IX Congreso Nacional de Derecho Concursal y VII Congreso Iberoamericano de
la Insolvencia.
Comisión I: Postulados Concursales.
Autor: José David Botteri
Direcciones: Hipólito Yrigoyen 2537, Mar del Plata, (7600).
[email protected]
Título: La multicausalidad en la insolvencia contemporánea y la heurística
concursal.
Sumario: La insolvencia contemporánea es un fenómeno multicausal. Los
métodos diseñados para resolver problemas causales, resultan ya inadecuados
para tratar el problema. Una heurística concursal moderna debe procurar el
reflotamiento y la maximización del valor de los activos.
Desarrollo:
I. La causalidad en el derecho privado y concursal argentino. Otros
modos concursales de la determinación de los hechos. Causas y estados.
La idea de estado, supone cambios.
El derecho concursal argentino presenta desde sus orígenes una raíz
causalista, que es coherente con todo el ordenamiento de derecho privado,
tanto civil como comercial. La causalidad es una de las teorías posibles
para explicar cambios y consiste en establecer una relación simple entre
dos hechos o actos, vinculándolos firmemente a través de alguna ley[1] de
cobertura que permite explicar el acto o hecho consecuente (efecto) por su
antecedente (causa). Es un modo de determinar hechos, una manera de ver las
cosas.
La base causalista se establece en una serie de normas civiles, que
se proyectan hacia todo el Código y de allí, hacia todo el derecho
privado.[2] Yendo en concreto al nuevo Código Civil y Comercial (CCC, Ley
26.994), tenemos que:
a) La causa es inherente a todo acto jurídico civil: esto es así porque
todo acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas, es un acto jurídico (art. 259 CCC). Dicho fin autorizado
por el ordenamiento jurídico, es su causa (art. 281 CCC), que aunque
no esté expresada en el acto, se presume que existe (art. 282 CCC),
siendo el acto válido, aún cuando su causa sea falsa, si se funda en
otra causa verdadera. Esta posición de nuestro Código hace presuponer
que la ignorancia de las leyes no resulta excusa (art. 8 CCC), que el
ordenamiento jurídico es completo (art. 1 CCC, fuentes) y que los
jueces tienen el deber de resolver (art. 3 CCC) de manera
razonablemente fundada en derecho. Si bien se admite el acto abstracto
(art. 283 CCC), no quiere decir que éste carezca de causa, ya que la
existencia de ésta, su licitud o falsedad es discutible una vez que
se haya cumplido el acto.
b) No hay obligación sin causa: la relación jurídica en virtud de la cual
un acreedor tiene derecho a exigir de un deudor una prestación
destinada a satisfacer un interés lícito (definición de obligación,
art. 724 CCC), debe tener causa (art. 726 CCC); pues no hay obligación
sin ella y debe derivarse de algún hecho idóneo para producirla, de
conformidad con el ordenamiento jurídico.
c) Cuando se trata de relaciones entre hechos, la causalidad debe ser la
adecuada: para reparar las consecuencias de un hecho dañoso, el nexo
entre la conducta dañosa y la persona, cosa o bien dañados, debe ser
de causalidad adecuada (art. 1726 CCC).[3] Esto supone dejar a
criterio de los jueces, conforme lo que acostumbra suceder –el curso
ordinario de las cosas- la elección de una o unas (concausas) de las
condiciones del hecho o acto, como causa.[4]
En materia concursal el causalismo se impone en casi sesenta
oportunidades, distribuidas en veintiocho artículos de la ley 24.522 (LCQ).
Se puede verificar por ejemplo:
El estado de cesación de pagos reconoce causas, sin importar la
naturaleza de las obligaciones a las que afecte (art. 1ro. LCQ),
La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura
del concurso en el país (art. 4 LCQ),
En su presentación en concurso preventivo, el concursado debe explicar
las causas concretas de su situación patrimonial (art. 11 inc. l2 LCQ)
y acompañar una nómina de acreedores con indicación de las causas de
sus créditos (inc. 5to).
El concursado no puede realizar actos a titulo gratuito que importen
alterar la situación de acreedores por causa o título anterior a la
presentación (art. 16, LCQ).
El concurso preventivo importa la suspensión de intereses de todo
crédito de causa o título anterior (art. 19, LCQ) y –en principio- la
suspensión de juicios de contenido patrimonial por causa o título
anterior a la presentación (art. 21, LCQ).
Al presentarse a verificar créditos, los acreedores de causa o título
anterior a la presentación, deben indicar la causa de los mismos (art.
