La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones sentimentales. A propósito de la reforma de la Ley de Extranjería por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

LA MUJER EXTRANJERA VÍCTIMA DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES SENTIMENTALES (A PROPÓSITO DE LA REFORMA DE LA LEY DE EXTRANJERÍA POR LA LO 2/2009, DE 11 DE DICIEMBRE)

Por CRISTINA RODRÍGUEZ YAGÜE Profesora Contratada-Doctora de Derecho Penal UCLM [email protected] Revista General de Derecho Penal 14 (2010)

RESUMEN: A lo largo de este artículo se pretende analizar cuáles son las causas que explican la mayor vulnerabilidad de la mujer extranjera migrante ante la violencia de género en las relaciones sentimentales, así como los mecanismos de actuación que, desde la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el Plan Nacional de Atención y Prevención de Violencia en Mujeres inmigrantes de 2009 y la reciente reforma de la Ley de Extranjería por la LO 2/2009, de 12 de diciembre, se han arbitrado para reforzar la tutela de las mujeres inmigrantes en este ámbito y, especialmente, los claroscuros de la última reforma. PALABRAS CLAVE: violencia de género; mujer inmigrante; situación de irregularidad administrativa; vulnerabilidad; ley de extranjería; discriminación.

ABSTRACT: Throughout this article analyzes the causes that explain the increased vulnerability of foreign migrant women face domestic violence in romantic relationships and mechanisms of action, since the LO 1/2004, 28 December Integral Protection Measures against Gender Violence, the National Plan for Prevention and Treatment of Violence in Immigrant Women 2009 and the recent reform of the Aliens Act by the LO 2 / 2009 of 12 December, have been devised to strengthen the protection of immigrant women in this area and, especially, the chiaroscuro of the latest reform.

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

1. INTRODUCCIÓN. LA DOBLE DISCRIMINACIÓN DE LA MUJER EXTRANJERA En las últimas décadas estamos asistiendo a la feminización de la inmigración. En efecto, frente a un proceso inicial de inmigración prioritariamente masculina, de jóvenes solteros, procedentes del norte de África y de Latinoamérica, la presencia de la mujer en el fenómeno migratorio se hace cada vez más evidente. Y aunque en este proceso de transformación y construcción de España como país de inmigración el papel de estas 1

mujeres extranjeras debe ser decisivo , no puede silenciarse el gran coste que produce en la situación de las mujeres migrantes. Y ello porque las conquistas de la mujer occidental en el primer mundo, con su incorporación al ámbito de lo público, se ha hecho a través de la “esclavitud” de la mujer inmigrante y que ha producido la feminización de 2

la mano de obra y, de manera paralela, la feminización de la pobreza . Pese a su cada vez mayor presencia en las sociedades occidentales, las mujeres migrantes se encuentran en una situación real de invisibilidad. Y esa invisibilidad las hace especialmente vulnerables, incluso doblemente vulnerables, en tanto en su caso confluyen dos situaciones tradicionalmente objeto de discriminación: como inmigrante por razón de raza-, como mujer -por razón de género-. A estas situaciones se refiere la novedosa construcción de discriminación múltiple, que refleja cómo muchas víctimas de la discriminación lo son por su pertenencia a varios grupos en desventaja o, lo que es lo mismo, a la suma de varios rasgos vinculados con estereotipos negativos enraizados en 3

la sociedad que intervienen a la vez en el fenómeno discriminatorio . La discriminación múltiple, construcción recogida últimamente en diferentes textos internacionales

4

,

1

Checa y Olmos, F.: «La mujer en el fenómeno migratorio». Mujeres en el camino. El fenómeno de la migración femenina en España. Icaria, Barcelona, 2005, p. 7. 2

De Lucas, J.: «La presencia (más) invisible. Las mujeres inmigrantes». Estudios sobre género y extranjería. Bomarzo, Albacete, 2010 (en prensa). 3

Rey Martínez, F.:«La discriminación múltiple. Una realidad antigua. Un concepto nuevo». Revista española de Derecho Constitucional nº 84, 2008, pp. 251 y ss. 4

Véase Martín Sánchez, M: «Mujer inmigrante: espacios de doble discrimación». Estudios sobre género y extranjería. Bomarzo, Albacete, 2010 (en prensa). Reconocido por vez primera en el ámbito internacional en la Conferencia de Naciones Unidas contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y la Intolerancia de Durban (Sudáfrica) de 2001. Un año antes, debe destacarse la Recomendación general nº 25 del Comité para la Eliminación de la Discriminación racial, relativa a las dimensiones de la discriminación racial relacionadas con el género, de 20 de marzo de 2000, en la que el Comité reconoce que la discriminación racial no siempre afecta a las mujeres y a los hombres en igual medida y que puede haber circunstancias en las que afecte únicamente o en primer lugar a las mujeres. También la Directiva 2000/43, sobre igualdad de trato con independencia del origen racial o étnico, que en su artículo 14 se refiere a la discriminación múltiple que sufren a menudo las mujeres. Aunque la construcción de la discriminación múltiple nace de la interacción de las discriminaciones raciales y de género, más recientemente se extiende a otras formas de discriminación, como en la Directiva Comunitaria por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual; Directiva aprobada el 2 de abril de 2009 por el

2

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

produce una mayor afección a la dignidad y da lugar a formas agravadas y de discriminación específica, que requieren por tanto una atención y respuesta diferenciada. La doble discriminación a la que se ve sometida la mujer migrante se construye, en primer lugar, por su condición de extranjera. La propia Constitución, al consagrar el 5

derecho fundamental a la igualdad en su artículo 14 , lo vincula a “los españoles” . Su artículo anterior, al regular los derechos de los extranjeros, los condiciona a lo 6

establecido por los tratados y por la ley , excluyéndolos además de los derechos comprendidos en el artículo 23

-derecho del sufragio y derecho al acceso a las

funciones y cargos públicos- salvo que por el principio de reciprocidad pueda establecerse el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales por tratado o por ley. Aunque en la lectura de este artículo, el TC ha interpretado de manera expansiva el efecto de la CE respecto de los derechos fundamentales de los extranjeros, también ha afirmado que el disfrute de algunos derechos y libertades reconocidos en el Título I puede ser modulado en su contenido en función de lo establecido en los tratados y en la ley española. Frente a dos grupos de derechos que se atribuyen por mandato 7

constitucional a los extranjeros (STC 236/2007, de 7 de noviembre ) , existe una tercera categoría, de derechos no atribuidos directamente a los extranjeros por la CE, pero que pueden ser extendidos a los mismos por el legislador. Será el caso de los derechos a la libertad personal, educación, reunión y asociación y sindicación (STC 107/1984, de 23 de noviembre ) y los derechos al trabajo, a la salud, a percibir una prestación por desempleo y, con matizaciones, el derecho de residencia y desplazamiento en España (STC 236/2007, de 7 de noviembre ). Ahora bien, aunque su aplicación podrá ser 8

modulada, debe garantizarse el contenido esencial del derecho . En esta dirección, la

Parlamento Europeo y en espera de su aprobación por el Consejo y referida a cuando el trato discriminatorio se dé por dos o más motivos de los señalados en esta norma. 5

“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. 6

“Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la Ley”. 7

El primero comprende los derechos pertenecientes a la persona como tal, y entre los que se encuentran el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica, el derecho a la tutela judicial efectiva, a la asistencia jurídica gratuita, a la libertad y a la seguridad y a no ser discriminado. El segundo se constituye por los derechos reconocidos directamente por la Constitución a los extranjeros en el artículo 13.1 , referido a las libertades públicas, que, pese a poder ser condicionados, deben ser respetados en su contenido esencial. 8

Así, el TC ha afirmado en la citada sentencia del 2007 que las condiciones de ejercicio de los derechos y libertades de los extranjeros establecidas por el legislador “sólo serán constitucionalmente válidas si, respectando su contenido esencial, se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida”.

3

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX ) ha sometido el disfrute de derechos como la asistencia sanitaria y el trabajo a condiciones como el empadronamiento o la regularidad administrativa. Y la falta de respeto de ese contenido esencial, ha conllevado la inconstitucionalidad de algunas de las limitaciones establecidas por el legislador en esa 9

legislación de extranjería . Esta diferenciación es el resultado de una construcción jurídica asimétrica que distingue entre los nacionales, titulares de todos los derechos, y los extranjeros, titulares de algunos derechos y, sobre todo, receptores de asistencia en aquellas prestaciones a las que no se tiene derecho. De esta manera, como afirma Laurenzo Copello

10

, el

discurso de los derechos deja paso al discurso asistencial que produce la victimización, el etiquetamiento y la exclusión de los extranjeros. Además de por extranjera, la vulnerabilidad de la mujer migrante hay que analizarla también desde una perspectiva de género. El tratamiento discriminatorio por razón de sexo al que se ha sometido a la mujer durante siglos, primero en la ley, en la actualidad en la realidad cotidiana, se ha construido sobre la presunción de su mayor debilidad física y de su mayor sensibilidad, situándola en un modelo de unidad familiar en el que el aporte principal de los medios económicos proviene del hombre y donde el trabajo femenino ha quedado relegado bien al cuidado del núcleo familiar, bien de una manera marginal fuera de éste. El reconocimiento de esa histórica posición de subordinación e infravaloración sufrida por la mujer, y que se ha manifestado en ámbitos tan diversos como el educativo, en el ejercicio de los derechos políticos, en la esfera laboral o en la esfera privada y familiar, ha servido para comenzar a construir una noción autónoma de discriminación, especialmente a partir de la STC 128/1987, de 16 de julio , donde se afirma respecto a la discriminación por sexo de la mujer en el ámbito laboral que el artículo 14 CE representa una “explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricas muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad humana”. Noción de discriminación histórica por razón de género que recientemente también se ha visto desarrollada por el TC (por

9

En virtud de esta doctrina, el TC declaró inconstitucionales las limitaciones establecidas por la LOEX al derecho a la educación, a la asistencia jurídica gratuita y a los derechos de reunión, manifestación y asociación (STC 236/2007, de 7 de noviembre ). 10

Laurenzo Copello, P.: «El modelo de protección penal de los inmigrantes: de víctimas a excluidos». Constitución, derechos fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón). Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 1153 y ss.

4

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

todas, la STC 59/2008, de 14 de mayo ) para avalar la constitucionalidad de algunos preceptos penales modificados por la L.O. 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOVG) , legitimando el mayor castigo que reciben determinados actos de violencia cuando son realizados por el hombre hacia la mujer en el seno de una relación actual o pasada de carácter sentimental. Como a continuación se analizará, la combinación de ambos factores, género y extranjería, llega hasta el ámbito de la violencia, y está presente también en la explicación de la mayor vulnerabilidad de la mujer inmigrante ante las distintas formas de violencia de género a la que es sometida y se imbrica tanto en las razones por las que proporcionalmente aumenta su condición de víctimas frente a las nacionales, como en la atención deficitaria que normativa e institucionalmente se les ha ofrecido. 2. VIOLENCIA Y VIOLENCIA/S DE GÉNERO CONTRA LA MUJER EXTRANJERA La violencia de género, entendida como la violencia ejercida contra la mujer producto de la estructura social y familiar de dominio patriarcal en la que la mujer es objeto de una discriminación ancestral y estructural, situada en una posición subordinada respecto al 11

varón , responde a claves culturales y no de carácter biológico. En efecto, una de sus características es su carácter instrumental, pues se trata del medio para garantizar la sumisión de la mujer en el rol secundario que previamente se le ha asignado en un 12

determinado orden de valores tradicional . A pesar de la polémica doctrinal y judicial suscitada por esta construcción, el TC la da por válida en las diferentes sentencias en las que se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de diferentes preceptos de la LOVG . Por todas ellas, en la primera, la STC 59/2008, de 14 de mayo , en la que afirma la constitucionalidad de la diferente penalidad del delito de maltrato ocasional en función del sujeto activo (art. 153.1 ), señala que se trata de una violencia producida como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en el contexto relacional, cuyo origen se genera en un contexto de desigualdad y de discriminación y cuya finalidad es “coartar al otro su más esencial 13

autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad” .

