Boletín No. 150 - Junio 2013
La necesidad de una Ley de Procedimientos Administrativos El fomento de la inversión nacional y extranjera se ha convertido en un objetivo del actual gobierno, como lo demuestra la actividad legislativa de los últimos meses motivada a iniciativa del Órgano Ejecutivo. Hemos visto la reciente aprobación de reformas a la Ley de Zonas Francas Industriales y de Comercialización y a la Ley de Servicios Internacionales, así como la aprobación de nuevos cuerpos legales tales como la Ley de Concesión de la Terminal Portuaria Multipropósito Especializada en Contenedores, Fase I, del Puerto de la Unión Centroamericana y la Ley de Asocios Públicos Privados (aunque estas dos leyes nuevas han provocado cierta decepción entre los potenciales inversionistas). Además, han sido presentadas a la Asamblea Legislativa para su consideración proyectos de Ley de Promoción de la Micro y Pequeña Empresa, de Ley de Agilización de Trámites para
la Construcción y de Ley de Estabilidad Jurídica para las Inversiones, así como proyectos de reformas a otras leyes de gran incidencia en el sector, como la Ley de Competencia. Todo esto indica un compromiso gubernamental con la creación de un clima favorable al fomento de la inversión privada en el país. No obstante, muchos han indicado la falta de un importante elemento para la consecución de orden y sistematicidad en nuestro ordenamiento jurídico y la consiguiente seguridad jurídica que es necesaria para el logro de un clima favorable de negocios, el cual sería una Ley de Procedimientos Administrativos para el país. Al pensar en una Ley de Procedimientos Administrativos nos viene a la mente la perpetua discusión sobre la codificación del derecho administrativo. Parece tratarse de una discusión ganada por la opinión de que tal
codificación, en forma completa no es posible. La legislación administrativa es tan variada y extensa, y a la vez la necesidad de su modificación es tan frecuente, que se hace desde todo punto de vista impráctico, sino imposible, realizar tal codificación. De hecho, en nuestro país esto fue intentado en el siglo XIX y el resultado fue un cuerpo legislativo denominado “Codificación de Leyes Patrias”1, que aunque es una joya bibliográfica, tuvo poco efecto en la práctica; a la vez que era publicada por partes en el periódico oficial, a fin de determinar la fecha del inicio de vigencia de sus distintas partes, el texto se veía modificado por nuevas leyes que era necesario emitir para el correcto funcionamiento de la Administración Pública, al punto 1.
Codificación de Leyes Patrias desde la Independencia hasta el año de 1875, revisada y concluida por el Licenciado Don Cruz Ulloa, Imprenta Nacional, San Salvador, 1879.
de que en ocasiones la reforma se adelantaba a la publicación del texto original. La codificación se probó poco menos que inviable2.
...es posible establecer una legislación con procedimientos a seguir en la mayoría de las actuaciones de la Administración Pública, señalando claramente sus excepciones, que dé seguridad, uniformidad y confianza a los administrados sobre los actos de la burocracia estatal que lo afectan.
En cambio, es posible llevar a cabo una codificación parcial de diversos sectores del derecho administrativo y el ejemplo más notorio es el de la legislación del ramo municipal, hasta el punto de que en algunos países el código municipal es denominado código administrativo3. Otro sector de la legislación de la rama en el que hay menor acuerdo, pero muchos ejemplos que lo concretan es el de la normativa en materia de procedimientos administrativos4. La posibilidad de establecer una legislación única para todos los actos de la Administración Pública 2. Vidales, Roberto: Índice de la legislación salvadoreña vigente, CESPAD, San Salvador, 1991, p. 69 a 75. 3. Tenemos una ley denominada Código Municipal, pero el uso del término “código” en este caso es erróneo; es demasiado incompleto para que pueda ser considerado como tal. La legislación municipal continúa repartida en varias leyes principales y una serie de complementarias. La Ley del Ramo Municipal, a la cual sustituyó era mucho más completa y sistemática, con mayores características de ser un verdadero código. 4. En el ámbito del derecho hispánico, hay leyes de procedimientos administrativos en Argentina (federal y en varias provincias), Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, España (para el gobierno nacional y en varias comunidades autonómicas), Honduras, México (federal y en varios estados) Perú, Puerto Rico y Venezuela. Como se ve, la mayor parte de países hispanos cuentan con ellas. En España se aplica también una ley que rige a todos los países de la Unión Europea. Para el estudio comparado omnicomprensivo más reciente véase: Aberastury, Pedro y otros: Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamérica y Europa, Eudeba, Buenos Aires, 2011.
