histórica que determinó la consideración de la antijuridicidad material y el principio de lesividad; la relevancia constitucional de este principio, así como la teoría de los bienes jurídicos y su vinculación con el estudio de estudio de este elemento conceptual del delito. Finalmente, se presentan los argumentos y razones jurídicas específicas que permiten establecer la necesidad constitucional y utilidad práctica de aplicar un examen de antijuridicidad material, en su connotación específica con el principio de lesividad y la protección de los bienes jurídicos. Esta monografía se apega a los postulados garantistas desde una óptica pragmática y con sujeción a los principios y reglas constitucionales.

A mi madre, mi hermana y mi padre A Gandhi Vela y Vinicio Villalba

TABLA DE CONTENIDOS 1.- INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………1 2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD……………………………………………………...2 2.1.- Implicaciones con el principio de legalidad………………….…….…….…………………..4 2.2.- El carácter reglado del principio de oportunidad ……………………………………………7 2.3.- Motivaciones de utilidad y razones de política criminal…………………………………….10 3.- LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL 3.1.- La antijuridicidad y la teoría del delito……………………………………………………...12 3.2.- Breve síntesis histórica y conceptual………………………………………………………...14 3.3.- La estructura conceptual que acogemos …………………………………………………….17 4.- LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL COMO PARTE DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 4.1.- Necesidad práctica…………………………………………………………………………...26 4.2.- Fundamentos jurídicos……………………………………………………………………….29 4.3.- Propuesta de aplicación………………………………………………………………………36 5.- CONCLUSIONES……………………………………………………………………………38 6.- BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………...40

1.- Introducción: En la presente monografía se plantea la hipótesis de que se debe efectuar un análisis de antijuridicidad material al considerar la aplicación del principio de oportunidad en materia procesal penal. A lo largo de la misma, se pretende responder afirmativamente a dicha interrogante con el objeto de demostrar que la consideración de la antijuridicidad por parte del titular de la acción penal pública, permitirá una mucho más certera y constitucional aplicación del principio de oportunidad. Para lograr la indicada finalidad, se realizará un análisis jurídico teórico-doctrinario mediante el cual, a través de una estructura argumentativa lógica, se fundamente adecuadamente la hipótesis planteada. Para lograr este propósito se hará una referencia conceptual sucinta acerca del principio de oportunidad que contemple los puntos relevantes para el objeto de este trabajo. Asimismo, se analizará de manera concreta los aspectos pertinentes de la antijuridicidad para tener un adecuado entendimiento de su importancia y necesidad en la aplicación del principio de oportunidad. Además y como parte sustancial de esta monografía se esgrimirán los específicos argumentos jurídicos que sustentan el planteamiento general que motiva la elaboración de la misma. La redacción de la presente monografía ha requerido la tarea permanente de recabar la más reputada y adecuada doctrina jurídica sobre los distintos temas tratados en la misma. Se ha recurrido a los autores nacionales e internacionales que de manera más clara han profundizado y desarrollado conceptos en torno a los principios de oportunidad y lesividad, así como de los contenidos concretos de la antijuridicidad, y del marco teórico que sustenta consideraciones de carácter dogmático constitucional. De igual manera, en todo momento se ha tomado en cuenta la normatividad vigente en el Ecuador, así como legislación y jurisprudencia comparadas. Este trabajo investigativo se encuentra organizado de la siguiente manera: en primer lugar, se hará una referencia conceptual sobre el principio de oportunidad, con especial énfasis en aquellos puntos que poseen trascendencia para el objeto de nuestros planteamientos. Seguidamente, se pasará a analizar lo concerniente a la antijuridicidad material, lo que incluye su ubicación dentro de la teoría del delito, su contenido específico, su indisoluble relación con el principio de lesividad y, en tal virtud,

la teoría de los bienes jurídicos y los efectos de su aplicación. Finalmente y como parte trascendental del análisis que se presenta en esta monografía, se formularán los argumentos y fundamentos jurídicos específicos que sustentan la necesidad de llevar a cabo un examen de antijuridicidad material al momento de analizar si es procedente o no aplicar el principio de oportunidad. Por último, se establecerán las correspondientes conclusiones. Se espera que la presente monografía suscite un fuerte interés por considerar elementos de la teoría del delito al momento de aplicar el principio de oportunidad; y, específicamente, que se considere el análisis de la antijuridicidad material por parte de quienes ejercen la acción penal pública. Es necesario que los mecanismos procesales en el ámbito penal atiendan de manera más efectiva a los postulados y derechos constitucionales, y además a los principios fundamentales del Derecho Penal y, de esta manera se pueda limitar de la manera más racional posible las pulsaciones del poder punitivo que, en el actual contexto, se hacen cada más crecientes y peligrosas. 2.- El principio de oportunidad: Para tener un correcto entendimiento de la propuesta de esta monografía es necesario en hacer una breve referencia conceptual del principio de oportunidad en materia procesal penal; no abundaremos en los fundamentos del principio de oportunidad ya que no se corresponde con el tema principal de esta monografía, pero es necesario hacer algunas puntualizaciones generales que permitirán contar con los suficientes elementos de juicio para justificar nuestros planteamientos. Vamos a citar algunas definiciones del principio de oportunidad para extraer los elementos más importantes para los propósitos de este trabajo investigativo. Claus Roxín sostiene que el principio de oportunidad “es aquel en atención al cual el Fiscal debe ejercer la acción penal, con arreglo a su discrecional criterio, en uno de los determinados supuestos regulados legalmente”1. De su lado, Julio Maier sostiene que este principio conlleva “la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, de la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o

1

Mariana Yépez Andrade, Principio de oportunidad en Ecuador, Quito, Fundación Andrade y Asociados, 2010, p 31.

informalmente, temporal o indefinidamente, condicional o incondicionalmente, por motivos de utilidad o razones político criminales”2. De las dos mencionadas definiciones, encontramos ya algunos puntos importantes. Por un lado, la facultad de disposición que posee la Fiscalía para ejercer la acción penal, pero sujeta a determinados supuestos regulados en la legislación; esta facultad tiene como presupuesto que en el caso concreto se presente un hecho que revista las cualidades de delito penal, caso contrario no habría razón para siquiera pensar en aplicar en principio de oportunidad. A esto se agregan los motivos que justifican el empleo de este principio, que residen en razones de utilidad o por política criminal. Esta última idea la confirma Jesús García Valencia, quien asevera que en virtud de este principio los “fiscales podrán, en presencia de causales legales, siempre que haya unos presupuestos de política criminal que así lo indiquen, declinar la persecución de determinados delitos”3. Por último, para sintetizar estas ideas, conviene citar al autor José Mestre Ordóñez quien de manera didáctica señala que al igual que cualquier demandante, la Fiscalía tiene discrecionalidad para presentar su pretensión ante la jurisdicción e incluso para adelantar la investigación o no; pero que evidentemente el margen de libertad de la decisión es mucho más reducido que el de un particular, pues éste debe observar únicamente su interés privado, mientras que la Fiscalía siempre debe actuar en observancia del interés público4. En nuestro país, la Constitución de la República (CRE)5 prescribe que la Fiscalía dirigirá la investigación pre-procesal y procesal penal y durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal. La obligación de aplicar estos principios es una novedad dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, puesto que la codificación

2

Mariana Yépez Andrade, Principio de oportunidad en Ecuador… pp. 30 y 31. Jesús Ignacio García Valencia, Conferencias sobre el proceso penal acusatorio, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibánez, 2005, p. 88. 4 José Fernando Mestre Ordóñez, La discrecionalidad para acusar, La fiscalía y el principio de oportunidad en el estado social de de derecho, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2003, pp. 88 y 89. 5 Art. 195, inc. 1.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal. 3

constitucional del año 19986, vigente hasta la entrada en vigor del actual texto constitucional, no hacía referencia a estos principios; y tampoco lo hacía la normativa secundaria7. Para desarrollar y concretar los referidos principios constitucionales, en el paquete de reformas al Código de Procedimiento Penal (CPP) del 24 de marzo de 20098, se incluyeron las correspondientes regulaciones en torno al principio de oportunidad; y específicamente, se establecieron las reglas para que el mismo se haga viable y pueda tener aplicación práctica. Pues bien, con estos antecedentes y teniendo en cuenta las normas de nuestra legislación, podemos extraer los siguientes criterios de relevancia sobre el principio de oportunidad: a) sus implicaciones con el principio de legalidad; b) el criterio discrecional de la Fiscalía y el carácter reglado del principio de oportunidad; c) motivaciones de utilidad y razones de política criminal. 2.1.- Implicaciones con el principio de legalidad: En virtud de este principio, el titular de la acción penal tendría la doble obligación de investigar todo hecho que presente prima facie elementos de ser delictivo; y, en segundo término, la de ejercer la acción penal cuando dichos elementos tengan la suficiente entidad para así proceder. Juan Carlos Urazán sostiene en este sentido que el principio de legalidad consiste en que la Fiscalía “está obligada a perseguir a los intervinientes en los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento”9. De su parte, Fernando Velásquez, sostiene que “Sin duda alguna, en el moderno proceso penal es cada vez más evidente la relación de tensión existente entre los principios de legalidad y de oportunidad, el uno presidido por las concepciones absolutas de la pena y el otro animado por las ideas utilitarias propias de las corrientes preventivas”10. Como lo ilustra el indicado autor, se plantea

El primer inciso del Art. 219 de la codificación constitucional del año 1998 disponía: “El Ministerio Público prevendrá en el conocimiento de las causas, dirigirá y promoverá la investigación preprocesal y procesal penal. De hallar fundamento, acusará a los presuntos infractores ante los jueces y tribunales competentes, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal”. 7 El primer inciso del Art. 65 del Código de Procedimiento Penal dispone que “Corresponde al Fiscal el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública”. 8 Ley No. 0, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555, de 24 de marzo de 2009. 9 Juan Carlos Urazán Bautista, El principio de oportunidad, en Revista de Derecho Penal No. 43, Editorial Leyer, JunioJulio 2004, p. 41. 10 Fernando Velásquez, Principio de oportunidad vs. principio de legalidad, en La actividad procesal del ministerio público fiscal – I, Revista de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni Editores, 2007, p. 223. 6

la existencia de un conflicto entre el principio de oportunidad y el de legalidad; sin embargo, ¿realmente existe esta tensión? Jesús Ignacio García considera que el principio oficiosidad11 únicamente se refiere a la obligación de la Fiscalía de investigar una presunta conducta punible, más no de iniciar una acción penal o acusar, por lo que en definitiva no habría una exclusión entre oficiosidad y oportunidad 12. Mariana Yépez, de su lado, opina que el principio de oportunidad no es contrario al de legalidad, sino propiamente al de obligatoriedad, pero que en definitiva no es vulnerado por la puesta en práctica del principio de oportunidad, puesto que éste se aplica dentro del marco de la legalidad13. En la jurisprudencia comparada encontramos que la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que algunos podrían considerar que el principio de oportunidad resultaría ser la antítesis del principio de legalidad, puesto que para el Estado el ejercicio de la acción penal se torna indisponible y obligatorio; sin embargo, para dicho órgano jurisdiccional, más bien se debe entender al principio de oportunidad como una manifestación del principio de legalidad, y que esto es lo que se conoce como oportunidad reglada, en virtud de la cual el propio legislador establece directamente las causales de aplicación de dicho principio”14. En ese mismo sentido, García Valencia, refiriéndose a la normativa colombiana, señala que la aplicación del principio de oportunidad está supeditada a las causales que establezca la ley, y a la política criminal del Estado15. En el Ecuador efectivamente existe una específica regulación legal para la aplicación del principio de oportunidad. A continuación del Art. 39 CPP16, como un tercer artículo innumerado,

11

Hay autores que prefieren referirse al principio de legalidad en materia procesal penal, como principio de oficiosidad u obligatoriedad. 12 Cfr. Jesús Ignacio García Valencia, Conferencias sobre el proceso penal acusatorio… pp. 89 y 90. 13 Cfr. Mariana Yépez Andrade, Principio de oportunidad en Ecuador… pp. 28 y 29. 14 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de constitucionalidad No. C-988/06, 29 de noviembre de 2006, MP. Álvaro Tafur Galvis, p.32. 15 Jesús Ignacio García Valencia, Conferencias sobre el proceso penal acusatorio… pp. p. 91. 16 Art. … Oportunidad.- El fiscal en razón de una eficiente utilización de los recursos disponibles para la investigación penal y de los derechos de las partes, podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada cuando: 1. El hecho constitutivo de presunto delito no comprometa gravemente el interés público, no implique vulneración a los intereses del Estado y tenga una pena máxima de hasta cinco años de prisión. 2. En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando tratándose de un delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad. Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio, el fiscal no podrá abstenerse en ningún caso de iniciar la investigación penal.

