La lucha del Derecho contra el negacionismo: una peligrosa frontera
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una peligrosa frontera Germán M. Teruel Lozano Prólogo de Ángel Garrorena Morales y Jaime M. Peris Riera
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Estudios Constitucionales
La lucha del Derecho contra el negacionismo: CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES
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Premio «Nicolás Pérez Serrano» 2014
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Colección Estudios Constitucionales Director: Francisco Rubio Llorente
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La lucha del Derecho contra el negacionismo.
Germán M. Teruel Lozano Prólogo de Ángel Garrorena Morales y Jaime M. Peris Riera
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CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES Plaza de la Marina Española, 9. 28071 Madrid
LA LUCHA DEL DERECHO CONTRA EL NEGACIONISMO: UNA PELIGROSA FRONTERA
Centro
de
estudios Políticos
y
constitucionales
CONSEJO EDITORIAL
Luis Aguiar de Luque José Álvarez Junco Paloma Biglino Campos Bartolomé Clavero Elías Díaz Carmen Iglesias Francisco J. Laporta Benigno Pendás García Francisco Rubio Llorente Ángel Sánchez Navarro Joan Subirats Humet Joaquín Varela Suanzes-Carpegna María Isabel Wences Simon
Colección: Estudios Constitucionales Director: Francisco rubio llorente
El jurado encargado de otorgar el premio Nicolás Pérez Serrano 2014, para tesis doctorales en Derecho Constitucional presidido por D. Benigno Pendás García, Director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales e integrado, además, por D. Javier García Fernández, D. Alejandro Saiz Arnaiz, D.ª Ana Carmona Contreras y D. Ángel Sánchez Navarro, acordó, por unanimidad, otorgar dicho premio a D. Germán M. Teruel Lozano, por la tesis: «La lucha del derecho contra el negacionismo: una peligrosa frontera. Particular estudio de los ordenamientos español e italiano».
GERMÁN M. TERUEL LOZANO
LA LUCHA DEL DERECHO CONTRA EL NEGACIONISMO: UNA PELIGROSA FRONTERA Estudio constitucional de los límites penales a la libertad de expresión en un ordenamiento abierto y personalista Ángel garrorena
Prólogo de Morales y JaiMe M. Peris riera
Premio «Nicolás Pérez Serrano» 2014
CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES Madrid, 2015
Catálogo general de publicaciones oficiales http://publicacionesoficiales.boe.es/
Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidas la reprografía y el tratamiento informático.
De esta edición, 2015: © Germán M. Teruel Lozano © Centro de estudios PolítiCos Plaza de la Marina Española, 9 28071 Madrid http://www.cepc.gob.es Twitter @cepcgob
y
ConstituCionales
NIPO: 005-15-083-1 ISBN: 978-84-259-1698-2 Depósito legal: M-1895-2016 Preimpresión, impresión y encuadernación: Dagaz Gráfica, s.l.u. Impreso en España - Printed in Spain En esta edición se ha utilizado papel ecológico sometido a un proceso de blanqueado TCF, cuya fibra procede de bosques gestionados de forma sostenible
A mi madre, a mi familia
«Mas sólo domina la libertad de los hombres quien tranquiliza sus conciencias […] ¿O has olvidado que la tranquilidad y hasta la muerte son para el hombre preferibles a la libre elección en el conocimiento del bien y el mal? Para el hombre no hay nada más seductor que la libertad de su conciencia pero tampoco hay nada más doloroso». (F. dostoievski, «El Gran Inquisidor», Los hermanos Karamázov)
ÍNDICE
ÍNDICE
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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PRÓLOGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . por Ángel garrorena Morales y JaiMe M. Peris riera
21
AGRADECIMIENTOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
31
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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PARTE 1.ª LA PROTECCIÓN DE LA MEMORIA ANTE EL FENÓMENO NEGACIONISTA CAPÍTULO 1. LA MEMORIA COLECTIVA EUROPEA Y LA SUPERACIÓN DE SU TRÁGICO PASADO (UNA PRESENTACIÓN) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El Holocausto como trágico «contra-mito» frente al que se re-funda Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La superación de un pasado traumático: Historia, memoria y Derecho (perspectiva general) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49 49 52
CAPÍTULO 2. EL NEGACIONISMO: IDENTIFICACIÓN DEL FENÓMENO Y POSIBLES RESPUESTAS . . . . . . . . . . . . . . . . .
61
1. El fenómeno negacionista: precisiones conceptuales . . . . . . . . .
61 9
GERMÁN M. TERUEL LOZANO
LA LUCHA DEL DERECHO CONTRA EL NEGACIONISMO
2. Particular estudio del negacionismo del Holocausto y su distinción con el revisionismo histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Caracteres diferenciales del negacionismo del Holocausto y sus métodos y axiomas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Aproximación a la evolución del movimiento negacionista del Holocausto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Respuestas frente a los «asesinos de la memoria»: el anti-negacionismo ante un «pasado que no pasa» . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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PARTE 2.ª LA LUCHA DEL DERECHO CONTRA EL NEGACIONISMO CAPÍTULO 3 MARCO INTERNACIONAL Y EUROPEO EN LA LUCHA CONTRA EL NEGACIONISMO . . . . . . . . . . . . . . . 1. La falta de instrumentos internacionales en la lucha contra el negacionismo (Naciones Unidas y Consejo de Europa) . . . . . . 2. Normativa de la Unión Europea: La Decisión marco 2008/913/ JAI, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El fatigoso iter hasta el nacimiento de la Decisión marco y sus antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La Decisión marco 2008/913/JAI de 28 de noviembre . . . . . . 2.2.1. El diseño básico del delito de negacionismo ofrecido por la Decisión marco: castigo del negacionismo en la lógica de la lucha contra el racismo y la xenofobia . . . . . Las cualificaciones adicionales: posibilidades de restricción del ámbito punitivo según los modelos nacionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. La horquilla penológica prescrita y el castigo de la incitación a la provocación negacionista . . . . . . . . . . . . . . 2.2.4. La cláusula de garantía de las libertades fundamentales en el marco multinivel de tutela de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dudas acerca de la eficacia inculante de la Decisi n marco para la definici n de un delito de negacionismo armónico en Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El negacionismo en las decisiones y la jurisprudencia de organismos internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
89 90
95 96 103 105 107 108 110 116 119
ÍNDICE
3.1. El Comité de Derechos Humanos de la ONU: decisión del caso Faurisson y otros informes posteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos . . . . 3.2.1. Notas sobre el marco general de la libertad de expresión en el Convenio Europeo de Derechos Humanos . . . . . 3.2.2. La Comisión Europea de Derechos Humanos ante los discursos negacionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el discurso negacionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — Negacionismo y revisionismo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (introducción a los casos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — La «guillotina» del Tribunal Europeo contra el negacionismo del Holocausto y la más modesta respuesta ante discursos revisionistas y negacionistas de otros graves crímenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — Recapitulación crítica: la delgada línea entre la garantía del pluralismo y la defensa de la democracia. Contraste con la jurisprudencia ante otros discursos incompatibles con los valores democráticos . . . . . .