11

Laurenzo Copello, P.: «La violencia de género en la Ley Integral. Valoración político-criminal». Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 7, 2005, p.4. 12

Maqueda Abreu, M.L.: «La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social». Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 8, 2006, pp. 2 y 3. 13

Por ello considera razonable la mayor penalidad asignada al comportamiento lesivo del varón frente al de la mujer pues supone “un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de

5

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

En esta línea, el artículo 1 LOVG incorpora una definición de la violencia de género entendida como “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”, aunque en este caso su texto se refiera únicamente a la producida en el ámbito de las relaciones sentimentales actuales o pasadas. Sin embargo, y aunque en la práctica un gran número de estas conductas se manifiesten en el ámbito doméstico y de las relaciones sentimentales, no siempre es así. Por ello, y aunque normativamente se asigne este concepto a la violencia masculina ejercida contra la mujer en el ámbito de las relaciones sentimentales, existen otras formas de violencia de género construidas sobre los mismos patrones masculinos que parten de la infravaloración y cosificación de la mujer. Además, si a la condición de género unimos la de extranjería encontramos que la mujer migrante es a menudo víctima de formas específicas de violencia que pueden ser también manifestaciones de violencia 14

de género. Es el caso de las conductas de mutilación genital de carácter ritual , la trata de blancas

15

o la discriminación múltiple por sexo y nacionalidad.

Cada una de estas manifestaciones de violencia de género contra la mujer migrante presenta una problemática diferente y a ella dedica el Ordenamiento diferentes instrumentos para su detección y castigo así como para la tutela de sus víctimas. El objeto de este trabajo, sin embargo, es el estudio de una de ellas, la violencia de género contra las mujeres extranjeras en el ámbito sentimental. 3. INCIDENCIA DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES SENTIMENTALES EN LA MUJER EXTRANJERA Desde un punto de vista estadístico, se puede afirmar que las mujeres migrantes víctimas de violencia de género en el ámbito de las relaciones sentimentales se encuentran en una situación real de mayor fragilidad respecto a las víctimas españolas 16

.

las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida, de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado”. 14

Sobre su significado, tipología y consecuencias véase el Informe de Amnistía Internacional: «¿Qué es la mutilación genital femenina?», 1997. 15

Recientemente AI ha publicado un informe sobre estas prácticas: Una vida sin violencia para mujeres y niñas. Las otras víctimas de violencia de género: violencia sexual y trata de personas, Sección española, 2009. 16

Puesto de manifiesto además en diferentes informes antes y después de la entrada en vigor de la LOVG (Amnistía Internacional: No hay excusa. Violencia de género en el ámbito familiar y protección de los derechos humanos de las mujeres en España. Madrid, Sección española, 2002; Mujeres invisibles, abusos impunes. Mujeres migrantes indocumentadas en España ante la

6

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

En efecto, los datos cuantitativos que arrojan diferentes informes manifiestan una sobrerrepresentación de las mujeres extranjeras agredidas -y de los varones extranjeros agresores- en relación con su presencia como población extranjera en nuestro país (y que con los datos provisionales del Padrón Municipal de 1 de enero de 2010 se cifra en 17

el 13.8% de la población) . Con los datos extraídos del II Informe anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer de 2009 y de los datos provisionales que de manera mensual publica el Ministerio de Igualdad, se puede observar cómo en los últimos años hay una tendencia al incremento de las víctimas y agresores extranjeros -frente a una disminución progresiva de las víctimas y agresores nacionales-. Si bien la población extranjera en nuestro país se sitúa en un 13%, en las cifras totales de víctimas habidas desde enero de 2003 hasta junio de 2010, el 30.7% eran extranjeras. Su aumento ha sido progresivo, pasando de un 12.6% en el 2003 a un 36.3% en el 2009 -habiendo llegado en el 2008 a un 44%-. Este aumento coincide con un descenso de las víctimas nacionales, que han pasado de un 87.3% a un 63.6%. Los datos provisionales con fecha de 16 de junio de 2010 muestran la misma tendencia, con un 62.5% de víctimas nacionales frente a un 37.5% de extranjeras.

Total

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010 (hasta junio)

Total víctimas

501

71

72

57

68

71

75

55

32

EspañolaExtranjeraNo

345

62

54

41

48

43

42

35

20

consta

(68.8%)154 (87.3%)9 (30.7%)2

(12.6%)

(0.39%)

(75%)16 (22.2%)2

(71.9%)16 (70.5%)20 (60.5%)28

(56%)33

(63.6%)20 (62.5%)12

(28%)

(29.4%)

(39.4%)

(44%)

(36.3%)

(37.5%)

(2.7%)

Total Agresores

501

71

72

57

68

71

75

55

32

EspañolExtranjeroNo

342

59

52

42

49

44

47

31

18

consta

(68.2%)153 (83%)11 (72.2%)16 (73.6%)14

(72%)19

(61.9%)27 (62.6%)28 (56.3%)24 (56.2%)14

violencia de género en el ámbito familiar. Madrid, Sección Española, 2003; Inmigrantes indocumentadas ¿Hasta cuándo sin protección ante la violencia de género. Sección española, 2005), así como por el Comité de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial contra la Mujer en su quinto informe sobre España de julio de 2004. 17

Frente a los 41.242.592 españoles -de los cuales, 20.196.474 son varones (48.9%), y 21.046.118 mujeres (51.03%)-, a comienzos de año en España figuraban en el Padrón Municipal 5.708.940 extranjeros -de los cuales 2.999.030 eran varones (52.5%) y 2.709.910 mujeres (47.4%)-.

7

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

(30.5%)6

(15.4%)1

(22.2%)4

(24.5%)1

(1.19%)

(1.4%)

(5.5%)

(1.75%)

(27.9%)

(38%)

(37.3%)

(43.6%)

Calculado respecto a cada millón de españoles entre 2003 y 2008, la tasa media de los agresores extranjeros es del 10.5% mientras que en los agresores españoles es del 2.9%. En el caso de las víctimas, la media de víctimas mortales extranjeras es del 12.6% frente al 2.7% de las extranjeras.

En cuanto a su nacionalidad, como señala el II Informe anual del Observatorio estatal de Violencia sobre la Mujer citado, entre 2003 y 2008, la mayoría de las víctimas y agresores de nacionalidad extranjera provenían de Iberoamérica. A continuación les seguían los nacionales de la Unión Europea y, en tercer lugar, de países africanos.

8

(40.6%)

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

En la mayoría de los casos, la víctima y el agresor, tanto nacionales como extranjeros, tenían la misma nacionalidad (en un 87.7%), aunque también existen supuestos de mujeres extranjeras muertas por sus parejas españolas o de españolas muertas a manos de ciudadanos extranjeros.

9

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

Con una mayor dimensión temporal, el Informe de Evaluación de la aplicación de la LOVG, elaborado por el Gobierno y las Comunidades Autónomas a los tres años de su entrada en vigor -y realizado a partir de los datos obtenidos por la Macroencuesta sobre la violencia contra las mujeres de 2006-, subraya la evolución creciente de la violencia de género contra las mujeres extranjeras, frente a una tendencia decreciente en las 18

nacionales - . Así, este informe señala que el 12.1% de las mujeres extranjeras declaran haber sido maltratadas por su pareja o expareja alguna vez en la vida, frente al 6% en el caso de las españolas. Respecto al último año, es el 4.8% de las mujeres extranjeras las que declararon haber sido maltratadas por su pareja o exparejas mientras que en el caso español lo hicieron un 2%. Se echan en cambio de menos datos estadísticos que muestren la violencia de género relacional contra las extranjeras de manera desagregada, en función de la situación administrativa de la víctima, y que permitan evaluar más correctamente el grado de incidencia de la suma de condiciones que las hace particularmente vulnerables 19

como mujeres, como migrantes y como indocumentadas . 4. LA MAYOR VULNERABILIDAD DE LA MUJER EXTRANJERA ANTE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Como arrojan las estadísticas, la sobrerrepresentación de la mujer migrante víctima de violencia de género en el ámbito de las relaciones sentimentales sigue en aumento. La explicación de su mayor vulnerabilidad frente a las nacionales ante este tipo de violencia se ha encontrado en la suma de una serie de factores referidos a la problemática cultural, estructural y laboral que las acompaña

20

. Todos ellos dejan a la

mujer extranjera en un escenario de mayor fragilidad, derivado normalmente de su

18

Tendencia que, en espera de los datos definitivos y, comparando con los datos de otros años respecto a los meses cumplidos, puede haberse quebrado en el año 2010. 19

Amnistía Internacional: Inmigrantes indocumentadas ¿Hasta cuándo sin protección ante la violencia de género. Sección española, 2005, p. 6. 20

En este sentido señala Pérez Machío, A., como elementos que confluyen en la victimización de la migrante tanto su condición de mujer en sí como los factores derivados de la era de la globalización y del desplazamiento de las mujeres: es el caso de la diversidad cultural y religiosa de las sociedades multiculturales y de la situación administrativa en la que se encuentran muchas mujeres extranjeras. «La protección de la mujer inmigrante irregular víctima de violencia de género a partir de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género». Criminalidad organizada, terrorismo e inmigración: retos contemporáneos de la política criminal. Comares, 2008, p. 297.

10

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

situación de precariedad e irregularidad, que la aleja no sólo de la denuncia de la 21

violencia sino también de las instituciones de tutela . 4.1. Elementos culturales La base sobre la que se construye la singularidad de la violencia de género respecto al resto de violencias, la situación de poder del hombre frente a la sumisión de la mujer, se encuentra de manera normalizada en muchas culturas, como, por otro lado, hasta hace poco ha estado en la nuestra, reflejándolo el Ordenamiento hasta la llegada de la democracia en múltiples preceptos que, en el ámbito social, laboral e incluso penal, suponían la discriminación por género

22

. En muchos Estados, que fundamentan sus

normas en la religión, la desigualdad entre el hombre y la mujer sigue encontrando 23

cobertura en sus normas fundamentales . Aún más lejos, en algunos la utilización de la violencia contra la mujer no está perseguida o incluso se encuentra legitimada. En consecuencia, el desconocimiento de que las situaciones de violencia vividas ya en su propio país son constitutivas de delito en el país de acogida dificulta que la mujer salga 24

de su estado de aislamiento y dé el difícil paso de la denuncia . Otro elemento que confluye es la importancia que para algunas culturas tiene la figura 25

del matrimonio, objetivo final para muchas mujeres . La suma de todos ellos legitima y 26

normaliza, tanto para los agresores como para las víctimas, el recurso a la violencia . Un factor coadyuvante puede ser la existencia de una historia de maltrato anterior, lo que significativamente se produce más entre las víctimas migrantes que las nacionales

21

Caro Hernández, M.A: «El desamparo de las mujeres inmigrantes maltratadas». Página Abierta, nº 163, 2004. 22

Respecto al Ordenamiento penal véase, entre otros, los trabajos de Cruz Blanca, M.J.: «Derecho penal y discriminación por razón de sexo. La violencia doméstica en la codificación penal». Estudios penales sobre la violencia doméstica. DIJUSA, Madrid, 2002 y Acale Sánchez, M.: La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código penal. Reus, Madrid, 2006, pp. 21 a 51. 23

Adam Muñoz, M.D.: «La multiculturalidad como posible causa de violencia por razón de género. Incidencia sobre los matrimonios concertados». Congreso Internacional Violencia y Género. Córdoba, 2003, p. 44. 24

Acale Sánchez, M.: «Mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género en España». Sistema Penal y exclusión de extranjeros. Bomarzo, Albacete, 2006, p. 129. 25

Y figura en la que concurre tanto su valor tradicional, cultural o religioso -piénsese en los matrimonios no consentidos pactados por la familia- como su condición de mecanismo de adquisición de la situación de regularidad administrativa en un país extranjero. Ambas dimensiones pueden llevar a la mujer a asumir como legítima la utilización contra ellas de la violencia. Pérez Machío, A: «La protección de la mujer inmigrante irregular víctima de violencia de género a partir de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género», ob. cit., p. 299. 26

Plan de Atención y Prevención de la Violencia de Género en población extranjera inmigrante (2009-2012).

