La necesaria acreditación de una relación de consumo

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ INDEMNIZACION ~ RUBROS INDEMNIZATORIOS ~ PRESTACION DE SERVICIO ~ SERVICIO PUBLICO ~ EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO ~ ENERGIA ELECTRICA ~ SUMINISTRO DE ENERGIA ELECTRICA ~ PERSONA JURIDICA ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ EMPRESA ~ RELACION DE CONSUMO ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ USUARIO ~ DERECHOS DEL USUARIO ~ DAÑO PUNITIVO ~ LUCRO CESANTE Título: Necesaria acreditación de una relación de consumo para los daños punitivos Autores: Arias Cáu, Esteban Javier Barocelli, Sergio Sebastián Publicado en: LA LEY 05/09/2014, 05/09/2014, 4 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I ~ 2014-03-27 ~ Parque de la Costa Sociedad Anónima c. Edenor Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios

Cita Online: AR/DOC/2443/2014 Sumario: I. Introducción. — II. De los hechos. — III. De la relación de consumo como presupuesto. — IV. De los daños punitivos. — V. Nuestra opinión. I. Introducción En el presente trabajo analizaremos las implicancias del reciente fallo de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, del veintisiete de marzo de 2014, en autos "Parque de la Costa Sociedad Anónima c/ Edenor Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios (1)". La hoja de ruta que tomaremos será la siguiente. En primer término, indagaremos el marco fáctico del caso. En segundo término, analizaremos la importancia de determinar la existencia de una relación de consumo como presupuesto para la aplicación del Derecho del Consumidor. En tercer término, nos abocaremos a reflexionar sobre las virtualidades de la aplicación de los llamados "daños punitivos" y formularemos algunas consideraciones sobre la configuración del instituto en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012. Por último, brindaremos nuestra opinión e intentaremos exponer algunas conclusiones prácticas. II. De los hechos De la lectura de la sentencia anotada, podemos extraer los siguientes hechos y que configuraron, a juicio de la Cámara, la plataforma fáctica. El 25 de mayo de 2007, en virtud del feriado nacional, concurrieron aproximadamente 12.000 personas al Parque de la Costa para disfrutar de los juegos y de un día de esparcimiento. Sin embargo, aproximadamente a las 18.30 horas se produjo un corte de luz que duró un intervalo variable de tiempo (entre 15 segundos y 1 minuto) lo cual inutilizó el parque de diversiones. A raíz de ello, se produjeron reclamos de los visitantes y se originaron destrozos en el área de atención al cliente. El Parque de la Costa S.A. promovió, un año y cinco meses después de ocurrido el hecho, una demanda de daños y perjuicios en contra de Edenor S.A. con el objeto que indemnizara los daños ocasionadas por el corte de suministro eléctrico. Como rubros a resarcir, peticionó por los siguientes: a) Gastos por devolución de entradas; b) Lucro cesante de consumo el día del hecho; c) Reposición del vidrio de atención al cliente; d) Lucro cesante por consumos futuros; e) Daños punitivos. El Juzgado de Primera Instancia N° 9 Secretaría 18 hizo lugar a la demanda (fs. 1273/1278) condenando a Edenor a abonar los gastos por devolución de entradas ($23.628) con más el lucro cesante de consumos por el día del siniestro ($5.500), todo ello con más los intereses correspondientes, rechazando los rubros restantes e imponiendo las costas en un 70% a la demandada y un 30% a la actora. Entre los argumentos utilizados, afirmó que el corte de luz existió pero no se conoció a ciencia cierta el tiempo que duró, ya que la actora sostuvo que fue media hora y la demandada afirmó que sólo fueron 15 segundos, tomando como más razonable la primera posición con sustento en la prueba testimonial y los destrozos realizados por la gente, y teniendo por configurado el daño. Ante las apelaciones de las partes, el fallo quedó para resolver. La sala I indagó el decisorio en crisis sobre la base de los agravios de la parte demandada, esquematizándolo en los tópicos siguientes: II.1 Responsabilidad de Edenor S.A. El corte de suministro fue la causa eficiente de la responsabilidad de la empresa concesionaria del servicio de energía eléctrica. Empero, resultaba materia controvertida el tiempo durante el cual se produjo, para lo cual se tomó el informe producido por el ente de contralor (ENRE) que determinó el lapso de un minuto de duración. Un argumento de la demandada consistía en que el ENRE no había sancionado a la concesionaria en sede administrativa, al no haberle impuesto multa alguna por el corte de servicio. Al respecto, la sala considera que dicho hecho no la releva de daños eventuales en virtud del propio contrato de concesión (Cláusula 5.2), concluyendo que existió el corte de energía y por ende se configuró la responsabilidad de la distribuidora en virtud que dicha interrupción tuvo la entidad suficiente para producir un daño, teniendo en cuenta que era un día feriado y concurrieron al Parque más de 12.000 personas. A tal fin, sostuvo que "dicha circunstancia no la exime de responder por los daños debidamente acreditados por la accionante en cuanto posean relación de