consta la norma que consagra y desarrolla de manera concreta el principio de oportunidad. El primer inciso permite determinar que se trata de un caso de disposición de la acción penal por parte de la Fiscalía; sin embargo, esta facultad está limitada por dos parámetros: a) una eficiente utilización de los recursos disponibles para la investigación; y, b) los derechos de las partes. La primera de las limitaciones parte de los lineamientos de política criminal del Estado, que de manera apriorística pero sin que pretenda excluir las consideraciones que se efectúen en cada caso, establecen de manera general las conductas ilícitas que deberán asumidas prioritariamente por el sistema de justicia penal, y las que pueden ser excluidas del mismo. La segunda limitación implica una consideración en cada circunstancia concreta y, por lo tanto, no puede ser establecida de manera previa. En este caso, la o el fiscal correspondiente deberá tener presente la implicación que la abstención del ejercicio de la acción penal puede tener en los derechos de las partes17. Sin embargo, se debe tener en cuenta que estas limitaciones deben aplicarse de manera concurrente, puesto que la norma en cuestión utiliza una conjunción copulativa. De esto podemos deducir que toda posible conducta ilícita debe pasar por dos filtros consecutivos antes de ser asumida por la justicia penal: en primer lugar, teniendo presente los objetivos de la política criminal del Estado, determinar si el hecho en cuestión merece ser investigado y tratado en el ámbito penal en función de una eficiente utilización de los recursos disponibles para la investigación; y, si se supera este filtro, además deberán contrastarse las circunstancias del caso con los derechos de las partes, pues bien puede ser que la o el fiscal estimen que los hechos se encuentran dentro de aquellos que la política criminal considera tratables por el sistema de justicia penal, pero en contraste con los derechos de las partes no debieran ser objeto de una acción penal, o viceversa18.

17 18

Art. 195 de la CRE es más específico, puesto que únicamente se refiere a los derechos de las víctimas. Un caso controversial pero ilustrativo, puede ser aquel en que un fiscal llegue a conocer de un caso de lesiones graves provocadas en el contexto de violencia intrafamiliar; sin duda que el ordenamiento jurídico ecuatoriano tiene especial énfasis en torno a la justiciabilidad de estos hechos, pero quien ejerza la acción penal no podrá dejar de tener en cuenta casos en los cuales un proceso penal de por sí pueda implicar la desintegración familiar, especialmente en situaciones de gran vulnerabilidad como familias de escasos recursos que subsisten únicamente en base a los ingresos que aporta la persona procesada. Estos casos, aunque evidentemente graves, podrían resolverse en otras instancias que no conlleven consecuencias socialmente más gravosas para las personas implicadas.

En conclusión, el principio de oportunidad no contradice los principios de legalidad y de oficiosidad, toda vez que existen parámetros y requerimientos expresos que constan en la CRE y en el CPP para su aplicación; además, como se verá más adelante, estas exigencias fundamentan la necesidad de efectuar un juicio de antijuridicidad material en este contexto. 2.2.- El carácter reglado del principio de oportunidad: El que cualquier agente fiscal tenga la potestad discrecional de decidir si ejerce o no la acción penal, puede generar suspicacias entre los operadores jurídicos y, en especial, en la ciudadanía y personas afectadas por hechos delictivos concretos. En este sentido, Mestre Ordóñez asevera que posiblemente el problema de aceptación cultural del principio de oportunidad tenga su origen en la falta de confianza que inspiran la mayoría de funcionarios públicos, entre ellos los y las fiscales; por ello considera que podría requerirse que el margen de libertad que se les concede en esta materia, se encuentre suficientemente reglamentado para que pueda ser más controlado e inspire más confianza19. En tal virtud se habla de la necesidad de una “oportunidad reglada”. Se señala asimismo que en la reglamentación que se hace recae generalmente en torno a las causales y requisitos procesales que se deben seguir para aplicar el principio de oportunidad20. Tal es el caso de nuestra legislación que establece ciertos condicionamientos para la procedencia de la aplicación del principio de oportunidad; pero además, establece causales y limitaciones explícitas. En esta línea de pensamiento, Mariana Yépez puntualiza que “el principio de oportunidad se utiliza solo en los casos en los cuales la ley lo determina, y más aún que la Constitución permita su desarrollo. Se trata de la 'oportunidad reglada', caso en el cual no se opone al principio de legalidad, ya que el principio de oportunidad provendría de la ley o se sustente en ella”21. El tercer artículo innumerado agregado a continuación del Art. 39 CPP, agrega dos requisitos expresos y que, en todo caso, consistirían en especificaciones de los criterios ya mencionados en el primer inciso de dicho artículo. Así, como primer requisito -que en realidad comprende tres- se exige

José Fernando Mestre Ordóñez, La discrecionalidad para acusar… p. 94. José Fernando Mestre Ordóñez, La discrecionalidad para acusar… p. 95. 21 Mariana Yépez Andrade, Principio de oportunidad en Ecuador… p. 29. 19 20

que el hecho constitutivo de presunto delito no comprometa gravemente el interés público, ni los intereses del Estado, y que tenga una pena máxima de hasta cinco años de prisión. Nos referiremos más adelante al tema del interés público y de lo que se considera que lo puede afectar gravemente; mas, no abundaremos el tema de los “intereses del Estado”, asunto mucho más delicado y discutible22; por el momento señalaremos que a nivel jurisdiccional deberán fijarse parámetros más objetivos para aplicar este primer numeral, y que de manera prioritaria tengan presente que la CRE define al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia23, por lo que de ninguna manera el “interés público”, y especialmente el “interés del Estado”, esgrimirse como criterios que estén por encima de los derechos constitucionales. El segundo requisito es mucho más concreto que el primero24, puesto que determina que el principio de oportunidad es aplicable en aquellos casos donde por sus circunstancias el presunto infractor sufriere un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal, o cuando tratándose de un delito culposo los únicos presuntos ofendidos sean su cónyuge o pareja y familiares hasta el segundo grado de consanguinidad. Estos casos se incluyen dentro de lo que en doctrina se conoce como pena natural, que según Zaffaroni se identifica como el mal grave que el agente sufre en la comisión o con motivo del injusto, ya sea que el daño sea causado por sí mismo o por terceros con motivo de su autopuesta en peligro; pudiendo el mal recaer también en terceros con los cuales el agente tiene una relación25. Finalmente, la norma en referencia establece una excepción taxativa al principio de oportunidad. Es así que el o la fiscal se encuentra obligado/a a iniciar la investigación penal, siempre y sin excusa en los siguientes casos: violencia sexual, violencia intrafamiliar y en los delitos de odio. Empero, la norma se refiere únicamente a la investigación penal, pero no al proceso penal ni al

22

Si se revisa el Art. 195 CRE, se podrá apreciar que se hace referencia al interés público y a los derechos de las víctimas como especies de fronteras para la aplicación del principio de oportunidad; en cambio, la norma del Código de Procedimiento Penal se refiere a los derechos de las “partes” y no sólo de las víctimas; pero además, agrega los “intereses del Estado”, lo que sí puede ser objeto de cuestionamiento. 23 Art. 1, inc 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. 24 Evidentemente, excepto en lo que respecta al parámetro del tiempo de duración de la pena. 25 Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, et. al, Derecho penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2005, pp. 996 y 997.

ejercicio de la acción penal; por consiguiente, si bien el o la fiscal está obligado/a a investigar los hechos que se encuadren en dichos casos, en cambio no está indefectiblemente sujeto a iniciar un proceso penal y, por tanto, ejercer la acción penal; si el propósito del legislador hubiera sido que en estos casos siempre se ejerza la acción penal26 así lo habría señalado expresamente. Por otro lado, el CPP también regula el trámite a seguirse para la aplicación del principio de oportunidad. El cuarto artículo innumerado agregado a continuación del Art. 39 CPP27 reglamenta este trámite, que se lo puede resumir de la siguiente manera: 1. El o la juez/a de garantías penales, a pedido del o la fiscal, convoca a audiencia en la que el titular de la acción penal deberá demostrar que el caso cumple con los requisitos legales exigidos; se notificará al ofendido/a para que asista, pero no es obligatoria su presencia. 2. Si el o la juez/a estima procedente la petición, declarará extinguida de la acción penal, lo que no será óbice para que la parte ofendida ejerza sus acciones en otras instancias judiciales. 3. En cambio, si el o la juez/a estima que el caso no reúne los requisitos legales, enviará su resolución al o a la fiscal superior para que el trámite sea continuado por uno o una nuevo/a. 4. Por último, la ley también considera el caso en que si bien a priori se reúnen los requisitos legales, sea una cuestión de discrepancia en criterio jurídico la que lleve al juez/a a considerar que el caso merece ser conocido por la justicia penal; en tal circunstancia, se enviará el expediente al o a la fiscal superior para que sea éste/a quien, en el plazo de 10 días, decida sobre el asunto, teniendo dos posibilidades:

26 27

Lo cual hubiera sido cuestionable dado que la instauración de un proceso se debe basar en la investigación fiscal. Art. ...- Trámite.- A pedido del fiscal, el juez de garantías penales convocará a una audiencia donde las partes deberán demostrar que el caso cumple con los requisitos legales exigidos. El ofendido será notificado para que asista a esta audiencia. Su presencia no será obligatoria. En caso de que el juez de garantías penales constate que el delito no sea de los establecidos en el numeral 1 del artículo anterior o que los afectados no sean las personas descritas en el numeral 2 del mencionado artículo; enviará su resolución al fiscal superior para que el trámite sea continuado por un nuevo fiscal. En caso de que el juez de garantías penales no estuviese de acuerdo con la apreciación, enviará al fiscal superior para que de manera definitiva se pronuncie sobre el archivo del caso. La autoridad de la Fiscalía que conociere el reclamo lo resolverá en el plazo de diez días. Si se revoca la decisión del fiscal de origen, el caso pasará a conocimiento de otro fiscal, para que inicie la investigación, o en su caso, se continúe con la tramitación de la misma. Si se ratifica la decisión de abstención, se remitirá lo actuado al juez de garantías penales para que declare la extinción de la acción penal respecto del hecho. La extinción de la acción penal por los motivos previstos en este artículo, no perjudica, limita ni excluye el derecho del ofendido para perseguir por la vía civil el reconocimiento y el pago de la indemnización de perjuicios derivados del acto objeto de la denuncia.



Si considera que en el caso se debe ejercer la acción penal, remitirá el expediente a uno o una nuevo/a fiscal; y,



Si ratifica la decisión de abstención, remitirá lo actuado al o a la juez/a correspondiente para que declare la extinción de la acción penal.

Como observamos, la aplicación del principio de oportunidad en el Ecuador se encuentra reglada; sin embargo, existen algunos términos utilizados en la ley que permitirían que el titular de la acción penal ejerza una mayor discrecionalidad, como es el de “intereses del Estado”. Como se indicó, estas cuestiones deberán ser debidamente dilucidadas a nivel jurisdiccional para que se establezcan parámetros adecuados. 2.3.- Motivaciones de utilidad y razones de política criminal: El principio de oportunidad tiene una relación íntima con el principio constitucional de economía procesal28. De lo sostenido por García Valencia, se puede agregar que este principio propende sobretodo a racionalizar el trabajo de la administración de justicia penal, partiendo del hecho irrefutable que por más eficiente que sea un sistema judicial determinado, jamás podrá avocar conocimiento de todos los delitos que se cometen en una sociedad; por ello, selecciona aquellos que afecten en mayor grado la convivencia colectiva para perseguirlos con rigor y eficiencia, desestimulando la impunidad29. Como observamos, el tercer artículo innumerado a continuación del Art. 39 del CPP, establece como limitación para la aplicación del principio de oportunidad el criterio de la eficiente utilización de los recursos disponibles para la investigación, con lo que se acogería lo que la doctrina señala como motivaciones de utilidad. Es decir, que el sistema de justicia penal deja de lado determinados asuntos para concentrar sus esfuerzos y recursos, de manera mucho más eficiente y efectiva, en la resolución de los que sí somete a su conocimiento.