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es rechazada por la totalidad de los autores que conocemos, por la razón de que la variedad de tales actos es inmensa, como lo es su finalidad y las prácticas que hay que seguir para satisfacer las distintas necesidades humanas. El procedimiento que hay que seguir para obtener una licencia de pesca no puede ser más diferente al que hay que seguir para efectuar la tasación y pago de impuestos directos. No obstante, es posible establecer una legislación con procedimientos a seguir en la mayoría de las actuaciones de la Administración Pública, señalando claramente sus excepciones, que dé seguridad, uniformidad y confianza a los administrados sobre los actos de la burocracia estatal que lo afectan. La complejidad del Estado, en cuanto a la actividad que desarrolla, es posible que sea sistematizada a través del procedimiento administrativo uniforme, y tal sistematización constituye un inmenso avance en el desarrollo del derecho administrativo. ¿Por qué es necesaria una Ley de Procedimientos Administrativos? En los países con un sistema de derecho romanista, la codificación de las normas de procedimientos administrativos ha adquirido una importancia relevante en el desarrollo de la vida de los individuos con respecto al Estado, tanto como lo fue hace dos siglos la codificación de la legislación civil, penal y procesal de los estados. Se ha visto cómo la uniformización de prácticas y normativas de la Administración Pública, de la misma manera que antes lo fue sistematización de las normas
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de otras materias, puede traer inmensos beneficios a la ciudadanía y a la misma burocracia que la administra.
Se ha visto como la uniformización de prácticas y normativas de la Administración Pública, de la misma manera que antes lo fue sistematización de las normas de otras materias, puede traer inmensos beneficios a la ciudadanía y a la misma burocracia que la administra.
La variedad inmensa de actividades de la Administración Pública, realizada a través de oficinas disímiles y con funciones tan diversas como ministerios, instituciones autónomas y alcaldías, pero también ejército, cuerpos de policía, hospitales, escuelas, museos, centros deportivos, mercados públicos, etc., tiende a producir, como consecuencia natural de esta diversidad, una multitud de prácticas que difieren entre sí, no solo en su finalidad, sino en su esencia material, en el sentido de que obedecen a principios más o menos democráticos o autoritarios, economicistas o de otro tipo, y puesta en práctica. Con el tiempo, la Administración Pública presenta un escenario real, y no aparentemente, anárquico en cuanto a las prácticas que realiza. Este es el escenario que mejor define actualmente nuestro país. En sus inicios, la burocracia salvadoreña heredó las prácticas impuestas por la administración de la corona española durante el período colonial, desde la escrituralidad y formalidad de los actos administrativos hasta la refrenda obligatoria de los mismos. Muchas de estas prácticas, no contempladas en ley alguna pero consagradas por los usos, siguen siendo aplicadas rigurosamente, aun cuando ya no correspondan a la eficiencia o se justifiquen en la sociedad contemporánea. A esto se vienen sumando prácticas establecidas por las leyes o simplemente adoptadas
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por la Administración Pública en un momento dado, por su conveniencia temporal. Como un célebre ejemplo de esto último podríamos señalar el “procedimiento gubernativo”, contemplado en el art. 31 de la Ley del Régimen Político contenida en la Codificación de Leyes Patrias a que hicimos referencia antes5. Muchas otras prácticas administrativas siguen siendo mantenidas por un práctica que las originó, y que muchos autores consideran un elemento ajeno al buen manejo de la administración estatal; sirvan como ejemplo, el uso de “decretos” y “acuerdos” como instrumentos contentivos de actos tanto legislativos como administrativos, pero no regulados por ninguna normativa, o el uso de cantones y caseríos como subdivisiones del territorio municipal. El resultado de todo esto no solo es el caos inherente que provoca en la Administración Pública, 5.