© Thomson La Ley

1

causalidad con el corte". Indagando más en profundidad en cuanto al motivo del corte de servicio, y tomando en particular las declaraciones de los propios dependientes de Edenor, afirmó que "lo que produjo el corte fue el paso de automatismo a manual (...) por lo que cabe deducir que el corte fue consecuencia de una mala maniobra de los dependientes de la accionada (...) En consecuencia, cabe adelantar que comparto el criterio puesto de manifiesto en la sentencia de grado en cuanto a la imputación de responsabilidad a la demandada y su obligación de indemnizar los daños causados (2)". Por el contrario, al igual que el magistrado de grado, la Cámara no tomó en cuenta la falta de uso de los generadores ni tampoco que no le era imputable a la demandada los treinta minutos que demoran los juegos en volver a encenderse. II.2 Del quantum indemnizatorio. Análisis de los rubros La Cámara confirma los rubros concedidos por el a quo en materia de "gastos por devolución de entradas" que sería, a nuestro juicio, el daño emergente y el "lucro cesante de consumos" por el día del siniestro. Sin embargo, desestima el rubro peticionado en concepto de reposición del vidrio que fuera destruido en el área de atención al cliente, a causa de los disturbios producidos, afirmando que "dicha rotura es el resultado de un factor eventual" como también desestima el lucro cesante por consumos futuros en virtud de no haberse aportado elementos objetivos (ej. estadísticas) para demostrar la merma en la facturación, por aquellos clientes disgustados que no regresaron al Parque luego del siniestro. Por último, desestimó como improcedente los daños punitivos reclamados por la actora, con sustento en el art. 3 del Cód. Civil y el art. 52 bis de la ley 24.240, y que será motivo de análisis detallado más abajo. III. De la relación de consumo como presupuesto III.1 Concepto El derecho del consumidor es la respuesta del campo jurídico a las transformaciones sociales, políticas, económicas, culturales y tecnológicas que atravesaron y atraviesan las sociedades en Occidente como consecuencia de la consolidación de la llamada "sociedad de consumo" (3). En ese contexto de producción tecnificada y masificada, estandardización y despersonalización de las condiciones de comercialización de bienes y servicios, agresivas campañas de publicidad, moda y prácticas comerciales, masificación del crédito y situaciones de monopolio, oligopolio y poder de la "marca", las relaciones entre quienes adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas y quienes proveen bienes y servicios en el mercado se dan en un marco de desigualdad estructural, caracterizada por la debilidad y vulnerabilidad los consumidores y usuarios. Por tanto, desde ese punto de vista, el Derecho del Consumidor se erige como un sistema de normas principiológicas, de fuente constitucional, con carácter esencialmente protectorio de la parte débil y vulnerable; esto es, de aquellas que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas, que atraviesa todo el ordenamiento jurídico positivo, poniendo en crisis muchos de sus paradigmas clásicos y resignificando mucho de sus postulados a la luz de sus normas, principios e instituciones cuando se verifica la existencia de una relación de consumo (4). La doctrina ha definido la relación de consumo como el "vínculo jurídico de fuente legal que liga al proveedor de bienes o servicios con el consumidor que los adquiere o utiliza como destinatario final, así como con todos aquellos que se ven afectados por sus consecuencias o, en general, por la actividad de los proveedores" (5). Desde otro punto de vista, mucho más extenso, se sostiene que la relación de consumo abarca "todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes o servicios para destino final de consumidores y usuarios" (6), que "comprende todas las etapas, circunstancias y actividades destinadas a colocar en el mercado bienes y servicios para ser adquiridos por los consumidores y usuarios, existiendo en esta relación, desde su inicio un acto voluntario —cuando el bien se produce, fabrica o elabora—, cuyo objetivo negocial —indiscutida intención de todos los que desempeñan esta actividad—, es llegar a los consumidores en forma directa o indirecta, incluyendo en ésta la promoción del producto, siendo responsables todos los que intervienen en la relación de consumo, ante los consumidores y usuarios por la protección de su salud, seguridad e intereses económicos" (7). La doctrina insiste en torno a la configuración de la relación de consumo, afirmando que debe definirse de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido: antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual, o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente (8). Dicha categoría jurídica, que tiene su anclaje en el artículo 42 de la Constitución Nacional es caracterizado por la ley 24.240 (LDC), en su artículo 3°) como "el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor". De ambas nociones se advierte, por tanto, que la noción de "relación de consumo" excede al "contrato de consumo", abarcando no sólo las relaciones contractuales en sentido amplio (etapa precontractual, etapa poscontractual, sucesores singulares, beneficiarios de estipulaciones a favor de terceros, etc.), actos unilaterales de los

© Thomson La Ley

2

proveedores, vínculos no contractuales de derecho público y privado, situaciones que generalmente eran inscriptas dentro de la órbita extracontractual, como también el mero "contacto social" (9). Esto tiene una inmensa importancia, especialmente en materia reparatoria, ya que el consumidor en sentido amplio tiene derecho al ámbito tuitivo del Derecho del Consumidor y contará con las herramientas preventivas y reparatorias previstas por dicho régimen., incluso aquél que es usuario no contratante o sin ser consumidor está expuesto a una relación de consumo (10). En otros términos, podríamos afirmar que se ha pasado del acto de consumo al hecho de consumo, entendido como relación de consumo en sentido amplio. Resulta, por tanto, sumamente relevante aprehender los conceptos del consumidor y proveedor porque ellos son "claves de acceso al sistema protectorio". La primera consecuencia, implicará que para que se perfeccione la relación de consumo deben cumplirse en el caso los requisitos legales tanto del consumidor como del proveedor. De lo contrario, podrá cumplirse el concepto de proveedor y no del consumidor y no habrá relación de consumo; o, a la inversa, verificarse el de consumidor y no el de proveedor, y tampoco habrá relación de consumo. Como bien lo afirma Moeremans, son conceptos complementarios: "De manera tal que sólo los consumidores o usuarios definidos en el art. 1° se encuentran protegidos por esta ley y en tanto y en cuanto contraten con un proveedor de cosas o servicios, definidos en el art. 2°. Y a la inversa, si se presenta el segundo aspecto más no el primero, los proveedores de cosas o servicios no estarían alcanzados (obligados) por la misma (11)". La segunda consecuencia tiene que ver con la materia u objeto de la relación de consumo; es decir, con el mentado "alcance objetivo de aplicación" establecido en el art. 1 de la LDC, puesto que la adquisición del bien o la utilización del servicio debe necesariamente tener no sólo destino final, sino también finalidad de satisfacer necesidades domésticas del propio consumidor o de su grupo familiar o social. Esta circunstancia no resulta menor, puesto que el consumo final tiene que ver con la finalidad última del Derecho del Consumidor, que es la tutela del último eslabón de la cadena de producción y comercialización de bienes o servicios. Sin embargo, la cuestión no resulta pacífica admitiéndose diversos grados de tutela, según se trate de una persona física o jurídica, realizando una actividad profesional habitual u ocasional, directa o inmediatamente vinculada con el consumo. Nos referimos al denominado "consumidor empresario", que trataremos más abajo. Pero resulta importante destacar que la "llave de entrada" a la aplicación del régimen de protección al consumidor requiere como premisa insoslayable la previa acreditación de la existencia de una relación de consumo. En tal sentido, la primera conclusión de las "XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil", en la comisión de Defensa del Consumidor, expresó: "En el régimen vigente la relación de consumo emerge como el ámbito integrador de la tutela constitucional y legal (conf. Art. 42 CN y art. 3 ley 24.240), dado que delimita el alcance objetivo de aplicación del régimen tuitivo, y sirve de contexto explicativo de los conceptos de consumidor y proveedor, claves de acceso al sistema protectorio (12) ". De la lectura del fallo no se desprende que se haya realizado un detenido análisis al respecto. Por ello, desde ya adelantamos, que en el presente caso no se encuentra acreditado tal extremo, y por ende no se configuró la relación de consumo. III.2 ¿Consumidor empresario? Planteamos el título de este apartado como un interrogante, al cual adelantamos que —en nuestro concepto— se impone la respuesta negativa. Los empresarios no pueden ser considerados consumidores. Veamos los argumentos: En primer lugar, es importante tener presente que la noción de consumidor no es unívoca en el derecho comparado. Las "Directrices de Naciones Unidas de Protección al Consumidor" no brindan una conceptualización a dicha categoría jurídica. Como bien señala Gabriel Stiglitz, el espíritu del Derecho del Consumidor está ligado esencialmente a protección de la persona física (13). Así se lo visualiza, en general, el Derecho del Consumidor en los países de tradición del common law y las normas de la Unión Europea. Por lo tanto, en dichos ordenamientos, resulta imposible encuadrar a una persona jurídica, y menos a una sociedad comercial, como consumidora. En cambio, en los países iberoamericanos, y en aquellos en los que ha ejercido su influencia (14), se vislumbra, en general (15)la protección tanto de las personas físicas como jurídicas. España, con su "Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios", conforme el texto refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007, lo define, en su art. 3°, como la persona física o jurídica (16). En el derecho latinoamericano, en Chile (17) como en Perú, con su reciente "Código de protección y defensa del consumidor de Perú (18)", se admite dentro de la noción de consumidor a las personas físicas y jurídicas. En el ámbito del Mercosur también las legislaciones son similares en la extensión brindada al concepto de consumidor, extendiéndolo a las personas físicas y jurídicas. Así, Brasil (19), Paraguay (20) y Uruguay (21) lo ratifican: siempre y cuando, consuma o utilice productos como destinatario final es decir no lo haga de modo profesional, haciendo de ello su modo de vida. El Código del Consumidor del Perú lo explica claramente: "...actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para