28

Art. 169.- EI sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades. 29 Jesús Ignacio García Valencia, Conferencias sobre el proceso penal acusatorio… p. 92.

Ahora bien, las determinaciones de la política criminal de un Estado también juegan un papel sumamente importante en lo que respecta a la aplicación del principio de oportunidad. Adrián Marchisio, citando a Jescheck, entiende que la política criminal debe vincular la tarea de configurar al derecho penal de la forma más eficaz para que cumpla su función de protección de la sociedad; por ello tiene su mira puesta en las causas del delito e intenta comprobar la eficacia de las sanciones empleadas por el Derecho Penal; asimismo, pondera los límites hasta los cuáles puede el legislador extender el ámbito de aplicación del poder punitivo para coartar en la menor medida posible el ámbito de libertad de la ciudadanía. Pero además, constituye un espacio de discusión acerca de cómo pueden configurarse correctamente los elementos de los tipos penales para corresponder la realidad al delito y comprobar si el derecho penal está configurado de tal forma que pueda ser efectivamente verificado y realizado en el proceso penal30. El autor en cuestión agrega más adelante que uno de los denominadores comunes de una política criminal democrática, es el principio de mínima intervención penal; y añade que el principio de oportunidad tiene mucho que ver en este sentido, puesto que permite racionalizar la respuesta punitiva del Estado. Además, sostiene que en la misión de priorizar las investigaciones a los casos que revisten mayor trascendencia social, no deja de estar presente el principio de mínima intervención, atado a la política criminal y concretizado en el principio de oportunidad31. En tal sentido, en razón de estas vinculaciones, el Estado deberá periódicamente, a través de los órganos correspondientes, revisar cuáles son los delitos respecto de los cuales, en la presencia de las causas legales, puede renunciarse a la persecución o a la acusación32. En el Ecuador, en lo que respecta a las razones de política criminal, si bien las normas en concreto no se refieren a este aspecto en particular, sin embargo los criterios que se exigen tomar en cuenta para la aplicación del principio de oportunidad parten sin lugar a dudas de los lineamientos de

30

Jescheck, Tratado de derecho penal, Tomo II, 1981, Barcelona, p. 29, citado por Adrián Marchisio, Principio de oportunidad, ministerio público y política criminal, en Revista Sistemas Judiciales, p. 71. En internet: sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/420.pdf . Acceso: 12 de enero de 2011. 31 Cfr. Adrián Marchisio, Principio de oportunidad… pp. 73 y 74. 32 Jesús Ignacio García Valencia, Conferencias sobre el proceso penal acusatorio… p. 91.

política criminal del Estado; esto se refleja especialmente de las referencias que se hacen al interés público y a los intereses del Estado, e igualmente al tema del uso eficiente de los recursos disponibles, pues únicamente a través de una política criminal debidamente estructurada los y las agentes fiscales podrán determinar qué casos, en general, sí deben ser tratados por la justicia penal y cuáles no. A esto se debe sumar el ya referido principio de mínima intervención penal33. En todo caso, la CRE se ocupa del tema de la seguridad humana, y de manera expresa dispone que es obligación del Estado garantizarla a través de políticas y acciones integradas 34. Por consiguiente, es indispensable que el Ecuador cuente con una adecuada y debidamente estructurada política criminal que le permita hacer más eficiente la labor de la administración de justicia penal y, en particular, promover la correcta aplicación del principio de oportunidad conforme a las exigencias de la sociedad en torno a la protección de los derechos constitucionales. 3.- La Antijuridicidad Material: 3.1.- La Antijuridicidad en la Teoría del Delito: Siguiendo los criterios de Zaffaroni35, se debe partir de que la construcción de una teoría del delito bajo el espectro de un régimen considerado constitucional, debe tener una definida intención política que no sea otra que limitar y contrarrestar los efectos perniciosos del poder punitivo. En consecuencia, la teoría del delito se debe constituir como un sistema de filtros que permita restringir los efectos negativos del ejercicio del poder punitivo; en otras palabras, consiste en una construcción teórica de la que los jueces se sirven para habilitar, en determinada cantidad y forma, la pretensión de ejercicio del poder punitivo. En tal virtud, existe un consenso en la doctrina para considerar que la construcción teórica del concepto de delito debe comprender los elementos (filtros) de la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad; y, desde el dato de la realidad, partir de la conducta humana como elemento sustantivo

33

Constitución de la República del Ecuador, Art. 195. Art. 393.- El Estado garantizará la seguridad humana a través de políticas y acciones integradas, para asegurar la convivencia pacífica de las personas, promover una cultura de paz y prevenir las formas de violencia y discriminación y la comisión de infracciones y delitos. La planificación y aplicación de estas políticas se encargará a órganos especializados en los diferentes niveles de gobierno. 35 Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni et. al. , Derecho penal… pp. 371 a 393. 34

a ser sometido al examen analítico y secuencial que permitirá concluir si la misma es o no un delito y, por lo tanto, si merece la sanción penal correspondiente. La conducta debe ser considerada como un concepto jurídico que viene a ser el elemento genérico del delito; y su sustrato se debe construir en el ámbito de cada ordenamiento jurídico, desde las exigencias que impone la Constitución; es por ello que no se puede esbozar un concepto universal de conducta, pero si es dable e indispensable considerar los límites ónticos a la construcción jurídico penal del concepto; es decir, partiendo de la función limitadora que se asigna a la teoría del delito, lo que el Derecho Penal considere como conducta no puede extralimitar los parámetros establecidos en la Constitución y las reglas que, apegadas a ella, desarrollen la noción36. Al momento de analizar la tipicidad de una conducta, esto es si la misma tiene como característica el estar descrita en una fórmula legal establecida para habilitar el ejercicio formal del poder punitivo en ese caso concreto, se debe efectuar un juicio de carácter valorativo acerca de los elementos que constituyen el tipo penal. En consecuencia, luego de haberse establecido que el objeto a ser analizado en el ámbito de la jurisdicción penal constituye una conducta, se debe establecer a continuación si la misma reúne la característica de ser típica, en pleno cumplimiento del axioma garantista nullum crimen sine lege37. Una vez que se ha constatado que existe una conducta típica, corresponde establecer si la misma reúne la característica de ser antijurídica, que como se analizará más adelante requiere la determinación de que la conducta vulnera un bien jurídico protegido, es decir que se acopla a las exigencias del principio de lesividad38; y que, además, no se encuentre autorizada por un precepto permisivo que justifique la acción típica cometida39. Por consiguiente, la antijuridicidad constituye

Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni et. al., Derecho penal… pp. 413 a 415. Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni et. al., Derecho penal… pp. 434 a 439. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, Séptima Edición, 2005, pp. 93, y 373 a 378. 38 Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón… p. 464 a 467; Francisco Muñoz Conde, Teoría general del delito, Bogotá, Temis, Segunda reimpresión de la segunda edición, 2004, pp. 66 y 67. En este sentido debemos señalar que Zaffaroni considera que el análisis de las implicaciones del principio de lesividad corresponden al juicio de tipicidad y, específicamente, al momento de examinar la conglobación de la tipicidad. Sostiene Zaffaroni que la tipicidad conblogante permite verificar que exista un conflicto, es decir una lesividad objetivamente imputable a un agente. Eugenio Raúl Zaffaroni et. al., Derecho penal… p. 484. 39 Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni et. al., Derecho penal… p. 589. 36 37

un filtro de suma importancia dentro de la teoría del delito para determinar la habilitación del ejercicio del poder punitivo en cada caso concreto, habida cuenta que comprende el estudio de conceptos fundamentales del Derecho Penal como son el principio de lesividad, la noción de bien jurídico protegido y las causas de justificación. Finalmente, la teoría del delito también comprende, como un filtro definitivo, a la culpabilidad. Este estrato de análisis permite vincular en forma personalizada, la conducta típica y antijurídica, que se le denomina con el término de injusto, a su autor; por ende, este ámbito de examen opera como el principal indicador que permite condicionar la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre la persona a quien se atribuye el injusto40. De manera general, en la teoría causal de la acción41, que es a la que parecería ajustarse la vigente legislación ecuatoriana42, correspondía analizar en la culpabilidad, en primer lugar, la imputabilidad del autor; y, luego, si la vinculación concreta del autor con el acto típico y antijurídico es a título de dolo o de culpa, y si no se podía establecer alguna de estas vinculaciones, se consideraba la inexistencia de culpabilidad. De esta sencilla referencia acerca de la teoría del delito, podemos determinar que la antijuridicidad constituye uno de sus componentes y, de acuerdo a la teoría que hemos seguido, se trata de uno de los filtros de mayor importancia para determinar en qué medida se habilita el ejercicio de poder punitivo en cada específico caso sometido a conocimiento de la justicia penal; su análisis corresponde una vez que se determine la tipicidad de la conducta y previo a examinar su culpabilidad. Los elementos específicos de la antijuridicidad y su importancia, en lo que respecta al objeto de la presente monografía, se analizarán en los siguientes apartados. 3.2.- Breve síntesis histórica y conceptual:

Eugenio Raúl Zaffaroni et. al., Derecho penal… p. 650. La teoría final de la acción provocó que se consideren elementos subjetivos en el ámbito de la tipicidad, y ello conllevó a que se establezca la distinción entre tipos dolosos y culposos y, consecuentemente, sea a este nivel de análisis en el que se determine el dolo o la culpa, y su ausencia, en la conducta del autor. Esta teorización se mantiene en los autores modernos aún cuando ya se ha superado la teoría final de la acción. 42 Código Penal, Art. 32.- Nadie puede ser reprimido por un acto previsto en la Ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia. 40 41

El estudio de la antijuridicidad, conforme a la doctrina contemporánea, exige el examen en cada caso concreto de determinados elementos, que en mayor o menor medida permiten efectuar el tránsito desde el ámbito de la tipicidad hacia el de la culpabilidad43. Sin embargo, en la actualidad se considera que la antijuridicidad tiene, como parte de su análisis, algunos puntos trascendentales que inclusive atañen a principios fundamentales del Derecho Penal; esto no siempre fue así, pues el concepto ha sufrido una permanente evolución. Jiménez de Asúa ilustra que inicialmente se concibió que una conducta era antijurídica cuando era contraria a Derecho; pero que como esta no pasaba de ser una noción meramente nominal, se le incluyeron las negaciones, es decir los casos de exclusión que se les denominaba causas de justificación. Por lo tanto, concluye el tratadista español, sería antijurídico todo hecho definido en la ley y no protegido por las causas de justificación establecidas de modo expreso44. Esta concepción no ofrecía definición sustancial alguna de lo que se debía entender por antijuridicidad; a la larga, la cuestión quedaba resumida en determinar la tipicidad de la conducta y, a continuación, establecer si existen o no causas de justificación. Esta manera de aproximarse a la antijuridicidad es la que se califica como formal. Quintero Olivares ilustra que un acto se suele considerar formalmente antijurídico “cuando a su condición de típico une la de no estar especialmente justificado por la concurrencia de alguna de las circunstancias de tal naturaleza que la ley contempla (por ejemplo, la legítima defensa). Por lo tanto, la antijuridicidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto”45; por lo tanto, el problema de la antijuridicidad se reducía al estudio de las causas de justificación46.

43

Por ejemplo, tradicionalmente se ha concebido a la tipicidad como un indicio de antijuridicidad; al tiempo que para las corrientes de la teoría final de la acción, los efectos del error de prohibición serán determinados al momento de examinar la culpabilidad. 44 Cfr. Luis Jiménez de Asúa, La ley y el delito, principios de derecho penal, Buenos Aires, Abeledo-Perro, Cuarta Edición, 2005, pp. 267 y 268. 45 Gonzalo Quintero Olivares, Curso de derecho penal, parte general, Editorial Cedecs S.L., Barcelona, 1996, pp. 239 y ss; en Fernando Quiceno Álvarez comp., Imputación objetiva y antijuridicidad, Bogotá, Editorial Jurídica Bolivariana, Primera Edición, 2002, p. 449. 46 Gonzalo Quintero Olivares, Curso de derecho penal… p. 450.