32, LCQ) y el síndico debe dictaminar sobre la causa de los créditos
en el informe del art. 35, LCQ. Lo mismo en la quiebra (art. 200 LCQ).
El síndico debe informar las causas del desequilibrio económico del
concursado, en el informe del art. 39 LCQ.
El art. 50 LCQ enumera causales (causas) para que sea procedente la
impugnación al acuerdo.
La novación concursal ocurre, conforme el art. 55, respecto de todas
las obligaciones de causa o título anterior.
El acuerdo logrado proyecta efectos respecto de todos los acreedores
de causa o título anterior a la presentación (art. 56 LCQ).
Para la acción de nulidad del acuerdo homologado art. 60 LCQ se preven
causales (dolo empleado para exagerar el pasivo, reconocer o aparentar
privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente, y ocultar o
exagerar el activo).
En el APE, el listado de créditos del art. 72 debe indicar la causa
de cada uno.
En la quiebra la prueba del estado de cesación de pagos, cualquiera
sea su causa, se efectúa a través de la acreditación de hechos que
exterioricen que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir
regularmente con sus obligaciones (art. 78, LCQ).
El recurso de reposición en la quiebra reconoce como única causal, la
inexistencia de los presupuestos sustanciales para la formación del
concurso (art. 95 LCQ).
La determinación de la fecha del estado de cesación de pagos, varía de
acuerdo a la causa que generó la quiebra (art.112 LCQ).
El tema causal también aparece en la quiebra en el tratamiento de los
créditos de las sociedades respecto del socio ilimitadamente
responsable (art 150 LCQ), en la dispensa de protesto (art. 155), en
la continuidad de la empresa en quiebra (art. 190 LCQ), en la
explicaciones que debe dar el síndico en el informe final, acerca de
porqué no realizó determinado bien (art. 218, LCQ), en materia de
privilegios (art. 240 LCQ), en materia de actuación, recusación y
remoción de síndicos (arts. 255 y 256, 258 LCQ) y en relación con
honorarios (art. 265 LCQ).
Sin embargo, la causalidad no es el único modo que el derecho
concursal emplea para determinar relaciones entre hechos o actos. Se pueden
verificar supuestos de autodeterminación, como por ejemplo, el caso del
desistimiento de pleno derecho por falta de ratificación de la presentación
en concurso (art. 6to. LCQ). En este tipo de casos hay una causa interna
involucrada en la cosa, bien o persona, que autodetermina un efecto dado,
como sucede -por ejemplo- con la disolución societaria por vencimiento del
plazo del contrato. En estos supuestos no hay causalidad en el estilo
tradicional de relación entre dos hechos, porque las diferencias en los
estados de una cosa, bien o persona, se producen sin intervención alguna de
terceros.
También hay supuestos de determinación teleológíca, que consiste en
establecer los hechos a través de relaciones de medios a fines. Aquí hay
causalidad común pero se agrega además un factor preponderante que es la
elección de un medio para el logro un fin, lícito o ilícito, determinado
Por ejemplo los casos de extensión de la quiebra en las hipótesis de los
incisos 1 y 2 del art. 161 LCQ, involucran claramente relaciones de este
tipo (actuación bajo la apariencia de la fallida, desvío del interés
social). Como sucede en estos casos, la conexión no está sólo en los hechos
sino en algunos aspectos subjetivos de difícil prueba, como la elección de
medios y fines.
Existe por último, hipótesis de determinación estructural, cuando la
situación concursal de un individuo se establece por la estructura general
del conjunto fallido al cual pertenece. Se trata de un caso extremo en la
que una indagación causal individual resulta absolutamente superflua y en
realidad, se indaga el grado de participación del agente en la
organización, que es algo bien diferente. La extensión de la quiebra del
socio ilimitadamente responsable (art. 160 LCQ), se sostiene en este punto,
y no en nexo causal alguno entre los hechos determinantes del estado de
cesación de pagos y la conducta del socio.
Así que puede afirmarse que la ley 24.522 (con las limitadas
excepciones que acabo de mencionar), enfoca principalmente los hechos, las
conductas y la realidad de modo causalista, con una visión lineal de hechos
o conductas, sobre la base de antecedentes y consecuentes.
En concordancia con lo dicho, el derecho concursal argentino describe
a la insolvencia como un estado, más precisamente como un estado de
cesación de pagos. Como se sabe sólo tiene sentido de hablar de estados de
una cosa o sujeto, en la medida en que esté sujeta a cambios, que es la
esencia de la cuestión causal.