© Thomson La Ley

3

los fines de su actividad como proveedor". En nuestro país, tanto la ley 24.240 en su texto original como la modificación de la ley 26.361 han previsto como sujeto protegido al consumidor como persona física y jurídica (22). Pero tomar esto en sentido literal nos llevaría a pensar que todas las personas jurídicas —asociaciones (23), fundaciones, entidades sindicales, confesiones religiosas, sociedades civiles y comerciales o hasta el propio Estado y los entes públicos con personería jurídica propia—podrían encuadrarse en la noción legal de consumidor; y a pesar de cierta doctrina, respondemos: esto no es así. En efecto, frente a la cuestión de la noción de consumidor, se enarbolan en el derecho latinoamericano —y en nuestro propio medio— diferentes teorías al respecto. Por un lado, se erige la llamada teoría maximalista u objetiva que pone el acento, en la conceptualización del consumidor, en el destino final del bien o servicio (24). Sostienen que dicho concepto es un hecho objetivo que supone retirar al producto del mercado, lo que es igual al fin de la vida económica del bien o su salida de la cadena de valor (destinatario final fáctico) (25). Quienes se enrolan en esta corriente, en general entienden a esta rama del derecho como "Derecho del Consumo", esto es, normas destinadas a la regulación del mercado. Por otra parte, la teoría mixta o subjetiva-relacional considera como eje central la vulnerabilidad del sujeto protegido. En esta línea, sostiene Rusconi que el Derecho del Consumidor es un orden protectivo especial que no regula "el mercado" o "el consumo" sino que brinda protección a las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en él en condiciones de vulnerabilidad. Sostiene dicho autor que la vulnerabilidad es un "estado" que en algunos casos, se presume y en otras situaciones, es producto de las circunstancias del caso (26). En el caso de las personas físicas y de las personas jurídicas sin ánimo de lucro el carácter de consumidor se presume siempre, en tanto que esa presunción no opera respecto de comerciantes o las empresas. Podrá presumirse la vulnerabilidad en aquellas operaciones realizadas fuera del ámbito de su actividad profesional habitual y, en supuestos excepcionales, en situación de vulnerabilidad material, ya sea porque se trate de un bien escaso, esencial, insustituible, comercializado en condiciones monopólicas o mediante una operación particularmente compleja o se encuentran expuestos a prácticas comerciales anticompetitivas o abusivas que impliquen un extraordinario sometimiento (27). En esta línea se presumiría, aunque nada dice, que se inscribe el fallo bajo análisis, por tratarse el servicio de energía eléctrica prestado de manera monopólica. En esa línea se pronunció la Corte Suprema al reconocer la legitimación para el amparo por cuestiones de consumo en los autos "Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUEERA) c. Provincia de Buenos Aires" (28). En análoga posición afirma Hernández que podrán ser consideradas las personas jurídicas consumidores "cuando actúen fuera del ámbito de su actividad profesional, es decir, de su objeto social o giro comercial (29)". Por último, se enarbola la teoría finalista, teleológica o subjetiva, a la cual adherimos, que hace especial hincapié en el beneficio propio o del grupo familiar o de relación. Esto es, que para que alguien que adquiera o utilice un bien pueda ser considerado consumidor el destino del bien o servicio debe ser un uso privado, doméstico o no profesional (destinatario final económico). En otros términos, la persona jurídica no será consumidora cuando adquiera "bienes o servicios para integrarlos al mercado a un proceso económico no agotado, como lo será la que los adquiera, a su vez, para comercializarlos (30)", por lo que "resulta indistinto que el uso o la utilización de bienes y servicios se efectúe a título personal o familiar (31)", siempre que sea para uso o destino privado (32). En este sentido, se sostiene que no puede escindirse la noción de destino final de la de beneficio propio, familiar o social, esto es, que la adquisición o uso del bien o servicio no implique utilizarlo como medio o instrumento para generar riqueza. En otras palabras, si la cadena de producción o comercialización consiste en la producción de bienes o servicios, con intermediación o comercialización por medio de empresarios, el consumo o destino final implica sacar dicho bien o servicio de la mentada cadena, siendo el denominado último eslabón o "último tramo del circuito económico" (33). En consecuencia, el destino final implica no adquirir un bien para otorgarle valor o utilizarlo como medio para incorporar valor a algo: De lo contrario, deja de tener destino y mucho menos final. Por lo tanto, se niega el carácter de consumidor cuando lo adquirido tenga una relación directa o indirecta con la cadena de producción o comercialización de la persona. Por consiguiente, los comerciantes o sociedades comerciales nunca podrían ser considerados consumidores, estando el carácter de personas jurídicas consumidoras limitado —a nuestro juicio— sólo a entes no lucrativos (asociaciones civiles, fundaciones, sindicatos, confesiones religiosas, consorcios de copropiedad de propiedad horizontal, cooperadoras escolares, bibliotecas populares, etc.). Respecto de las sociedades comerciales recuerda Moro "su capacidad jurídica se encuentra circunscripta a la realización de operaciones vinculadas con el intercambio de bienes y servicios en el mercado"; por lo que el "fin económico" o "fin societario" es el que delimita el "área" de la conducta en interferencia intersubjetiva en que puede actuar una sociedad. El objeto social es pues el que delimita la capacidad de ente, por lo que cualquier "fin extrasocietario" sería una clara simulación ilícita (34).