11

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

27

, y que contribuye a su mayor vulnerabilidad, asumiendo como normal el recurso a la

violencia y dificultando la ruptura en el futuro con nuevas situaciones de esta naturaleza. Se ha acudido también a razones culturales como explicación del recelo que algunas víctimas extranjeras de determinadas culturas tienen para ser examinadas por hombres en los centros sanitarios o por los forenses tras la denuncia, lo que les puede alejar del 28

acceso a los recursos . Por último, otra frontera cultural que dificulta la denuncia y la solicitud de atención es el desconocimiento del idioma por parte de muchas de las víctimas, lo que se suma a las 29

dificultades económicas y administrativas a las que se hará referencia a continuación . 4.2. Elementos estructurales derivados del fenómeno migratorio Mientras que en un primer momento la emigración era un fenómeno eminentemente masculino, en la actualidad se habla de una feminización de los movimientos migratorios 30

. El proceso migratorio femenino es diverso

31

. En unos casos, es un proceso común

con la pareja y/o familia. En otros, la mujer llega en un proceso de reagrupación familiar a partir de la previa presencia regularizada del cónyuge. Sin embargo, cada vez son más los casos en los que, como agente autónomo de los flujos migratorios, es la mujer la que migra en búsqueda de un trabajo, con la intención de poder reunir al resto del núcleo familiar a través de la reagrupación familiar. Ya lo hagan de manera autónoma, ya como 32

una estrategia dentro de la unidad familiar , en la gran mayoría de los casos el objetivo buscado es el mismo: se trata de una migración de carácter económico movida por las expectativas de un trabajo que permita obtener los recursos para su sustento y, a menudo, el de su familia, dejando atrás la situación de precariedad económica en sus países de origen. Ese proceso migratorio no es fácil. Los migrantes experimentan el fenómeno de la “doble ausencia” o “ausencia presencia”, también conocido como síndrome de Ulises, y

27

Samsó, M. et al.: «Elementos diferenciales entre mujeres inmigrantes y mujeres autóctonas respecto al maltrato». Psiquiatría biológica 14, nº 4, 2007, p. 165. 28

Plan de Atención y Prevención de la violencia de género en población extranjera inmigrante (2009-2010). 29

Caro Hernández, M.A.: «El desamparo de las mujeres inmigrantes maltratadas», ob. cit.

30

Y ello pese a su invisibilidad, como lo muestra su atención tardía en ser reflejadas en estadísticas oficiales, en la elaboración de políticas de integración o en ser objeto de interés por parte del legislador. Bedoya, M.H.: «Mujer extranjera: una doble exclusión. Influencia de la ley de extranjería sobre las mujeres inmigrantes». Papers, 60, 2000, p. 243. 31

Adam Muñoz, M.D.: La protección de los Derechos de las Mujeres en una sociedad multicultural. Instituto Andaluz de la Mujer, Sevilla, 2001, pp. 33 y ss. 32

Ribas Mateos, N.: «Todo por la familia. La emigración de las mujeres desde el origen». Mujeres en el camino. Barcelona, Icaria, Barcelona, 2005, pp. 105 y ss.

12

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

que implica un doble proceso de desarraigo. Por un lado, porque no se encuentran en el lugar del que son. Pero, por otro, el desarraigo se consolida ante el sentimiento de no ser del lugar en el que se está. Al impacto cultural que ello supone hay que añadir el recorte de derechos que sufren respecto a los que les eran garantizados en sus países de origen y la falta de representación política en las instituciones

33

. A estos problemas de

identidad e integración y a la culpabilidad por haber abandonado sus raíces culturales y familiares

34

, se suma en bastantes ocasiones el sentimiento de decepción de sus

expectativas ante las pocas perspectivas laborales y económicas con las que se encuentran una vez que el proceso migratorio se ha producido. La llegada a España supone la ruptura con el entorno más cercano de familia y amigos y no siempre viene seguida por la creación de un círculo similar en nuestro país 35

. Esa carencia de redes sociales naturales de apoyo es una de las razones de la mayor 36

vulnerabilidad de las mujeres inmigrantes ante el maltrato . También puede ocurrir que 37

las nuevas redes creadas, normalmente entre personas de su misma nacionalidad , no sirvan de apoyo necesario para la víctima, al tener en común las mismas estructuras culturales de legitimación y normalización de esta violencia o de desconfianza ante las instituciones. La ruptura de vínculos y redes sociales provocada por el fenómeno migratorio se ha identificado además como una de las causas que explica la mayor probabilidad de sufrir enfermedades psicológicas y físicas de los migrantes. Ello se agrava en el caso de las mujeres migrantes maltratadas, donde se ha comprobado una sintomatología mayor que respecto a las nacionales, como en los casos de depresión, susceptibilidad, confusión y 38

desconfianza . Por último, también se ha señalado el componente demográfico como elemento que determina tanto cuantitativa como cualitativamente la sobrerrepresentación de la mujer

33

De Lucas, J.: «La presencia (más) invisible. Las mujeres inmigrantes», ob. cit.

34

Samsó, M. et al.: «Elementos diferenciales entre mujeres inmigrantes y mujeres autóctonas respecto al maltrato», ob. cit., pp. 163 y ss. 35

Obviamente las situaciones pueden ser muy diversas: será mayor la integración de la mujer migrante que desempeña un trabajo, a menudo en el ámbito del servicio doméstico, o bien de las madres de familia con hijos en edad escolar, que la de la quien llega siguiendo al marido, y se dedica al cuidado familiar, viendo ésta limitada enormemente su mundo de relaciones sociales. Moya Escudero, M. y Ruiz Sutil, C.: «La mujer extranjera víctima de malos tratos». Análisis jurídico de la violencia contra las mujeres, guía de argumentación para Operadores Jurídicos, Sevilla, Instituto Andaluz de la Mujer, Sevilla, 2003, p. 215. 36

Caro Hernández, M.A: «El desamparo de las mujeres inmigrantes maltratadas», ob. cit.

37

Pereda, C. et al.: «Mujeres inmigradas y trabajo». Mujeres en el camino. Barcelona, Icaria, Barcelona, 2005, p. 17. 38

Samsó, M. et al.: «Elementos diferenciales entre mujeres inmigrantes y mujeres autóctonas respecto al maltrato», ob. cit., p. 165.

13

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

extranjera en la violencia de género. Y ello porque hay más hombres extranjeros en la 39

edad en la que se cometen los actos violentos que nacionales . 4.3. La situación administrativa irregular Sin duda, uno de los mayores factores que inciden en la vulnerabilidad de la mujer migrante ante el maltrato es la fragilidad en la que se encuentra cuando está en una situación de irregularidad administrativa

40

. En estos casos, a los temores y dificultades

propios de toda víctima de maltrato se añade el miedo a que la denuncia produzca su expulsión del territorio nacional al que tanto les costó llegar y del que depende no sólo su sustento económico sino también el de la familia que quedó en el país de origen. En no pocas ocasiones, esta amenaza es además utilizada por algunos maltratadores para amedrentar aún más a sus víctimas. Como se analizará más adelante, estos miedos no siempre han sido infundados. La descoordinación inicial entre la LOVG y la LOEX , la prevalencia de su condición como migrantes irregulares frente a la de víctimas de violencia y la actuación de algunas administraciones las ha alejado de las instituciones, a las que ven más como una amenaza que como una fuente de protección

41

. En este sentido, se ha afirmado que la

desprotección legal por la procedencia de la mujer migrante es otra forma de violencia 42

contra la mujer . Su condición de infraciudadanos a la que nos referíamos al comienzo y la negativa al ejercicio de determinados derechos, o bien su condicionamiento a la situación de regularidad, contribuyen a generar la desconfianza ante la labor de las instituciones. 4.4. Elementos derivados de la precariedad laboral

39

Siendo el período entre los 20 y 49 años cuando más episodios violentos y homicidios se producen, la población masculina comprendida en esa edad es del 46.9% frente al 64% de los extranjeros. Plan de Atención y Prevención de la violencia de género en población extranjera inmigrante (2009-2010). 40

Sobre la pluralidad de situaciones en las que se puede encontrar la mujer extranjera y la consecuente diversidad de regímenes establecidos por la normativa en materia de extranjería comunitaria, asilada, apátrida o bajo el régimen general de extranjería-. Rueda Valdivia, R.: «Mujer extranjera víctima de violencia de género y derecho de extranjería». Revista de derecho migratorio y extranjería nº 18, 2008. 41

Como afirma Amnistía Internacional en su informe Mujeres invisibles, abusos impunes. Mujeres migrantes indocumentadas en España ante la violencia de género en el ámbito familiar de 2003, añadiendo que “ciertas regulaciones en materia de extranjería podrían propiciar incluso una condición de absoluta dependencia respecto de sus agresores para la obtención de una residencia legal, con graves riesgos para sus vidas y su integridad personal”, p. 10. 42

Monteros, S.: «La violencia de las fronteras legales: violencia de género y mujer migrante», Género, violencia y derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 232.

14

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

La fragilidad en la que se sitúan muchas mujeres migrantes también viene determinada por su situación de invisibilidad en el mercado laboral. La actividad laboral de las mujeres migrantes se integra en su mayor parte en tres grandes grupos: el trabajo de cuidado -fundamentalmente el servicio doméstico-, las labores de cuidado de la propia familia -normalmente en los procesos de reagrupación familiar- y el trabajo sexual. Sólo el primero de ellos es reconocido por la normativa laboral como trabajo, y aún así no siempre existe una relación laboral visible. Los otros dos no. Por ello se afirma que la referencia migratoria sobre la que se construye la 43

regulación de extranjería es eminentemente masculina . Las ocupaciones con mayor presencia de las mujeres migrantes en España son el servicio doméstico -en un 76%-, las empresas de limpieza, la hostelería, los empleos de tipo administrativo, las trabajadoras por cuenta propia y las mujeres ocupadas en servicios sexuales. En la mayoría de todos estos trabajos “de servir”, aceptados normalmente sin vocación como una oportunidad laboral para afrontar su situación de emergencia, la virtualidad de las mujeres migrantes frente a las trabajadoras nacionales se encuentra en sus peores condiciones de trabajo: mayor movilidad espacial, 44

aceptación de menores salarios, peores condiciones de trabajo,… . En el caso de trabajadoras asalariadas, los estudios señalan que las mujeres migrantes desempeñan normalmente trabajos de escasa cualificación, normalmente por debajo de la que ellas poseen, con poca posibilidad de movilidad ocupacional ascendente hacia trabajos más atractivos, con muy poca estabilidad en el empleo, con una jornada laboral media más elevada que la de las nacionales y con peor 45

remuneración . 46

En cuanto al trabajo mayoritario de las mujeres migrantes, el del servicio doméstico , se caracteriza entre otras notas por su invisibilidad. En unos casos, sin ser siquiera dadas de alta en la Seguridad Social. Y, en todos, la mujer está oculta en la casa

47

, lo

43

Mestre i Mestre, R.: «Trabajadoras de cuidado. Las mujeres de la Ley de Extranjería». Mujeres en el camino. El fenómeno de la migración femenina en España., Icaria, Barcelona, 2005, p. 143 y ss. Señala esta autora acertadamente que para la LOEX «la esposa no es trabajadora, la trabajadora doméstica no es jefa de hogar, y la trabajadora sexual sólo puede ser víctima para recuperar su bondad y sus derechos». 44

Colectivo Iloé: «Mujeres inmigradas y trabajo». Mujeres en el camino. El fenómeno de la migración femenina en España. Icaria, Barcelona, 2005, pp. 15 y ss. 45

Ibidem. Véase también Oso Casas, L.: «Las jefas de hogar en un contexto migratorio. Modelos y rupturas». Mujeres en el camino. El fenómeno de la migración femenina en España. Icaria, Barcelona, 2005. 46

Recogida por el RD 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio en el hogar familiar. 47

Mestre i Mestre, R.: «Trabajadoras de cuidado. Las mujeres de la Ley de Extranjería», ob. cit., p. 147.

