LA NATURALEZA TUTELAR COMO COMPLEMENTO AL CARÁCTER CAUTELAR DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ASUNTO DE LA SEÑORA B RESPECTO DE EL SALVADOR

LA NATURALEZA TUTELAR COMO COMPLEMENTO AL CARÁCTER CAUTELAR DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ASUNTO DE LA SEÑORA B RESPECTO DE EL SALVADOR

RENATO SOTELO TORRES

La resolución de la Corte IDH adoptada el 29 de mayo de 2013 ordenó al Estado salvadoreño adoptar y garantizar, de manera urgente, todas las providencias que sean necesarias para proteger los derechos a la vida e integridad personal de la señora B, madre gestante beneficiaria de las medidas provisionales. Específicamente, con la adopción de esta disposición, la Corte Interamericana ampara la posibilidad de realizar un aborto inducido o terapéutico debido a la casi nula viabilidad fetal del concebido.

En tal sentido, cabe recordar que la naturaleza de la decisión adoptada en el presente caso es "tutelar", lo que ha venido a complementar el carácter "cautelar" que tradicionalmente caracterizaron a las medidas provisionales. En ese sentido, las medidas provisionales pueden adoptarse "en situaciones que, prima facie, puedan tener como resultado una afectación grave e inminente de derechos humanos".

Tal y como lo ha verificado la Corte en el acervo probatorio, en el presente caso confluyen, debido a la nefritis lúpica que padece la madre, un riesgo grave para la vida e integridad de ésta y la "anencefalia" del nasciturus, anomalía que es incompatible con la vida extrauterina. Esta resolución, sin lugar a dudas, representa una postura inédita en la jurisprudencia de la Corte Interamericana donde por vez primera se reconoce que el derecho a la vida del concebido puede restringirse en casos en donde éste entre en conflicto con la vida e integridad de la madre gestante.

Por lo anterior, resulta necesario que la Corte Interamericana, en un fallo posterior, fije una postura clara sobre la posibilidad de considerar al aborto como un límite valido al artículo 4.1 de la Convención Americana debido a que el fallo sub examine dimensiona al aborto como una "apariencia de buen derecho" o "fumus boni iuris". De ampararse tal posibilidad, el tribunal tendrá la tarea de determinar si el aborto es una prerrogativa excepcional y sólo procede en casos particulares como el aborto terapéutico o es una concesión incondicionada para cualquier gestante.

Tal determinación resulta indispensable para que los estados diseñen políticas públicas en materia de salud acordes con los estándares internacionales y disminuyan los altos índices de abortos ilegales, así como la siempre interminable lista de muertes a causa de éstos.

Por lo pronto, a modo de excursus, la decisión de la Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (Fecundación In vitro) ya ha puesto coto a la controvertida sentencia de nuestro Tribunal Constitucional recaida en el Exp. Nº 02005-2009-PA/TC (Caso "Píldora del Día Siguiente") al determinar que la concepción humana inicia con la "implantación" (párrafo 189° de la Sentencia de la Corte IDH) y no con la "fecundación" (párrafo 53° de la Sentencia del TC).

En cuanto al tema principal, la decisión de la Corte Interamericana en el asunto de la señora B. plantea algunos retos, en materia penal sustantiva, para el razonamiento jurídico de nuestros operadores de justicia en los casos donde se debata la aplicación de los artículos 115° (aborto consentido), 116, 117, 119° (aborto terapéutico) y 120° (aborto sentimental y eugenésico) del Código Penal. Pues no olvidemos que el artículo V del Código Procesal Constitucional no aclara si al determinar el contenido y alcances de los derechos constitucionales recurriendo a las decisiones adoptadas por la Corte Interamericana, estas deben ser aquellas emitidas en virtud a su competencia contenciosa (sentencia de fondo) y no provisional o de urgencia.



Publicado en: Actualidad Jurídica. Tomo 235, junio 2013: 135 – 136.
Abogado de la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS). Profesor del Centro de Estudios de Derechos Humanos (CEDH) de la Universidad de San Martín de Porres. Asociado del Instituto de Derechos Humanos José Luis Bustamante y Rivero (IJLBR).
Cfr. Corte IDH. Asunto de la Unidad de Internación Socioeducativa, Medidas Provisionales respecto de Brasil, resolución de la Corte de 25 de febrero de 2001, Considerando sexto y Asunto Guerrero Larez respecto de Venezuela, resolución de la Corte de 17 de noviembre de 2009, Considerando octavo.
CALAMANDREI, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 77.