© Thomson La Ley

4

La teoría finalista, teleológica o subjetiva parecería ser a la que han adherido las conclusiones de las "XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", realizadas en 2011 en San Miguel de Tucumán, cuando se expresó: "La categoría jurídica de consumidor se construye a partir de la existencia de dos elementos estructurales: a) la vulnerabilidad o debilidad; b) el destino final de los bienes incorporados, para beneficio propio o de su grupo familiar o social. Dichos elementos justifican la especial tutela protectoria que le confiere el ordenamiento jurídico argentino". El otro polo de la relación de consumo es el proveedor, regulado en el art. 2 de la LDC, cuya noción legal es la siguiente: "Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley". El proveedor adquiere bienes o utiliza servicios como medios destinado a un proceso, ya sea de producción o de comercialización, mayorista o minorista. En otras palabras, diríamos que el consumidor busca el valor de uso; en cambio, el proveedor pretende el valor de cambio del bien o servicio. En igual sentido, el proveedor no debe ser asimilado al comerciante o empresario ya que puede incluirse en el concepto al Estado en sentido lato (Nación, Provincia y Municipios), o bien a personas físicas que no desarrollen habitualmente su profesión como tales. Como bien diría López de Zavalía, el legislador como el poeta, pueden crear significados nuevos a vocablos vulgares dándoles un sentido técnico-jurídico diverso de su común. En suma, siguiendo a prestigiosa doctrina, se advierte que la noción de proveedor se compone de dos elementos (35): a) La realización de ciertas conductas típicas (producir, importar, distribuir o comercializar cosas o prestar servicios a consumidores o usuarios) ligadas al proceso de industrialización, distribución y comercialización; b) La profesionalidad en la realización de esas conductas, más allá que actualmente se admita que sea con carácter ocasional. Empero, la modificación producida por la ley 26.361, eliminó el segundo párrafo del art. 2 que contenía la ley 24.240 originaria, que excluía al consumidor empresario en estos términos: "No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento". De este modo, en el texto originario se restringía la posibilidad que un empresario pudiera invocar la protección del régimen del consumidor, en virtud de que la adquisición no tenía un consumo final sino que era utilizada como medio para "integrarlos en procesos de producción". Esta supresión, para cierta doctrina, implica que ahora sea posible que un empresario pueda utilizar el régimen protectorio. En nuestra opinión, sin embargo, ello no sería viable porque la adquisición a título oneroso sería un medio o instrumento para transformar un producto y generarle valor. Con razón se ha dicho que la "reforma de 2008 (ley 26.361) eliminó esa exclusión expresa. Pero tampoco incluyó (ni expresa ni implícitamente) a los empresarios como consumidores (36)". Recordemos que la protección brindada por la relación de consumo, requiere que se cumplan en el caso los conceptos legales de consumidor y proveedor, entendidos como complementarios. No deben leerse o analizarse sesgadamente. Parafraseando nuevamente a López de Zavalía, decimos que las normas tienen un texto que debe interpretarse dentro de un contexto, y en nuestro caso, la protección legal debe tener como finalidad proteger a los sujetos vulnerables que adquieren o utilizan servicios como destinatarios finales. El Anteproyecto de modificación del Código Civil y Comercial define la relación de consumo y brinda una noción de consumidor, en estos términos: "ARTÍCULO 1092.— Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional". La supresión del párrafo referido al criterio de la no profesionalidad, en el marco del Anteproyecto, ha sido receptado de diversas maneras por la doctrina. Así, para una primera opinión, se sigue el criterio de las Jornadas científicas manteniéndose al consumidor empresario "en tanto persona física o jurídica" como sujeto protegido porque se enfatiza como "elemento estructural de caracterización al consumo final, lo que supone que las personas físicas o jurídicas que desenvuelven actividades económico-empresariales no pueden ser excluidas a priori del régimen de protección (37)". Concluyendo que "vendrá a clausurar definitivamente este debate, el que aún tibiamente subsiste (38)". En una segunda opinión, se ha dicho que: "Nuestra postura, claro está, no implica que lisa y llanamente todo