CAPÍTULO 4 EL DELITO DE NEGACIONISMO EN LAS PRINCIPALES DEMOCRACIAS OCCIDENTALES. . . . . . . . . . 1. La legislación anti-negacionista en los Estados miembros de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Estados pioneros en la lucha anti-negacionista: Alemania, Francia y Bélgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1. Alemania y el delito de la «mentira de Auschwitz» . . . . — La dignidad humana como valor supremo del ordenamiento constitucional alemán y el castigo de las expresiones negacionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — Los orígenes de la lucha anti-negacionista: primeros tipos penales y su interpretación jurisprudencial . . . —El caso Deckert y la Ley de lucha contra la criminalidad alemana (Verbrechensbekämpfungsgesetz) de 28 de octubre de 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — La legislación anti-negacionista actual: el castigo del negacionismo del Holocausto y de otros discursos negacionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht): particular consideración a las sentencias de 13 de abril de 1994 y de 4 de noviembre de 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
119 123 123 127 133 133
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183 11
GERMÁN M. TERUEL LOZANO
LA LUCHA DEL DERECHO CONTRA EL NEGACIONISMO
1.1.2. Francia y el castigo del «negacionismo simple» de los crímenes de los países del Eje en la II Guerra Mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — La Ley Gayssot y la incriminación del negacionismo de los crímenes de la II Guerra Mundial . . . . . . . . . — La presunción de ofensividad de los discursos negacionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — Bien jurídico y el debate acerca de la «memoria» y la «verdad histórica» como objetos de protección . . . . — La extensión del castigo a la negación de otros delitos y la decisión del Conseil Constitutionnel n.º 2012647 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.3. Bélgica y el elemento «tendencial» implícito en el delito anti-negacionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — El castigo del negacionismo en Bélgica . . . . . . . . . . — La interpretación del delito anti-negacionista por la Cour d’arbitrage (sentencia de 12 de julio de 1996): el elemento tendencial implícito . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. La legislación anti-negacionista en el resto de Estados miembros .
1.2.1. Los delitos de negacionismo en Austria, Luxemburgo y Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La in uencia de la Decisi n marco europea en el dise o de los delitos anti-negacionistas de Chipre y Malta . . . 1.2.3. El delito de negacionismo en los países del Este y su particular sensibilidad por los crímenes comunistas . . .
1.3. El ordenamiento italiano y los intentos de incorporación de un delito de negacionismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.1. Reconocimiento constitucional de la libertad de manifestación del pensamiento y sus límites . . . . . . . . . . . . 1.3.2. Los delitos de opinión y su necesaria consideración como presupuesto de la sanción penal de las conductas negacionistas: los delitos de instigación y apología y la legislación especial anti-fascista, contra el genocidio y anti-racista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.3. Los intentos de incriminar las conductas negacionistas en Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — Las fallidas propuestas de incriminación del negacionismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — El «disegno di legge» de la senadora S. aMati y sus vicisitudes parlamentarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4. Otros países reticentes a la incorporación de delitos de negacionismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Otras democracias con vivencias cercanas al Holocausto: Suiza e Israel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Suiza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Israel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
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3. Contraste de modelos constitucionales: el discurso negacionista en EE.UU. y Canadá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Canadá. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
255 255 265
3.2.1. Manifestaciones anti-semitas en la escuela: asunto Regina c. Keegstra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Negacionismo y publicación de noticias falsas: asunto R. c. Zündel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. A modo de conclusión: ponderación concreta de los distintos elementos en las medidas restrictivas de la libertad de expresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
276
CAPÍTULO 5. LA REPRESIÓN PENAL DEL NEGACIONISMO EN ESPAÑA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
279
1. Notas introductorias sobre la libertad de expresión y de información y sus límites en la Constitución española . . . . . . . . . . . 1.1. La delimitación interna de las libertades de expresión y de información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Los valores que fundamentan las libertades de expresión y de información y el rechazo a la democracia militante . . . . . . . . . . . . 1.3. Los límites (externos) a las libertades de expresión y de información: (matizada) posición personalista de los valores que sustentan las potenciales limitaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pluralismo y sanción de las manifestaciones racistas como discursos contrarios a los valores constitucionales y la tutela de la investigación histórica (la «parcial» perspectiva constitucional) . 3. El contexto del delito de negacionismo: el castigo de la apología y otras figuras cone as en el C digo penal de la más «concreta» visión penalista) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El art. 607.2 del Código penal de 1995 como antecedente del vigente delito de negacionismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Los trabajos de elaboración del art. 607.2 CP y sus antecedentes . 4.2. Análisis del tipo penal (según su formulación originaria en el C digo penal de su relaci n con otros delitos afines as dudas abiertas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Descripción del tipo penal en una lectura apegada al tenor literal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Los intentos doctrinales para lograr una interpretación de lege lata restrictiva del precepto . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3. (sigue) El fundamento de la intervención penal: a la búsqueda de un adecuado contenido ofensivo para el tipo penal. Posición crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
267 272
279 279 285 288 293 307 321 321 325 326 332 337 13
GERMÁN M. TERUEL LOZANO
4.2.4.
