La mediación en Argentina (presentación de la obra - prólogo Eduardo Oteiza)

PRÓLOGO El libro, cuyas páginas he recorrido con gran interés, constituye un aporte valioso y un riguroso juicio crítico sobre las fortalezas y debilidades de la experiencia en materia de mediación sobre conflictos jurídicos desarrollada en Argentina durante las dos últimas décadas. Daré algunas razones que entiendo justifican plenamente comenzar esta breve introducción con manifestaciones que entiendo no hacen más que reconocer la trascendencia de un texto que innova en el tratamiento de una institución que si bien en muchos aspectos puede ser un auxilio para resolver los conflictos, presenta aristas complejas que hasta aquí han contado con pocos aportes objetivos que ayuden a resolver las dificultades que ofrece su regulación. Puedo dar testimonio que el libro fue pedido a Leandro J. Giannini por las autoridades del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) después que expusiera sus ideas en el II Seminario Internacional “Diálogo sobre los desafíos de las Reformas en materias no penales en América Latina”, en octubre de 2013. La mediación fue identificada por el CEJA como uno de los temas claves en materia de reforma a la justicia y la experiencia argentina ha llamado la atención por la firme decisión de desarrollarla; sostenida a lo largo del tiempo. La claridad con que Giannini expuso su evaluación sobre los avances y retrocesos llamó a tal punto la atención de las autoridades del CEJA, que le encomendaron que llevara adelante la investigación sobre el caso argentino como parte del proyecto sobre: Mecanismos Alternativos al Proceso Judicial tradicional en América Latina, desde una perspectiva de política pública, en el marco de un convenio con el Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de La Plata, que contó con el sostén financiero del Internacional Development Research Center del gobierno canadiense. Ese apoyo preliminar al trabajo presentado por Giannini en el II Seminario Internacional fue acertado, ya que los ar-

gumentos demostraron tener consistencia y requerían una tarea de indagación de mayor alcance, que es la que el libro presenta al lector. Se trata de una obra novedosa que difiere de otros intentos que abrazaron un objetivo similar. Hay una abundante bibliografía en Argentina sobre la materia que, salvo pocas excepciones, se ha limitado a describir aspectos formales de la mediación sin desafiar sus bases, ni medir de forma metodológicamente acertada sus resultados, ni proponer avances significativos. El lector descubrirá que se trata de una contribución singular, opuesta a la tendencia dominante, ya que sin indulgencia y con profundidad analítica se empeña en explicar bondades y defectos de una política pública difundida en el ámbito nacional y provincial y tomada particularmente en cuenta en los estudios de derecho comparado. Tres postulados han sido pacíficamente aceptados por el legislador nacional y han encontrado eco en la legislación provincial, sin que la doctrina los debatiera intensamente. El primero consiste en sostener que la mediación permite descongestionar la tarea de los tribunales. El segundo se vincula con la tesis que hace descansar el éxito del sistema en su carácter imperativo. El tercero asume que ella posibilita un mayor acceso a la justicia. ¿Es posible demostrar que la mediación ha servido para descongestionar la actividad judicial? Generalmente se apela para sostener que la mediación ha sido exitosa en la jurisdicción nacional al denominado índice de descongestión, que simplemente mide cuántos de los casos que transitaron la etapa preliminar llegaron luego a un juicio. Ese cálculo parte de una asunción incorrecta al considerar que fue la mediación la exclusiva razón por la cual dejó de deducirse la demanda, además de omitir una cuestión relevante como el número de mediaciones en las cuales se llegó a un acuerdo; dato claramente más determinante, como variable de éxito, que el número de asuntos no ingresados luego de la mediación. El libro contiene una evaluación de las estadísticas del ámbito nacional y de las provincias de Buenos Aires, Chubut, Córdoba, Corrientes, Rio Negro y San Luis sobre tres criterios: las finalizadas con

acuerdo (total o parcial), finalizadas sin acuerdo, frustradas (incomparecencia, desistimiento, etc.) y otros. Toma los resultados de las estadísticas oficiales pero los examina desde perspectivas que permiten obtener mediciones consistentes, que procuran arrojar aproximaciones más convincentes sobre su eficacia. Contiene un diagnóstico al que llega luego de explicitar el método empleado y sus variables. Como la investigación se focaliza en la implementación de la mediación en todo el país, Giannini parte de los elementos estructurales presentes en cada una de las veinticinco jurisdicciones. Construye un modelo sobre la política pública con los elementos constitutivos de la institución. Cada uno de esos elementos son opciones que el legislador escoge según distintas finalidades. Constituyen las piezas que dan una fisonomía propia a cada legislación. La decisión sobre el modo de estructurarlas se encuentra íntimamente ligada con su rendimiento. Con ese sentido Giannini forma una especie de mapa conceptual de la mediación al identificar motivos y razones para que tenga carácter obligatorio o voluntario, constituya una alternativa previa al proceso o una opción que puede presentarse mientras el mismo progresa, se la califique o no como de interés público, se opte por una amplia gama de conflictos en los que es posible acudir a ella o se circunscriba su uso, se encuentre conducida por mediadores abogados o de otras profesiones, la organización guarde vinculación con la administración o con áreas del poder judicial, se contemple el tiempo que se le destine, los principios que deben resguardarse y detallen la formas específicas a cumplir con menor o mayor especificidad, tenga señalado un control formal o uno sobre el contenido de los acuerdos, por solo mencionar algunos de los aspecto que la investigación trata acabadamente. Una vez despejados las cuestiones que forman la columna vertebral de la mediación el libro se ocupa de indagar sobre el rendimiento de las regulaciones vigentes en cuatro jurisdicciones (nacional, Provincia de Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe) que fueron escogidas por albergar el 62,4% de la población y el 67,4% del producto bruto del país. Como es fácil advertir las conclusiones a que llega Giannini son producto de una inteligente elaboración que parte de las características