© Thomson La Ley

5

profesional o empresario pueda hacer valer los preceptos de la ley 24.240 en su beneficio. Según nuestro modo de ver, el destino o utilización final y la actuación fuera del ámbito de su actividad profesional configuran la situación de vulnerabilidad del consumidor-profesional. Sólo aquellas empresas o comerciantes que adquieran bienes fuera de su ámbito de actividad profesional y, además, no los incorporen de manera directa a su actividad comercial o productiva, podrán acudir al auxilio del régimen específico en la materia (39)". Por nuestra parte, no compartimos la supresión o eliminación del párrafo por parte del Poder Ejecutivo Nacional porque implica modificar el buen criterio del Anteproyecto. En tal sentido, reiteramos que el consumidor que requiere de una acentuada protección, "es el consumidor final común, descripto como aquél que dispone de ingresos relativamente modestos, carente de suficiente discernimiento y perspicacia en cuestiones jurídicas y económicas y que actúa sin suficiente diligencia y atención, y que por ello es fácil víctima de engaño o influenciable de manera no objetiva. Ése no es el caso de los comerciantes, ni de los industriales, ni de los artesanos, ni de los profesionales (40)". No obstante ello, entendemos que continúan vigentes en el proyecto, en la redacción con media sanción del Senado, los argumentos que esbozáramos anteriormente, respecto de que no puede escindirse la noción de destino final de la de consumo privado o doméstico. IV. De los daños punitivos Otro de los puntos que queremos destacar de la sentencia bajo análisis es la cuestión referida a la falta de procedencia de los daños punitivos. Los daños punitivos juegan un rol preventivo, disuasivo, ejemplificador y sancionatorio, diferente en cuanto a sus reglas de determinación y finalidad de otras herramientas o esferas de responsabilidad del ordenamiento jurídico, como la responsabilidades penales , administrativa sancionadora o de las facultades sancionatorias del juez en el proceso antes supuestos de temeridad y malicia, como en el caso. Nada obsta a que, en un supuesto particular, coexistan responsabilidad penal, administrativas, civil y sanciones en el marco del proceso, toda vez que las mismas constituyen esferas de responsabilidad autónomas, regidas por diferentes normas, principios y bienes jurídicos tutelados. En el fallo la Cámara, conceptualizó a los daños punitivos, siguiendo a Pizarro, como "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro". Sostuvo que de acuerdo con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: a) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; b) la petición del damnificado; c) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; d) la concesión en beneficio del consumidor; y e) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240. Asimismo, destacó que sin perjuicio que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva —ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva. Conforme hemos sostenido en otras oportunidades, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la LDC, respecto a la aplicación y graduación de la multa civil, agregando que corresponde su aplicación ante, con cita de Zavala de González, "una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio". Coincidimos con Garrido Cordobera en cuanto a que la finalidad perseguida en la aplicación de daños punitivos responde a que muchas veces la mera reparación del perjuicio resulta insuficiente para "desmantelar" los efectos de ciertos actos y esto aparece asociado no solo a los valores de justicia y equidad sino también a los de seguridad y paz social; por lo tanto la indemnización debe tener una triple función, a saber, la de ser satisfactoria para la victima, punitiva para el responsable y preventiva frente a terceros, por lo que el derecho de daños no debe temer introducir la noción de pena cuando esta sirva a la función preventiva. Agrega por último que hay que ser sinceros los mecanismos jurídicos que tocan los bolsillos son muy convincentes en el mundo de hoy quizás mas que aquellos que confían en los criterios solidaristas que pueden inspirar la conductas de las empresas (41). Al no haberse configurado en el caso, a nuestro juicio, una relación de consumo, y siendo la norma del artículo 52 bis la única actualmente vigente en materia de daños punitivos en el derecho argentino, el rechazo a la aplicación es acertado. Por último, teniendo presente que en el proyecto de Código Civil, con media sanción del Senado y en tratamiento del Congreso Nacional finalmente desechó la incorporación del instituto como "sanción pecuniaria disuasiva" en el ámbito general, manteneniendo la actual redacción del artículo 52 bis de la LDC, creemos oportuno hacer algunas consideraciones al respecto. De modo previo, a nuestro juicio constituía un acierto de la redacción original la eliminación del tope máximo de cinco millones de pesos. En primer término, porque rechazamos, en general, los topes indemnizatorios. En segundo lugar, porque si sostenemos que la multa civil o daño punitivo debe tener una