Una definición técnica ampliamente utilizada en las ciencias y en la
filosofía, sostiene que el estado de una cosa concreta (en este caso, un
patrimonio) en un determinado instante y con respecto a un determinado
marco de referencia, es la totalidad de sus propiedades en ese momento y
referido a ese contexto[5]. Existe mucha doctrina sobre el tema del estado
de cesación de pagos y en general se sostiene mayoritariamente que por
cesación de pagos se entiende a la imposibilidad de cumplir regularmente
con las obligaciones, como una de las características posibles de un
patrimonio.[6]
Sin embargo, la descripción de un estado del patrimonio con acento en
una de sus características (la cesación de pagos), no dice mucho acerca de
porqué el patrimonio adquirió esa impotencia para satisfacer obligaciones,
esto es, la indagación de sus causas. Pero para avanzar en el tema es
necesario pasar al siguiente punto.
II. La insolvencia en las economías modernas como fenómeno multicausal.
Porqué es fácil saber si se está en insolvencia, pero difícil saber
porqué. Motivos de la inocencia culpable de los administradores
societarios.
Como lo sostenía en 1993 Osvaldo J. Maffia[7], la expresión "cesación
de pagos" evolucionó de considerar la mera circunstancia de no pagar, en el
s. XIII, a la imposibilidad de cumplir con regularidad las obligaciones en
el s. XIX. Durante buena parte del s. XX, podía sostenerse que se caía en
cesación de pagos, por una o varias causas, específicamente determinadas.
En la actualidad y a partir de fines del milenio pasado, se puede
saber que una empresa o sujeto se encuentra en estado de crisis
patrimonial, incluso antes de que se desencadenen hechos típicos de la
insolvencia[8]; pero es muy difícil que alguien pueda sostener con certeza
que sabe cuáles son las causas que desencadenaron ese estado. Quizás pueda
conjeturarse, pero es difícil que se sepa sino es a través de ciertas
herramientas, principalmente estadísticas.[9]
Veamos lo que sucede con las personas físicas, en lo que se comenta
hoy en día, como derecho concursal de consumidores: ¿Qué fue lo que
desencadenó la cesación de pagos? ¿El exceso de consumo de
electrodomésticos, la inflación en los precios, la pérdida del empleo, una
mala cultura del ahorro, el aumento de los impuestos, la suba de las cuotas
del colegio o del alquiler, la voracidad en las tasas de las tarjetas de
crédito? ¿Quizás la mala suerte en un juego de azar, una estafa familiar o
la pésima cultura financiera del sujeto? ¿Tiene realmente sentido, elaborar
una cadena causal de eventos para sostener qué ocasionó su impotencia
patrimonial?
Pasemos ahora a lo que pasa en las empresas: ¿fue el aumento de
salarios, el abuso de las tasas bancarias, la mala aptitud de los
administradores, la falta de compromiso de los socios que no aportaron
capital suficiente, la caída del mercado, el incremento de los impuestos,
la rotura de una máquina, la ineptitud de los abogados o de los contadores
o que los productos y servicios están fuera de los dictados de la moda del
momento? Quizás sea algo de cada una de esas cosas, pero es muy probable
que sea todo eso junto, incluyendo hechos sujetos a mecanismos causales,
aleatorios o incluso caóticos.
Sólo quiero demostrar que con una visión lineal y causalista en esta
época que nos toca vivir, es muy difícil, sino imposible, poder discernir
causas de modo tradicional y por ende, diseñar métodos al estilo
tradicional (el proceso judicial es un método) para tratar el problema de
la insolvencia. Esto es así porque durante el s. XIX y hasta los años 90
del s. XX, las organizaciones y las personas físicas vivían en un mundo de
relaciones económicas muy diferente al actual y podía sostenerse esa
visión causalista que comenté antes.
Hoy en día la mayoría de las experiencias vitales son de pago.[10]
Ello supone que todos los sujetos están obligados más que nunca antes a
tener dinero para subsistir respecto de cuestiones muy esenciales de la
vida cotidiana y todos los sujetos están conectados, como nunca se vio
antes, para realizar todo tipo de experiencias y negocios. Hay
organizaciones que no podrían sobrevivir una semana, sin Internet, pero que
con gusto aceptarían el reemplazo del agua corriente por el pago de
botellas de agua mineral. Y personas que…también, aunque quizás por motivos
no necesariamente financieros.