15

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

que se agrava en los casos de las internas. La evidencia de una situación de maltrato puede suponer la pérdida del empleo, y no hay que eludir lo barato que sale el despido 48

en este ámbito . La situación, si cabe, se agrava en los otros dos grandes colectivos, las mujeres dedicadas al cuidado de la propia familia y las trabajadoras sexuales, ambos trabajos no reconocidos por la normativa laboral y, por tanto, invisibles. En definitiva, la limitación del concepto de trabajo al empleo remunerado deja sin visibilidad a un número muy importante de mujeres migrantes que se dedican al ámbito del cuidado -ya sea doméstico, al carecer de contrato, ya al cuidado de su propia familiay al trabajo sexual, al no estar éste reconocido normativamente y flotar en limbo legal. La consecuencia es muy grave: al no ser consideradas como trabajadoras, no acceden a los derechos reconocidos por la LOEX para los trabajadores. La invisibilidad supone la ausencia de derechos. Esa invisibilidad jurídica opera en dos planos: en el no reconocimiento de los derechos laborales y en el no acceso a los derechos recortados de la LOEX

49

. Y ello supone una de las trabas más importantes con las que se han

encontrado la LOVG y la LOEX a la hora de acercar su tutela a las mujeres víctimas, como veremos a continuación. Con un trabajo en precario, con el miedo a poder perder la fuente de sustento propio y posiblemente de su familia, las mujeres víctimas se encuentran en una relación de gran dependencia hacia su pareja, a lo que se añaden en no pocas ocasiones los factores anteriormente señalados de falta de regularización administrativa, desconocimiento del idioma, carencia de redes de apoyo social… En el caso en el que no exista una actividad laboral remunerada reconocida legalmente -véase trabajos de cuidado, véase trabajo sexual- el grado de dependencia del varón se dispara aún más. Todo ello desemboca en la gran dificultad de que la mujer tome la decisión de romper con su situación, denunciar la violencia y solicitar atención y asistencia. En conclusión, y tal y como señala Acale Sánchez

50

, la mujer inmigrante se

encuentra doblemente victimizada, por ser mujer y por ser inmigrante -agravado en el caso en el que se encuentre en situación de irregularidad-, lo que además presenta una terrible consecuencia doble: por un lado, facilita que se conviertan en víctimas de este tipo de violencia al tiempo que tienen una mayor dificultad para romper con esa espiral y poder acceder a los recursos establecidos.

48

Castelli, N.: «Mujeres inmigrantes y trabajo: la problemática laboral». Estudios sobre género y extranjería. Bomarzo, Albacete, 2010, (en prensa). 49

Monteros, S.: «La violencia de las fronteras legales: violencia de género y mujer migrante», ob. cit, p. 235. 50

16

«Mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género en España», ob. cit., p. 132.

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

5. LA RESPUESTA DEL ORDENAMIENTO ANTE LA VIOLENCIA DE GÉNERO CONTRA LAS MUJERES EXTRANJERAS EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES SENTIMENTALES 5.1. La mujer víctima extranjera en la LOVG y las distorsiones de su aplicación por la regulación de extranjería En su compromiso por la persecución contra todas las formas de violencia contra la mujer

51

, España adopta en 2004 una novedosa legislación, la Ley 1/2004, de 28 de

diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género. Como no podía ser de otro modo, la LOVG

no hace distingos en cuanto a las

víctimas al ofrecer su tutela. Más bien al contrario, de una primera lectura de su texto podría deducirse que la LOVG es sensible a la existencia de colectivos que tienen mayor riesgo en el sufrimiento de esta violencia y mayores problemas para acceder a la tutela institucional. Es el caso de la previsión de la extensión de la garantía de los derechos a todas las víctimas, sin posibilidad de discriminación, contenida en el artículo 17.1

52

o la

previsión en los planes de colaboración de los poderes públicos del mayor riesgo que sufren determinados colectivos, contenida en el artículo 32.4

53

. Ambos artículos no son

sino una concreción del derecho a no ser discriminado contemplado en el art. 14.2 CE. No obstante hay que recordar que, si bien la vulnerabilidad de la mujer extranjera se destaca en la formulación de algunas enmiendas y en la tramitación parlamentaria, se 54

dejó pasar la oportunidad de regular expresamente su situación .

51

Compromiso adquirido además a nivel internacional con la ratificación de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de Naciones Unidas de 1979. Debe destacarse también la Declaración de Beijing de 1995, de Naciones Unidas, donde se considera como un asunto de derechos humanos la violencia contra mujeres y niñas, y a través de la cual los Estados asumieron el compromiso de su prevención, persecución y eliminación. En ella se resalta la especial vulnerabilidad que en la violencia de género en el ámbito sentimental tienen las mujeres migrantes. 52

“1. Todas las mujeres víctimas de violencia de género, con independencia de su origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, tienen garantizados los derechos reconocidos en esta Ley”. 53

“En las actuaciones previstas en este artículo se considerará de forma especial la situación de las mujeres que, por sus circunstancias personales y sociales puedan tener mayor riesgo de sufrir la violencia de género o mayores dificultades para acceder a los servicios previstos en esta Ley, tales como las pertenecientes a minorías, las inmigrantes, las que se encuentran en situación de exclusión social o las mujeres con discapacidad”. 54

Lo que fue propuesto por Convergéncia i Unió a través de la creación de un Capítulo V, “Derechos de las mujeres inmigrantes que sufren violencia”, que solicitaba la incorporación de un art. 24 ter con el siguiente tenor literal: 1. Se concederá el asilo u otras formas de protección duradera a las mujeres que lo solicitan para poder escapar de la violencia de género en sus países de origen cuando sus Gobiernos no las protejan adecuadamente. 2. Los procedimientos de asilo se adecuarán a las especiales necesidades de las mujeres solicitantes, siguiendo para ello la guía para la protección de mujeres refugiadas elaborada por el Comité Ejecutivo del ACNUR. En

17

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

Pero es precisamente la atención a estos colectivos de mujeres que presentan una problemática específica -léase mujeres extranjeras, pero también mujeres con otras circunstancias de riesgo como la drogodependencia, el alcoholismo o el padecimiento de enfermedades mentales- uno de los puntos débiles de esta LOVG

55

. En efecto, a

excepción de los dos artículos señalados, llama la atención la inexistencia en el resto del articulado de la ley de referencias a las mujeres migrantes en situación de irregularidad, lo que parece hacer ver que la LOVG configura un sistema integral de tutela a partir de la 56

condición de ciudadanía de la víctima , donde quede cubierta la tutela de las nacionales y de las extranjeras regularizadas -en sus diferentes modalidades-. De esta manera pierde fuerza su pretendido carácter integral, que si bien se refiere a una tutela global ofrecida a la mujer maltratada, también debería ir proyectada con igual fuerza a la totalidad de los colectivos de víctimas. 57

Como acertadamente se ha señalado , la LOVG desconoce la situación singular de las mujeres migrantes víctimas, que ha provocando una grave descoordinación y confusión en el Ordenamiento español al no adecuar la legislación de extranjería una vez aprobada aquélla

58

. En este sentido, habría sido imprescindible una consecuente

reforma de la Ley y/o Reglamento de Extranjería desde el momento de la aprobación de la LOVG, cuando no una inclusión expresa en el articulado de esta última de la especificidad de la situación de las mujeres migrantes, particularmente de las que se encuentran en situación de irregularidad. La consecuencia de esa descoordinación es tan obvia como grave: la LOVG generaliza el acceso a unos derechos y prestaciones que la LOEX

somete a

condicionamientos para los extranjeros, e incluso en algunos casos niega en el caso de

especial se deberá asegurar la presencia de entrevistadoras e intérpretes mujeres y que todo el personal que interviene en el proceso de asilo esté formado en el tema de la violencia contra las mujeres y en las distintas pautas culturales de las solicitantes de asilo. 3. Se incorporarán las previsiones necesarias para que las mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género no vean vinculada su permanecía legal en el país al mantenimiento del vínculo matrimonial”. 55

Naredo Molero, M.: «¿Son realidad los derechos de las mujeres ante la violencia de género? Evaluación del impacto de la Ley Integral contra la violencia de género a los cuatro años de su aprobación». Crítica nº 960, 2009, p. 30. 56

Pérez Machío, A.: «La protección de la mujer inmigrante irregular víctima de violencia de género a partir de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género», ob. cit., p. 315. 57

Acale Sánchez, M.: «Mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género en España», ob. cit., p. 136. 58

Descoordinación y, consecuente desprotección, que lleva a la quiebra del principio de transversalidad, pilar básico contemplado en el art. 2 de la LOVG, por el que se garantiza que en su aplicación se tendrán en cuenta las necesidades y demandas específicas de todas las mujeres víctimas de violencia de género. Acale Sánchez, M: La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código penal, ob. cit., pp. 369 y ss.

18

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

los irregulares. Los efectos de esta descoordinación se han podido ver a lo largo de los primeros años de puesta en marcha de la LOVG en diferentes ámbitos. En el caso del acceso a las prestaciones sociales, en general escasas y concedidas previa acreditaciones y condicionamientos varios

59

, la puerta se cerraba cuando eran

víctimas extranjeras irregulares las que a ella llamaban. Así, aunque el art. 23 establece como condición para el ejercicio de los derechos laborales la acreditación de una orden de protección o un informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, el derecho a participar en programas específicos de empleo del art. 22 LOVG requiere la inscripción previa en la oficina de empleo, lo que obviamente no puede ser en caso de las migrantes irregulares

60

. Ese mismo

condicionamiento ha actuado en el derecho a percibir ayudas sociales contenido en el art. 27 LOVG -las denominadas ayudas de despegue cuyo objetivo es ayudar a las víctimas a salir de la situación de violencia-, requiriendo la regulación Servicio Público de Empleo competente

61

un informe del

62

. Sin olvidar que la LOEX en su artículo 14

subordina el derecho al acceso a prestaciones y servicios sociales en las mismas 63

condiciones que los españoles a la condición de residente . El derecho al acceso a la vivienda como colectivo prioritario del art. 28 LOVG se ve condicionado en algunos municipios a estar empadronado, lo que no siempre es sencillo en el caso de los irregulares indocumentados. También ha habido importantes distorsiones en la garantía del acceso a la asistencia jurídica gratuita previsto en el art. 20.1 LOVG para las mujeres víctimas de género que acrediten insuficiencia de recursos para litigar. En cambio, la LOEX restringía su acceso en igualdad de condiciones a los extranjeros residentes, y sólo la contemplaba para los 59

Naredo Molero, M., quien pone de manifiesto que el condicionamiento de las prestaciones sociales a la obtención de una orden de protección judicial, cuando sólo es obtenido por el 4.6% de las víctimas estimadas, deja fuera de acceso a servicios clave al 95% de las víctimas de violencia de género, que o no denuncian o no obtienen esa orden de protección. «¿Son realidad los derechos de las mujeres ante la violencia de género? Evaluación del impacto de la Ley Integral contra la violencia de género a los cuatro años de su aprobación», ob. cit., p. 29. 60

Acale Sánchez, M.: «Mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género en España», ob. cit., p. 139. 61

RD 1452/2005, de 2 de diciembre , por el que se regula la ayuda económica establecida en el art. 27 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. 62

El III Informe anual del Observatorio estatal de violencia sobre la mujer (2009) muestra que en los años 2006 a 2008 la nacionalidad española de las beneficiarias de esta ayuda supera claramente -por encima del 80%- a las extranjeras. 63

También han sido excluidas de las ayudas para las víctimas de delitos violentos contempladas en la Ley 35/1995, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Su reglamento de 1997 equiparó en su art. 2 la residencia habitual, condición para acceder a las mismas en el caso de extranjeras, a la residencia legal. Lo denuncia AI: Inmigrantes indocumentadas ¿Hasta cuándo sin protección ante la violencia de género. Sección española, Madrid, 2005, p. 17.