© Thomson La Ley

6

finalidad preventiva, disuasiva, ejemplificadora y sancionatoria dicha suma máxima no cumplirá dicha función en caso de daños colectivos de gran impacto, empresas monopólicos, oligopólicas o presencia destacada en un mercado determinado u otros supuestos de especial trascendencia social. En segundo término, considerábamos acertado establecer como criterio de aplicación el "grave menosprecio hacia los derechos del consumidor" y que se determine para su graduación "las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas". Por último, celebrábamos que, a través del texto proyectado, se extendía la aplicación de la sanción pecuniaria disuasiva a otras esferas del derecho, como los derechos de incidencia colectiva en general. Entendíamos, que dicha previsión hubiese jugado, de ser aprobada, un papel destacado para supuestos de prácticas discriminatorias, daños al ambiente, al patrimonio histórico o cultural, cuestiones sanitarias, de defensa de la competencia, entre otras. En cambio, disentíamos del texto originalmente proyectado con respecto al destino, y en este aspecto, celebramos que no haya sido modificado el artículo 52 bis: Así, con relación al destino de los daños punitivos no coincidíamos que deba dejarse al mero arbitrio judicial. Como señaláramos en otras oportunidades, creemos que el camino de la eficacia de este instituto está en alternativas mixtas, donde parte de los daños punitivos los obtenga el consumidor y otra parte se destinen a solventar acciones de asociaciones de consumidores, a financiar programas de educación al consumidor o a fondos de garantía (42). Comprendemos a quienes observan como injusto o irrazonable destinar, en algunos casos, la totalidad de las sumas de los daños punitivos. Pero es cierto también, que resulta por demás injusto o irrazonable que el afectado, quien excita el aparato jurisdiccional vea al final del camino que la historia termina con una sentencia elogiosa pero que lo deja con las manos vacías. Coincidimos, por tanto, con Colombres cuando afirma: "vemos en el beneficio que se le concede al consumidor-víctima-actor un premio a su lucha, a su compromiso, a su paciencia y a arriesgar —no obstante ya haber sido dañado— su capital con miras a perseguir al culpable (43)". Las acciones de los consumidores, en donde se reclaman daños punitivos, muchas veces son sólo la "punta del iceberg" de exponenciales, notorios y generalizados incumplimientos de muchos proveedores de bienes y servicios. Por tal motivo resulta importante gratificar ese coraje cívico de embarcarse en un pleito en donde todos los consumidores y la comunidad salen gratificados. Igualmente, no creemos que resulte necesario establecer un porcentaje fijo. Creemos que los jueces podrán merituarlo según el caso concreto y las partes, a su vez, reclamarlo en instancias superiores si lo consideran injusto o insuficiente. Asimismo, creemos que respecto del resto de las sumas, los consumidores, en la demanda o reconvención podrán sugerir las instituciones públicas, asociaciones de consumidores u otro destino de interés público, colectivo o social a las cuáles se destinará todo o parte del monto fijado en concepto de sanción pecuniaria disuasiva. Dicha opción constituye otra forma de fomentar una democracia y una justicia más participativa (44). El valor confianza importa que el consumidor sustente la aceptación —como hito del consentimiento contractual— en la apariencia generada por el proveedor a partir de la profesionalidad presumida. Ante el incumplimiento o transgresión a la misma resulta razonable que se califique de grave, en determinados casos, la conducta reprobada y por lo tanto susceptible de punición. V. Nuestra opinión Corresponde, brevemente, ahora brindar nuestra opinión en torno al fallo comentado. Del marco fáctico analizado, se confronta una acción de responsabilidad civil de naturaleza comercial porque tanto actora como demandadas son personas jurídicas, en la especie sociedades comerciales. En primer lugar, advertimos que la sentencia no analiza los denominados presupuestos (45) de la responsabilidad civil, por lo menos de manera metódica. A nuestro juicio, se trata de un caso de responsabilidad por el hecho de otro o indirecta, también llamada refleja, supuesto de carácter excepcional (46) y encuadrado normativamente en el art. 1113 del Cód. Civil, primer párrafo. En segundo lugar, a nuestro juicio no se configuró una relación de consumo, ya que la actora no encuadró en la noción de consumidor que fuera desarrollada. Este aspecto, por de pronto, es opinable ya que cierta doctrina podría haber sostenido la tesis contraria con fundamento en que era una persona jurídica que brindaba un servicio para un grupo social, a título oneroso. En nuestra opinión, lo ideal sería la protección de las personas jurídicas (47) a través de una ley general de condiciones generales de la contratación, y no por el régimen del consumidor. Empero, receptando la categoría legal, creemos en una interpretación restrictiva aplicable sólo aquellas personas jurídicas que no tengan finalidad de lucro y por ende excluimos a aquellas sociedades comerciales que tienen un objeto comercial, por más que mediatamente cuando consuman como destinatarias finales no adquieran o utilicen el bien o servicio para su actividad comercial. Creemos que esta posición recepta la finalidad última del derecho de defensa del consumidor, cual es la de proteger aquellas personas que poseen

© Thomson La Ley

7

mayor vulnerabilidad (técnica, jurídica y económica) con respecto al proveedor de bienes o servicios, circunstancia ya declamada en las "XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" en Tucumán, al referirse a la "minoridad, la ancianidad, la pobreza o la marginalidad, entre otras, debería acentuarse el principio protectorio". Sin duda que el tercer milenio será el del derecho de los vulnerables: el paciente, el contribuyente, el administrado, el consumidor, las mujeres, las personas con discapacidad, las minorías y grupos desfavorecidos y quizá también las pequeñas y medianas empresas y los contratantes con monopolios. Pero no todos los vulnerables están convidados a ponerse el traje o la categoría de consumidor, sino que merecen su propia regulación y protección. En tercer lugar, si no había relación de consumo, los daños punitivos o en rigor la multa civil (48) reglada en el art. 52 bis de la LDC no podía proceder. Supuesto diferente, hubiera sido si la parte actora hubiera estado integrada por un consumidor o una asociación de consumidores (49) que hubiera demandado al Parque de la Costa S.A. por los daños causados. A modo de conclusión, salvo las cuestiones señaladas, el fallo nos parece correcto y acorde con la legislación aplicable, aunque reiteramos nos deja alguna duda metodológica en torno a la determinación de la responsabilidad de Edenor por las razones ya apuntadas. (1) CNACyCFed., sala I, 2014/03/27, "Parque de la Costa S.A. c. Edenor S.A. s. Daños", La Ley online AR/JUR/9637/2014. (2) Del voto del vocal preopinante GUARINONI en CNACyCFed., sala I, 2014/03/27, "Parque de la Costa S.A. c. Edenor S.A. s. Daños", La Ley online AR/JUR/9637/2014. (3) El sociólogo polaco BAUMAN explica que cuando decimos que "la nuestra es una sociedad de consumo debemos considerar algo más que el hecho trivial, común y poco diferenciador de que todos consumimos. La nuestra es "una comunidad de consumidores" en el mismo sentido en que la sociedad de nuestros abuelos merecía el nombre de "sociedad de productores". En esta segunda modernidad, o posmodernidad, la sociedad humana impone a sus miembros principalmente la obligación de ser consumidores. La forma en que esta sociedad moldea a sus integrantes está regida, ante todo y en primer lugar, por la necesidad de desempeñar ese papel; la norma que les impone, la de tener capacidad y voluntad de consumir. La diferencia reside en el énfasis que se ponga en cada sociedad; ese cambio de énfasis marca una enorme diferencia casi en todos los aspectos de esa sociedad, en su cultura y en el destino individual de cada uno de sus miembros. Las diferencias son tan profundas y universales, que justifican plenamente hablar de la sociedad actual como de una comunidad totalmente diferente de la anterior: una sociedad de consumo." Cfr., BAUMAN, Zygmunt, Trabajo, consumismo y nuevos pobres, Barcelona, Gedisa, 2005, pág. 44. (4) Posición que ya sustentáramos en BAROCELLI, Sergio S., "Seguros, derecho del consumidor y daños punitivos", Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, febrero 2014, págs. 80 a 94. (5) ZENTNER, Diego H., Contrato de consumo, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 68. (6) FARINA, Juan M., "Relación de consumo (a propósito del art. 42 de la Const. Nac.)", JA, 1995-I-886. (7) RINESSI, Antonio J., Relación de Consumo y Derechos del Consumidor, Astrea, Buenos Aires, 2006, pág. 13. (8) Por todos: LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 1ª edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 74. (9) Ha sostenido recientemente la jurisprudencia que "la relación de consumo se anuda mediante el mero contacto social entre el proveedor y el consumidor o usuario, en los términos que fija la propia ley 24.240, y no resulta necesario que exista o subsista un vínculo contractual. (CNCiv., sala A, 27/12/2012, "Waibsander, Eduardo Basilio c. Metrovías S.A. s/daños y perjuicios" La Ley AR/JUR/78063/2012). (10) Para ampliar sobre este punto, ver: BAROCELLI, Sergio S., "Los sujetos expuestos a una relación de consumo", DJ 11/05/2011, 1.; BAROCELLI, Sergio S., "Protección de las víctimas expuestas a una relación de consumo por el sistema de defensa del consumidor", Revista "Trabajos del Centro", Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Rosario, N° 9/10 (2011) en http://cideci.org/revista/index.php/trabajos/article/viewFile/114/157; y BAROCELLI, Sergio S:, "Las víctimas de daños como sujetos expuestos a una relación de consumo", en http://www.astrea.com.ar/resources.php?what=%2Ffiles%2Farticles%2Fdoctrina0352.pdf (11) MOEREMANS, Daniel E., "Contratación bancaria y ley de defensa de los consumidores (ley 24.240)", La Ley 1997-E, 1267, quien afirma: "Están incluidos en cambio, los contratos que celebren proveedores con consumidores y que tenga por objeto cosas usadas".