La insolvencia se presenta hoy como un fenómeno multicausal, pues no
puede atribuirse el estado de cesación de pagos a una causa determinada,
sino a un conjunto disyuntivo de ellas y que operan de manera inmediata o
mediata, pero muchas veces no de manera contigua –esto es, lineal- para
provocar el estado de impotencia patrimonial y en donde los efectos, son
causas de otras tantas consecuencias, como producto del vértigo de la vida
económica moderna. No es tan sencillo elaborar, como en el pasado, una
línea causal de eventos que desemboque en el patrimonio en una sucesión de
estados y con característica propia final, de cese en los pagos. Por ende
los métodos que pretenden tratar el problema de modo causal, ya
decididamente, no sirven. Por ejemplo: el modo de tratar a los acreedores
conforme el principio pars conditio creditorum de la ley 19.551, resulta
algo completamente insostenible en la actualidad.
En efecto, el proceso concursal causalista pretendía resolver el
problema de la insolvencia promoviendo la antigua idea de un acuerdo de
tratamiento y condiciones equivalentes entre acreedores y deudor
homologable por un juez (con la intervención de un funcionario sindical,
cuya misión más relevante, es la de dictaminar acerca del origen y monto
de los créditos), privilegiando a algunos acreedores por sobre otros para
incluirlos o excluirlos de las negociaciones, no parece resolver el
problema de la insolvencia moderna.
Esto es así porque se sabe hace ya tiempo que se sabe que la
multicausalidad (que tiene en común con la causalidad solo el nombre) es no-
aditiva, en el sentido que la acumulación (o remoción) de un conjunto
determinado de causas, no modifica el resultado.[11] Si la insuficiencia
del método causalista era evidente en el s. XX, ya no resulta aceptable en
la actualidad.
Del mismo modo, el proceso concursal devenido en quiebra abriga la
esperanza a través de algunas acciones, de poder castigar a los
responsables de la insolvencia (por ejemplo, la acción del art. 173 LCQ), o
en el pasado a través de la más rigurosa calificación de conducta de la ley
19551 (arts. 235 a 241) cuyo régimen hay quienes pretenden que regrese. Sin
embargo las condenas son muy raramente vistas porque nunca es sencillo
poder discriminar las conductas de los administradores como causa adecuada
del efecto de la insolvencia diferenciándola de otros factores; y por ello
hay enormes déficit de prueba, pretendiéndose buscar soluciones en una
especie de imputación objetiva de responsabilidad, en el establecimiento de
obligaciones de resultado o directamente, promoviendo criterios de
causalidad virtual.[12] ¿La razón? La insolvencia moderna es multicausal.
Un problema multicausal es sistémico, porque deben considerarse a
todos los componentes del problema, computar el entorno y todas las
relaciones (estructura), junto a los mecanismos involucrados que han
operado los cambios.
III. Cómo se enfrentan los fenómenos multicausales. El proceso como método
y la heurística concursal. Cuando las soluciones crean nuevos
problemas.
Todo proceso judicial es un método destinado a resolver conflictos
jurídicos con intervención de jueces estatales entre individuos, grupos o
clases de individuos vinculados por la ley civil o mercantil en general.
Como método es una manera de tratar los conflictos sociales, pero no es
único, pues también está la mediación, la conciliación y otros métodos
alternativos.[13]
Nuestro concurso preventivo y la quiebra son, en sí y como
procedimientos judiciales, heurísticas[14] que siguen los lineamientos
descritos en el punto anterior para el modo en que se presentaba la
insolvencia de los s. XIX y XX: a un problema causal, se seguía una
solución causalista.[15] Por ejemplo sigue esa idea –como se dijo ya-, el
procedimiento (ley 19.551) de tomar todos los créditos quirógrafos y
proponerles una solución igualitaria que debía ser votada por una mayoría.
Se trata de una heurística que consiste en transformar muchos problemas en
uno solo. La idea que se sigue de este método, es la de la tutela del
crédito.[16]
En cualquier disciplina técnica moderna, los problemas multicausales
se abordan clasificando causas, proponiendo soluciones acordes a cada
conjunto de de ellas, de modo de que sus efectos comulguen además con un
efecto deseado para todo el conjunto de problemas.[17]
Puede decirse, que la ley 24.522 comenzó un camino para mejorar la
heurística causalista tradicional, cuando introdujo el APE, el concurso del
agrupamiento, la categorización de créditos y la formulación de propuestas
diferenciadas. Pero claro está, aparecen los siguientes problemas, en donde
la solución para un grupo de causas, conspira contra las restantes
alterando la racionalidad del método elegido sea porque el comportamiento
estratégico de los acreedores daña el mecanismo concursal o porque se llega
a que la decisión de ciertos acreedores, no beneficia a todos ellos:
a) La categorización y la formulación de propuestas diferenciadas
tuvieron escasísima aceptación en materia de Pymes y personas físicas,
porque se implantó un régimen de mayorías muy rígido. La excelente
idea de clasificar créditos para poder proponerles a cada uno una o
varias soluciones diferentes –que es un modo apto de afrontar
problemas multicausales, en todas las disciplinas- debía llevar de la
mano un régimen particular de aprobación de dichos acuerdos.[18] Al
imponerse para todos los casos el régimen de mayorías del art. 45 LCQ,
se limitaron mucho las posibles ventajas de la categorización, por una
cuestión matemática: al fraccionarse el conjunto de acreedores dentro
de cada categoría, cada uno de ellos (o un conjunto pequeño de ellos)
logra un mayor peso individual que el que tendrían sobre el total de
acreedores, para determinar el fracaso. Eso desincentivó la
categorización y la posibilidad de ofrecer propuestas diferenciadas.