LA LUCHA DEL DERECHO CONTRA EL NEGACIONISMO
Un primer enjuiciamiento constitucional del delito: Excesivo adelantamiento de la barrera penal e ilegitimidad constitucional del bien jurídico como límite a la libertad de expresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. La respuesta del Tribunal Constitucional: STC 235/2007, caso Varela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. El caso Varela en los órganos de instancia (antes de la sentencia constitucional) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Comentario crítico a la sentencia del Tribunal Constitucional y sus votos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2.1. La decisión del Tribunal: presentación de la argumentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2. Valoración de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — Impecable concepción del ordenamiento constitucional español bajo el paradigma del modelo abierto y rechazo de la democracia militante . . . . . . . . . . . . — El «deslizante» criterio de la «mera difusión de ideas» para definir el contenido esencial de la libertad . . . . — La limitación de la libertad de expresión ante manifestaciones racistas. Matices con respecto a la pauta del «deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por su condición» . . . . . . . . . . — Distanciamiento del Tribunal Constitucional con respecto a la doctrina del TEDH . . . . . . . . . . . . . . — Matizaciones en la delimitación de la libertad científica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . recisiones en la definici n de las acciones t picas de negar y ustificar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — La censurable «manipulación» del art. 607.2 y el débil contenido ofensivo como delito de clima. Insalvable inconstitucional en un adecuado enjuiciamiento constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — El discurso negacionista en el ordenamiento constitucional español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Pero la cuestión seguía abierta: Roma locuta, causa «non» finita . . 6.1. El cierre en instancia del caso Varela y otra jurisprudencia posterior a la sentencia del TC (casos Librería Europa II y Librería Kalki) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Reconstrucción de lege lata del art. 607.2 CP a la luz de la jurisprudencia constitucional y ordinaria (recapitulación) . . . . . . . 6.2.1. Fundamento político-criminal y bien jurídico: la lucha contra la xenofobia y la protección de la dignidad humana como bien jurídico supra-individual . . . . . . . . . . 6.2.2. Contenido ofensivo y dolo del art. 607.2 CP . . . . . . . . — La delimitación de la acción típica . . . . . . . . . . . . .
14
344 348 348 353 353 363 363 365
367 368 369 370
371 384 388 388 397 398 400 401
ÍNDICE
— Peligrosidad e idoneidad lesiva de la conducta . . . . . — La extensión del dolo en el delito de negacionismo.
7. El delito de negacionismo tras la reforma del Código penal de 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. Panorámica del «nuevo» art. 510 tras la reforma de 2015: el castigo del negacionismo en el marco de la lucha contra el racismo y la xenofobia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2. l espec fico castigo de las conductas negacionistas por el art. 510.1.c) CP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1. Delimitación de la conducta típica . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2. (Sigue) Contenido de injusto y peligrosidad . . . . . . . . . 7.2.3. Bienes jurídicos tutelados y su legitimidad constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.4. La extensión de la pena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.5. Balance de la reforma del delito de negacionismo . . . .
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PARTE 3.ª LA PELIGROSA FRONTERA DE LA INCRIMINACIÓN DEL NEGACIONISMO CAPÍTULO 6. RECONSTRUCCIÓN DEL DELITO DE NEGACIONISMO BAJO EL PRISMA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN UN ORDENAMIENTO ABIERTO Y PERSONALISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La difícil caracterización del discurso negacionista. . . . . . . . . . . 1.1. La dañosidad social del discurso negacionista y su caracterización social (recapitulación) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Notas acerca de la imprecisa diferenciación entre negacionismo «simple» y «cualificado» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. ¿El discurso negacionista es discurso del odio? . . . . . . . . . . . . . . . La ustificaci n pre ia de la inter enci n penal: intento de delimitación del contenido de injusto de los discursos negacionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. De la voluntas legislativa al bien jurídico-penal . . . . . . . . . . . . 2.1.1. El camino para el progresivo reconocimiento del delito de negacionismo desde las primeras legislaciones nacionales hasta la Decisión marco europea: la protección de la memoria del Holocausto nazi y la expansión del racismo y la xenofobia como fundamento . . . . . . . . . . . 2.1.2. Discurso negacionista y ofensa al bien jurídico-penal. Consideraciones pre ias sobre la identificaci n de un bien jurídico al delito de negacionismo en perspectiva comparada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2.2. Libertades constitucionales en «potencial» ejercicio en el discurso negacionista: colisiones en el ejercicio de las libertades de expresión, ideol gica cient fica ropuesta de un bien ur dico penal co patible con estas libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.1. Delimitación prima facie de la libertad en el discurso negacionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. La protección del discurso negacionista en su potencial con icto con otros bienes o alores constitucionales. Revisión del bien jurídico en consideración a un ordenamiento abierto y personalista . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2.3. Negacionismo, de la concepción como «hechos históricos claramente establecidos» a la supervisión judicial del «método académico»: ¿criterios válidos de distinción entre lo lícito y lo ilícito? . . . . . . . e isi n cr tica de las di ersas configuraciones t picas del delito de negacionismo en el marco europeo: propuesta de relectura constitucionalmente orientada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El modesto balance de la «armonización» legislativa en la UE . . 3.2. a definici n de la conducta t pica acciones t picas cr enes ob eto de negación y otros elementos del tipo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l irresoluble d ficit de ta ati idad de la amplia gama de acciones típicas en relación con el discurso negacionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. La «discutible» ampliación de los crímenes objeto de negación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. Otros elementos restrictivos del ámbito punitivo . . . . . — Publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — Determinación judicial de los crímenes objeto de negaci n o aprobaci n por sentencia udicial firme de un tribunal nacional o internacional . . . . . . . . . . — Dirigidas contra grupos de personas o sus miembros definidos en relaci n con la raza, el color, la religi n, la ascendencia o el origen nacional o étnico . . . . . .
3.3. La ofensividad de la conducta típica: de la presunción de ofensividad al carácter instigador o vejatorio. Propuesta crítica . . . . . . . .
3.3.1. La ofensividad «in se» de las conductas negacionistas o la presunción de su peligrosidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. Los discursos negacionistas y su carácter provocador (en sentido impropio). Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — Rechazo de la formulación como «delito de clima» o perturbador del «orden público» por la peligrosidad (potencial) de la conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . referible tipificaci n como forma de pro ocaci n cuando se genere un peligro «cierto» e «inminente» de comisión de actos de discriminación o violencia delictivos contra un grupo social o sus miembros . .
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ÍNDICE
. . . D ficit de ofensi idad en un intento de configuraci n como delito a dolo espec fico . naceptable adelanto de la tutela penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.4. Ex malis minor: el delito de negacionismo como delito de ofensa por su carácter vejatorio o insultante para los miembros de un grupo social. Posible refuerzo con dolo espec fico modelo portugu s . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPÍTULO 7. LA INCRIMINACIÓN DEL NEGACIONISMO, UNA RESPUESTA INADECUADA ANTE UN FENÓMENO EXECRABLE (A MODO DE EPÍLOGO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dudas y razones acerca de la «(in)-conveniencia» de recurrir a la sanción penal frente al discurso negacionista . . . . . . . . . . . . . 2. El carácter «simbólico» de la respuesta penal al negacionismo del Holocausto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Negacionismo y nuevos delitos de opinión en la sociedad del riesgo, «temerosa» y «débil» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La dignidad humana como meta-valor y su deriva anti-liberal constitutiva de un nuevo «orden público normativo» . . . . . . . . 5. Hacia la contracción constitucional de las democracias abiertas: particular efecto de la convergencia supranacional. . . . . . . . . . . . e e i n conclusi a: la democracia, una sociedad sin padre . .