Esta forma de concebir la antijuridicidad empezó a ser cuestionada y modificada, especialmente a partir de las explicaciones del reconocido penalista alemán Carlos Binding, quien llegó a sostener que las conductas consideradas delitos no contradecían a las leyes penales, sino que más bien se acoplaban a ellas; que a lo que en realidad contravenían dichas acciones u omisiones era a la norma que está por cima y detrás de la ley47. En efecto, como lo señala Zaffaroni, Binding desarrolló la famosa teoría de las normas, en virtud de la cual estás constituyen prohibiciones o mandatos contra los que verdaderamente choca el delito; que en definitiva la conducta delictiva no contraviene la ley penal sino que la cumple, violando la norma que está fuera de la ley penal que conocemos a través de ella48. La profundización de estas cuestiones llevó a que Franz von Liszt propusiera la actualmente conocida distinción entre antijuridicidad formal y material. Al respecto, Jiménez de Asúa49 resume que conforme a esta concepción, la antijuridicidad material significa una conducta contraria a la sociedad y que, por ende, será conforme a la norma toda conducta que responda a los fines del orden público y la misma convivencia humana. Sin embargo, el propio profesor español consideró que este concepto, aunque supuso un gran paso para la teoría de la antijuridicidad, adolecía de vaguedad y que podían existir casos en que lo antisocial carezca de importancia para el Derecho; además, que esta formulación en definitiva no aportaba nada nuevo, puesto que suponía la reviviscencia de la distinción entre derecho positivo y derecho natural, que implicaba la consideración de cuestiones extrajurídicas y diríamos de carácter sociológico50. En el avance del estudio de estos aspectos, Max Ernest Mayer llegó a formular su noción de que las normas jurídicas están en correspondencia con normas de cultura, cuya obligatoriedad el individuo la conoce y acepta; y que, la expresión “normas de cultura” se empleaba como una norma

Luis Jiménez de Asúa, La ley y el delito… p. 269. Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho penal… p. 322. Carlos Santiago Nino, al estudiar críticamente los conceptos kelsenianos del ilícito, sostiene que en verdad existen distintos tipos de conductas descritos y previstos en las normas jurídicas, es decir que se acoplan al orden jurídico; pero lo que distingue si un hecho es o no antijurídico, es precisamente que el segundo viola una norma prohibitiva. Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, Décima reimpresión de la Segunda Edición, 2000, pp. 183 y 184. 49 Para quien además esta distinción confundía tipicidad con antijuridicidad. 50 Cfr. Luis Jiménez de Asúa, La ley y el delito… pp. 275 y 277. 47 48

genérica para la totalidad de aquellos mandatos y prohibiciones que se dirigen al individuo como exigencias religiosas, morales, convenciones, de tráfico y de profesión51. Sin embargo, a parte de que esta teorización sirvió y puede ser útil para sustentar el poder punitivo de regímenes autoritarios52; surge la inquietud de en qué casos y con qué motivaciones le corresponde al Derecho Penal inspirarse en dichas “normas de cultura” para incriminar determinadas conductas. 3.3.- La estructura conceptual que acogemos: Balcarse sostiene que atrás han quedado las posiciones metajurídicas o supralegales en relación a la antijuridicidad; y, a continuación, efectúa un análisis distintivo entre antijuridicidad formal y material, con la argumentación de que en definitiva no se trata de dos cuestiones completamente opuestas, sino que más bien forman parte de una secuencia de análisis progresivo en el que, en primer lugar, se debe determinar si una acción u omisión contraviene una prohibición o mandato legal (antijuridicidad formal), y a continuación establecer si dicha conducta provoca una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales (antijuridicidad material)53. En igual sentido, Quintero Olivares asevera que una acción es antijurídica en sentido material cuando, habiendo transgredido una norma positiva, lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el Derecho quería proteger; y concluye con el señalamiento de que el concepto de antijuridicidad material se vincula directamente con la función y fin de la norma y no sólo con su pura realidad positiva, habida cuenta que la norma persigue un fin social y político criminal: la protección de bienes jurídicos”54. Muñoz Conde, de su lado, concluye que la contradicción meramente formal entre acción y norma no puede ser calificada de antijurídica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesión

51

Cfr. Fabián I. Balcarce, La antijuridicidad penal: principios generales, Córdoba, Mediterránea, 2001, pp. 64 y 65. Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de mayo de 2009, Casación 31362, MP. Julio Enrique Socha Salamanca, p. 26; en Internet: www.derechodeautor.gov.co/htm/legal/.../Casación%2031362.doc. Acceso: 16 de enero de 2011. La noción del “sano sentimiento del pueblo” como fuente del Derecho Penal en Luis Jiménez de Asúa, La ley y el delito… p. 71. 53 Cfr. Fabián I. Balcarce, La antijuridicidad penal… pp. 63 a 67. 54 Cfr. Gonzalo Quintero Olivares, Curso de derecho penal… p. 451. 52

de un bien que no esté protegido jurídicamente; por lo tanto, en su criterio la esencia de la antijuridicidad es la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma, que se infringe con la realización de la acción y que, en la medida en que no opere esa ofensa al bien jurídico, no podrá hablarse de antijuridicidad por más que aparente o formalmente exista una contradicción entre la norma y la acción55. Mariano Jiménez Huerta comparte esta tesis y apunta que “La primera condición que se requiere para que una conducta humana sea valorada de antijurídica, es la de que lesione o ponga en peligro un interés tutelado por el Derecho, esto es, un bien jurídico”56. En consecuencia, la antijuridicidad requiere no solamente la constatación de la vulneración de una norma prohibitiva que inspire a la configuración del tipo penal; por ejemplo, en el caso del robo, el mandato de no robar. Sino además, que es indispensable determinar que la conducta analizada vulnera uno o más bienes jurídicos protegidos. En consecuencia, la antijuridicidad material significa, en palabras sencillas, el requerimiento de justificar que la acción típica lesiona un bien jurídico protegido. ¿En qué se fundamenta o justifica esta concepción? Al momento de responder esta interrogante, es conveniente mencionar que para Quintero Olivares “los procesos de incriminación-desincriminación analizados en toda su complejidad permiten comprobar la ideología que el Estado sustenta”57. En complemento de esa idea, Balcarce afirma que en un Estado Social y Democrático de Derecho la actividad del legislador se encuentra sometida a la Constitución, y aún cuando pueda crear figuras penales, no puede existir acción que, para ser considerada delito, no lesione de manera concreta un bien jurídico que supuestamente se protege a través de la regla jurídica58. Por consiguiente, la respuesta se encuentra en la concepción de Estado a la que nos estemos refiriendo. Siendo el Ecuador un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (Art. 1 CRE), ¿es aplicable la tesis formulada de la antijuridicidad material?

Cfr. Francisco Muñoz Conde, Teoría general del delito… p. 66. Mariano Jiménez Huerta, Derecho penal mexicano, Tomo I, México, Editorial Porrúa, 1985, pp. 227 y ss; en Fernando Quiceno Álvarez comp., Imputación objetiva y antijuridicidad… p. 355. 57 Gonzalo Quintero Olivares, Curso de derecho penal… p. 455. 58 Fabián I. Balcarce, La antijuridicidad penal… p. 66. 55 56

Ramiro Ávila, al analizar el paso de un Estado de Derecho a un Estado de Derechos, manifiesta que uno de los puntos de referencia que cambia profundamente es que los representantes parlamentarios no tienen absoluta libertad para configurar la ley, sino que están estrechamente vinculados por los derechos, y que éstos se entienden e interpretan a partir de la realidad en la que ocurren las violaciones o restricciones a su ejercicio59. De su parte, Jorge Paladines se refiere al principio fundamental de la antijuridicidad material, esto es el de lesividad; y asevera que a través de este principio se constitucionaliza la antijuridicidad penal, agregando que la tipificación de acciones o hechos que tengan relevancia en lo penal deben ser excepcionales, de manera que la libertad no se vea atentada permanentemente y que por ello, el contenido esencial de los bienes jurídicos será siempre limitar la posible arbitrariedad del poder punitivo60. En este contexto, resulta interesante el criterio de la Corte Constitucional de Colombia, que reconoce que en el texto constitucional colombiano no se halla consagrado de manera expresa el principio de antijuridicidad, pero que el mismo encuentra su corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso deducido de una serie de principios y derechos reconocidos y consagrados a nivel constitucional61. Dicho órgano jurisdiccional también refiere que la naturaleza constitucional de este principio se desprende de que si bien las autoridades públicas están instituidas para proteger la vida, honra, bienes y demás derechos y libertades de las personas, en materia de ejercicio del ius puniendi esta protección no puede conllevar una restricción injustificada de los derechos fundamentales62.

59

Ramiro Ávila Santamaría, Caracterización de la constitución de 2008, en Santiago Andrade, et. al., ed., La nueva constitución del Ecuador, estado, derechos e instituciones, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador, Corporación Editora Nacional, 2009, p. 409. 60 Jorge Vicente Paladines, La sociedad del riesgo en la dogmática penalizada de las drogas, en Juan Pablo Morales y Jorge Vicente Paladines, ed., Entre el control social y los derechos humanos, Los retos de la política y la legislación de drogas, Quito, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2009, pp. 23 y 24. 61 Reconocimiento normativo del Estado social de derecho, del principio de dignidad humana, del principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, de los derechos inalienables de la persona, de la responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas, prohibición de la pena de muerte, prohibición de tratos inhumanos, crueles o degradantes, principio de igualdad, y proporcionalidad de las medidas excepcionales. 62 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. 070-96, 22 de febrero de 1999. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En internet: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1996/c-070_1996.html. Acceso: 31 de enero de 2011.

En el Ecuador, por lo demás, los principios y parámetros de los que se ha servido la Corte Constitucional colombiana para sustentar la relevancia y materialidad del principio de antijuridicidad en dicho país, se encuentran reconocidos y desarrollados normativamente de manera mucho más profusa y expresa en la CRE. Así, tenemos la consagración del Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1), de la dignidad humana (Preámbulo y Art. 11, num. 7), efectividad y justiciabilidad de los derechos (Art. 11, num. 3), los derechos inalienables de la persona (Art. 11, num. 6), responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas (Art. 11, num. 9), prohibición de la pena de muerte (Art. 66, num. 1), prohibición de tratos inhumanos, crueles o degradantes (Art. 66, num. 3, lit. c), igualdad y no discriminación (Art. 11, num. 2), y proporcionalidad (Arts. 76, num. 6, 77, num. 13, 164, inc. 2)63. Por otro lado, en la teoría de Luigi Ferrajoli, el principio de lesividad u ofensividad consta como uno de los 10 axiomas del garantismo penal64. El citado autor sostiene que un modelo, para que se considere garantista, debe cumplir en la mayor medida posible dichos 10 axiomas, y que este modelo puede ser identificado con el del estado de derecho, en el sentido de que el poder punitivo se encuentre estrictamente vinculado a la ley en el plano sustancial y procesal65. Asimismo, sintetizando al profesor italiano, la legitimación política de un sistema garantista reside en la legitimación interna atribuible a la consagración constitucional de principios, derechos y garantías que, con anterioridad a su positivización, únicamente podían servir como elementos de legitimación externa de carácter metajurídico66; por lo que en un Estado Constitucional, con una Constitución colmada de garantías, el sistema penal que se legitima es el garantismo. Por consiguiente, es evidente que el marco constitucional ecuatoriano pretende consagrar un Derecho Penal garantista, más aún si expresamente reconoce el principio de mínima intervención

63

Estos son los parámetros que la Corte Constitucional ha tomado, partiendo del texto de la Constitución colombiana, para justificar la consagración del principio de antijuridicidad material en el ordenamiento jurídico de ese país. 64 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón… p. 93. 65 Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón… p. 104. 66 Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón… pp. 353 a 365.

penal67, que según Ferrajoli es la única opción que se apega a un sistema penal garantista y que en su criterio “corresponde no sólo al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino también a un ideal de racionalidad y de certeza”68. Ahora bien, ¿en qué consiste en principio de lesividad en materia penal? Luigi Ferrajoli sostiene que “La ley penal tiene el deber de prevenir los más graves costes individuales y sociales representados por estos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar el coste de penas y prohibiciones. No se puede ni se debe pedir más al derecho penal”69; y agrega que junto con el principio de necesidad, el poder punitivo se encuentra limitado por el principio de lesividad, que parte de la “consideración utilitarista de la ‘necesidad penal’ como ‘tutela de bienes fundamentales’ no garantizables de otro modo. Y se explicita en el principio de lesividad, que constituye fundamento axiológico del primero de los tres elementos sustanciales o constitutivos del delito: la naturaleza lesiva del resultado, esto es, de los efectos que produce”70. Tocora, con palabras sencillas, sostiene que en virtud del principio de lesividad, “no puede haber delito sin daño. Es sobre esta base que se legitima la drástica y extrema intervención penal; en la lesión de los derechos fundamentales causada por la acción delictiva. Gira este concepto en torno de los ‘bienes jurídicos’, como intereses o valores sociales, que el derecho penal reconoce como tutelables, dada su importancia para la convivencia pacífica en sociedad”71. Por lo tanto, el principio de lesividad tiene una inseparable relación con la noción de bien jurídico y, por ello es indispensable desentrañar este concepto para lograr un adecuado entendimiento acerca del principio en referencia y de la antijuridicidad en su totalidad. Dentro de esta perspectiva, Prieto Sanchís, citando a Ferrajoli, sostiene que el principio de lesividad exige que la conducta objeto de reproche genere efectivamente un daño tangible para el bien tutelado, que implique una lesión para