b) El concurso en caso de agrupamiento, era otra idea excelente, porque
implicaba colocar dentro del método a todo un grupo de sociedades,
para luego segmentar y resolver los problemas de cada componente.
Algunas rigideces mencionadas en el punto anterior, se salvaron con el
sistema de propuesta unificada del art. 67 LCQ. Sin embargo la
transmisión de la quiebra prevista en el mismo artículo para todo el
grupo cuando uno de sus componentes cayera en ese estado durante el
periodo de cumplimiento, conspiró contra la misma solución proyectada.
c) Lo mismo sucede con los derechos otorgados a los trabajadores por la
ley 24.522, luego aumentados por la ley 26.086 y la ley 26.684. Al no
discriminarse en el concurso preventivo entre trabajadores en
actividad dentro de la empresa y créditos laborales de relaciones
extinguidas, la aceleración del cobro de estos últimos (pronto pago,
art. 16 LCQ), conspira contra la estabilidad en el empleo de los
primeros; lo mismo en las hipótesis de salvataje (art. 48 bis LCQ)
aunque la distinción resulta eficaz –y tardía- en la propuesta de
trabajadores del establecimiento sobre los bienes desapoderados en la
quiebra (Art. 187 LCQ), pero la distinción vuelve a desaparecer en la
continuación de la empresa en quiebra del art. 189 LCQ. Ídem el
establecimiento de requisitos como el número de 20 trabajadores del
art. 288 inc. 3ero para los pequeños concursos, que generó más
despidos en las Pymes, que soluciones, es otro ejemplo claro de
contrasentido.
d) La idea de interesar a los acreedores en un salvataje (art. 48 LCQ)
para el caso en que el concursado no consiguiera conformidades fue
otra gran idea. Pero la falta de claridad de la norma (en especial en
materia de adquisición por trabajadores), la escasez de información
contable y fiscal fidedigna desde el inicio del proceso concursal y
las confusiones en torno a la adquisición de la sociedad dificultaron
el método, de modo que una solución en beneficio de acreedores,
terminó por conspirar contra estos últimos porque se carece de certeza
en que la decisión de un grupo de acreedores, realmente beneficie al
resto.
e) El APE, que promovió la desjudicialización de las soluciones
concursales funcionó para grandes empresas. La idea de desjudicializar
los procesos es toda una tendencia que en nuestro continente recaló
con cierto éxito por ejemplo, en el Perú (ley 27.809), pero ello
supone que se exijan ciertos contenidos básicos de la propuesta de
reorganización (ejemplo, art. 66 de la Ley peruana sobre el contenido
mínimo del Plan de Reestructuración; idem art. 33 de la Ley de
Colombia) de modo que los acreedores que no formaron parte del
acuerdo, tengan tutelados sus derechos y facilitar la homologación
judicial. La norma libertaria del art. 71 LCQ argentina, termina
fulminando estas dos cuestiones.
f) En materia de créditos fiscales de los tres órdenes de Gobierno y que
corresponden a muy variadas causas, la ley lo único que generó, fueron
privilegios y preferencias (arts. 140 inc. 4to. 241 inc. 3ero, 246
inc. 4to. LCQ), incluyendo un mecanismo informativo tutelar peculiar
durante el concurso preventivo (art. 14 inc. 12, LCQ). Pese a que son
prácticamente créditos extranconcursales por su naturaleza
privilegiada y por su indisponibilidad (que provoca la necesaria
adhesión a planes especiales de cumplimiento con límites de cuotas
inflexibles cualquiera sea el monto de las deudas), los incluyó de
manera irrazonable en el mismo sistema de verificación del resto de
los créditos (art. 32 y ssgtes. LCQ); lo cual genera toda clase de
problemas[19] que provocan incertidumbre respecto del valor real de
los activos del concursado alcanzados por dichos privilegios, que es
la pauta elemental que el resto de los acreedores tiene en cuenta para
tomar decisiones dentro del concurso
IV. Estos son los principios, pero si no le gustan, tengo otros. No es
viable la conservación del Titanic. Reflotamiento y maximización como
objetivos de un nuevo sistema.