© Thomson La Ley

8

(12) Conclusiones, Comisión N° 8, "XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, 2013. (13) STIGLITZ, Gabriel A., "Interpretación del contrato por adhesión entre empresas (El espíritu del derecho del consumidor está ligado a la defensa de las personas físicas)", nota a fallo de la CNCiv., sala H, 22/09/1994, "Carrefour Argentina SA c. Kids and Co SRL", LL 1995-C, 18-29. En su comentario afirma que: "Desde el punto de vista conceptual, son consumidores también las personas jurídicas, pero cuestión distinta es resolver si éstas requieren de una protección especial, conferida por un sistema jurídico específico. Parece incuestionable una respuesta negativa, pues la protección acentuada que se otorga al consumidor, se sustenta en la carencia de suficiente discernimiento y perspicacia en cuestiones económicas y jurídicas. Y ello no ocurre como regla con las personas jurídicas, que presuponen conocimiento y experiencia en el mercado, asistencia técnica, etcétera". Conf., ALTERINI, Atilio A., LÓPEZ CABANA, Roberto M. y STIGLITZ, Gabriel, "La protección del consumidor en el marco de un proyecto de ley", LL 1989-B, 1002. Ampliar en ARIAS CÁU, Esteban J, "Pautas de interpretación para los contratos entre empresas (Celebrados por adhesión)", RDCO, 2001, págs. 787-805. (14) Por ejemplo, Angola, que ha dictado sus normas de protección al consumidor bajo la influencia de la legislación brasileña y portuguesa. (15) Una excepción es Venezuela con su Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, que contempla su ámbito tuitivo sólo a las personas físicas. (16) LGDCU, art. 3°: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". (17) Ley N° 19.496, del año 1997, dispone en su art. 1°: "La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias. Para los efectos de esta ley se entenderá por: 1.- Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios. En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban entenderse como proveedores". (18) Ley N° 29.571, de 2010, en su art. IV. (Definiciones) afirma: "1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor". (19) El Código de Defensa del Consumidor, Ley N° 8078, en su art. 2° prescribe: "Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final. Equipárese a consumidor, a las colectividades de personas que, aunque indeterminable, hayan intervenido en las relaciones de consumo". (20) Ley N° 1334, en su art. 4°, dice: "A los efectos de la presente ley, se entenderá: a) Por consumidor y usuario a toda persona física o jurídica, nacional o extranjera que adquiera, utilice o disfrute como destinatario final de bienes o servicios de cualquier naturaleza". (21) Ley N° 17.250, en su art. 2°, dice: "Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella. No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización". (22) En idéntico sentido, en Latinoamérica puede verse el Código de Consumidor de Brasil (art. 2); la Ley 17.250 de Uruguay (art. 2); la Ley 1.334 de Paraguay (art. 3); El reciente "Código de protección y defensa del consumidor de Perú", Ley 29.571 de 2010, en su art. IV. (Definiciones) 1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor. En Europa, la LGDCU de España, según Real decreto Legislativo 1/2007, art. 3: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". (23) Sin lugar a dudas estamos a favor de la legitimación amplia de las asociaciones de consumidor,