67

Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejecerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. 68 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón… p. 104. 69 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón… pp. 464 y 465. 70 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón… p. 466. 71 Fernando Tocora, Principios penales sustantivos, Bogotá, Temis, 2002, p. 145.

terceros, todo ello en el marco de una concepción más general del Derecho Penal como instrumento de protección de los derechos fundamentales de la ciudadanía72. Winfried Hassemer asevera que la teoría del bien jurídico se ubica en una tradición de la formación teórica de las ciencias penales que pretende elaborar conceptos que se dirijan a objetos tan precisos como sea posible, que resulten cognoscibles en la forma más clara posible por parte de la ciudadanía; esta tradición relaciona la dogmática penal con la política criminal y con el derecho penal constitucional. El autor en referencia señala tres características o principios inseparables de estas concepciones: a) el derecho penal de hecho y no de persona; b) el rechazo sistemático de vincular al derecho penal con la protección de tendencias generales, ciertas formas de vida o convicciones morales, y más bien buscar objetos de protección que ofrezcan el mayor grado de definición posible; y, c) promover el principio de que en un Estado de Derecho no se pude justificar una amenaza penal que no se refiera a un bien jurídico73. Hassemer prosigue con su análisis y hace particular énfasis en la relación que en la actualidad tiene el Derecho Penal con la Constitución; a decir de este autor alemán, la relación entre Ciencia Penal y la Constitución no solamente resulta plausible, sino que es evidente y adecuada. Esta vinculación supone concebir que la Constitución formula límites a las injerencias del Estado al momento de imponer penas, esto es del poder punitivo. Todo esto lleva a considerar una fundamentación del Derecho Penal y de la pena, orientada ante todo a los derechos humanos 74. Es por esto que Hassemer concluye que al existir esta relación entre el Derecho Penal y la Constitución, la prohibición de una conducta mediante la amenaza penal cuando no se pueda invocar un bien jurídico sería terror estatal75. Esta relación entre Derecho Penal y Constitución lleva a la consideración de asimilar los bienes jurídicos a los derechos constitucionales. En este sentido se pronuncia Balcarce, quien al

72

Luis Prieto Sanchís, Una perspectiva normativa sobre el bien jurídico, en Miguel Díaz y García Conlledo, ed., Estudios de filosofía del derecho penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 462. 73 Winfried Hassemer, Bienes jurídicos en el derecho penal, en David Baigún, et. al., Estudios sobre la justicia penal, homenaje al Prof. Julio B.J. Maier, Buenos Aires, Del Puerto, 2005, pp. 63 y 64. 74 Winfried Hassemer, Bienes jurídicos en el derecho penal… p. 68. 75 Winfried Hassemer, Bienes jurídicos en el derecho penal… p. 74.

referirse a la evolución del concepto de bien jurídico efectúa un recorrido histórico por el tránsito que han tenido los derechos humanos para su reconocimiento y garantía, y finalmente concluye que “la evolución del bien jurídico no es ni más ni menos que la historia de los derechos fundamentales y, ésta, a su vez, es el devenir de los intereses vitales de la humanidad”76. Sin embargo, la doctrina presenta muchas dudas al momento de definir la noción de bien jurídico protegido; aunque en todo caso los autores citados coinciden en que la Constitución, en el marco de un Estado de Derecho –con más razón en un Estado Constitucional- constituye el límite inquebrantable para la libertad de configuración del legislador penal. En consecuencia, no se puede establecer un catálogo expreso y acabado de bienes jurídicos, pero si es posible y necesario determinar si la intervención penal, que solamente se puede circunscribir a la protección de bienes jurídicos, excede los límites impuestos en la Constitución a través del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales. La Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para determinar cuáles conductas considera punibles, pero que no se trata de una discrecionalidad absoluta, puesto que encuentra claros límites en los principios y valores constitucionales, así como en los derechos de las personas77. En este sentido, Quintero Olivares manifiesta que el bien jurídico “debe ser analizado como un concepto de raíz sociológica o social, ubicado en el sistema social y confrontado dinámicamente con el mismo; pero, a su vez, la teoría del bien jurídico no debe obviar la escala de valores que ha sido recogida en la Constitución, porque la norma fundamental constituye una premisa políticocriminal de gran trascendencia para la modelación del sistema penal. La Constitución aparece así como un instrumento teórico al servicio de los objetivos de la reforma penal y, en consecuencia, de la Política-criminal”78.

76

Fabián I. Balcarce, La antijuridicidad penal… pp. 73 a 77. Cfr. Corte Constitucional de Colombia, C-355/06 de 10 de mayo de 2006. MP. Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. En Internethttp://www.avancejuridico.com/actualidad/ultimassentencias/C-355-06.html. Acceso: 16 de enero de 2011. 78 Gonzalo Quintero Olivares, Curso de derecho penal, parte general… p. 456. 77

Con estas premisas, seguiremos los lineamientos de Luigi Ferrajoli en relación a la consideración de la noción de bien jurídico79: 1. El primero y más elemental criterio es el de justificar las prohibiciones sólo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social e incluso externos al derecho mismo, entendiendo por ataque no sólo el daño causado, sino también el peligro que se ha corrido. Para la justificación de las prohibiciones penales están todos los derechos fundamentales (individuales-liberales y colectivos-sociales), pero también otros bienes que no son derechos, como el interés colectivo a una administración no corrupta de los asuntos generales. En definitiva, debe tratarse de un daño o de un peligro verificable empíricamente partiendo de las características de cada comportamiento concreto y no considerando en abstracto sólo el contenido de la prohibición. 2. Para completar este primer criterio, el autor italiano señala que también se debe tener en cuenta la máxima de que ningún bien justifica una protección penal, en lugar de una civil o administrativa, si su valor no es mayor que el de los bienes de que priva la pena; y, aunque esta comparación no es posible de forma rigurosa, sino sólo a través de juicios de valor, eso no impide que pueda actuar frente a la crisis inflacionaria del poder punitivo. 3. Otro criterio que se debe considerar es más bien axiológico, y tiene que ver con un perfil utilitarista en virtud del cual las prohibiciones no sólo deben estar dirigidas a la tutela de bienes jurídicos, sino que deben ser idóneas para cumplir con ese postulado. 4. El criterio final puntualiza que una política penal de tutela de bienes tiene justificación y fiabilidad sólo cuando es subsidiaria de una política extrapenal de protección de los mismos bienes; los resultados lesivos prevenidos por el derecho penal pueden ser evitados, y en muchos más casos más eficazmente, a través de medidas protectoras de tipo administrativo. Como corolario a estos planteamientos, conviene citar a Gómez Pavajeau, para quien la sustancia de la antijuridicidad está constituida por el daño que se perpetra, ya sea por la efectiva lesión

79

Luigi Ferrajoli, Derecho y razón… pp. 471 a 473.

a un bien jurídico tutelado, o por su puesta en peligro; y añade que esto entroca con la política criminal, puesto que para ella es imposible que exista algún tipo penal sin la consideración de un bien jurídico. Finalmente, este autor concluye indicando que un tipo penal contenga una descripción comportamental sin bien jurídico, sería inconstitucional por vulnerar el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad”80. En el Ecuador, existen una serie de disposiciones normativas que respaldan las formulaciones doctrinarias hasta ahora señaladas. En primer lugar, está evidentemente la consagración del Ecuador como un Estado de derechos, que como dice Ramiro Ávila, impone que la tarea legislativa se encuentre vinculada estrechamente por los derechos y, esto conlleva a que la aplicación e interpretación de las leyes también deba partir de esta premisa. Asimismo, se encuentra la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que los derechos de los demás81, principio en virtud del cual los derechos de las demás personas deben ser el único parámetro que permita considerar la limitación de las manifestaciones de la personalidad de una persona; indudablemente, aquí también se encuentran los actos ilícitos que pueden merecer sanción penal. De igual forma, el postulado constitucional de que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley82. Para concluir con el tema de la antijuridicidad, es necesario referirnos a un aspecto de trascendental importancia para el objeto del estudio que nos encontramos llevando a cabo, y es el de la cantidad dentro del análisis de la antijuridicidad. En este sentido se señala que en el juicio de antijuridicidad se deben denotar los grados del mismo, de menor a mayor, para establecer los límites de lo significante e insignificante, puesto que los daños de poca monta, acorde con la teoría de los delitos bagatelares de Roxín, no merecen punición. Concretamente, esta cuestión “implica que el daño, ya sea por la puesta en peligro o por la lesión al bien jurídico tutelado, debe tener cierta entidad

80

Carlos Arturo Gómez Pavajeau, El principio de la antijuridicidad material, Bogotá, Jurídica Radar Ediciones, 1994, pp. 98 y ss.; en Fernando Quiceno Álvarez, comp., Imputación objetiva y antijuridicidad… p. 596. 81 Art. 66, num. 5.- El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás. 82 Art. 66, num. 29, lit. d).- Se reconoce y garantiza a las personas: Que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley.

que lo justifique, por cuanto “'la pena criminal es a menudo perjudicial para la posición social del que se ve afectado por ella, de que ella es a su vez socialmente dañiña y que, por lo tanto, sólo hay que ampararse en ella cuando sea el último medio de evitar un mal todavía mayor'”83. Esto nos permite sostener que luego de efectuar el juicio de antijuridicidad bien se puede concluir que efectivamente una conducta es antijurídica, puesto que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos; pero que, ponderando el nivel de gravedad e importancia de la afectación y de los bienes jurídicos implicados, se llegue a establecer que dicha conducta no deba ser conocida y juzgada penalmente. En el ámbito jurisprudencial, son valiosos los criterios de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, la que se ha referido en varias ocasiones a la necesaria consideración de la antijuridicidad material con especial énfasis en el principio de lesividad. Específicamente, dicho órgano jurisdiccional ha señalado que para que un comportamiento típico pueda llegara constituir un delito, es indispensable que de modo efectivo lesione o ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley; y que con tal sentido, el principio de lesividad aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito”84. La misma corte ha a señalado que la antijuridicidad material y el principio de lesividad se relacionan con el de la llamada intervención mínima, en virtud del cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo; y que a esta noción se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, así como su carácter de ser de ultima ratio, y su naturaleza subsidiaria o accesoria; por tanto, en aras del respeto y garantía de la libertad de la ciudadanía, el poder penal únicamente intervendrá en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídico

83 84

Carlos Arturo Gómez Pavajeau, El principio de la antijuridicidad material… p. 599. Auto del 23 de agosto de 2006, Rad. 25745, citado por la Sentencia de Casación No. 29183, de 18 de noviembre de 2008, MP. José Leonidas Bustos Ramírez, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia de Colombia, p. 19; en Internet: www.usa.edu.co/derecho_penal/29183(18-11-08).doc. Acceso: 11 de enero de 2011.

importantes y cuando los demás medios de control resulten inútiles para prevenir o solucionar los conflictos”85. 4.- La antijuridicidad material como parte de la aplicación del principio de oportunidad: En este apartado formularemos los argumentos jurídicos específicos y concretos que justifican la necesidad de que se efectúe un análisis de antijuridicidad material como el que se acaba de delinear, al momento de aplicar el principio de oportunidad. 4.1.- Necesidad práctica: Para que se haga una adecuada aplicación del principio de oportunidad en el Ecuador, es indispensable que los y las fiscales conozcan debidamente en qué consiste este principio y qué presupuestos se requieren par que proceda su aplicación. Este instituto procesal no debe confundirse con otros mecanismos, y sus requerimientos deben estar claros para quienes deben aplicarlo. A través de la consideración de la antijuridicidad material, se pueden solucionar algunos problemas que se han presentado en la práctica ecuatoriana. Mariana Yépez hace notar, tomando como base su propia experiencia y también las estadísticas que ha presentado la Fiscalía General del Estado, que “Es evidente que el principio de oportunidad se lo está aplicando indebidamente, pues uno de los requisitos que la doctrina plantea y lo que se deriva de las mismas normas procesales ecuatorianas [...] es la existencia de hechos presumiblemente constitutivos de un delito, porque de lo contrario daría lugar a la desestimación, y al archivo de las investigaciones en forma provisional o definitiva”86. La indicada autora respalda su aseveración citando casos concretos en los cuales ciertos jueces han dispuesto el archivo de los expedientes, debido a que los fiscales, sustentándose en el principio de oportunidad, han estimado que no existían elementos de convicción o evidencias que permitan presumir racionalmente la existencia de un delito y la participación de persona alguna en los hechos87.