Como se sigue de todo lo anterior, aferrarse a supuestos principios
dogmáticos (como la pars conditio creditorum), elaborados para resolver
problemas causales, no parece ser el mejor camino para tratar la
insolvencia contemporánea. La tutela del crédito se obtiene mejorando la
heurística y solucionando los problemas que se mencionaron en el punto
anterior, de manera que las decisiones estratégicas de los acreedores, no
terminen perjudicando a sí mismos, o al concursado. Si el concurso atiende
a un problema financiero, deben asegurarse las condiciones para procurar el
remedio.
También el ideal de la conservación de la empresa, que mal entendida
conduce a momificar establecimientos generando mayores pérdidas, parece
también pertenecer a un pasado en que el mantenimiento de una estructura
de relaciones, podía sostenerse a la espera de un cambio de las condiciones
de mercado.[20] Hoy se sabe que eso resulta inviable, porque la
multicausalidad de la insolvencia moderna provoca la necesidad de una
transformación experta de la estructura de relaciones para poder
sobrevivir.[21] Conservar lo que está hundido o hundiéndose, no parece
funcionar.
En la actualidad todo método concursal debería (además de solucionar
los problemas del punto anterior) asegurar las condiciones de un
reflotamiento de la empresa o del individuo, y la maximización de los
activos de la persona u organización para una eventual liquidación, como
principios ideales a perseguir.
En el caso de los individuos, resulta imposible que el sistema
concursal les genere ingresos, pero al menos no debería dificultar que
pudieran lograrlos a través de la salvaguarda de sus bienes básicos de
subsistencia o de trabajo, el sinceramiento de la situación económico
financiera del sujeto, la mejora en su educación financiera, la venta de
activos sobreabundantes u ociosos maximizando su valor (o al menos no
perjudicándolo, como sucede con las subastas), la reprogramación y revisión
de su pasivo fiscal y bancario con ajuste de intereses si corresponde y
plazos de espera automáticos si se cumplen ciertas condiciones, una
mediación colectiva de los intereses de los acreedores con los del deudor y
la sustitución de medidas cautelares que pudieran perjudicar la
celebración o el cumplimiento de un acuerdo con sus acreedores.
En el caso de las organizaciones empresarias, si bien es cierto que
el método concursal no es una clínica empresarial, lo cierto es que al
menos debería permitir que se puedan adoptar las decisiones que -se sabe-,
son las que en la actualidad permiten estadísticamente, salir del problema
de la insolvencia.[22] Existen muchos estudios que demuestran que se logra
un reflotamiento (en cinco fases: cambio en la dirección, evaluación,
emergencia, estabilización y reposicionamiento) sólo a través de:
1) Cambios en el liderazgo de alta dirección y de la gerencia;
2) Cambios en el sistema de compensación de los trabajadores
(transformando salarios por comisiones de éxito),
3) Venta maximizada de activos ociosos,
4) Claridad en el sistema contable,
5) Mayor control financiero,
6) Reducción de costos,
7) Reestructuración financiera,
8) Lograr un negocio básico viable y
9) Mejoramiento en los márgenes.[23]
La celebración de este tipo de acuerdos de reflotamiento debe evitar
el estigma del concursamiento, el cambio de rol de los funcionarios en la
búsqueda de obtener una mayor claridad en el inicio del proceso de la
situación económica y financiera del concursado, una auditoria
independiente -si cabe- de los estados contables, mediación concursal si
corresponde, soluciones particulares con mayorías diferenciadas conforme la
propuesta que se trata, utilización de cramdown power si corresponde y un
funcionario experto más enfocado en la promoción de acuerdos, que en se
barrera de acreedores o del deudor.[24]
En ambos casos, el camino de la liquidación de bienes, si el esquema
de reflotamiento fracasa, deben buscarse soluciones legales para maximizar
el valor y obtener un mayor precio de venta. En la actualidad, las ventas
electrónicas de bienes –aún valiosos- mejoran la transparencia, los precios
y los costos, por sobre la mayoría de métodos de venta tradicionales.