El “procedimiento gubernativo” puede ser considerado un avance en una sociedad que nunca ha escuchado sobre el debido proceso, pero es indudablemente una institución obsoleta en la actualidad. No obstante, durante casi un siglo la expresión “se seguirá el procedimiento gubernativo” fue el expediente usado para evitar establecer en una ley una manera peculiar de hacerla ejecutar. Su uso decayó en la segunda mitad del siglo XX, pero en las dos últimas décadas del mismo volvió a ser un clisé dentro de la redacción de leyes por la Asamblea Legislativa, lo que revela la formación clásica de los pocos abogados presentes en el parlamento en ese entonces; los abogados jóvenes, con frecuencia, ni siquiera han oído hablar del procedimiento gubernativo y les produce gran confusión encontrarlo en las leyes. Así, vemos cómo las reformas a la Ley de Casación nos indican que las sanciones deben imponerse siguiendo el procedimiento gubernativo (D.L. N° 339, 28 de septiembre de 1989; D.O. N° 185, Tomo 305, 6 de octubre de 1989)
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sino situaciones de injusticia que afectan a los administrados innecesariamente. Dicho en otras palabras, la ley no es aplicada por igual a todos, sino que a quienes el azar hace enfrentarse a una oficina más burocratizada sufren de más requisitos y dilaciones en la garantía de sus derechos o pretensiones.
Una Ley de Procedimientos Administrativos Uniforme garantizaría a los particulares el principio de sujeción positiva al derecho por los administradores públicos a que se refiere el art. 86 Cn., la eficacia de dicha administración y brindará seguridad jurídica.
Una ley de procedimientos administrativos uniforme garantizaría a los particulares el principio de sujeción positiva al derecho por los administradores públicos a que se refiere el art. 86 Cn., la eficacia de dicha administración y brindará seguridad jurídica. Dos funciones básicas señalan los autores a los procedimientos administrativos6: a) la garantía de los derechos de los administrados, pues significa el sometimiento de la Administración Pública a reglas predeterminadas que garantizan seguridad a los particulares; b) la garantía del interés público: pues permite el acierto y oportunidad de la actuación administrativa, permitiendo tomar en cuenta tanto los intereses públicos como privados que entran en juego en la negociación que se resuelve con la ejecución del proceso. Afortunadamente, actualmente parece haber acuerdo sobre la necesidad de una Ley de Procedimientos Administrativos en el país. Desde hace años hay un reclamo de parte de los sectores académico y gremial jurídico de que es necesaria y sería de utilidad, y se ha avanzado al respecto. 6. Gamero Casado, Eduardo y otro: Manual Básico de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, Madrid, 2007, p. 281 y ss.