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CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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— Prensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Artículos de opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Noticias y reportajes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — Sentencias y otras resoluciones jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . • Comité de Derechos Humanos de la ONU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Tribunal Europeo de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Comisión Europea de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Tribunal de Justicia de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Otra jurisprudencia española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Corte Costituzionale (Italia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Corte di Cassazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Otra jurisprudencia italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Bundesverfassungsgericht (Alemania) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Conseil Constitutionnel (Francia). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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• Cour constitutionnelle (Bélgica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Hoge Raad (Países Bajos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Alkotmanybirosag (Hungría) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Supreme Court. (EE.UU.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • Supreme Court. (Canadá) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — Informes, recomendaciones, propuestas y dictámenes . . . . . . . . . — Páginas web . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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ABREVIATURAS.
Abreviaturas
AAVV.: ADPCP: AFDUDC: AP: Apart.: Art.: Arts.: Artt.: ATC: ATS: BGH: BVerfGE: Cap.: CDFUE: CE: CEDH: CEPC: Cort. Cost.: Cost. it.: Cost. it.: CP it.: CP: Cfr.: DTC: D. Lgs.: Dir. Imm. Citt.: EE.MM.: EE.UU.:
Autores Varios. Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales. Anuario da Facoltade de Dereito da Universidade da Coruña. Audiencia Provincial. Apartado. Artículo. Artículos. Articoli. Auto del Tribunal Constitucional. Auto del Tribunal Supremo. Bundesgerichtshof. Bundesverfassungsgericht. Capítulo. Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Constitución española. Convenio Europeo de Derechos Humanos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Corte Costituzionale. Constitución italiana. Costituzione italiana. Código penal italiano. Código penal. Consúltese. Declaración del Tribunal Constitucional. Decreto Legislativo. Diritto immigrazione e cittadinanza. Estados Miembros. Estados Unidos. 19
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FJ: Fundamento Jurídico. Foro It.: Foro italiano. Giur. Cost.: Giurisprudenza Costituzionale. Giur. Cost.: Giurisprudenza Costituzionale. Giur. It.: Giurisprudenza Italiana. Giust. Pen.: Giustizia Penale. ONU: Organización de Naciones Unidas. L. cost.: Legge costituzionale. L.: Legge. N.: Número. REDC: Revista Española de Derecho Constitucional. Riv. Pen.: Rivista Penale. Riv. Trim. Dir. Pubbl.: Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. S. p.: sin paginar. SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial. Sec.: Sección. Sent. Cass.: Sentenza Cassazione. Sent. Cort. Cost.: Sentenza Corte Costituzionale. Sent.: Sentencia. Sez.: Sezione. Ss.: Siguientes. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. StGB: Código penal alemán. STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. TC: Tribunal Constitucional. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tít.: Título. TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Trib.: Tribunal. TS: Tribunal Supremo. UE: Unión Europea. Vid.: Véase. [en línea]: publicaciones en Internet (revistas digitales, blog, etc.). Cuando se trata de documentos disponibles en Internet se referencia «disponible en» o «accesible en» y la web donde se pueden encontrar. [base de datos en línea]: cuando el texto ha sido tomado de una base de datos en línea y por tanto el formato de éste puede variar con respecto a la publicación original en la revista correspondiente.
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CONCLUSIONES *
El discurso negacionista, entendido en sentido amplio como aquellas manifestaciones que niegan, banalizan o ustifican un genocidio u otros graves crímenes constituye sin lugar a dudas un género de discurso odioso. Más aún, el negacionismo del Holocausto ataca las bases sobre las que se asienta la memoria colectiva europea. Tras la II Guerra Mundial Europa se re-fundó buscando recuperar su «herencia cultural» proyectada en el reconocimiento de la persona, su dignidad y sus derechos inherentes, y, en tal sentido, el reconocimiento y la memoria de los trágicos eventos del Holocausto y de sus víctimas constituía un relevante instrumento para superar este pasado. Así las cosas, frente a los negacionistas, «asesinos de la memoria» (P. Vidal-Naquet) que actúan sin un «auténtico» fundamento académico —aún más, pervirtiendo las bases de la propia historiografía— y normalmente guiados por espurio motivos ideológicos, se ha dado una respuesta académica, social y también jurídica: seminarios y obras académicas, programas educativos, días o museos para la memoria, medidas para la reparación de las víctimas. Sin embargo, la respuesta jurídico-política a este fenómeno del negacionismo se ha querido extender hasta el Derecho penal, como ha sido estudiado a lo largo de este trabajo. Se ha cruzado así una «peligrosa frontera» en la lucha del Derecho contra el negacionismo, creando nue* En este apartado se recapitulan de manera sintética las principales conclusiones a las que se ha llegado en el presente trabajo en relación con las tesis propuestas, tratando de mantener el orden según el cual el mismo se ha estructurado y sin añadirse ahora ninguna originalidad.