V. Conclusiones: el deber de cambiar.
El camino trazado en la ley 24.522 conducía a la larga a la búsqueda
de la consagración de principios nuevos en materia concursal y al
reacomodamiento de los métodos para tratar el problema de la insolvencia,
pero el obstáculo de los problemas que mencionamos en el punto anterior
–muchos de los cuales eran producto de dogmas elaborados en torno a la ley
19.551 y sus modificatorias, como la ley 22.917 que unificó el régimen
concursal-, y las crisis generales de los años 2002 y 2007, provocaron una
demora irrazonable en el avance de las soluciones legales, para ajustarse a
las necesidades del mercado actual.
Considero que debe advertirse la esencia multicausal actual de la
insolvencia y la cuestión debe tratase con métodos distintos, más afines a
los elaborados por otras disciplinas técnicas para tratar cuestiones que
presentan este tipo de características.
Si bien el sistema concursal no es una clínica de organizaciones, por
lo menos debe asegurar las condiciones para lograr como objetivos modernos
el reflotamiento y la maximización del valor de los activos liquidables.
El cambio estructural debe ser posible durante la etapa del concurso y el
proceso debe asegurar las condiciones de hacerlo factible.
-----------------------
[1] Utilizo la palabra "ley" en sentido amplísimo: como cualquier norma
técnica o científica o incluso, una costumbre.
[2] Por ejemplo, la idea de causalidad adecuada o sus derivaciones, se
repite en más de cincuenta ocasiones a través de todo el Código Civil y
Comercial. Más sobre este tema en nuestro trabajo publicado en El Dial.com,
sección responsabilidad civil, titulado "La causalidad, las probabilidades
y las pérdidas de chance en el nuevo Código Civil y Comercial"
[3] La causalidad en este caso, cumple una doble función, pues es un modo
de imputar consecuencias al obrar humano y también de considerar la
extensión de los daños que podrán ser resarcidos. Jorge Mosset Iturraspe
distingue adecuadamente la culpabilidad de la causalidad en "La relación de
causalidad en la responsabilidad extracontractual", Revista de Derecho de
Daños, Edit Rubinzal Culzoni, Tomo 2003-2, pág. 59 y ssgtes., pág. 63.
[4] El término "adecuado" o sus derivados, se encuentra en todas sus formas
de expresión en el CCC en los los arts. 31 inc. d), 54, 59, 109 inc. f),
119, 322 inc. c), 329 ult. párr, 441, 524, 607, 644, 747, 970 inc. d),
1013, 1053 inc. a), 1066, 1091, 1150, 1154, 1155, 1156, 1157, 1158, 1255,
1256 inc. c), 1268 inc. b), 1298, 1331, 1370 inc. b), 1386 inc. c), 1475,
1504, 1505 inc. c), 1514 inc. e), 1515 inc. b), 1681, 1726, 1739, 1770,
1782 inc. d), 1810, 1857, 1867, 1881, 2001, 2020, 2097 inc. c), 2187, 2188,
2268, 2281 inc. e), 2470, 2509 y 2526. Su presencia frondosa revela que se
trata de una palabra que parece haberse encontrado cómoda para su empleo,
pero que no tiene una definición técnica.
[5] Así lo define con toda claridad Mario Bunge "Diccionario de filosofía",
SDiglo XXI editores, 1era. ed. Buenos Aires, 2001, pág. 68.
[6] Francisco Junyent Bas y Carlos Molina Sandoval, en su obra "Ley de
Concursos y Quiebras", edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3era. ed., 2011,
Tomo I, pág. 42.
[7] Osvaldo J. Maffía, "Derecho Concursal", tomo I edit. Depalma, Buenos
Aires, 1993, pág. 115 y ssgtes.
[8] Uno de los modelos más divulgados para medir crisis surge de la obra de
Edward Altman, "Financial ratios, discriminant analysis and the prediction
of corporate bankrupcy", Journal of Finance, Vo. 23, pág. 589-609, quien
propuso lo que se denominó como modelo de análisis Zeta, que mide:
liquidez, rentabilidad, apalancamiento, solvencia y nivel de actividad.
[9] La recepción de la estadística como prueba en materia judicial, es en
nuestro país una cuestión en debate. Puede comenzar a abordarse el tema a
través de la obra de Michele Taruffo "La Prueba", edit. Marcial Pons,
Madrid, 2008, pág. 100 y ssgtes.
[10] Más sobre el tema, en Jeremy Rifkin "La era del acceso", edit.
Paidós, Buenos Aires, 2000.
[11] Mario Bunge (1957) "La causalidad. El principio de causalidad en la
ciencia moderna", Edit Sudamericana, Buenos Aires, 1997.