85

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de agosto de 2005. Rad. 18609, citada en la del 26 de abril de 2006. Rad. 24612, citada por la Sentencia de Casación No. 29183, ibíd., p. 20. 86 Mariana Yépez Andrade, Principio de oportunidad en Ecuador… p. 185. 87 Mariana Yépez Andrade, Principio de oportunidad en Ecuador… p. 145.

El principio de oportunidad, como se señaló anteriormente, procede cuando efectivamente existen suficientes y comprobados elementos de convicción o evidencias de que la conducta en cuestión constituye un delito; pero, debido precisamente a los fundamentos que sustentan la aplicación del mismo, el proceso penal no se instaura o prosigue y, consiguientemente, se declara extinguida la acción penal. Por el contrario, cuando no existen suficientes elementos de convicción, o estos son inexistentes, en relación a que si el acto investigado tiene caracteres de delito o a la participación de una persona en el mismo, procede el archivo o la desestimación. Por consiguiente, es necesario que se tenga una mejor comprensión de los conceptos que engloba la aplicación del principio de oportunidad y, precisamente, a través de la consideración del criterio de antijuridicidad material, se aclaran en gran medida las dificultades reseñadas. Por otro lado, uno de los grandes cuestionamientos que se ha hecho al principio de oportunidad es el relativo a la afectación que el mismo provoca en los derechos de las víctimas. La legislación ecuatoriana supedita la aplicación del principio de oportunidad a la consideración de los derechos de las partes, pero como veremos más adelante, consideramos que esto hace relación más bien a los de las víctimas. En este sentido se apunta que “Los criterios de oportunidad no pueden oponerse a las pretensiones de las víctimas”, que tampoco es dable “que la discrecionalidad de los Fiscales se perciba como una desprotección a los ofendidos por el delito”88. De su lado, Mestre Ordóñez manifiesta que se debe resaltar “la importancia que se le debe dar a las víctimas en la aplicación del principio de oportunidad, por su conexión con las posibilidades de convivencia pacífica futura y por la referencia a ellas que existe en las funciones de la Fiscalía”89. En el Ecuador existen varias disposiciones que vinculan la labor de la Fiscalía con los derechos de las víctimas90.

Mariana Yépez Andrade, Principio de oportunidad en Ecuador… p. 80. Mariana Yépez Andrade, Principio de oportunidad en Ecuador… p. 100. 90 Art. 14.- Igualdad de derechos.- Se garantiza al Fiscal, al procesado, a su defensor al acusador particular y sus representantes y las víctimas el ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitución de la República y este Código. Art. … .- Mínima intervención.- En la investigación penal, el Estado se sujetará al principio de mínima intervención. En el ejercicio de la acción penal se prestará especial atención a los derechos de los procesados y ofendidos. Art. 69, nums. 2, 4.- Derechos del ofendido.- El ofendido tiene derecho: A ser informado por la Fiscalía del estado de la indagación preprocesal y de la instrucción... A presentar ante el Fiscal superior quejas respecto de la actuación del agente de la Fiscalía, en los casos siguientes: 88 89

Por estos motivos, se exige que para evitar la arbitrariedad y la desigualdad, el accionar de la Fiscalía sea transparente, que la Ley establezca reglas claras, y que existan efectivos controles administrativos y judiciales91. Precisamente, a través de la consideración del criterio de antijuridicidad material se hace efectiva la garantía a los derechos de la víctima, pues los y las fiscales se verán obligados/as a efectuar una argumentación que tome en cuenta la afectación que pudo haber provocado la actuación ilícita del ofensor en los derechos de las víctimas; si el o la fiscal correspondiente solicita la aplicación del principio de oportunidad sustentándose adecuadamente en consideraciones de antijuridicidad material, y el juzgador procede en igual forma, no solamente se garantizará la exigencia constitucional de motivar las resoluciones del poder público 92, así como el requisito de transparencia93, sino además y especialmente los derechos de las víctimas94. 4.2.- Fundamentos jurídicos: En el Ecuador no existe una norma expresa que determine que la aplicación del principio de oportunidad debe tomar en cuenta el análisis de la antijuridicidad material; aunque como ya se observó anteriormente, sí existen suficientes y claros fundamentos para considerarlo en el ámbito de la justicia en general, y en materia penal en particular. Para adentrarnos en esta temática, hay que precisar que para la aplicación del principio de oportunidad, se debe partir de la afirmación de que la conducta que se analiza reviste de elementos suficientes para considerar que se trata de un delito penal. Si la conducta concreta no revistiera las características de un delito, no se debería aplicar el principio de oportunidad, sino que procedería,

Mariana Yépez Andrade, Principio de oportunidad en Ecuador… p. 80. Art. 76, num. 7, lit. l.- Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. 93 Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación. 94 Art. 78.- Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado. Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes procesales. 91 92

conforme a la legislación ecuatoriana, la desestimación de la denuncia o el archivo del expediente, de acuerdo a lo dispuesto por los Arts. 38 y siguientes CPP95. Consecuentemente, la primera condición para que se proceda a aplicar el principio de oportunidad es que la conducta constituya un delito. Sin embargo, ¿qué sentido y alcance debe darse a esta determinación? Una conducta es delito cuando la misma es típica, antijurídica y culpable. Por consiguiente, el o la agente fiscal en el caso concreto, deberá verificar si los indicios y evidencias recabados le permiten concluir que existen suficientes elementos de juicio para considerar que la conducta en cuestión reúne los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; de tal manera que si es evidente que alguno de estos requerimientos no se configura, en vista de que no existen suficientes elementos probatorios para demostrar lo contrario, concluirá que no existe delito alguno y procederá al archivo o desestimación correspondientes96. Empero, si el o la fiscal concluye, sobre la base de los elementos probatorios recabados, que la conducta en cuestión reúne las características de un delito, sólo en este caso podrá considerar la aplicación del principio de oportunidad. Esto nos lleva a la primera gran conclusión: la ausencia

95

Art. 38.- El fiscal podrá solicitar al juez de garantías penales la desestimación, el archivo provisional y el archivo definitivo de las investigaciones. Art. 39.- Desestimación.- El fiscal solicitará al juez de garantías penales, mediante requerimiento debidamente fundamentado, el archivo de la denuncia, cuando sea manifiesto que el acto no constituye delito o cuando exista algún obstáculo legal insubsanable para el desarrollo del proceso. El juez, previo a resolver, debe oír al denunciante. La resolución del juez de garantías penales no será susceptible de impugnación. Si el juez decide no aceptar el pronunciamiento del fiscal, enviará el caso al fiscal superior, quien a su vez delegará a otro fiscal para que continúe con la investigación pre procesal o en su caso, prosiga con la tramitación de la causa. Art. … .- Archivo Provisional y Definitivo.- En todos los delitos, que lleguen a conocimiento de la fiscalía sea por partes informativos, informes o por cualquier otra noticia del ilícito en tanto no se hubiere iniciado la instrucción fiscal, el fiscal podrá solicitar al juez de garantías penales el archivo provisional de la investigación, cuando de ella no se haya podido obtener resultados suficientes para deducir una imputación. De encontrarse nuevos elementos de convicción, el fiscal podrá reabrir la investigación y proseguirá con el trámite. Si no se llegaren a establecer elementos de convicción, la investigación penal se archivará definitivamente dentro de un año en los casos de delitos sancionados con prisión y dentro de dos años en los casos de delitos sancionados con reclusión. El ofendido podrá solicitar al fiscal la reapertura de la investigación. Asimismo, podrá reclamar de la denegación de dicha solicitud ante el fiscal superior, quien tendrá facultad de revocar la decisión de archivo y disponer que se continúe con la investigación, decisión que la adoptará en el plazo máximo de diez días. Transcurrido el plazo para el cierre de la indagación previa, el fiscal hará conocer al juez de garantías penales, quien verificará las exigencias legales y de ser el caso declarará la extinción de la acción y dispondrá el archivo definitivo del caso, calificando si la denuncia es maliciosa o temeraria. Art. … .- En los casos de desestimación o archivo, si el juez de garantías penales considera improcedente este requerimiento, enviará el expediente al fiscal superior, quien dispondrá que se continúe con la investigación a cargo de un fiscal distinto al que solicitó la desestimación o archivo. 96 Además, el o la agente fiscal deberá analizar otros puntos que podrían inhibir la persecución penal, como son por ejemplo las condiciones de perseguibilidad y los casos de prejudicialidad.

absoluta de antijuridicidad97 implicará la inexistencia de un delito y, por lo tanto, provocará el archivo o desestimación del expediente, y no la aplicación del principio de oportunidad. Continuando con estas ideas, es pertinente la mención que hace Mariana Yépez del principio de lesividad en relación a la causales para la aplicación del principio de oportunidad; afirma, luego de señalar que éste es un principio rector del derecho penal y del cual se deriva la antijuridicidad material, que “Si un hecho es insignificante, no es materialmente antijurídico, aunque sí lo sea formalmente, pues la esencia de la antijuridicidad material se manifiesta en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, lo que es un comportamiento socialmente dañoso”98. Ahora bien, como se mencionó anteriormente, el examen de antijuridicidad material no siempre llevará a conclusiones absolutas; es decir, no conducirá en todos los casos a concluir si una conducta es o no antijurídica, sino más bien en qué grado lo es. El análisis de la antijuridicidad material es esencialmente valorativo, es decir que permite determinar qué tan antijurídica es una conducta, un examen en torno al desvalor de la acción y del resultado. Por lo tanto, previo a aplicar el principio de oportunidad, debe quedar sentado que la conducta concreta es antijurídica, pero para llegar a concluir si es procedente aplicar dicho principio, se deberá establecer qué tan antijurídico es el acto analizado. ¿Es esto aplicable conforme a nuestra legislación vigente? La CRE, como ya se vio, establece que en la investigación pre-procesal y procesal penal se aplicarán los criterios de mínima intervención penal y de oportunidad. La primera norma del CPP que regula la aplicación del principio de oportunidad, como también ya se señaló, supedita su aplicación a la consideración de los derechos de las partes y, asimismo, a que no comprometa gravemente el interés público. ¿En qué sentido se deben interpretar estas consideraciones? Cuando la norma se refiere a los “derechos de las partes”, hace referencia a que la aplicación del principio de oportunidad está sujeta a la consideración de las implicaciones que en esa decisión pueden tener los derechos humanos de los sujetos procesales. En el Título III del CPP, se regula lo

97

Evidentemente la ausencia de los otros tres elementos que permiten considerar que una conducta es delito, también conducirán a la misma conclusión; pero en este trabajo no estamos refiriendo exclusivamente al tema de la antijuridicidad. 98 Mariana Yépez Andrade, Principio de oportunidad en Ecuador… pp. 131 a 133.

atinente a los sujetos procesales; en estas normas, se consideran como tales a la Fiscalía General del Estado, al Ofendido y al Procesado. La Fiscalía, al ser un órgano estatal, no goza de derechos per se, sino que, conforme lo asevera la doctrina moderna, se constituye en un representante y defensor de los derechos de la víctima en el proceso penal99. Además, llevando a sus últimas consecuencias la concepción de Ferrajoli del Derecho Penal como Ley del más débil100, concluimos que a través del proceso penal se institucionalizan y racionalizan las necesidades de sanción que exigen las víctimas, por lo que es claro que la Fiscalía debe canalizar las aspiraciones de las mismas y permitir que el proceso penal responda al verdadero conflicto entre víctima y ofensor. En consecuencia, son los derechos de la víctima los que primordialmente deberá tomar en cuenta el o la agente fiscal al momento de analizar la procedencia o no de aplicar el principio de oportunidad, tanto más cuanto que ese es el sentido que la Constitución delinea101. Si bien los derechos de la víctima están primordialmente vinculados al aspecto procesal, son los derechos que pudieron haber sido vulnerados como consecuencia de la realización de un hecho presuntamente punible los que el proceso penal pretende hace respetar, garantizar o reparar. Esto nos lleva a concluir que la aplicación del principio de oportunidad tiene como su más trascendental limitación lo concerniente a la afectación, y su nivel de gravedad, de los bienes jurídicos protegidos. Como se ha venido señalado, la antijuridicidad material se fundamenta en el principio de lesividad; por manera que la propia norma del CPP establece, de acuerdo a la interpretación que hemos realizado, que la aplicación del principio de oportunidad se encuentra supeditada a la consideración de dicho principio, de donde se infiere que es indispensable efectuar un análisis de antijuridicidad material previo a hacer efectivo el principio de oportunidad.