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La Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia (UTE) ha redactado un proyecto de ley, que publicó en 1994, junto con una detallada exposición de motivos, en una edición verdaderamente completa7, que goza de gran aceptación en el sector académico. Posteriormente, dicho proyecto fue revisado varias veces por el Órgano Ejecutivo, sin que se conozca que haya sido presentado a la Asamblea Legislativa para su aprobación8. Con las escasas advertencias que a continuación hacemos, recomendaríamos su aprobación por la Asamblea Legislativa, con las debidas actualizaciones. ¿Qué debe contener una Ley de Procedimientos Administrativos? En derecho comparado, parece haber singular acuerdo sobre el contenido de una ley de procedimientos administrativos. Un examen somero de las once leyes nacionales de la materia vigentes en el mundo hispánico sorprende por la similitud de todos los textos; no solo el contenido es análogo, siendo la principal diferencia la normativa relativa a la aplicación del régimen de los actos administrativos a los realizados por otros poderes distintos del Órgano Ejecutivo, que se encontrará siempre al inicio de ley y que prácticamente crea dos sistemas sobre la materia. Hasta su extensión, medida en el número Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos y documentos de apoyo, Ministerio de Justicia, 1994. 8. Secretaría Técnica de la Presidencia y Banco Mundial, Experiencias de Desburocratización en el marco del programa de modernización del sector público de El Salvador, San Salvador, agosto 2007, p. 91 a 94.
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de artículos9, o capitulación son similares. Indudablemente, la doctrina ha avanzado mucho en materia de uniformidad de conceptos sobre la materia.
El proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos elaborado por UTE está basado en la ley de la materia de Costa Rica. Sigue a esta en los principios que la informan y su orden y contenido.
El proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos elaborado por UTE está basado en la ley de la materia de Costa Rica. Sigue a esta en los principios que la informan y su orden y contenido. No es exagerado decir que es un calco, pero tampoco debe tomarse esto en sentido peyorativo. La normativa costarricense recogió la experiencia sobre la materia que en décadas pasadas a su emisión se habían dado en España y los países latinoamericanos y reunió lo mejor de dichas experiencias; ha sido muy elogiada y frecuentemente es puesta como modelo. Tampoco queremos decir que se trata de un calco servil, sino que es una muy bien meditada adaptación de la ley modelo a la realidad salvadoreña, como lo demuestran los artículos que difieren de aquélla. No solo se han tenido en cuenta las diferencias entre las constituciones de ambos países con regímenes muy distintos en cuanto a los servidores del Estado o la responsabilidad de los funcionarios públicos, sino que se ha hecho un esfuerzo por armonizar el proyecto con las leyes administrativas salvadoreñas existentes, como la Ley de Servicio Civil, y los conceptos que ellas contienen, sino que se ha tomado en cuenta la idiosincrasia nacional, cuando se ha estimado conveniente. 9. Son más breves las leyes de los estados federales, indudablemente, a la espera de que algunos capítulos sean desarrollados en las leyes de la materia que emitan los distintos estados federados.
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Entre las diferencias más notorias entre los dos proyectos están: el distinto ámbito de aplicación de la ley, más restringido en la ley modelo; la restricción del criterio de discrecionalidad del funcionario público en casos no contemplados expresamente por las leyes especiales; el uso de días hábiles en vez de días calendario para la determinación de los plazos; las facultades concedidas al Presidente de la República para la solución de conflictos de competencia entre las oficinas administrativas, siguiendo el modelo tradicional establecido en el Reglamento Interior del Órgano Ejecutivo; un régimen muy distinto referente a las nulidades administrativas y desconocimiento de la figura de “inexistencia” del acto, etc. El proyecto llena, en nuestra opinión, los requisitos de contenido indispensables para una buena ley. En primer lugar, la ley debe establecer claramente su ámbito de aplicación. El art. 2 del proyecto declara que es obligatorio para el Órgano Ejecutivo, las instituciones autónomas y las municipalidades, pero también a los Órganos Legislativo y Judicial, la Corte de Cuentas de la República, el Tribunal Supremo Electoral y los organismos que integran el Ministerio Público, en cuanto realicen actos administrativos. La ley debe contener una amplia regulación de los distintos tipos de actos administrativos (forma, escrituralidad, obligación de motivación, posibilidades de retroactividad, etc.); regular la competencia de los aplicadores de la ley (en cuanto a su ejercicio,
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La ley deberá ser específica en cuanto a las áreas de la Administración Pública parcial o totalmente excluidas de la misma y sujetas a ley especial.