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os delitos de opini n que obligan al urista a re e ionar sobre la adecuación de esta respuesta. Es por ello que en estas conclusiones me propongo tratar de sintetizar la respuesta a las tres preguntas que en sede de presentación ya fueron formuladas y que a lo largo de este extenso trabajo han servido de guía: en primer lugar, ¿el discurso negacionista debe ampararse prima facie por la libertad de expresión en un ordenamiento abierto y personalista y cuáles podrían ser las pautas que podrían servir como criterio para limitar este género de manifestaciones? Admitido que este discurso puede ser limitado y teniendo en cuenta la voluntad del legislador de dar respuesta a través del Derecho penal a este fenómeno, la segunda pregunta sería entonces: ¿Cómo podría construirse un delito de negacionismo respetuoso con los principios del Derecho constitucional-penal? Y, por último: ¿Es conveniente o adecuada una política-criminal que lle e a crear un espec fico delito de negacionismo Vaya por delante, antes de recopilar a modo de conclusión las respuestas dadas a estas preguntas, la difícil caracterización pre-legal del discurso negacionista, ello por más que se reconozca la dañosidad social de este género de discursos. Cualquier pasado ha de poder ser «revisitable desde un punto de ista historiográfico y la memoria colecti a tampoco puede ser un instrumento para cerrar las posibilidades al legítimo debate académico, aunque en el caso de los negacionistas del Holocausto parece haber consenso con que su discurso, vistos los axiomas, fuentes y métodos de los que se valen, no puede considerarse como leg timo en sentido acad mico. hora bien, se ha ustificado que a tal conclusión no se puede llegar únicamente en atención al contenido del discurso (que niegue o cuestione ciertos crímenes y en particular el Holocausto), sino a través de una revisión de su metodología. Por otro lado, el discurso negacionista se suele caracterizar por estar guiado por una intención ideológica, que en el caso del negacionismo del Holocausto se suele vincular al antisemitismo. Pero al penetrar en el estudio del fenómeno se observa cómo el discurso negacionista se presenta de muy diferentes formas: desde aquellos que se revisten con métodos pseudo cient ficos y que s lo un meticuloso análisis de su metodología permite distinguirlos de los revisionistas históricos, a otros que presentan un discurso netamente pol tico filo nazis, filo comunistas, neo-fascistas, etc.); pueden tratarse de discursos que «nieguen» de forma radical estos crímenes, que los minimicen cuantitativamente, o que los reconozcan como «justos» o «necesarios». Se trata, además, de un dis558
CONCLUSIONES
curso que en muchos casos se vincula al discurso del odio, aunque en este trabajo se ha tratado de distinguir del mismo: y es que, mientras que la categoría del discurso del odio se define por un carácter ofensi o bien sea por su virtualidad humillante o provocadora a actos hostiles—, el discurso negacionista se identifica por el contenido del propio discurso negaci n o ustificaci n de un crimen . De ah que se haya preferido diferenciar un discurso negacionista neutro, aquél que no revestiría ninguna cualificaci n ofensi a, de un discurso negacionista cualificado, incluyéndose en él aquellas manifestaciones que por su contenido, intencionalidad y contexto pueden resultar o vejatorias o provocadoras. Una distinción que obliga al análisis en concreto de cada manifestación, sin que quepa distinguirlas a priori sobre la base de criterios como son la inclusión de juicios de valor o de si se trata de negaciones simples de los hechos, ya que dada la complejidad de estos discursos este tipo de distinciones tienden a generar confusión. A partir de lo cual, ¿el discurso negacionista debe ampararse prima facie por la libertad de expresión en un ordenamiento abierto y personalista? Pues bien, en este estudio se ha defendido que en la «ciudad abierta», siguiendo un modelo constitucional abierto y personalista como el español o el italiano, que precisamente se caracteriza porque cualquiera puede tener la libertad de «manifestare la propia opinione su qualsiasi argomento» (P. NuVoloNe), y donde «senza discriminazioni tra erit o non erit ufficiali o di tato non tollera limiti logici di ordine ideologico» (F. MaNtoVaNi), el discurso negacionista —incluso el negacionismo del Holocausto— debe entenderse prima facie protegido por la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional español lo ha tenido muy claro y ha reconocido, en relación con el discurso negacionista, que «nuestro ordenamiento constitucional se sustenta en la más amplia garantía de los derechos fundamentales, que no pueden limitarse en raz n de que se utilicen con una finalidad anticonstitucional» (STC 235/2007, FJ 4). A conclusiones similares podría llegarse, a mi juicio, desde la perspectiva del ordenamiento constitucional italiano, donde tampoco cabe asumir el castigo de la «semplice manifestazione ed incitamento alla persuasione della verità di una dottrina ed ideolog a politica o filosofica ent. Cort. Cost. / , por lo que creo que igualmente debe entenderse que la libertad de expresión debe amparar al menos inicialmente cualquier discurso por muy odioso que resulte su contenido. El propio Comité de Derechos Humanos de la ONU ha advertido de los riesgos de la legislación anti-negacionista 559
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para la libertad de expresión, con lo que se viene a reconocer que al menos potencialmente ésta puede estar en juego. No ha sido ésta la postura del TEDH que, desde la perspectiva «militante» del Convenio Europeo, aplicada además en su forma más incisiva, ha «guillotinado» de plano al negacionismo del Holocausto en aplicaci n directa y aut noma del art. C D : la libertad de e presi n no puede ser in ocada en sentido contrario al art. C D y el nacionalsocialismo «es una doctrina incompatible con la democracia y los derechos humanos y sus partidarios persiguen fines como los referidos en el art. ans org chimane c. ustria . na conclusión que a partir del caso Roger Garaudy c. Francia (2003) aplicaría como una exclusión «ratione materiae» del discurso negacionista del Holocausto, al que atribuye «el propósito real es la rehabilitación del régimen Nacional-Socialista» y que considera como «una de las más serias formas de difamación racial de los Judíos y de incitación al odio contra ellos runo Gollnisch c. Francia y erin e c. uiza . La Comisión había sido más cauta en su forma de argumentar y, aunque terminaba por ustificar las sanciones al discurso negacionista, al menos lo hacía realizando una ponderación con la libertad de expresión a tras de su triple test c. ep blica Federal de lemania y T. c. lgica , o seg n un test m nimo al aplicar los l mites del art. C D en relaci n con el abuso de derecho del art. asuntos . ., M. ., . . y G. . c. ustria y siguientes . ero es que la posición del Tribunal Europeo con respecto al discurso negacionista del Holocausto contrasta también con la mantenida por el mismo para otros casos de revisionismo histórico referidos a la II Guerra Mundial pero no directamente relacionados con los cr menes nazis Lehideu y sorni c. Francia , Chau y y otros c. Francia y Monnat c. uiza , o con otros cr menes de guerra rban y otros c. Francia , o con el negacionismo de otros genocidios erin e c. uiza , los cuales han sido resueltos por el T D a tra s de su triple test para erificar la ustificaci n de una in erencia en la libertad de e presi n, afirmando incluso que por tratarse de materias de inter s público en estos casos cualquier restricción debía ser analizada restrictivamente, llegando a animar a que las sociedades los debatan de forma «abierta y desapasionada». Así, se ha criticado lo apodíptico de su argumentación en torno a por qué el Holocausto es un «hecho claramente establecido», y no otros; y cómo puede compatibilizarse que, por un lado, el Tribunal Europeo reconozca que «la investigación histórica re560