© Thomson La Ley

9

cualquiera sea su configuración jurídica. Al respecto, nos remitimos a nuestro comentario: ARIAS CÁU, Esteban J. - CALDERÓN, Maximiliano R., "La legitimación activa de las asociaciones de consumidores, un fallo desalentador y una propuesta alternativa", en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, junio 2013, págs. 74-85, nota al fallo CNCom., sala A, 18/10/2012, "Adecua c. Citibank NA y otro s/ ordinario". (24) En esa línea, por ejemplo: ALVAREZ LARRONDO, Federico M., "El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo", publicado en Sup. Esp. "Reforma de la ley de defensa del consumidor", La Ley, (abril de 2008), pág. 25. (25) Conf. HERNÁNDEZ, Carlos A., "Impacto del régimen de defensa del consumidor sobre la teoría del contrato", en NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de derecho contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I., pág. 427. (26) Conf. RUSCONI, Dante D., "Concepto de 'consumidor-empresario'", La Ley 04/04/2014, pág. 5 - La Ley 2014-B , pág. 338 (27) Conf. RUSCONI, Dante D. (Coordinador), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 155. (28) CSJN, 22/04/1997, "Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUEERA) c. Provincia de Buenos Aires", Fallos: 320: 690. (29) HERNÁNDEZ, Carlos A., "Impacto del régimen de defensa del consumidor sobre la teoría del contrato", en NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de derecho contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, pág. 427, quien agrega: "ello concede un margen de protección a las empresas cuando actúan fuera de su ámbito de experticia profesional, donde pueden presentar la misma vulnerabilidad que la persona física". (30) STIGLITZ, Rubén S. - STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2ª edición actualizada y ampliada, con la ley 24.240 y el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Buenos Aires, 2012, pág. 188. (31) STIGLITZ, Rubén S., "Defensa del consumidor y contratación bancaria y financiera", en Derecho del consumidor, Dir. Gabriel A. STIGLITZ, N° 9, Juris, Rosario, 1998, pág. 4. (32) CHAMATROPULOS Demetrio A. y NAGER, María A., "La empresa como consumidora", Revista Derecho Comercial, del consumidor y de la Empresa, La Ley, 2012 (abril), 02/04/2012, pág. 117. (33) STIGLITZ, Rubén S. - STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2ª edición actualizada y ampliada, con la ley 24.240 y el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Buenos Aires, 2012, pág. 188. (34) Conf. MORO, Emilio F., "Un ensanchamiento conceptual tan indetenible como desacertado: la sociedad comercial 'consumidora' (reflexiones conclusivas sobre un tema candente)", ED, [245] - (28/12/2011, Nro. 12.905. (35) Seguimos en la clasificación a MÁRQUEZ, José F. y CALDERÓN, Maximiliano, "La tutela del consumidor de los derechos de uso y goce de un inmueble. La locación y la ley 24.240", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Locación de cosas inmuebles y equivalentes, 2004-2, pág. 293-319, 297. (36) STIGLITZ, Rubén S. - STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2ª edición actualizada y ampliada, con la ley 24.240 y el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Buenos Aires, 2012, pág. 189. (37) NICOLAU, Noemí L. - HERNÁNDEZ, Carlos A., "Breve análisis acerca de la relación de consumo y sus fuentes y de algunas normas que incorpora en esta materia el Proyecto de Código civil y comercial de 2012", en RIVERA, Julio C. (Director), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 635. (38) NICOLAU, Noemí L. - HERNÁNDEZ, Carlos A., "Breve análisis acerca de la relación de consumo y sus fuentes y de algunas normas que incorpora en esta materia el Proyecto de Código civil y comercial de 2012", en RIVERA, Julio C. (Director), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 635. (39) RUSCONI, Dante D., "Titulo III, Capítulo I" y "Anexo II" de modificaciones a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, ponencia presentada en la Audiencia Pública del 13/09/2012, en el Rectorado de la Universidad Nacional de la Plata, ante la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de

© Thomson La Ley

10

los Códigos Civil y Comercial de la Nación. (40) STIGLITZ, Rubén, "Sobre las observaciones del Poder Ejecutivo Nacional al Anteproyecto", ponencia presentada en la Audiencia Pública del 13/09/2012, en el Rectorado de la Universidad Nacional de la Plata, ante la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. En contra: JUNYENT BAS, Francisco, MOLINA SANDOVAL, Carlos A., GARZINO, M. Constanza, HEREDIA QUERRO, Juan S., Ley de defensa del consumidor, Comentada, anotada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2013, pág. 34. (41) Conf., GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., "Los criterios económicos (costo, eficiencia) y los daños punitivos aplicado a la actividad industrial", Bs. As, 1999, en http://www.garridocordobera.com.ar/pagina_nueva_411.htm (42) BAROCELLI, Sergio S., "Incumplimiento de oferta y daños punitivos en el derecho del consumidor. Comentario al fallo Schott, Mateo G. c. COTO C.I.C.S.A. s. Demanda Sumarísima", 16/11/2011, Revista Jurídica de Daños, IJ-L-725, en http://www.ijeditores.com.ar/artículos.php?idartículo=47725&print=2 (43) COLOMBRES, Fernando M., "Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor", La Ley 2008-E, 1159. (44) Posición que ya sostuviéramos en: BAROCELLI, Sergio S., "Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia", DJ 29/05/2013, pág. 3. (45) Remitimos a ARIAS CÁU, Esteban J.- NIETO, Matías L., "La responsabilidad civil en un contrato de distribución y el abuso de posición dominante contractual", en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, agosto 2012, págs. 237-246, especialmente capítulo IV). (46) Conf., TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, 1ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. III, pág. 4 y sig. (47) Conf., ARIAS CÁU, Esteban J., "El Código unificado: Una propuesta sobre el ámbito subjetivo del consumidor", en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, octubre 2011, págs. 94-.110. (48) Puede consultarse con provecho: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil", La Ley, 1994-B, 861; BRUN, Carlos A., "¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? Especial referencia a los llamados daños punitivos", DJ, 2004-3-1228; CHAMATROPULOS, Demetrio A., Los daños punitivos en la Argentina, Errepar, Buenos Aires, 2009, pág. 143 y sig.; COLOMBRES, Fernando M., "Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor", disponible en www.laleyonline.com; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?", Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, N° 31, pág. 71; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos, 1ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008; MOISÁ, Benjamín, "Los llamados daños punitivos en la reforma", en MOISSET DE ESPANÉS, Luis, CORNET, Manuel, MÁRQUEZ, José F., MOISÁ, Benjamín, Reparación de daños y responsabilidad civil, Zavalía, Buenos Aires, 2009, t. 2, pág. 45 y sig.; PICASSO, Sebastián, La ley de defensa del consumidor, Comentada y anotada en PICASSO, Sebastián - VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (Directores), La Ley, Buenos Aires, 2009, t. 1, pág. 597; PIZARRO, Daniel R., "Daños punitivos", en Derecho de Daños. Homenaje al Profesor Félix Trigo Represas, La Rocca, Buenos Aires, 1993, pág. 283 y sig.; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, 1ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, pág. 557. (49) Por esta posición, puede verse: ARIAS CÁU, Esteban J.- GARZINO, María C., "Una nueva polémica sobre la legitimación de las asociaciones de consumidores y el daño punitivo", en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, Junio 2014, págs. 136-152, nota a fallo CNCom., sala D, 08/11/2013, "Asociación Protección Mercado del Sur -Proconsumer- c. Garbarino S.A.I.C. s/ ordinario", La Ley online: AR/JUR/83623/2013.

© Thomson La Ley

11