99

Alberto Binder, Funciones y disfunciones del Ministerio Público penal. En Internet: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2009/binder09.htm. Acceso: 1 de febrero de 2011. Carolina Villadiego Burbano, El rol del Ministerio Público en el proceso penal, p. 4. En Internet: http://www.cejamericas.org/nexos/76/es/images/rolministeriopublicocolombianopp.pdf. Acceso: 1 de febrero de 2011. 100 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón… pp. 331 a 337. 101 Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas.

Por otro lado, en Colombia la Corte Constitucional ha sostenido que, en el caso concreto de los delitos contra la administración pública, procede la aplicación del principio de oportunidad cuando “la antijuridicidad material o afectación del bien jurídico funcional haya sido poco significativa, es decir, cuando el bien jurídicamente protegido haya sido lesionado en forma leve”, agregando más adelante que “Se trata de una causal sustancial de aplicación del principio de oportunidad que se fundamenta, no en la total insignificancia del injusto, sino en la poca entidad del daño causado, es decir de la antijuridicidad material”102. La indicada resolución se basa en lo dispuesto en el Art. 324 del Código Procesal Penal de Colombia, que expresamente establece que “El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos [...] Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios”. En este caso se observa que la aplicación de dicha causal tiene como presupuesto, aparte de que se trate de un atentado contra bienes jurídicos de la administración pública o recta administración de justicia, que la afectación al bien jurídico sea poco significativa; es decir, que en efecto exista una conducta antijurídica, pero que su gravedad no sea significativa. En el caso ecuatoriano, este parámetro se lo puede encontrar a partir en la exigencia de que el hecho presuntamente constitutivo de delito “no comprometa gravemente el interés público”. La noción de “interés público” es sumamente ambigua en la doctrina; pero sobretodo es una denominación que encierra muchas discusiones y cuestionamientos 103. Para poder interpretar adecuadamente este elemento, hay que empezar por observar que la inclusión de este parámetro en nuestra legislación tiene inspiración directa en la legislación chilena; en efecto, el Art. 170 del Código Procesal Penal de Chile establece que “Los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la

102 103

Corte Constitucional de Colombia, Concepto No. 4142 de 5 de julio de 2006, MP. Dr. Álvaro Tafur Galvis, p. 4. De hecho, Claus Roxín considera que la misma es poco clara y no suficientemente objetivable. Claus Roxín, Derecho procesal penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000, p. 91.

persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público” (el resaltado, me pertenece). La Fiscalía de Chile ha emitido un Instructivo General mediante el cual aclara todos los aspectos concernientes al principio de oportunidad; y, en lo que respecta al tema del interés público, empieza señalando que se trata del elemento que mayor dificultad y ambigüedad envuelve, y que su origen se encuentra en la Ordenanza Procesal Penal de Alemania y en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica104. En Alemania, según se señala en dicho Instructivo, las Directrices Judiciales del año 1977 determinaron que el interés público se encuentra implicado cuando la paz jurídica se ve afectada por encima del “círculo vital” del perjudicado y la persecución penal se constituye en un objetivo actual de la generalidad; y que solo pueden ser circunstancias a tener en cuenta para valorar la existencia de interés público, aquellas que sirvan asimismo para determinar la finalidad de la pena o de la persecución penal, y se entienden por tales todas las consideraciones de prevención general y especial, que determinan la finalidad de dicha persecución105. Teniendo presente estas apreciaciones, en el Instructivo al que nos estamos refiriendo se encomienda a los y las fiscales chilenos/as que lleven a cabo las antedichas apreciaciones a la luz de las valoraciones comparativas que para los diversos ilícitos contempla el Derecho Sustantivo Penal. Agregan que estas determinaciones se deben llevar a cabo en cada caso concreto y de manera ponderada; y, específicamente, se señala que la consideración de la grave afectación al interés público debe conllevar el análisis de tres cuestiones fundamentales: a) la relevancia de los bienes jurídicos protegidos; b) la intensidad de la afectación a dichos bienes jurídicos; y, c) las consideraciones de prevención especial106. Se sostiene, asimismo, que este análisis se debe realizar empleando elementos racionales y objetivos, que permitan llegar a establecer la gravedad de cada caso, y no con base en

104

Instructivo Fiscalía Chilena 35, p. 4. En Internet: http://www.fiscaliadechile.cl/. Acceso: 31 de enero de 2011. Instructivo Fiscalía Chilena 35… pp. 4 y 5. 106 Teresa Armenta Deu, al referirse al tema del interés público en relación al principio de oportunidad, recoge los mismos criterios de la jurisprudencia alemana; y, en lo que respecta a los criterios de prevención especial y general, considera que el interés público se justifica generalmente, cuando la falta de sanción provocara previsiblemente la comisión de más hechos delictivos. Teresa Armenta Deu, Justicia: medidas alternativas, pequeña criminalidad y principio de oportunidad; en, Magin Pont Mestres, coor., Alternativas convencionales en el derecho tributario, Madrid, Marcial Pons, 2003, pp. 335 a 337. 105

las primeras impresiones de la opinión pública, o por la gravedad que los medios de comunicación o la población le pueden imprimir a los hechos sujetos a investigación107.

El

significado que se

otorga al tema de la grave afectación al interés público por parte del órgano de investigación y persecución penal chileno, es perfectamente aplicable a nuestro país, tanto más cuando que, como se indicó, la norma vigente en nuestro CPP es prácticamente idéntica a la de dicho país, que a su vez tiene sus orígenes en la normativa alemana. Por lo tanto, queda evidenciado que la determinación de la afectación al interés público tiene una relación indisoluble con la valoración de la relevancia del bien jurídico implicado, así como de la intensidad de la afectación que el mismo pudo haber sufrido; esto no es otra cosa que la aplicación práctica del principio de lesividad y, en definitiva, un examen de antijuridicidad material. A esto podríamos agregar los criterios que se consideran en la justicia penal inglesa, en donde se recomienda a los operadores de justicia que se ponderen los criterios potencialmente aplicables en favor y en contra del ejercicio de la acción penal y que se derivan globalmente del principio de proporcionalidad, entendiéndose que cuanto más grave es la infracción cometida, menos peso tendrán las razones para no ejercitar la acción penal que las que están en favor de la persecución 108. ¿Cómo se puede determinar la gravedad de la infracción cometida? Precisamente a través de un examen de antijuridicidad material. En el anteproyecto de Código de Garantías Penales elaborado por el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos109, se regula de manera más precisa el principio de oportunidad y, de manera concreta se establece que el mismo procede, entre otros casos, cuando la lesión al bien jurídico protegido en el delito sea irrelevante. La inclusión de este criterio respaldaría con mayor fundamento los criterios sostenidos a lo largo de esta monografía.

Instructivo Fiscalía Chilena 35… p. 4. Mireille Delmas-Marty, Procesos penales de Europa: Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia, Zaragoza, Edijus, 2000, p. 447. 109 Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales, La constitucionalización del derecho penal, Quito, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, p. 269. Art. 129.- Principio de oportunidad.- La fiscal o el fiscal podrá abstenerse de ejercer la acción penal en los siguientes casos: 1. Cuando la lesión al bien jurídico en el delito sea irrelevante. La irrelevancia se valorará en función del bien lesionado en relación con el tiempo y personal invertido por el Estado en la investigación del delito. 107 108

Por último, conviene referirnos a dos importantes criterios de la jurisprudencia colombiana. En primer lugar, la Corte Suprema al referirse al principio de oportunidad menciona que la filosofía de este principio radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la criminalidad de poca monta; y agrega que el ordenamiento jurídico otorga este tipo de herramientas para descongestionar la administración de justicia y enumera entre ellas a la ausencia de la antijuridicidad material110. Con mayor trascendencia para el de esta monografía, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido en relación a la aplicación del principio de oportunidad en lo que concierne al ya citado Art. 324, numeral 10 del Código Procesal Penal colombiano111; Específicamente dicho órgano de justicia constitucional sostuvo que al contrario de lo que manifestaban los accionantes, no es cierto que para la aplicación de dicho artículo no cabe ningún tipo de graduación en la conducta de los presuntos responsables; que sostener aquello significaría desconocer no solo el principio de necesidad, sino también el principio de antijuridicidad material, que dicha Corte le ha reconocido relevancia constitucional. Adicionalmente, agrega que el principio de oportunidad fue supeditado por el constituyente a que se considere para conductas antijurídicas y lesivas del bien jurídico, que el legislador sustrae con todos sus elementos de la acción punitiva como resultado de una valoración político criminal que conduce a considerarlas de poca significación desde la perspectiva de afectación del bien jurídico protegido, es decir los delitos denominados de “bagatela”112. Este criterio jurisprudencial respalda los asertos que se han postulado a lo largo de la presente monografía; esto es, en definitiva, que la realización de un examen de antijuridicidad material como elemento esencial del análisis de aplicación del principio de oportunidad deviene en una exigencia indispensable para garantizar un adecuado respeto a los principios constitucionales y, en especial, a

Cfr. Sentencia de Casación No. 29183… pp. 29 y 30. Art. 324, num. 10.- El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: 10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios. 112 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-988-2006, 29 de noviembre de 2006, MP. Álvaro Tafur Galvis, Revista Jurisprudencia y Doctrina No. 425, mayo 2007, p. 829 y ss. 110 111

los derechos de la víctima, al tiempo que hace efectivas las motivaciones que inspiraron el establecimiento de este principio en nuestra legislación. 4.3.- Propuesta de aplicación: Habiendo justificado la necesidad de llevar a cabo un examen de antijuridicidad material para la aplicación del principio de oportunidad, conviene explicar de manera más práctica la forma en que procedería concretamente esta propuesta; para ello, partiremos de los hechos de un caso real que terminó en sentencia condenatoria, y que bien podría haber sido resuelto en la primera fase del proceso penal de haberse empleado el principio de oportunidad y realizado un examen de antijuridicidad material como parte de su aplicación. El caso que analizamos corresponde al expediente de casación No. 491-2005113, en un proceso penal seguido para el juzgamiento de un delito de abigeato, y que originó el inicio de una instrucción fiscal que culminó en sentencia condenatoria y que, a larga, tuvo que ser resuelto en casación por parte de la entonces Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia. Los hechos del caso los resumimos de la siguiente manera: el 11 de enero de 2001, a las 09h00, en la parroquia “La Concordia”, en ese entonces del cantón Santo Domingo de los Colorados, de la finca de propiedad de VM se perpetró la sustracción de 10 semovientes de raza criolla, y que los presuntos responsables habrían sido los propietarios de la finca colindante, AP y MP; se señaló que el perjuicio ocasionado habría alcanzado la cifra de 4.000 dólares. En primera instancia, el Tribunal Quinto de lo Penal de Pichincha dictó sentencia condenatoria mediante la cual declaró a AP y MP responsables del delito de abigeato y, en consecuencia, les impuso la pena de una año de prisión correccional más daños y perjuicios. De dicha sentencia, se interpuso recurso de casación, el que al ser resuelto con fecha 4 de enero de 2006, derivó en la confirmación del fallo dictado inicialmente.

113

Se debe aclarar que en la época en que el caso se judicializó, el ordenamiento jurídico ecuatoriano aún no contemplaba el principio de oportunidad; sin embargo, analizaremos este caso como si este principio ya hubiera estado establecido tal como lo está en la actualidad, con fines didácticos.