centrales de la medicación, las conjuga con el empleo que de ellos se realizó en cada jurisdicción para, por último, contrastarlo con las estadísticas preparadas en cada una de ellas. A lo cual una bien concebida, como indispensable, compulsa sobre la opinión de un número relevante de abogados del ámbito nacional y de la Provincia de Buenos Aires sobre su funcionamiento. Así demuestra que había mucho por estudiar con respecto a la efectividad de la mediación. Desde esas respuestas proyecta sus posiciones sobre el segundo dilema referido a las dificultades de concebir a la mediación como una instancia obligatoria. Acertadamente explicita las preguntas que desnudan ciertas fragilidades de un criterio muy discutible, adoptado en ámbitos en los cuales la inmediación entre el juez y las partes es una asignatura pendiente, el proceso es de una lentitud alarmante y la matriz formal es nítidamente obsoleta. Formula los siguientes interrogantes: ¿Es razonable y conveniente forzar a las partes a asistir a una audiencia de mediación celebrada ante un tercero, por más que no tengan vocación alguna de escucharse nuevamente (o por primera vez), incrementando con ello los costos que el ciudadano debe afrontar previo a tener su "día en la corte"? ¿Debe obligarse a la ciudadanía a transitar este camino para convencerla de sus bondades? ¿Es cierto que la sociedad y la abogacía conservan atavismos culturales tan fuertes que les impiden discernir cuándo la intervención de un mediador puede servir para guiarlos hacia una mejor solución del conflicto y cuándo no? En el Coloquio de la Asociación Internacional de Derecho Procesal celebrado en Atenas, en el 2013, la profesora Arruda Alvim Wambier tituló su relato sobre el instituto bajo el título Mandatory mediation: Is the best choice?1, en el que desaconseja exigir a las partes que transiten por una fase previa de mediación. Hay también expresiones de adhesión a la mediación obligatoria. En Italia, por ejemplo, el Decreto Legislativo 28/2010 le asignó ese carácter, medida que recibió fuertes críticas. 1

Puede ser consultado en Revista de Processo, 2013, RePro 225, pp. 413-451.

Hay una tendencia consistente en favor de la incorporación de regulaciones que recepten la mediación. Una prueba de ello es el camino recorrido por la Unión Europea que adoptó la Directiva 2008/52/CE sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles con directa influencia sobre los Estados Miembros. La referida Directiva incidió, por ejemplo, sobre la ley alemanda del 26 de julio de 2012; la ley española 5/2012 y la Ordinance francesa 2011-1540 y el Decreto 2012/662. Distintos argumentos y razones justifican la tendencia en favor de la mediación, lo cual no significa que resulte correcto transformarla en obligatoria. Al criterio de la obligatoriedad sin más, Giannini lo contrapone con la idea de coexistencialidad, con el problema de los incentivos para acordar o litigar, las dificultades de la mediación a ciegas, sin información, y los condicionantes económicos para la autocomposición. Vale la pena meditar sobre los argumentos que usa para abrir una discusión que pareciera haberse dejado de lado y que resulta capital para la vitalidad del sistema. ¿La mediación garantiza el acceso a la justicia? Para la legislación nacional sí. Al así entenderlo y con esa asunción, que no fue objeto de mayores especulación, transformó la experiencia piloto de la mediación obligatoria en definitiva. Giannini discute las bases de esa premisa. No niega que existan buenas razones para incorporar la mediación como una de las alternativas complementaria al proceso judicial, lo cual no significa considerarlo un mecanismo de “acceso a la justicia”. La falta de atención de la mediación por las desigualdades de las partes y la justicia del resultado demuestran que puede ser un instrumento eficaz frente a determinados conflictos pero que sin más no puede afirmarse que pueda asignársele la mencionada calidad. Máxime cuando el proce-

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El Parlamento Europeo ha elaborado un pormenorizado estudio sobre la mediación: “Rebooting” the mediation Directive: Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediation in the UE, http://www.europarl.europa.eu/studies (última consulta 05.08.2015) PE 493.042, 2014. Sobre el desarrollo de la mediación en Europa puede consultarse Marques Cebola, C. La mediación, Madrid: Marcial Pons, 2013. Ver también el exhaustivo análisis comparado de Hopt. K.J., Steffeck, F. Mediation. Principles and Regulation in Comparative Perspective, Oxford: Oxford University Press, 2012.

so judicial no tiene la aptitud por su vetustez de garantizar un debido proceso en tiempos razonables, lo cual inhibe a la mediación de constituirse en una verdadera alternativa, como explica acertadamente Taruffo3. El libro desdeña de los blancos y negros. Por el contrario modula sus observaciones en una línea argumental que descarta las razones absolutas. Edwars4 hablaba de Alternative dispute resolution: Panacea or Anathema y se interrogaba sobre si se trataba de una highly fashionable idea. El desarrollo de la mediación, particularmente en Argentina, ha demostrado que no puede ser catalogada de simple moda. Su persistencia y las adhesiones que ha recibido hablan de su repercusión. Sin duda el mejor camino para fortalecerla es el emprendido por el libro de Giannini que consiste en examinarla en sus múltiples facetas y consecuencias. EDUARDO OTEIZA La Plata, agosto de 2015

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Ver Taruffo, M. Páginas sobre la justicia civil, Madrid: Marcial Pons, 2009, pp. 113139 4 99 Harv. L. Rev. 1985-1986, pp. 668-684.