19

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

irregulares en el caso de los procedimientos administrativos o judiciales que pudieran llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión y a los procedimientos 64

en materia de asilo (art. 22 ) . La descoordinación territorial en la asistencia primaria a estas mujeres también ha sido otra nota característica en los primeros años de vigencia de la Ley 1/2004. Así, el acceso a casas de acogida o pisos tutelados -elemento clave del derecho a la asistencia social integral del art. 19 LOVG- ha sido condicionado por algunas Administraciones a estar empadronado, exigencia no establecida por la legislación, o a haber presentado denuncia o comprometerse a ello, lo que si ya presenta grandes problemas para las víctimas nacionales, lo es aún más para el caso de las migrantes irregulares indocumentadas. Incluso hay informes que han denunciado que algunos centros notificaban a la policía la situación de irregularidad de las víctimas que acudían a los 65

mismos . Por último, la restricción del derecho a la asistencia sanitaria previsto por la LOEX a los inmigrantes irregulares no empadronados a las situaciones de urgencia dificulta la 66

detección por parte de la atención primaria de muchos casos de violencia de género . En conclusión, los efectos de esta descoordinación entre LOVG y LOEX dejan en papel mojado gran parte de la virtualidad de aquélla en sus primeros años como instrumento válido para la tutela de la mujer víctima migrante, ya por desconocimiento del legislador que no supo responder a las especificidades que plantea la violencia de género en estas mujeres, ya por la consciente priorización de otros condicionamientos como su condición de extranjeras y, por tanto, la aplicación preferencial de la LOEX . La consecuencia, en cambio, no plantea tantas dudas: el efecto ha sido la realización de un trato discriminatorio a estas víctimas durante los primeros años de aplicación de la LOVG 67

. Junto a ello, la especialización de los servicios sociales, que se ofrecen de manera

diferenciada para los extranjeros -y su derivación a recursos sociales para extranjeros,

64

Además, en algunos casos, se ha llegado a condicionar a la acreditación de residencia legal para beneficiarse de la asistencia del turno de oficio especializado en violencia doméstica AI: Mujeres invisibles, abusos impunes. Mujeres migrantes indocumentadas en España ante la violencia de género en el ámbito familiar. Sección española, Madrid, 2003, p. 12. 65

Caro Hernández, M.A.: «El desamparo de las mujeres inmigrantes maltratadas». También AI: Inmigrantes indocumentadas ¿Hasta cuándo sin protección ante la violencia de género, ob. cit., p. 13. 66

Acale Sánchez, M.: «Mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género en España», ob. cit., p. 138. 67

En este sentido, hay que reflexionar si sería aplicable a este ámbito de la tutela de la mujer víctima de violencia de género la consideración realizada por Rey Martínez, F., que mantiene que el feminismo institucionalizado responde a un modelo de mujer muy determinado, no habiendo considerado el fenómeno de las discriminaciones múltiples. «La discriminación múltiple. Una realidad antigua. Un concepto nuevo», ob. cit., p. 15.

20

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

68

no especializados en violencia de género , acaba normalizando el ejercicio diferenciado de derechos de los extranjeros irregulares frente a los nacionales y, con ello, su condición de infraciudadanos, produciendo así la victimización de las mujeres migrantes 69

y su identificación con vulnerables . 5.2. El Plan de Atención y Prevención de la Violencia de Género en Población Extranjera inmigrante (2009-2012) Una vez evaluados los primeros años de vigencia de la LOVG y ante la evidencia no sólo del significativo y progresivo aumento del número de víctimas extranjeras de la violencia de género, sino también de los problemas existentes en el acceso a los recursos previstos para su atención y tutela, el Consejo de Ministros aprobó el 9 de enero de 2009 el Plan de Atención y Prevención de la Violencia de Género en Población Extranjera Inmigrante, con una vigencia de cuatro años (2009-2010). Su objetivo no es otro que el de “aproximar los recursos a la población inmigrante y crear las condiciones adecuadas para la prevención de este tipo de violencia y la atención desde una perspectiva global”. A través de este instrumento, se pretende establecer un Plan de atención y prevención integral, que atienda a todas aquellas circunstancias específicas que rodean la situación de violencia de género en el ámbito sentimental en víctimas extranjeras. Por ello actúa en dos frentes, el social y el jurídico. La intervención en el primero de ellos busca la erradicación de la violencia en el contexto socio-educacional en el que se produce, a través de un cambio de los valores de corte patriarcal sobre los que se construye aquélla. Por ello, el Plan Estratégico se atribuye como primer objetivo corregir el sesgo cultural, a través de la información, la sensibilización y la concienciación, tres de los cinco ejes sobre los que está configurado y que abordan el fenómeno con una finalidad esencialmente preventiva. Como segundo objetivo general, el Plan pretende la implementación de los apoyos externos con los que cuenta la mujer “mediante la atención, asesoramiento y las ayudas que refuercen los derechos de las mujeres” para, además, “llevar a cabo una mejor respuesta frente a la violencia y facilitar la integración de la población extranjera sobre unas referencias de convivencia”. En este segundo plano, referido a medidas de actuación que deben llevarse a cabo una vez que la violencia se ha producido, se

68

Más allá del papel. Hacer realidad la protección y la justicia para las mujeres ante la violencia de género en el ámbito familiar. Sección española, Madrid, 2005, p. 42. 69

Monteros, S.: «La violencia de las fronteras legales: violencia de género y mujer migrante», ob. cit., p. 242.

21

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

integran los otros dos ejes del Plan: la atención adaptada a las circunstancias de las mujeres extranjeras víctimas y las medidas estructurales. Mediante el primer eje, la información, se pretende incidir en la ruptura del miedo y el prejuicio de muchas mujeres migrantes víctimas a la hora de la denuncia y solicitud de ayuda y dar, con ello, cumplimiento al derecho a la información del art. 18.3 LOVG. Para ello se quiere poner a su disposición -y también de los hombres inmigrantes- información sobre violencia de género en el formato adecuado, con la edición y difusión de folletos informativos sobre sus derechos así como los documentos de denuncia y solicitud de protección en otros idiomas. En segundo lugar, se prevé la creación de canales adecuados de información que se adapten a las especificidades de la población extranjera, vinculando la distribución de los folletos informativos en diversos espacios y lugares (desde oficinas frecuentemente utilizadas por los extranjeros a medios audiovisuales y publicitarios) así como colaborando en su difusión con las embajadas y consulados de los países extranjeros con mayor presencia de mujeres extranjeras en España. A través del eje referido a la formación se busca formar a los profesionales implicados en la prevención y detección de los casos de violencia de género y en la atención a sus víctimas en las especificidades que aquélla presenta cuando sus víctimas son extranjeras. Esa formación se pretende hacer extensiva a diversos profesionales, desde los profesionales y voluntarios de asociaciones de inmigrantes, agentes sociales, miembros de ONG´s, mediadores culturales, profesores, personal de las Oficinas de Extranjería, a profesionales de los servicios sociales de atención primaria, médicos o trabajadores sociales. Para ello se subraya la necesidad de creación de material específico sobre violencia de género en relación con las particularidades que presenta la población extranjera en España. En la prevención de futuras conductas de violencia de género y el fomento de la denuncia de las ya acontecidas juega un papel destacado la realización de campañas de sensibilización, ya dirigidas a los profesionales que trabajan con la población extranjera, ya de carácter más general, dirigidas a toda la sociedad. Para ello, el Plan se marca dos objetivos. El primero implica el acercamiento a las instituciones y organismos que atienden a la población inmigrante de las referencias para actuar adecuadamente frente a la violencia de género. Y el segundo opera a través de la realización de campañas y medidas de concienciación sobre la violencia de género en extranjeras, con acciones de sensibilización dirigidas específicamente a hombres y mujeres extranjeras así como con la inclusión en las campañas generales de elementos referidos a la interculturalidad y a la población extranjera.

22

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

El cuarto eje es el relativo a la atención adaptada a las circunstancias de las mujeres extranjeras víctimas. Frente a los planos anteriores, referidos a la prevención, esta dimensión se exterioriza en la atención que deben recibir las mujeres una vez que se han convertido en víctimas. La adaptación de esta atención a sus particularidades se pretende

hacer

mediante

medidas

como

el

fomento

de

los

programas

de

acompañamiento de las mujeres víctimas desde el momento en el que solicitan información y deciden denunciar hasta la culminación del procedimiento y confirmación del acceso a recursos disponibles; la organización del servicio de medicina forense de los Juzgados de Violencia de tal manera que puedan ser atendidas por mujeres si así lo solicitan por motivos culturales; la formación específica de los profesionales forenses y de los abogados del turno de oficio; o el intento de de garantizar la asistencia jurídica gratuita y especializada y en el propio idioma. Además, y buscando la aproximación de los recursos a la población extranjera, el Plan añade dos medidas más: la formación e implicación de los servicios municipales en la atención y prevención de la violencia de género en mujeres extranjeras y la realización de un protocolo de actuación y prevención en aquellas zonas en las que se produzcan por motivos laborales afluencias temporales de población extranjera. El mayor peligro que sufre el Plan de Atención es que todas estas medidas, tan interesantes como necesarias, requieren tanto de la colaboración entre las distintas instituciones implicadas (Ministerios, Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales) como de la no menos importante financiación suficiente. El Plan Estratégico parece ser consciente de tales dificultades cuando, por ejemplo, para garantizar la asistencia jurídica gratuita y especializada y en el propio idioma, se prioriza la atención por abogados con conocimiento en el idioma de la víctima y, “en función de la disponibilidad presupuestaria”, se facilitará el acceso a servicios de traducción. Medidas fundamentales como los programas de acompañamiento, la atención específica por los profesionales implicados o la asistencia jurídica pueden perder virtualidad y eficacia por falta de recursos económicos, corriendo el riesgo una parte importante del Plan de convertirse en papel mojado

70

. Y ello porque los profesionales implicados se van a encontrar con

70

Como ejemplo de la escasa priorización financiera que ha acompañado a la puesta en marcha de la LOVG se ha señalado la importante diferencia de inversión pública destinada a las campañas de sensibilización contra la violencia de género -en 2006, 2-3 millones de euros- frente a campañas como la de Tráfico -20 millones- o del Ministerio de Defensa para el reclutamiento -10 millones-. Naredo Molero, M.: «¿Son realidad los derechos de las mujeres ante la violencia de género? Evaluación del impacto de la Ley Integral contra la violencia de género a los cuatro años de su aprobación», ob. cit., p. 30. En su último informe, AI ha recomendado al Gobierno la necesidad de que las mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género en todas sus formas, que desconozcan el idioma, sean asistidas por intérpretes de calidad y con formación en violencia de género y que se les informe de sus derechos de manera accesible y completa. También ha propuesto la creación de un grupo especializado de intérpretes judiciales con formación y

23

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

importantes limitaciones en la persecución de estos hechos y en la atención de sus víctimas,

tales

como

la

barrera

idiomática,

posibles

choques

culturales,

el

desconocimiento o ausencia del tratamiento de los malos tratos en sus sociedades de origen o el recelo ante las instituciones, limitaciones que deberán ser corregidas a través de una atención mucho más especializada

71

; atención que, obviamente, requiere un

importante compromiso presupuestario de las Administraciones implicadas. 5.3. La Reforma de la Ley de Extranjería por la L.O 2/2009, de 11 de diciembre: luces y sombras de la tutela de la mujer inmigrante víctima de violencia de género en el ámbito sentimental Como último eje, el Plan de Atención presenta la necesidad de adoptar una serie de medidas estructurales. La fundamental se lleva a cabo mediante la reforma de la Ley de 72

Extranjería, realizada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre . Quizá sea la parte referida a la respuesta ante la violencia de género la cara “más amable” de esta ya cuarta -y criticada

73

- reforma en diez años de la LOEX . Como

señala su Preámbulo, se aprueba con un triple objetivo: la trasposición de una serie de Directivas Comunitarias en materia de inmigración, la incorporación a la Ley de Extranjería de la jurisprudencia del TC en materia de ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación y huelga -esencialmente, de las SSTC 236/2007, de 7 de noviembre y 259/2007, de 19 de diciembre - y su adaptación a una nueva situación estructural -nueva realidad migratoria-, pero también coyuntural -ante la crisis económica-. Como ya se analizó, una de las causas que mejor explica la invisibilidad del maltrato que sufren las mujeres víctimas es el miedo a visibilizar su situación de irregularidad si

sensibilización sobre la violencia contra las mujeres. Una vidas in violencia para mujeres y niñas. Las otras víctimas de violencia de género: violencia sexual y trata de personas. Madrid, Sección Española, 2009, p. 57. 71

Moya Escudero, M., Ruiz Sutil, C.: «La mujer extranjera víctima de malos tratos», ob. cit., p.