En este caso se aprecia, en primer lugar, que se trata de un delito contra la propiedad y que es éste, precisamente, el bien jurídico afectado por la conducta acusada. Partiendo de la premisa dar por probados los hechos, estaría claro que en las circunstancias del caso permiten concluir que efectivamente existe una conducta típica, antijurídica y culpable. Ahora bien, si nos centramos exclusivamente en el análisis de la antijuridicidad, podemos concluir que el presente caso pudo haber sido eventualmente sujeto de aplicación del principio de oportunidad. En primer lugar, las implicaciones al principio de lesividad no fueron verdaderamente graves, toda vez que la lesión al bien jurídico, es decir la propiedad, pudo haber sido más eficazmente reparada a través de una indemnización de carácter civil, lo que hubiera satisfecho de manera más directa a los presuntos afectados; es decir, se trataba de una afectación de mínima entidad a un bien jurídico que axiológicamente en comparación con otros –por ejemplo, la vida o la integridad personalno es de los de mayor importancia. Estas consideraciones además conducen a estimar que los derechos de la víctima no habrían sufrido desmedro de haberse aplicado el principio de oportunidad y declarado la extinción de la acción penal. En efecto, la parte ofendida hubiera podido acudir ante la justicia civil, y exigido la correspondiente indemnización por tratarse de una conducta ilícita y dolosa que se encuadraba en una responsabilidad civil extracontractual114. Finalmente, se debe señalar que la conducta analizada no vulneró gravemente el interés público. Efectivamente, el hecho no provocó una lesión grave a bienes jurídicos relevantes, tampoco se desprende que se haya tratado de un caso que causó gran alarma social, y además conllevó la realización de un proceso penal extenso que recién concluyó definitivamente casi 5 años después de ocurridos los hechos. Por lo tanto, el hecho ilícito no afectó a la paz jurídica; por el contrario, la falta de certeza inmediata y de una reparación expedita pudo haber vulnerado más gravemente los derechos de la víctima y la seguridad jurídica115, que la propia acción delictiva, además de haber inhibido los efectos preventivos que de la sanción pudieran haberse predicado. En conclusión, la ponderación

114

Código Civil, Art. 2214.- El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. 115 Constitución 2008: Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.

entre los principios y derechos implicados hubiera conducido a considerar idónea y procedente la aplicación del principio de oportunidad. 5.- Conclusiones: En definitiva, ¿por qué es necesario considerar la antijuridicidad material al momento de aplicar el principio de oportunidad? Es posible que luego de la lectura de la presente monografía haya quien cuestione que este tipo de consideraciones pueden llegar a ser más bien una complicación para quienes ejercen la acción penal pública, y que con unos pocos criterios básicos tranquilamente se podría aplicar el principio de oportunidad sin mayores inconvenientes. Sin embargo, si se observan las cosas con más detenimiento, se apreciará la ineludible necesidad de efectuar un examen de antijuridicidad para llevar a la práctica el principio de oportunidad. El principio de oportunidad constituye una manifestación concreta del principio de mínima intervención penal y, por lo tanto, se podría considerar que el mismo es propio de un régimen garantista que pretende establecer un Derecho Penal mínimo. Sin embargo, el más preclaro representante del garantismo penal, Luigi Ferrajoli, considera todo lo contrario, dado que uno de los principios fundamentales de su teoría es el de la inderogabilidad juicio, sumado al de la indisponibilidad de la acusación; y, en el tema concreto de la oportunidad procesal, estima que la misma atenta contra el principio de igualdad penal, pues éste excluye toda disparidad de tratamiento de los delitos ligada a opciones potestativas sobre la oportunidad del proceso116. Es esa facultad potestativa de decisión que se otorga a la Fiscalía a través del principio de oportunidad lo que cuestiona Ferrajoli. Por lo tanto, en la medida en que esa aparente discrecionalidad se limite conforme a los parámetros constitucionales, en mayor grado la aplicación del principio de oportunidad estará más apegado a los axiomas garantistas. Precisamente la realización de un análisis de antijuridicidad material permite que el principio de oportunidad se aplique de manera que responda efectivamente a las exigencias constitucionales.

116

Luigi Ferrajoli, Derecho y razón… pp. 537 y 570.

La consideración de la antijuridicidad material conduce a que en cada caso concreto se analice cuidadosamente la gravedad de la afectación a los bienes jurídicos presuntamente afectados, así como la relevancia axiológica de los mismos; de esta manera, se conduce la disponibilidad del ejercicio de la acción penal a la consideración de argumentos basados en derechos y principios constitucionales. Además, es el mecanismo más efectivo para tomar en cuenta de manera preponderante los derechos de las víctimas, puesto que exige efectuar una ponderación en virtud de la cual se pueda decidir fundadamente si procede o no iniciar un proceso penal; de esta manera, además, se restringe al máximo la posibilidad de que un cuestionable decisionismo judicial conlleve a que se presenten situaciones que vulneren el derecho a la igualdad y no discriminación. Adicionalmente, el que la resolución de extinción de la acción penal se fundamente en un análisis de antijuridicidad material permitirá cumplir suficientemente con la obligación de motivación del Art. 76, num. 7, lit. l) de la CRE. En efecto, cuando la aplicación del principio de oportunidad se sustente en un análisis de antijuridicidad y, en concreto, de las connotaciones que implica tomar en cuenta el principio de lesividad y la teoría de los bienes jurídicos, constituirá una justificación y fundamentación jurídica inmejorable que generará confianza y seguridad en las decisiones judiciales que se pronuncien por parte de la administración de justicia penal. Ahora bien, ¿la antijuridicidad material complica la aplicación del principio de oportunidad? Por el contrario, la clarifica y facilita. Efectivamente, la realidad procesal ecuatoriana demuestra que se está efectuando una inadecuada aplicación de este principio, ya que se lo está confundiendo como una fórmula para desestimar o archivar los expedientes, lo cual contradice la naturaleza y razón de ser del principio en mención. La realización de un examen de antijuridicidad material como parte de la aplicación del principio de oportunidad contribuirá a los y las fiscales entiendan que el mismo requiere que efectivamente exista un caso en el se reúnan las características de un delito, pero que por su poca significancia procede inhibirse de iniciar un proceso penal. Finalmente, nunca se debe olvidar que el ejercicio del poder punitivo ha constituido históricamente el método más eficaz y, por lo tanto, más inhumano para atentar contra la dignidad

humana; la persecución, la tortura, la muerte, han sido a lo largo de la historia de las naciones las características más salientes del ejercicio extendido y abusivo del poder punitivo del Estado 117. En consecuencia, en el marco de un Estado constitucional de derechos y justicia, es una obligación ineludible limitar al máximo la expansión de esta tan peligrosa manifestación del poder estatal. En momentos en que el país se encuentra sumido en un renovado proceso de irracional expansionismo del poder punitivo, es necesario que se acentúe y enfatice en la necesidad de considerar mecanismos jurídicos que limiten y controlen las manifestaciones más burdas del derecho penal máximo. 6.- Bibliografía: 6.1.- Legislación: 6.1.1.- Nacional: Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008. Codificación de la Constitución Política de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 1 de 11 de agosto de 1998. Código de Procedimiento Penal, Suplemento del Registro Oficial No. 360, de 13 de enero de 2000, y todas sus reformas. Código Penal, Suplemento del Registro Oficial No. 147 de 22 de enero de 1971, y todas sus reformas. Codificación del Código Civil, Suplemento del Registro Oficial No. 46 de 24 de junio de 2006, y todas sus reformas. 6.1.2.- Extranjera: Código Procesal Penal de Chile; en internet: http://www.justiciaviva.org.pe/reforma_implementacion/CPP_chile.pdf. Acceso: 13 de febrero de 2011. Código Procesal Penal de Colombia; en internet: http://domiarmo.iespana.es/index-52.htm. Acceso: 13 de febrero de 2011. 6.1.3.- Proyectos de ley: Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales, La constitucionalización del derecho penal, Quito, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009. 6.2.- Doctrina:

117

Eugenio Raúl Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar, Cuarta reimpresión, 2005, p. 33.

Armenta Deu, Teresa, Justicia: medidas alternativas, pequeña criminalidad y principio de oportunidad; en Pont Mestres, Magin, coor., Alternativas convencionales en el derecho tributario, Madrid, Marcial Pons, 2003. Ávila Santamaría, Ramiro, Caracterización de la constitución de 2008, en Andrade, Santiago, et. al., ed., La nueva constitución del Ecuador, estado, derechos e instituciones, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador, Corporación Editora Nacional, 2009. Balcarce, Fabián I., La antijuridicidad penal: principios generales, Córdoba, Mediterránea, 2001. Binder, Alberto, Funciones y disfunciones del Ministerio Público penal. En Internet: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2009/binder09.htm. Acceso: 1 de febrero de 2011. Delmas-Marty, Mireille, Procesos penales de Europa: Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia, Zaragoza, Edijus, 2000. García Valencia, Jesús Ignacio, Conferencias sobre el proceso penal acusatorio, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibánez, 2005. Hassemer, Winfried, Bienes jurídicos en el derecho penal, en David Baigún, et. al., Estudios sobre la justicia penal, homenaje al Prof. Julio B.J. Maier, Buenos Aires, Del Puerto, 2005. Instructivo Fiscalía Chilena 35. En Internet: http://www.fiscaliadechile.cl/. Acceso: 31 de enero de 2011. Jiménez de Asúa, Luis, La ley y el delito, principios de derecho penal, Buenos Aires, AbeledoPerro, Cuarta Edición, 2005. Marchisio, Adrián, Principio de oportunidad, ministerio público y política criminal, en Revista Sistemas Judiciales. En internet: sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/420.pdf . Acceso: 12 de enero de 2011. Mestre Ordóñez, José Fernando, La discrecionalidad para acusar, La fiscalía y el principio de oportunidad en el estado social de de derecho, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2003. Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, Décima reimpresión de la Segunda Edición, 2000. Paladines, Jorge Vicente, La sociedad del riesgo en la dogmática penalizada de las drogas, en Morales, Juan Pablo y Paladines, Jorge Vicente, ed., Entre el control social y los derechos humanos, Los retos de la política y la legislación de drogas, Quito, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2009. Prieto Sanchís, Luis, Una perspectiva normativa sobre el bien jurídico, en Díaz, Miguel y Conlledo, García, ed., Estudios de filosofía del derecho penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006. Quiceno Álvarez, Fernando, comp., Imputación objetiva y antijuridicidad, Bogotá, Editorial Jurídica Bolivariana, Primera Edición, 2002. Roxín, Claus, Derecho procesal penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000.

Tocora, Fernando, Principios penales sustantivos, Bogotá, Temis, 2002. Urazán Bautista, Juan Carlos, El principio de oportunidad, en Revista de Derecho Penal No. 43, Editorial Leyer, Junio-Julio 2004. Velásquez, Fernando, Principio de oportunidad vs. principio de legalidad, en La actividad procesal del ministerio público fiscal – I, Revista de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni Editores, 2007. Villadiego Burbano, Carolina, El rol del Ministerio Público en el proceso penal; en Internet: http://www.cejamericas.org/nexos/76/es/images/rolministeriopublicocolombianopp.pdf. Acceso: 1 de febrero de 2011. Yépez Andrade, Mariana, Principio de oportunidad en Ecuador, Quito, Fundación Andrade y Asociados, 2010. Zaffaroni, Eugenio Raúl, et. al, Derecho penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2005. Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar, Cuarta reimpresión, 2005. 6.3.- Jurisprudencia: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. 070-96, 22 de febrero de 1999. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En internet: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1996/c-070_1996.html. Acceso: 31 de enero de 2011. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de constitucionalidad No. C-988/06, 29 de noviembre de 2006, MP. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional de Colombia, C-355/06 de 10 de mayo de 2006. MP. Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. En Internethttp://www.avancejuridico.com/actualidad/ultimassentencias/C-355-06.html. Acceso: 16 de enero de 2011. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-988-2006, 29 de noviembre de 2006, MP. Álvaro Tafur Galvis, Revista Jurisprudencia y Doctrina No. 425, mayo 2007. Corte Constitucional de Colombia, Concepto No. 4142 de 5 de julio de 2006, MP. Dr. Álvaro Tafur Galvis. Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de mayo de 2009, Casación 31362, MP. Julio Enrique Socha Salamanca; en Internet: www.derechodeautor.gov.co/htm/legal/.../Casación%2031362.doc. Acceso: 16 de enero de 2011.

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación No. 29183, de 18 de noviembre de 2008, MP. José Leonidas Bustos Ramírez; en Internet: www.usa.edu.co/derecho_penal/29183(18-11-08).doc. Acceso: 11 de enero de 2011.