CONCLUSIONES
sulta por definici n contro ertida y discutible y no se presta a conclusiones definiti as o a erdades ob eti as y absolutas , y, por otro lado sentencie la intangibilidad de los crímenes nazis. También se ha cuestionado la ligereza con la que el T D ha aplicado el art. C D , basándose en el mero contenido de un discurso y en la pura intencionalidad contraria a los valores del Convenio («presunta» en negar tales «hechos claramente establecidos» en el caso del negacionismo del Holocausto). Y, en última instancia, se ha criticado también la conclusión del TEDH de que los negacionistas del Holocausto persiguen en todo caso tales finalidades y buscan la rehabilitaci n del r gimen nacionalsocialista (algo que, como se ha señalado previamente en el estudio del fenómeno, no tiene por qué ser siempre así). De manera que el Tribunal uropeo identifica un tipo de discurso el negacionista del olocausto que, al contradecir lo que el T D afirma como un hecho claramente establecido , entiende que esconde una finalidad racista y es expresión de una ideología contraria a los valores y principios del Convenio, a lo cual asocia que podría activar actividades o movimientos que comprometen los derechos y libertades del mismo. Se ha contrastado también esta jurisprudencia con la que el TEDH ha mantenido para otros discursos incompatibles con los valores democráticos (como son el discurso del odio, las expresiones incitadoras a la violencia o a la resistencia armada, la tutela de sentimientos políticos y religiosos y la ilegalización de partidos políticos) y se ha podido comprobar que, aunque el Tribunal Europeo mantiene una postura comprometida con la defensa de la democracia y se muestra procli e a ustificar las sanciones impuestas frente a manifestaciones contrarias a los valores de la democracia, lo hace normalmente a través de un riguroso examen del contenido, intencionalidad y contexto del discurso para valorar la efectiva peligrosidad o su carácter insultante, amenazante o vejatorio: e ig a un peligro real y presente rde c. Turqu a o a nai c. ungr a aloraba la efecti a ofensi idad en casos de discuro del odio F ret c. lgica , G d z c. Turqu a o oulas y otros c. Francia o más allá del programa pol tico analizaba los indicios que muestren un «riesgo de atentado a la democracia» en la ilegalizaci n de partidos efah artisi y otros c. Turqu a . De manera que la doctrina de «grueso calibre» por la que el Tribunal aplica aut nomamente el art. para segar un discurso por su contenido queda reservada «casi» en exclusiva al discurso del Holocausto, aunque la misma ha sido extendida también de forma excepcional a otros dis-
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cursos por su contenido y fines racistas, antisemitas o islamof bicos . . Molnar c. uman a , . ano c. usia , M. . orwood c. eino nido . n cualquier caso, parece destaparse cómo para el Tribunal Europeo cuestiones como el racismo y la xenofobia y, sobre todo, el nacionalsocialismo y el Holocausto nazi, se elevan como un «tabú ideal» que no cabe cuestionar y que reclaman, a la luz de nuestra historia reciente, la más contundente intervención. La cuestión está entonces en determinar hasta dónde debe servir como referente esta jurisprudencia en modelos constitucionales tan distintos; de ahí que se haya advertido que no se puede caer en un «papanatismo comparado» (J. L. díez RiPollés) que pueda mutar el sentido profundo de nuestros órdenes constitucionales dirigiéndolos hacia una «restricción» de nuestra «ciudad abierta». Por otro lado, todavía dentro de esta delimitación prima facie, tampoco se ha compartido que el discurso negacionista se pueda excluir de protecci n por considerar que se trata de una afirmaci n de hecho que es susceptible de ser sometida a prueba su «veracidad» como límite interno a la propia libertad, como ha hecho el Tribunal Constitucional Federal alemán BVerfGE , . es que, si ya es de por s discutible en un ordenamiento de tipo abierto que la veracidad pueda ser reconocida como un límite interno a la libertad de información, más problemático aún sería cuando, como ocurre con el discurso negacionista, éste viene referido a «hechos históricos» y no a la verdad objetiva de unos hechos concretos. Pero es que, además, el discurso negacionista resulta un discurso comple o en el que unto a las afirmaciones de hechos se suelen entremezclar opiniones y valoraciones subjetivas. Así lo han entendido tambi n tanto la Corte uprema canadiense egina . ndel, .C. . como el Tribunal Constitucional espa ol TC / , F . n más, cuando se trate de discursos negacionistas pseudo cient ficos, se ha mantenido que s lo una minuciosa supervisión de la metodología podrá dirimir si se trata de una investigación cient fica por más que e c ntrica , o si, por el contrario, es un fraude que no puede considerarse e ercicio de la libertad cient fica. Por todo lo cual, reiterar, que la primera conclusión es que el discurso negacionista debe considerarse prima facie protegido por la libertad de expresión. Ahora bien, en la medida que el reconocimiento de la libertad no es absoluto, la segunda pregunta surgía espontáneamente en relación con las posibilidades de limitación de este discurso. 562
CONCLUSIONES
¿Cuáles podrían ser las pautas que podrían servir como criterio para limitar este género de manifestaciones? Para responder a esta pregunta se han tratado de desgranar dos aspectos, por un lado, qué bienes o alores pueden ustificar un l mite a la libertad de e presi n (porque, por más que se admita que en general cualquier bien o valor constitucional ustifica aunque sea impl citamente fi ar un l mite a otros derechos o libertades, sin embargo se ha mantenido que existe un cierto orden axiológico que cuanto menos debe ser considerado al valorar la adecuación de los límites a la libertad); y, por otro lado, se ha indagado en las posibles «pautas» o «reglas» que de manera general pueden definir el uicio abstracto que debe realizar el legislador a la hora de concretar el límite en una norma (tales «pautas» abstractas deberán ser los elementos que caracterizan la ofensividad de la propia conducta tipificada . Así las cosas, se ha sostenido que la libertad de expresión puede verse limitada en salvaguarda de bienes individuales de naturaleza personalista como son el honor o la dignidad humana; mientras que, por el contrario, se ha rechazado que en un orden personalista y abierto puedan venir reconocidos como potenciales límites bienes supra-individuales de contenido ideal, como el orden público, la paz pública, la moral pública o ni siquiera la dignidad humana en sentido supra-individual. Estos últimos son valores con una fuerte connotación política, no tienen unos contornos precisos y, de admitirse como límite, llevarían a denegar la protección constitucional a expresiones por la mera contradicción «ideal» o «formal» frente a ideales sociales o jurídicos. Tampoco se ha admitido recurrir a un concepto de orden público en sentido material y objetivo, ya que éste continua siendo un bien difícilmente aprehensible y de contornos muy imprecisos. n cuanto a las reglas o pautas que definir an la ofensi idad de las conductas ustificando su e clusi n de la protecci n constitucional, se ha ustificado que el discurso negacionista podrá ser pri ado de protección cuando o bien resulte insultante, vejatorio o humillante contra una persona, al degradarla por su condición personal o social, comprometiendo así su honor y dignidad, siempre desde una perspectiva personalista e individual; o bien si resultan amenazantes, si comprometen la libertad e integridad a través de la coacción; o bien, también estaría ustificada tal e clusi n cuando el discurso, en tanto que forma de provocación, genere un peligro cierto e inminente para la comisión de actos delictivos o de hechos ilícitos reprochados en tutela de bienes de rango constitucional. De esta 563