209. 72

Junto a ella, establece como segundo objetivo la creación de un espacio de comunicación e intercambio entre las organizaciones de inmigrantes y las organizaciones de mujeres (CONFluencia) por parte del Ministerio de Igualdad y del Ministerio de Trabajo e Inmigración. 73

Aprobada sin el necesario consenso político -180 votos a favor frente a 163 en contra-, con la oposición de organizaciones sociales y con varias observaciones críticas del CGPJ en su informe sobre el Anteproyecto. Gómez Benítez, J.M.: «Algunas reflexiones críticas contenidas en el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto 2009 de reforma de la ley de extranjería». Tiempo de Paz, nº 93, 2009 y Vela Díaz, R. «La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la “ley de extranjería”: puntos críticos desde el prisma laboral». Centro de Estudios Financieros nº 326, p. 10.

24

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

74

acuden a denunciar a su maltratador . Con el objetivo de avanzar sustancialmente en la integración social de las mujeres víctimas de maltrato

75

, la reforma va a introducir una

serie de medidas de mejora en la atención a la mujer migrante víctima. Sin embargo, la primera crítica que debe hacerse es estructural y se refiere al sentido de la introducción de estas reformas en -o sólo en- la LOEX , manteniendo intacto el texto de la LOVG . En efecto, tanto el Plan de Atención como la reforma de la LOEX han perdido la ocasión de modificar el articulado de la LOVG. El significado de esta “noreforma” no es baladí: en las mujeres víctimas migrantes se sigue priorizando su condición de migrantes frente a su condición de mujer víctima. En materia de violencia de género, la LO 2/2009 introduce cinco reformas, ya reclamadas reiteradamente por la doctrina y organizaciones desde hacía tiempo. 5.3.1. La igualdad como principio regulador de las migraciones En el nuevo artículo 2 bis, titulado la política migratoria, parece introducirse la perspectiva de género entre los principios rectores de aquélla, al añadir a los tradicionales de ordenación de los flujos migratorios laborales e integración social de los inmigrantes, la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (d), la efectividad del principio de no discriminación y el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que vivan o trabajen legalmente en España (e), la persecución de la trata de seres humanos (h) o la igualdad de rato en las condiciones laborales y de Seguridad 76

social (i) . Esta interesante inclusión es el primer paso hacia una ruptura de la configuración de la legislación de extranjería orientada eminentemente a la regulación económica del flujo de extranjeros-trabajadores y que tradicionalmente desoye otras perspectivas. Sin embargo, no casa totalmente con algunas figuras mantenidas en su texto, como por

74

A lo que se suman las múltiples causas por las que muchas víctimas, nacionales y no nacionales, no denuncian. En no pocos casos, las razones que llevan a las mujeres a retirar la denuncia -falta de apoyo económico, temor a represalias, tradicional desconsideración de la víctima desde el sistema penal, la desconfianza de éste a las declaraciones de la mujer, la “imposibilidad” de retirar las denuncias en un proceso público, la falta de respuesta adecuada por el sistema penal a las necesidades y pretensiones de la mujer víctima y por los hijos- (Larrauri Pijoan, E.: «¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?». Revista de Derecho penal y criminología, nº 12, 2003) serán las mismas que llevan a muchas mujeres a ni siquiera interponer la denuncia. 75 Barbero Bajo, J.: «El tratamiento legal de la inmigración: un fenómeno en constante evolución». Lex nova, enero-marzo, 2010. 76

Perspectiva ya reflejada con anterioridad, por ejemplo, en la reforma de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , operada por la LO 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que incorporó la posibilidad de consideración de refugiado -y de concesión de asilo- a las mujeres extranjeras que huyeran de sus países de origen debido a un temor fundado a sufrir persecución por motivos de género; previsión mantenida en el artículo 3 de la actual Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria .

25

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

ejemplo, el distinto tratamiento dado a las víctimas de trata de seres humanos y de tráfico para su explotación sexual respecto a las víctimas de violencia de género en el ámbito sentimental. En efecto, el artículo 59 bis de la LOEX -introducido en la reforma del 2009-, al referirse a las víctimas de la trata de seres humanos, configura un procedimiento de restablecimiento y reflexión que se les ofrecerá por las autoridades competentes y en el que aquéllas deberán decidir si cooperan o no con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal. En este período se suspende el expediente administrativo sancionador incoado o la ejecución de la expulsión o devolución que se hubieran acordado. Ahora bien, en el caso en el que la víctima no quiera el retorno asistido a su país de procedencia, la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales será concedido por la autoridad competente cuando ésta lo considere necesario a causa de su cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales, o en atención a su situación personal y facilidades para su integración social. En espera de si el desarrollo reglamentario especifica más los criterios que deben regir tal resolución, parece que no vale simplemente con la acreditación fehaciente de su condición de víctima

77

. Esta

priorización de la persecución de las redes organizadas frente a la tutela de la víctima deja a multitud de mujeres en la invisibilidad y desprotección ante el miedo a que el descubrimiento de su situación conlleve su expulsión o a las represalias que su colaboración con las autoridades puedan producir en ellas o en sus familias. 5.3.2. La generalización de los derechos de las víctimas Es en el primer punto del artículo 31 bis , sobre residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, donde se articula la esperada declaración de igualdad de los derechos contemplados por la LOVG de todas las víctimas de violencia de género, nacionales y extranjeras y, en cuanto a estas últimas, con independencia de su situación administrativa.

77

Igualmente el artículo 59 condiciona la concesión de una autorización provisional de residencia y trabajo por motivos excepcionales a las víctimas de tráfico de personas no sólo a la confirmación de su condición de víctima, perjudicado o testigo, sino a que proceda a la denuncia de los autores o cooperadores, y a la cooperación con las autoridades proporcionando datos esenciales o testificando en el procedimiento correspondiente. En su desarrollo reglamentario se ve claramente la priorización de la lucha policial contra las redes organizadas frente a la tutela de la víctima, cuando se contempla por parte del artículo 117 del Reglamento que se podrá revocar la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales del art. 31 si “el titular, durante el tiempo que dure el procedimiento en el que es víctima, perjudicado o testigo, cesa en su cooperación o colaboración con las autoridades policiales o judiciales”. Críticamente, Monteros, S.: «La violencia de las fronteras legales: violencia de género y mujer migrante», ob., cit., pp. 238 y ss.

26

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

Como ya se afirmó anteriormente, no deja de ser significativo que sea la LOEX y no la propia LOVG, a cuyo contenido se refiere aquélla, la que establezca esta declaración. En cualquier caso, este artículo obligará a que se ajuste a la misma la normativa que regula el acceso a las ayudas y al ejercicio de los derechos contemplados en la LO 1/2004, así como clarificará la actuación de las administraciones implicadas. Esta extensión en el reconocimiento de derechos se acompaña también con la reforma del derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 22 ), en consonancia con la jurisprudencia del TC

78

, que se garantizará en las mismas condiciones que a los

nacionales a todos los extranjeros que se hallen en España en relación con los procesos en los que sean parte, con independencia de la jurisdicción en la que se sigan. Con ello se evita la contradicción que existía con el derecho garantizado por la LOVG (art. 20.1). De manera distinta en cambio se ha resuelto el derecho a la asistencia sanitaria, que sigue condicionándose al empadronamiento en el caso de extranjeros irregulares (artículo 12 ), salvo en los supuestos de asistencia sanitaria pública de urgencia y la asistencia de menores y de embarazadas. Ello seguirá manteniendo alejadas a las mujeres de la asistencia sanitaria primaria, dificultando la detección de episodios de maltrato por parte de los profesionales médicos. 5.3.3. Reagrupación familiar independiente La vía de la reagrupación familiar independiente, introducida en el 2003, es un instrumento interesante para romper con la situación de aislamiento en la que se encuentran muchas mujeres migrantes víctimas de violencia de género que han llegado a España por la vía de la reagrupación y que en muchos casos sufren el síndrome de aislamiento, ante la soledad, el desconocimiento de la sociedad de acogida, el 79

alejamiento de su entorno y la falta de apoyo familiar y social . El artículo 19 , sobre los efectos de la reagrupación familiar en circunstancias especiales, requiere para la obtención de una autorización de residencia independiente que el cónyuge reagrupado disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus

78

Derecho conectado estrechamente con el derecho a la tutela judicial efectiva. El TC ha establecido en sentencias como la 95/2003, de 22 de mayo y 236/2007, de 7 de noviembre la inconstitucionalidad del condicionamiento del acceso a la asistencia jurídica gratuita en cualquier tipo de proceso a la legalidad de la residencia. 79

Moya Escudero, M., Ruiz Sutil, C.: «La mujer extranjera víctima de malos tratos», ob. cit., p. 226. Situación que se agravaba anteriormente por la legislación de extranjería, puesto que a las personas reagrupadas se les concedía un permiso de residencia no laboral. La reforma mejora este aspecto al permitir el art. 19.1 que la autorización de residencia por reagrupación familiar habilite al cónyuge -y a los hijos una vez que alcancen la mayoría de edad- para trabajar sin realizar más trámites administrativos.

27

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

80

propias necesidades . Ahora bien, se exime de este requisito a la cónyuge reagrupada víctima de violencia de género. En este caso, podrá obtener la autorización de residencia y trabajo independiente desde el momento en el que se hubiera dictado a su favor una orden de protección o, en su defecto, un informe por parte del Ministerio Fiscal en el que se indique la existencia de indicios de violencia de género. Frente a una anterior redacción asexuada e incorrecta terminológicamente

81

, la

reforma del 2009 ofrece esta posibilidad a las cónyuges víctimas de violencia de género, esto es, sólo a las mujeres, en consonancia con lo dispuesto en el art. 1 LOVG. Y aunque de la redacción parezca arrojarse un olvido del legislador respecto a las mujeres que, no estando casadas, han sido reagrupadas por su situación análoga de afectividad con su pareja, pues se refiere sólo a cónyuge, una interpretación de lo establecido en este artículo 17.4

82

debe permitir igualmente su aplicación a estos supuestos.

La reforma pretende también solventar un problema derivado del condicionamiento 83

que hacía su redacción anterior a la obtención de una orden de protección , pues como veremos infra, existen supuestos en los que, pese a la existencia de violencia, no se puede obtener aquélla, por ejemplo, por no ser necesaria ante la desaparición de una situación objetiva de riesgo para la víctima. La posibilidad de otorgar la reagrupación familiar independiente con un informe en el que el Ministerio Fiscal constate la existencia de indicios de violencia de género puede ampliar su aplicación en estos supuestos. Pese a estas notables mejoras, todavía la legislación plantea algunas lagunas. En primer lugar, se mantiene la imposibilidad de expulsar al hombre que, reagrupado a partir de su mujer, la maltrate una vez llegue a España. Como establece el art. 16 LOEX, el cónyuge que ha adquirido la residencia en España por causa familiar conserva la residencia aunque se rompa el vínculo matrimonial y, por tanto, está en una situación de 84

regularidad .