renunciabilidad, delegabilidad, recusación o excusa, etc.), el procedimiento administrativo en detalle (legitimación, representación del administrado, iniciación de oficio o a petición de parte, forma de los escritos, acumulación); plazos (cómputo, prórroga o reducción); tramitación (comunicaciones y citaciones, pruebas, audiencias, resolución y otras formas de terminación de los procesos); y debe regular los recursos contra las decisiones de la administración dentro de la misma, tanto en cuanto a su tramitación (posibilidad, oportunidad, forma) como a sus tipos (revisión o reconsideración, apelación, queja, etc.) y su procedencia. Dentro del trámite administrativo cabe destacar la necesidad de regular instituciones que no son del todo nuevas en nuestro país, tampoco son comunes ni se les ha dado la importancia que deberían tener para los derechos de los administrados. Nos estamos refiriendo especialmente al silencio administrativo y los efectos que debe tener en los distintos procesos, como medio efectivo de garantizar los derechos de los particulares frente a la inacción de la Administración Pública10. En la mayoría de los casos, la inacción de la Administración Pública solo motiva la facultad del particular de accionar ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. 10. El silencio administrativo, con efectos positivos, apareció por primera vez en el Reglamento Especial de Parcelaciones Comerciales, de 1978, declarado inconstitucional en 1989. Desde entonces ha aparecido en otras pocas leyes
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La ley deberá ser específica en cuanto a las áreas de la Administración Pública parcial o totalmente excluidas de la misma y sujetas a ley especial. El artículo 117 del proyecto incluye entre estos a los procedimientos tributarios, procedimientos en materias de prestaciones de seguridad social, expropiación forzosa y procedimientos seguidos por la administración militar. Sugerimos también que se haga una consideración sobre los contratos administrativos y adquisiciones que han sido regulados por una ley especial redactada con posterioridad al proyecto en cuestión. Finalmente, debemos señalar que debe examinarse el proyecto para incluir un nuevo tipo de actos que no aparecen considerados en el mismo: los actos electrónicos, que en un futuro próximo, estamos convencidos, constituirán la mayor parte de los actos de la Administración Pública. Una propuesta práctica Siempre que se crea una nueva ley la situación ideal sería que contenga derogaciones expresas de las disposiciones que se espera queden sin vigor con la misma, de lo contrario opera la derogación tácita, que siempre genera márgenes de inseguridad acerca de lo que se ha derogado. Sin embargo, la derogación tácita es un verdadero mal necesario y la ley que proponemos hace evidente su necesidad. Sería imposible una derogación expresa puntual de todas las disposiciones que quedarían
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Tenemos casos que ilustran esto. Por Decreto Legislativo N° 457, del 1° de marzo de 1990, publicado en el D.O. N° 70, Tomo 306, del 21 de marzo de 1990, se aprobó la Ley de Procedimientos para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, que venía a sustituir a todas las disposiciones sancionatorias en las leyes administrativas, incluyendo el proceso gubernativo, sin embargo tenemos noticia de que se ha aplicado muy pocas veces.