GERMÁN M. TERUEL LOZANO
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manera se evita tener que recurrir al orden público como bien jurídico digno de protección frente a la libertad de expresión pero se admite que ésta pueda ser restringida cuando suponga una provocación que ponga en peligro bienes o valores constitucionales concretos (de ahí que se haya matizado que no vale castigar la provocación a cualquier hecho ilícito, sino sólo de aquellos ilícitos que tutelen valores de rango constitucional, sin que quepa la prohibición de genéricas provocaciones a incumplir la «legalidad» o el «orden constitucional»). Sobre tales mimbres, reconocida que la voluntad del legislador es dar una espec fica respuesta penal frente a este g nero de discursos, la siguiente pregunta que se ha tratado de responder en el trabajo ha sido: ¿Cómo podría construirse un delito de negacionismo respetuoso con los principios del Derecho constitucional-penal? Haciendo balance a la luz de la Decisi n marco / / se comprueba que sta ha tenido un valor armonizador muy modesto, algo que era previsible vista la amplitud de posibilidades en la configuraci n t pica que hab a ofrecido: por un lado, el tipo básico prescribe el castigo de las expresiones de apolog a p blica , negaci n o tri ializaci n agrante de cr menes de genocidio, de guerra o contra la humanidad y de los cr menes definidos según el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de Núremberg, en la medida que se dirijan contra ciertos grupos diana y «puedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo»; pero, por otro lado, permite que los stados puedan cualificar o «remodelar» ese tipo básico optando porque sólo se castiguen las conductas cuando puedan dar lugar a «perturbaciones del orden público» (según la que se ha denominado, «cláusula alemana»), o cuando resulten «amenazadoras, abusivas o insultantes» (según la «cláusula inglesa»). En definiti a, una normati a europea de compromiso construida por «aluvión» recogiendo las propuestas de los distintos Estados, cuyo peregrina e en la aprobaci n desde que en fuera propuesta por la Comisión Europea ha permitido ver las distintas sensibilidades jurídicas y sociales existentes sobre esta cuestión: desde el impulso alemán a la incriminación del negacionismo —especialmente del Holocausto— vinculando el mismo con la perturbación del orden público, a la preocupación de los países de la Europa del Este por responder también a los crímenes sufridos por parte del régimen soviético, o las reticencias de los países anglosajones y escandinavos en aras de un más amplio reconocimiento de la libertad de expresión. Algo que ya de por sí, como se ha cuestionado en este trabajo, debería llevar a plantearse la propia 564
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conveniencia de acometer una armonización a nivel europeo. En cuanto a su recepción por los Estados, a grandes rasgos, se puede distinguir un modelo germano lemania, ustria tambi n lgica de delito configurado en relaci n al tipo denominado como mentira de usch witz» (Auschwitzlüge), y que se caracteriza por el castigo de la negación o banalizaci n de los cr menes nazis como figuras de peligro abstracto o potencial, según la interpretación; el «modelo francés» (Francia y Luxemburgo), que castiga el cuestionamiento de los crímenes de la II Guerra Mundial juzgados por un tribunal; un modelo ecléctico seguido por los países de la Europa meridional (Portugal, España, Chipre y Malta); los países del Este que han optado por llevar la incriminación del negacionismo más allá de los crímenes nazis y con particular atención en los crímenes soviéticos (Polonia, República Checa, República Eslovaca, Hungría, República Eslovena, Letonia, Lituania, Rumanía y ulgaria y luego estar an tambi n aquellos otros pa ses que se han resistido a recoger un tipo penal espec fico Grecia, talia, a ses a os, Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, Suecia, Finlandia y Estonia). No obstante, la ordenación más útil de los modelos de incriminación exige distinguir dos órdenes: a) En función de los crímenes cuya negación se castiga; b) En función de la formulación ofensiva del tipo penal. Fuera de las fronteras europeas se ha visto también el delito suizo incorporado en y en el que se sanciona el negacionismo del genocidio o de otros crímenes cuando se denigre o se discrimine en forma atentatoria contra la dignidad humana; y también Israel, que fue el primer país que en aprob la Denial of Holocaust (prohibition) Law» por la que se castiga el negacionismo del Holocausto. Y se ha tenido la oportunidad de estudiar la jurisprudencia norteamericana y canadiense para explorar en qué medida podría ser posible el castigo de este discurso en estos países. ues bien, a la hora de proponer un espec fico delito de negacionismo lo más respetuoso posible con la dirección dada por la Decisión marco europea al tiempo que adecuado con los parámetros propios de un ordenamiento constitucional abierto y personalista, en primer lugar se ha constatado el irresoluble d ficit de ta ati idad de la amplia gama de acciones típicas en relación con el discurso negacionista. Si se quiere incriminar este discurso, dada la complejidad del mismo, ello obliga a recoger una amplia gama de acciones t picas negar, ustificar, banalizar, etc.), y, además, parece conveniente que el castigo de las mismas se extienda no sólo al Holocausto o a los crímenes nazis, sino genérica565