80

Frente a su regulación anterior que exigía la obtención de una autorización para trabajar y la acreditación de haber vivido en España con su cónyuge durante dos años -plazo que podía ser reducido si concurrían circunstancias familiares que lo justificaran-. 81

Puesto que mientras que la LOEX en su art. 19 hablaba de víctimas de violencia doméstica, su desarrollo reglamentario, en el art. 41 , lo limitaba a las víctimas de violencia de género. Acale Sánchez, M.: «Mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género en España», ob. cit., pp. 144 y ss. 82

“La persona que mantenga con el extranjero residente una relación de afectividad análoga a la conyugal se equiparará al cónyuge a todos los efectos previstos en este capítulo, siempre que dicha relación esté debidamente acreditada y reúna los requisitos necesarios para producir efectos en España”. 83

Conforme a lo establecido en sus requisitos y procedimiento por la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica. 84

Acale Sánchez, M.: «Mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género en España», ob. cit., p. 146.

28

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

La reforma no ha resuelto tampoco el supuesto de los efectos que este procedimiento de reagrupación familiar independiente pueda tener respecto a los hijos comunes en proceso de ser reagrupados

85

. El miedo a que se desestime la reagrupación puede 86

llevar a muchas mujeres a no denunciar los hechos . 5.3.4. La exención de la situación nacional de empleo El artículo 40 de la LOEX, reformado en 2009, exime de la consideración de la situación nacional de empleo a las personas que obtengan la autorización de residencia por circunstancias excepcionales cuando se trate de víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos, situación nacional de empleo que se tendrá en cuenta en la concesión inicial de la autorización de residencia y trabajo, y que será determinada por el Servicio Público de Empleo Estatal a partir de los datos proporcionados por las CCAA y por los derivados de las estadísticas oficiales y plasmados en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura (art. 38 LOEX). Tampoco se tendrá en cuenta en los casos de familiares reagrupados en edad laboral. No es, sin embargo, una gran novedad, más allá de su inclusión en el tenor literal de la Ley. Y ello porque, antes de la reforma, el Reglamento de Extranjería ya contemplaba tal exención para los beneficiarios de la residencia temporal en supuestos excepcionales (arts. 45.7 y 50 ). Además, su exigencia no tendría sentido puesto que el acceso al trabajo de las mujeres víctimas no responde a la necesidad de cubrir determinados puestos vacantes de difícil ocupación por nacionales, sino a conseguir otros principios de política inmigratoria como son la integración social de los inmigrantes mediante políticas transversales, la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, la efectividad del principio de no discriminación o la persecución de la trata de seres humanos (art. 2 LOEX). 5.3.5. Residencia temporal y de trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género (art. 31 bis) La previsión de una autorización de residencia y trabajo de carácter excepcional para las mujeres extranjeras que hayan sido víctimas de violencia de género ha sido presentada como la mayor novedad de la reforma del 2009.

85

Sí resuelto en el caso de los hijos ya agrupados que, conforme a lo establecido en el art. 41.3 del Reglamento “conservarán la autorización de residencia concedida y dependerán, a efectos de la renovación regulada en el artículo 44 , del miembro de la familia con el que convivan”. 86

Acale Sánchez, M.: «Mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género en España», ob. cit., p. 146.

29

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

Frente a la vía de la reagrupación familiar independiente del artículo 19

LOEX,

prevista como figura de apoyo para las mujeres migrantes víctimas que se encuentren en situación regularizada, la figura contemplada en el nuevo artículo 31 bis

pretende

ofrecer una vía de regularización a las mujeres inmigrantes en situación irregular. Esta figura permite la obtención por la mujer víctima de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales

87

, viniendo a sustituir la vía

utilizada hasta el momento prevista en el artículo 31.3 LOEX -el permiso de residencia 88

por motivos excepcionales . Por lo tanto, la figura en sí no es novedosa. Sí lo es su regulación en una Ley Orgánica, su delimitación a la violencia de género -y no a la doméstica- y su intento de adecuar la regulación a las particularidades que presenta la violencia de género en la mujer extranjera, si bien todavía quedan algunos puntos que no han sido bien resueltos. En primer lugar establece el artículo 31 bis 2 que, si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se pone de manifiesto su situación de irregularidad, se suspenderá por el instructor el expediente administrativo sancionador que, en su caso, se haya incoado por encontrarse irregularmente en territorio español (art. 53.1 a ) hasta la resolución del procedimiento penal. Ahora bien, en el caso en el que del procedimiento penal no pueda deducirse la existencia de violencia de género, esto es, si no hay sentencia condenatoria, el expediente administrativo sancionador continuará y podrá finalizar bien con la imposición de una multa, bien con la expulsión del territorio español (art. 57.1 ). La solicitud de la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales podrá realizarla la mujer extranjera una vez que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, ante un informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género. Sin embargo, no la podrá obtener hasta que el procedimiento penal concluya con una sentencia condenatoria. De haberla solicitado, se notificará su concesión a la interesada

87

Residencia que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años así como para el ejercicio de cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional (arts. 31 y 36 LOEX). 88

El artículo 45.4 a) del Reglamento, todavía no reformado y adecuado a los cambios introducidos por la LO 2/2009, establece que se podrá conceder una autorización por razones humanitarias, entre otros, a los extranjeros víctimas de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, en los términos previstos por la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, siempre que haya recaído sentencia por tales delitos. El III Informe anual del Observatorio estatal de violencia sobre la mujer (2009) muestra que las cifras de obtención de la autorización prevista conforme a la redacción anterior ha ido progresivamente en aumento, pasando en 2005 de un beneficiario, a 135 en 2006, 290 en 207 y 422 en 2008.

30

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

junto con la sentencia condenatoria. En caso contrario, se le informará de la posibilidad de su solicitud. Mientras tanto, se prevé que durante la tramitación del procedimiento penal la autoridad competente pueda otorgarle una autorización provisional de residencia y trabajo, autorización que concluirá en el momento en el que bien se le conceda, bien se le deniegue definitivamente la autorización por circunstancias excepcionales. Pese al avance que en una primera lectura se deduce de la reforma, son muchas las barreras que tiene que romper la mujer migrante maltratada antes de acceder a la regularización temporal de su situación. En primer lugar, se requiere que la mujer denuncie. Hasta que no adopte esa complicada decisión, seguirá en marcha su proceso de expulsión -en caso de haberse incoado- y no tendrá acceso en condiciones de igualdad, al no ser visible como víctima, a los derechos previstos en la LOVG. Aunque es lógico el establecimiento de la denuncia como un primer instrumento que visibiliza la posible existencia de maltrato, a partir de la cual se proceda a la investigación del delito así como a la tutela de la víctima, hay que tener presentes las dificultades que existen tanto en las nacionales como particularmente en muchas extranjeras a la hora de dar el paso a esa denuncia, pues supone además 89

hacer visible su situación de irregularidad . Se plantea una situación doblemente esquizofrénica en las partes que intervienen. Por un lado, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, que tienen la obligación de la asistir y proteger a la mujer que formula una denuncia, tienen además la misión de aplicar la legislación de extranjería y de poner en conocimiento de la autoridad competente la situación de irregularidad de los extranjeros para la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por estancia irregular en España, en función de lo establecido en la LOFCS y en la LOEX

90

. Por otro, la visibilidad de la irregularidad

de la mujer tras la denuncia la convierte de víctima en infractora de la legislación de extranjería. Ya antes de la entrada en vigor de la LOVG , y aunque en la mayoría de los supuestos la actuación de los funcionarios policiales se dirigía prioritariamente a la protección de la víctima y a la investigación de los hechos denunciados, se dieron supuestos de primacía del control y sanción de la inmigración irregular que motivaron

89

Denuncia AI que ha observado que los propios agresores se encargan de infundir temor a sus víctimas amenazándoles con que la denuncia puede conllevar su expulsión. Inmigrantes indocumentadas ¿Hasta cuándo sin protección ante la violencia de género. Sección española, Madrid, 2005, p. 10. 90

A su vez, el artículo 11 de la LO sobre Protección de la Seguridad Ciudadana establece la obligación para los extranjeros que se encuentren en territorio español de disponer de la documentación que acredite tanto su identidad como el hecho de hallarse legalmente en España.

31

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

una Recomendación del Defensor del Pueblo a la Dirección General de la Policía en la que se instaba a no incoar expediente de expulsión a los extranjeros en situación irregular que acudieran a la Comisaría de Policía a denunciar haber sido víctimas de 91

delitos violentos . Tras la entrada en vigor de la LOVG esa dicotomía se ponía de manifiesto en la criticada Instrucción 14/2005, de la Secretaría de Estado de Seguridad, sobre actuación de dependencias policiales en relación con mujeres extranjeras víctimas de violencia doméstica o de género en situación administrativa irregular, donde se establece que si como consecuencia de la identificación de la denunciante se aprecia su situación de irregularidad, una vez informada la víctima de sus derechos, se comunicará al responsable de la Dependencia policial la situación administrativa de la denunciante, quien procederá a la incoación del procedimiento que, en su caso y en función de la concesión o no la orden de protección, podía dar lugar al expediente sancionador 92

correspondiente . En este punto, la reforma introduce la suspensión del procedimiento de expulsión, lo que no estaba previsto en su formulación anterior

93

, pero permite que convivan casi en

el mismo plano las funciones asistenciales y las de control migratorio por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad, cuando no es así en lo que se refiere a la detección y persecución de la comisión de otros hechos constitutivos de delitos o sanciones administrativas. Tras la denuncia, se requiere que la víctima obtenga una orden de protección o, en su defecto, un informe del Ministerio Fiscal en el que se acredite la existencia de indicios de violencia. Sin embargo, y aunque exista un episodio de maltrato, no siempre que se solicita una orden de protección, ésta se obtiene. En unos casos, porque no se podrá acreditar la necesaria situación de riesgo objetivo actual que la justifica. En otros, porque puede ser que esa situación de riesgo ya afortunadamente haya desaparecido, por ejemplo, porque el agresor haya fallecido o no se encuentra en el país por haberse marchado o haber sido expulsado, lo que no hace desaparecer la condición de víctima 91

Comunicación de la Adjunta Primera del Defensor del Pueblo realizada el 1 de agosto de 2005. Amnistía Internacional: Inmigrantes indocumentadas ¿Hasta cuándo sin protección ante la violencia de género. Sección española, Madrid, p. 10. 92

Críticamente, Naredo Laredo, M.: «¿Son realidad los derechos de las mujeres ante la violencia de género? Evaluación del impacto de la Ley Integral contra la violencia de género a los cuatro años de su aprobación», ob. cit. 93

La Instrucción 14/2005 preveía la posibilidad de suspensión del expediente sancionador en tanto se dictara la resolución judicial sobre la orden de protección y la resolución administrativa sobre la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Ahora bien, si la resolución concedía la autorización de residencia, se preveía su reapertura y la prosecución del procedimiento, formulando entonces el instructor propuesta de imposición de una pena de multa en lugar de la expulsión. Si la denunciante no presentaba la solicitud de residencia temporal excepcional, se iniciaba el procedimiento sancionador.