sin vigor al entrar en vigencia la nueva ley. Su redacción implicaría la lectura de todas las leyes administrativas de este país, que suman más de seis mil, y la extracción puntual de la misma de las normas que quedan sin vigor; el artículo derogatorio probablemente sería más largo que todo el resto de la ley. No queda más que recurrir a la derogación tácita, que siempre provocará polémicas acerca de lo que está vigente tras la aprobación de la nueva ley y que es lo que no lo está. No se debe creer que el problema se solucionaría con una fórmula genérica como “se derogan todas las leyes que se opongan a lo preceptuado en la presente”; esa es una fórmula inútil que podría eliminarse de todas las leyes que la tienen sin que nada cambie en las mismas, ni en las derogatorias que implican. Tampoco es una solución la socorrida en años recientes por la Asamblea Legislativa, declarando especial una ley y por tanto proclamando la prioridad de su aplicación sobre otras; esto es un craso error. Al aprobar una nueva Ley de Procedimientos Administrativos existiría una alta posibilidad de que sea ignorada por la Administración Pública y no llegue a aplicarse. Los burócratas, acostumbrados a los esquemas impuestos por las leyes y la práctica anteriores, tendrían que comenzar a conocer la nueva ley y determinar qué leyes, que han aplicado durante largo tiempo, ya no están vigentes. Lo más probable es que hagan caso omiso de la nueva ley y continúen aplicando
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las anteriores como si aquella no hubiera iniciado su vigencia. Tenemos casos que ilustran esto. Por Decreto Legislativo N° 457, del 1° de marzo de 1990, publicado en el D.O. N° 70, Tomo 306, del 21 de marzo de 1990, se aprobó la Ley de Procedimientos para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, que venía a sustituir a todas las disposiciones sancionatorias en las leyes administrativas, incluyendo el proceso gubernativo, sin embargo tenemos noticia de que se ha aplicado muy pocas veces. Algunas leyes, como la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos, han sido reformadas para hacer referencia a ella, y algunos nuevos reglamentos, como el Reglamento para la Aplicación de la Ley Reguladora del Depósito, Transporte y Distribución de Productos de Petróleo y algunas pocas ordenanzas municipales hacen referencia a su aplicación. Jurisprudencia, tanto en materia de amparos como contencioso administrativa nos indican que se han recurrido multas impuestas sin seguir el procedimiento establecido en la ley y los tribunales superiores defienden su aplicación. Sin embargo, casi cada ley administrativa posterior que ha sido aprobada por la Asamblea Legislativa y que contenga normas sancionatorias, ha contenido disposiciones procedimentales para la imposición de dichas penas. La Asamblea Legislativa debió haber aprobado normas, dentro de cada nueva ley, que remitieran a la ley general sancionadora, pero ha continuado dictando normas
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El Salvador no puede seguir sin contar con esta normativa que venga a dar certidumbre jurídica y orden a los procedimientos que se siguen ante la Administración Pública, sobre todo en momentos en que el país está haciendo esfuerzos por generar mayor inversión y tener un clima de negocios favorable.
Coordinador Luis Nelson Segovia Director Javier Castro De León
que crean mayor dispersión y falta de sistematicidad en nuestro ordenamiento; la ley, además, fue ignorada por tanto por muchos de los que deberían ser sus aplicadores y hoy, aunque vigente, está olvidada en buena parte. Tememos que lo mismo pueda suceder con la Ley de Procedimientos Administrativos. A fin de evitar ese problema, se sugiere la creación de una comisión, de carácter temporal, que vigile la aplicación de la nueva ley, orientando a las distintas oficinas públicas sobre la misma y la manera como debe aplicarse, especialmente frente a leyes anteriores a las que contradice o supera, y que haga recomendaciones periódicas a la Asamblea Legislativa sobre la derogación expresa de las más notorias normas que hayan sido derogadas tácitamente por la nueva ley.
Consideraciones finales: A casi 20 años después de que se elaboró el proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos por no haber existido la voluntad política de acompañar el mismo, El Salvador no puede seguir sin contar con esta normativa que venga a dar certidumbre jurídica y orden a los procedimientos que se siguen ante la Administración Pública, sobre todo en momentos en que el país está haciendo esfuerzos por generar mayor inversión y tener un clima de negocios favorable. Esperamos que este boletín brinde insumos que contribuyan a propiciar un debate académico para concientizar sobre la necesidad de contar con una Ley de Procedimientos Administrativos en el futuro próximo.
Investigadores Lilliam Arrieta de Carsana Roberto Vidales Gregg Marjorie Chorro René Abrego Labbé Gina María Umaña Carmina Castro de Villamariona Oscar Pineda Carlos Guzman
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