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mente a cualquier otro crimen contra la Comunidad Internacional. Por su parte, resulta necesario exigir que tales conductas se castiguen únicamente cuando sean «públicas» y también cuando estén dirigidas contra ciertos «grupos diana» especialmente vulnerables o sus miembros. No se ha considerado apropiado que se incluya la cláusula francesa según la cual sólo se castigara el negacionismo de los crímenes reconocidos judicialmente, creando así diferencias innecesarias entre víctimas cuando lo relevante es la particular sensibilidad de estos grupos diana. Aunque el núcleo de la problemática construcción de estos preceptos se encuentra en la delimitación de la ofensividad de la conducta típica. Siguiendo las pautas señaladas en cuanto a la limitación constitucional de los bienes en con icto, pero a adiendo ahora referencias espec ficas a los principios penales que deben presidir la formulaci n de un tipo penal, se ha considerado inadmisible la formulación del tipo penal presumiendo la peligrosidad de cualquier manifestación negacionista o la ofensividad «in se» de este discurso. Se ha defendido que no existe exista razonable para presumir ex lege la peligrosidad del discurso negacionista ni su condición en todo caso insultante o vejatoria. Tanto es as que se ha puesto de manifiesto c mo los distintos tribunales constitucionales que se han visto llamados a intervenir controlando delitos negacionistas formulados en este sentido han terminado «manipulando los mismos para e igir que los ueces erifiquen una cierta ofensividad de las conductas (así, en particular, STC 235/2007 y la sentencia de la Corte de rbitra e belga de de ulio de . Del mismo modo, también se ha criticado la formulación de este tipo penal por su carácter provocador (en sentido impropio). En primer lugar, porque el discurso negacionista por su propia naturaleza sólo puede suponer una «incitación encubierta» (o indirecta), por lo que en sentido objetivo será difícil fundar que tenga tal carácter, pero además desde un punto de vista subjetivo se plantean igualmente dudas acerca del contenido del dolo dolo gen rico, instigatorio, apologeta . simismo, se trasladarían a este tipo penal así construido las críticas generales que la doctrina ha formulado como formas de provocación autónomas (tipos penales paternalistas que extienden los criterios de imputación penal por el propio acto y en los que el castigo se adelanta a momentos en los que ni si quiera se ha iniciado el iter criminis con el riesgo de castigar meras actitudes internas). Así las cosas, el rechazo a esta formulación ha sido absoluto en el caso de pretender formularlos como delitos de clima o perturbadores del orden público por la peligrosidad potencial 566
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de la conducta, o como una suerte de delitos de peligro abstracto-presunto en los que se admitiera la ruptura de la presunción de ofensividad. Sea por el bien jurídico supra-individual inadmisible cuando está en juego la libertad de expresión, sea por el encadenamiento de adelantos de la barrera punitiva y la indeterminación del juicio ofensivo, tal formulación debe ser rechazada. Se prefería, aunque sin esconder los problemas que sta sigue presentando, la tipificaci n como forma de provocación cuando se genere un «clima de hostilidad» (resultado de peligro que ponga de manifiesto un peligro cierto e inminente de comisión de actos de discriminación o violencia delictivos contra un grupo social o sus miembros. Del mismo modo se rechazaba la posibilidad de configurar el delito como una forma a dolo espec fico de ofensa . , en definiti a, se ha propuesto que la me or de las posibles configuraciones t picas ser a castigar el delito de negacionismo por su carácter vejatorio o insultante para los miembros de un grupo social, con la posibilidad de reforzarlo con dolo espec fico. De esta manera el tipo penal se pondría en relación con la tutela de bienes como el honor o la dignidad humana en sentido personalista, al tiempo que se incorporaría como un delito propio de la legislación contra el racismo y la xenofobia. Sin embargo, esta propuesta se ha considerado como «ex malis minor», por lo que se hace necesario afrontar entonces la última de las preguntas: ¿Es conveniente o adecuada una política-criminal que lleve a crear un específico delito de negacionismo? La respuesta ha sido negativa, por varios órdenes de razones: primero, porque las conductas aut nticamente ofensi as de negaci n o ustificaci n del olocausto podían ser castigadas por muy diferentes delitos dentro del arsenal típico ya existente en nuestros ordenamientos sin necesidad de un tipo delicti o espec fico delitos de in uria, de pro ocaci n al delito, incluso las figuras propias de la legislaci n anti racista . egundo, porque con el delito de negacionismo se vienen a castigar conductas que se encuentran en la frontera con el ejercicio de una libertad fundamental, una zona gris en la que al entrar el ius puniendi se genera un indudable «efecto disuasorio» que debe ser valorado. Tercero, porque la propia comunidad cient fica se ha mostrado mayoritariamente a fa or de ser ellos mismos los que respondan a este género de discursos sin necesidad de que intervenga el Estado, ya que tal intervención podría llegar a «delegittimare quella stessa verità storica» («Contro il negazionismo per la libertà di ricerca»). En cuarto lugar, se debe considerar también el efecto de «vic567
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timización» que provoca la sanción penal a los negacionistas, quienes al final terminan erigi ndose en paladines de la libertad e incluso se da pie a que se sostengan teor as conspiratorias: lo prohibido in ita. , en quinto y ltimo lugar, tales delitos suelen resultar ineficaces en un mundo globalizado por nternet, al tiempo que el recurso a los tribunales de usticia presenta una alta componente de incertidumbre y la absoluci n puede terminar por aparentar una legitimaci n del propio discurso. ero, más allá de la incon eniencia de esta pol tica criminal, se ha constatado c mo la respuesta penal al negacionismo del olocausto, de la que nace en realidad esta legislaci n aunque se haya e tendido al negacionismo de otros cr menes, se funda en ofrecer un gesto fuerte de reafirmaci n de los alores fundamentales de nuestras democracias y re iste un carácter esencialmente simb lico . e trata de consagrar por medio del Derecho penal alores intangibles, en una huida hacia el Derecho penal que le hace perder su irtualidad aut nticamente protectora T. ViVes Antón). e usa el Derecho penal como uno strumento di santificazione dell anima F. CArrArA). n este sentido, se ha entendido que el delito de negacionismo no es una e cepci n, sino que constituye el paradigma de un nue o Derecho penal y en particular de los nue os delitos de opini n que se for an en una sociedad del riesgo , temerosa e intolerante. n Derecho penal en el que prima su funci n pre enti a , para lo cual adelanta las barreras puniti as, prefiere bienes ur dicos supra indi iduales y formas de ofensa basadas en la peligrosidad incluso abstracta o presunta . e pasa as a un Derecho penal de la gesti n de riesgos . M. silVA sánChez), en el que se quiere aplastar a la serpiente en el hue o M. MArtínez sospedrA). l final el Derecho penal se desata de las ataduras propias de un stado de libertades y se acerca a un Derecho penal del enemigo. na sociedad que además se muestra intolerante ante su propia debilidad para responder a un discurso que en enena sus alores fundamentales. cuando se pierde la confianza en otras instancias de protecci n s lo queda el Derecho penal. l caballo de Troya habr a abierto sus puertas C. Fiore) y penetran delitos que ba o una noble ustificaci n esconden un marcado acento anti liberal. n el momento en el que se socializa la dignidad humana y se afirma como un meta alor , sta pasa a constituir una suerte de orden p blico constitucional , una nue a forma de orden p blico ideal , igualmente peligroso para la libertad. e ha obser ado c mo 568
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democracias abiertas, las cuales no son neutrales, sin embargo sufren una contracci n de su carácter abierto, especialmente por in uencia internacional pero también por las propias dinámicas internas. Este trabajo, por su parte, ha defendido el modelo abierto y personalista, aquél que confía que precisamente la democracia ha de ser una «sociedad sin padre» (P. FedeM).
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