32

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

de la mujer. Igualmente el juez puede no haber hecho uso de esta figura, sino de otras 94

medidas cautelares de naturaleza penal . Para solventar este problema, se ha introducido de manera alternativa en el texto del artículo 31 bis la existencia de un informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, lo que, por otro lado, ya se venía realizando en la práctica

95

. Es verdad que sigue obligando a la mujer a la denuncia

96

, pero es éste un

parámetro objetivo establecido por nuestro Ordenamiento para la visualización ante las instituciones encargadas de la persecución y sanción de estos delitos. Más problemático si cabe se puede plantear el último paso, referido a la obtención de la residencia temporal y trabajo solicitada, en su caso, por la mujer extranjera. Y ello porque requiere que el procedimiento penal concluya con una sentencia condenatoria, lo que particularmente en este ámbito, y pese a haber existido maltrato, no es siempre sencillo de obtener. Las estadísticas nos muestran un número importante de procedimientos iniciados que bien son archivados o bien acaban con la absolución del acusado

97

. Son muchas las posibilidades que en este ámbito pueden producirse,

94

En la medida en que la concesión de la orden de protección requiere la celebración de la comparecencia prevista en el art. 544 ter.4 LECRIM, y ésta no se produzca, por ejemplo, por imposibilidad de asistencia justificada de alguna de las partes o por encontrarse el denunciado en paradero desconocido, el juez podrá acordar entonces la aplicación de las medidas cautelares de naturaleza penal contenidas en el artículo 544 bis LECRIM, que no requieren comparecencia. Circular 3/2003 de la Fiscalía General del Estado, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden de protección. 95

Esa intervención del Ministerio Fiscal en la acreditación de indicios de violencia de género se prevé el art. 23 de la LOVG, de manera excepcional y hasta que se dicte la orden de protección, para acceder a la protección prevista por la Ley en el ámbito laboral. Según la Instrucción 2/2005, de 2 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre la acreditación por el Ministerio Fiscal de las situaciones de violencia de género, los presupuestos que deben concurrir para que el Ministerio Fiscal entienda acreditada la condición de víctima de violencia de género son tres: ha de haber sido solicitada una orden de protección y que se constate la existencia de indicios de la comisión de determinados delitos; la demandante ha de ser víctima de actos considerados como violencia de género; ha de constar una situación de riesgo objetivo para la víctima. Las Instrucciones 5/2008 de la Dirección general de Extranjería y Documentación del Ministerio del Interior, en relación con los supuestos de personas extranjeras que hayan sido víctimas de determinados delitos, incluidos los de conducta violenta ejercida en el entorno familiar o de violencia de género, extienden la validez del informe del Ministerio Fiscal referida en el art. 23 LOVG, excepcionalmente cuando no pueda haberse obtenido una orden judicial de protección, a la acreditación de la violencia de género para solicitar la residencia independiente del cónyuge reagrupado (art. 19.1 LOEX) y para la autorización de residencia temporal por razones humanitarias (art. 31.3 LOEX). 96

Pese a las críticas que se han formulado por los efectos negativos que pueden derivarse de la exigencia de la denuncia a las mujeres para posibilitar su acceso a los recursos de acogida temporal o de protección, particularmente en situaciones de desinformación, vulnerabilidad y falta de confianza en las instituciones policiales. AI: Inmigrantes indocumentadas ¿Hasta cuándo sin protección ante la violencia de género. Sección española, Madrid, 2005, p. 13. 97

El III Informe anual del Observatorio estatal de violencia sobre la mujer (2009) señala que del 24.2% de los procedimientos terminados entre el 29 de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2008 fue por sobreseimiento. Y de los procedimientos incoados en esa fecha, el 69.6% terminaron con sentencia condenatoria, frente a un 30.4% de absolutorias.

33

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

algunas de las cuales quizá no se han resuelto correctamente por el legislador en esta reforma. En primer lugar, no se puede obviar la problemática que también rodea a las víctimas nacionales en relación con la retirada de las denuncias, en particular, de no continuarse de oficio por parte del Ministerio Fiscal con la acción penal. Junto a ello, la falta de pruebas, en el caso de inexistencia de testigos

98

, conduce en no pocas ocasiones a

99

sentencias absolutorias . Puede incluso llegar a no producirse el juicio -y por tanto, a no haber sentencia condenatoria y reconocimiento de la condición de víctima- por haberse aplicado la figura contemplada en el artículo 57.7 a) que permite la expulsión judicial de un extranjero procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta con una pena privativa de libertad inferior a seis años, si no ha apreciado la existencia de circunstancias que indiquen la inadecuación de la misma o bien ante la no presencia por otros motivos del acusado

100

. Puede ser, también, que los hechos hayan prescrito.

Sin sentencia o con una sentencia absolutoria, la mujer no es reconocida como víctima, lo que produce que, una vez reiniciado el procedimiento sancionador por su situación irregular, pueda llegarse a producir su expulsión. Y aunque se entienda que en este supuesto es más procedente una sanción pecuniaria, se le arroja nuevamente a la irregularidad administrativa, lo que puede provocar fácilmente una vuelta a la situación de fragilidad y dependencia, incluso de su maltratador, que ya acompañó o facilitó la situación de violencia sufrida

101

.

98

Aunque el testimonio de la víctima pueda ser prueba de cargo suficiente para motivar la condena, los requisitos exigidos por la jurisprudencia -ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de un móvil espurio; verosimilitud corroborada por circunstancias periféricas y persistencia en la incriminación- son difíciles de comprobar en este ámbito debido a que las víctimas tienden a minimizar y no exponer toda la información sobre los hechos acontecidos, a lo que se suma una tradicional desconfianza de los tribunales en las declaraciones por parte de las mujeres. Larrauri Pijoan, E.: «¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?», ob. cit., pp. 291 y ss. 99

Las dificultades probatorias pueden incluso derivar del mismo procedimiento de los juicios rápidos -incorporado a la LECRIM por la Ley 38/2002, de 24 de octubre-, que aunque agilizan la investigación y sanción de estos hechos, contemplan un limitado margen para la realización de la actividad probatoria, lo que produce aún más complicaciones en la realización por los forenses de los informes que acrediten la existencia de violencia psíquica. AI: Más allá del papel. Hacer realidad la protección y la justicia para las mujeres ante la violencia de género en el ámbito familiar. Sección española, 2005, p. 66 y ss. 100

Si bien la LECRIM prevé en su artículo 786 la posibilidad de celebración de un juicio in absentia siempre que la pena solicitada no excede de dos años de privación de libertad (o de seis, para penas de otra naturaleza), a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, no así ocurrirá en los casos de delitos que impliquen una penalidad mayor, donde será preceptiva la asistencia del acusado para la celebración del juicio oral. 101

Al margen del sentimiento de defraudación provocado por el propio sistema que le empujó a denunciar y que es el mismo que absuelve a su maltratador o que no consigue protegerla correctamente. Larrauri Pijoan, E.: «¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?», ob. cit., p. 275.

34

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

En conclusión, pese a lo positivo de la previsión de la medida del artículo 31 bis , parece que en la balanza del legislador, el platillo se haya inclinado a favor de la prevención ante un uso fraudulento de estas medidas frente a la tutela de las víctimas

102

.

Y lo hace de una manera incoherente respecto a lo adoptado en otras medidas, como en la reagrupación familiar independiente o en el derecho de asilo

103

.

Mayor equilibrio a mi juicio se habría conseguido posibilitando el acceso a la autorización de residencia y trabajo a partir de la existencia ya de una orden de protección, ya de un informe del Ministerio Fiscal en el que, a partir de los datos obtenidos mediante los informes oportunos, se constate la existencia de indicios de violencia. Y, en ejecución de esa voluntad de tutela de las víctimas de violencia de género, podía haberse posibilitado el acceso a la residencia de larga duración contemplada en su artículo 32 , en los casos en los que el proceso penal constatara su condición de tal. Por último, sí que es necesario destacar una mejora del texto a través de la reforma del 2009 y es la referida a la posibilidad de trabajar. Mientras que la regulación anteriormente prevista no la habilitaba directamente para ello

104

, tanto la autorización

provisional, como la concesión de la residencia temporal y de trabajo definitiva tras la

102

Como afirma Acale Sánchez, M., mientras persista en las víctimas el miedo a denunciar, mayor será el número de mujeres inmigrantes irregulares víctimas de violencia de género que guarden silencio por el miedo a ser expulsadas. «Mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género en España», ob. cit., p. 151. 103

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, prevé el asilo para las mujeres que tengan fundados temores a ser objeto de persecución basada en actos graves y que revistan formas de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual. El derecho de asilo permite la adopción de medidas como la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los derechos reconocidos por la legislación aplicable a las personas víctimas de violencia de género, o el acceso a las asistencias social y sanitaria; cobertura que puede llegar a ser mayor que la que tenga la mujer migrante víctima de violencia de género que no ha podido probar su condición de tal. Mientras que para acceder al asilo deben constatarse esos fundados temores -a partir de parámetros como las circunstancias imperantes en el país de origen-, los requisitos establecidos por el artículo 31 bis para acceder a una autorización de residencia y laboral temporal parecen ser aún más estrictos. 104

Al no llevar aparejada la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por la condición de víctima de violencia familiar una autorización de trabajo (art. 45.7 Reglamento), la mujer debía, durante el año de vigencia de las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias humanitarias, tramitar además una autorización para trabajar acreditando el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa para poder trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia. Rueda Valdivia, R.: «Mujer extranjera víctima de violencia de género y derecho de extranjería», ob. cit., p. 115. Y si bien se les excluía del requisito referido a que la situación nacional de empleo permitiese la contratación de un trabajador extranjero, sí debían acreditar, para trabajar por cuenta ajena, que se garantizase al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar, que las empresas solicitantes hubieran formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social, encontrándose al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, que las condiciones fijadas en la oferta de empleo se ajustasen a lo establecido en la normativa vigente y que se poseyese la titulación o capacitación exigida para el ejercicio de la profesión.

35

RGDP 14 (2010) 1-36

Iustel

sentencia, permitirán a la mujer acceder al trabajo sin la necesidad de trámites posteriores, elemento esencial para la ruptura definitiva con su vida anterior y para lograr su independencia económica. 6. CONCLUSIÓN Las últimas medidas adoptadas para la protección de la mujer migrante víctima de violencia de género, particularmente a través del Plan de Atención y de la reforma de la LOEX por la LO 2/2009, suponen un avance en la mejora de los instrumentos ya existentes y, fundamentalmente, su incorporación en un texto con rango de ley orgánica. Si bien esto es un paso, el legislador ha vuelto a desaprovechar la oportunidad de integrar esa tutela específica requerida por la mujer víctima migrante en situación de irregular, en tanto víctima más vulnerable, en la propia LOVG, subrayando su condición de mujer víctima frente a la de mujer extranjera irregular. No ha sido así. Y pese a su buena intención y a los avances realizados en la garantía de los derechos y en figuras como la reagrupación independiente o la autorización de residencia y trabajo, tampoco parece que la nueva regulación, particularmente en lo que se refiere a este último, vaya a ayudar a superar las razonables reticencias de la mujer migrante víctima hacia la denuncia y solicitud de ayuda, pues las dificultades de obtener una sentencia condenatoria en este ámbito hacen reales los riesgos de que la visibilización de su irregularidad a través de esa denuncia pueda producir finalmente una expulsión. En el sometimiento del acceso a la autorización de residencia y trabajo a requisitos de difícil consecución, como la obtención de una sentencia condenatoria, prima no sólo el temor a una avalancha de denuncias falsas como mecanismo de obtención de una situación administrativa regularizada, sino también asoma la concepción económica de una legislación de extranjería, que reconoce los derechos a los extranjeros a partir de una construcción meramente económica y laboral y, por ende, provisional del inmigrante. En esa construcción, la fragilidad de la mujer migrante es aún mayor, en un nuevo modelo social, como el actual, en el que las mujeres migrantes entran en las casas para posibilitar que las mujeres nacionales salgan al ámbito laboral

105

. En este sentido, como

ha señalado De Lucas, la invisibilidad de la mujer extranjera -y, con ello, su fragilidadsólo se puede romper si se rompe la situación de partida: que el papel de las mujeres extranjeras no sea el que las mujeres nacionales desempeñaban hace cien años

105

Colectivo Iloé: «Mujeres inmigradas y trabajo», ob. cit., p. 30.

106

«La presencia (más) invisible. Las mujeres inmigrantes», ob. cit. (en prensa).

36

106

.

Rodríguez Yagüe – La mujer extranjera víctima de la violencia de género en el ámbito de las relaciones senti...

Una reconsideración de este modelo, a partir de la idea de reconocimiento de derechos, integración y emancipación femenina en las mismas condiciones que las mujeres nacionales, sería el comienzo para configurar la tutela y protección de las mujeres migrantes víctimas de violencia de género y la ruptura con esa situación de vulnerabilidad, sostenida por la coyuntura económica, social y legal.

37