[12] Sobre estas cuestiones resulta provechoso leer la obra del Dr. Marcelo
López Mesa "Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y
daños en cascada", publ. en Diario "La Ley", Rep. Argentina, el día 12 de
agosto de 2013, Nor. 148 del corriente año; entre otros trabajos del mismo
autor.
[13] Más al respecto en nuestra ponencia junto a Diego Coste sobre
"Mediación Concursal" para el 2do. Congreso Panamericano de Derecho
Societario y Concursal, en San José de Costa Rica, noviembre de 2014.
[14] Heurística refiere a la disciplina que estudia el modo lógico de
resolver problemas. Más sobre el tema en la obra de Rafael A. Rodríguez
Toledo, "Heurísticas en las ciencias económicas y sociales, una visión
práctica" Revista Venezolana de Análisis de Coyuntura, vol. XV, núm. 1,
enero-junio, 2009, pp. 135-164 Universidad Central de Venezuela Caracas,
Venezuela
[15] Sobre el método concursal y su eficiencia, la obra de Efraín Hugo
Richard, en especial "La eficiencia del derecho concursal", publicada por
al Academia Nacionalde Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Ver:
http://www.acader.unc.edu.ar
[16] Así lo colocaba en primer término la Exposición de Motivos de la ley
19.551 "Consideraciones Generales", punto 4to. "Principios Generales
Orientadores". De acuerdo con el querido amigo y maestro Horacio P.
Garaguso, la tutela del crédito es un principio orientador receptado en
forma expresa por el artículo 159 de la Ley 24.522, que le da un sentido
programático al orden jurídico.
[17] Así puede verse, por ejemplo, en epidemiología la descripción de la
Dra. Celmira Laza Vásquez, "La Causalidad en Epidemiología",
Investigaciones Andina, vol. 8, núm. 12, 2006, Fundación Universitaria del
Área Andina, Pereira, Colombia. Con mayor alcance los documentos de la
Organización Panamericana de la Salud. Boletín epidemiológico. vol. 23, No.
1, Marzo 2002. En formato electrónico en :
http://www.paho.org/spanish/sha/bsindexs.htm
[18] La ley 19.551 tenía mayorías morigeradas para el caso de las esperas
y propuestas de pago íntegro (arts. 55 y 56).
[19] En particular: verificaciones con tomas de pantalla y títulos
ejecutivos causales, incidentes de revisión eternos y toda clase de
distorsiones entre los procedimientos administrativos y los judiciales.
[20] Por ejemplo, las numerosas leyes de expropiación que debieron dictarse
de de fábricas y plantas industriales para facilitar su recuperación por
parte de Cooperativas de Trabajo en nuestra Provincia de Buenos Aires
(Leyes 12.988, 12.923, 12.997, 12.712, 12.996, 13.039, 13.035, 12.954,
12.924, 12.903, 12.904, 13.037, 12.835, 13.142, 13.143, 13.152, etc; dan
una idea de las demoras y los problemas de conservar ese principio del modo
indicado.
[21] La errónea tendencia a mantener compromisos asumidos en estos casos,
ha sido estudiada en la economía conductista. La obra promotora de este
enfoque es la de Cass Sunstein "Behavioral análisis of Law", de 1997. Puede
leerse un paper completo de este tema junto a otros autores (Richard
Thaller y Cristine Jolls) que siguen esas ideas, en el siguiente sitio de
la Universidad de Chicago:
http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1003&context=
law_and_economics
[22] Recordando el gran trabajo del Prof. Juan Anich "¿Cuándo se supera el
estado de cesación de pagos? Algunas reflexiones jurídica y económicas" en
Cuadernos de la Universidad Austral. Vol. 1, Derecho Empresario Actual –
Homenaje a Raymundo L. Fernandez, edit. Depalma, Bs. As. 1996.
[23] Hay muchísimos trabajos estadísticos sobre el tema. Los clásicos son
de Schendel D, Patton G.R y Riggs J. "Corporate turnaround strategies study
of profit decline and recovery" Journal of General Management, 1976, Vol 3,
págs. 3-12; el del ingles Stuart Slatter (1984) "Corporate recovery:
successful turnaround strategies and their implementation" Hardwordsworth,
Middlesex, Penguin; el de Donald Bibeault "Corporate turnaround: How
Managers turn losers inot winners" New York, Mc. Graw-Hill, 1982; entre
muchos otros..
[24] Las leyes colombianas han sido pioneras en desestigmatizar la
insolvencia (leyes 222 de 1995, 550 de 1999, 1116 de 2006 y 1429 de 2010),
utilizan la figura del "Promotor" del acuerdo, dejando de lado el clásico
rol de la sindicatura argentina.
