La licencia por maternidad, ¿devenga SAC?

La licencia por maternidad, ¿devenga SAC?

Autor:

Terrasa, Lucio Andrés

Cita:

RC D 437/2015

Encabezado:

Para dar respuesta al interrogante respecto de si el goce de la licencia por maternidad devenga sueldo anual complementario para la trabajadora que se encuentra en dicha situación, el autor examina la postura asumida por importantes doctrinarios que consideran, directa o indirectamente, que no corresponde, para finalizar argumentando en sentido favorable a la procedencia de su devengamiento.

Sumario:

Introducción. Desarrollo. Conclusión.

Legislación

La licencia por maternidad, ¿devenga SAC?

Introducción

Ocurre a menudo que el ejercicio de la docencia da lugar al surgimiento de interrogantes por parte de los alumnos que nos obligan a repensar un tema, y este es uno de esos casos. Durante el dictado de la clase correspondiente a la licencia por maternidad una alumna interrogó sobre el devengamiento o no del Sueldo Anual Complementario (en adelante, "SAC") durante la licencia por maternidad.

Luego de pensar en el tiempo que permite una clase sobre la consulta, la respuesta brindada a la alumna respecto de su cuestión fue afirmativa (por los argumentos que expondremos en el Desarrollo), a lo que nos respondió que, según lo que había podido determinar luego de hacer varias consultas con profesionales de la abogacía y ciencias

contables, no correspondía devengar SAC durante la licencia por maternidad.

Ello llevó a una profundización del tema, tanto bibliográfica como de interconsulta con quienes fueron nuestros maestros en la Carrera de Especialización en Derecho del Trabajo de la Universidad Católica Argentina. Grande fue la sorpresa cuando la respuesta recibida de parte de los abogados laboralistas más renombrados de Argentina era contraria a lo que habíamos sostenido en clase.

Desarrollo

Estas líneas tienen por objetivo dar a conocer nuestra postura favorable al devengamiento del SAC durante la licencia por maternidad, para lo cual repasaremos los argumentos de la postura contraria y, luego, daremos los nuestros. Justo López[1], en su interpretación de la segunda oración del art. 122 de la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante,"LCT") distinguía dos contenidos:

1) El referente al modo de calcular el sueldo complementario de cada semestre, que está derogado -entiéndase, por la Ley 23041-; 2) la relación proporcional entre el sueldo complementario del semestre y el lapso por el cual (en el semestre) al trabajador le correspondieron remuneraciones; y esto último no está derogado.

Según esto último, quien no ganó remuneraciones durante una parte del semestre no recibe, por así decir, el sueldo complementario íntegro del semestre, sino como se solía decir antes de la Ley 23041 una 'parte proporcional’ de él (proporcional al lapso remunerado)".

Julio J. Martínez Vivot[2] no se pronuncia expresamente sobre la cuestión planteada, pero en su explicación del SAC transcribe sin contradecir el decreto reglamentario de la Ley 23041 (Decreto PEN 1078/1984), concluyendo que "de tal manera, ya no es necesario hacer un cálculo sumatorio de las remuneraciones percibidas en el período, sino que es suficiente determinar la mejor remuneración, que deberá ser normal y habitual, y reducirla a la mitad para el pago del aguinaldo del semestre y a su vez, esa suma reducirla proporcionalmente si el beneficiario no trabajó todo ese período".

Carlos Alberto Etala[3], al igual que Martínez Vivot, no se pronuncia expresamente sobre la cuestión en análisis, pero menciona que:

"el Decr. 1078/1984, reglamentario de la mencionada ley, establece que la liquidación del sueldo anual complementario será proporcional al tiempo trabajado por los beneficiarios en cada uno de los semestres en que se devenguen las remuneraciones computables, a fin de dar solución a las situaciones en que el trabajador no se hubiera desempeñado todo el semestre o hubiera ejecutado, durante el período, prestaciones discontinuas. ... A los efectos del cálculo ... quedan excluidos los pagos que correspondan a prestaciones no remuneratorias, como los beneficios sociales y las asignaciones familiares".

Antonio Vázquez Vialard[4] menciona que, durante la licencia por maternidad, "... aquélla -Entiéndese, la trabajadora- percibe una prestación de seguridad social por maternidad que consiste en una suma igual a la retribución que le correspondería, de acuerdo con los requisitos que prevén los reglamentos respectivos ... Sobre esta asignación ... no se hacen descuentos jubilatorios, ni se la calcula a los fines del pago posterior del sueldo anual complementario, pues no se trata de salario".

Julio Armando Grisolía[5], al tratar sobre el SAC, opina:

"Puede suceder que el dependiente no haya trabajado todo el semestre y que dicha ausencia no genere derecho al cobro de remuneración, por ejemplo, por haber gozado de licencia por maternidad (se le abona asignación familiar), o

licencia

sin

goce

de

sueldo,

o

estuviese

en

el

período

de

reserva

de

puesto.

En estos casos, se debe efectuar un cálculo proporcional al período trabajado y remunerado, que es igual a la mitad de la mejor remuneración referida dividida por los días corridos del semestre (182 días) y multiplicada por la cantidad de días trabajados en el semestre".

Y luego, en el capítulo sobre Maternidad lo ratifica:

"Como en el período de la licencia la trabajadora no percibe remuneración, sino una asignación conferida por el sistema de la seguridad social, en ese lapso no se devenga SAC, para cuyo cómputo sólo se toman en consideración las remuneraciones".

Estas breves menciones de la opinión de destacados autores no tienen por pretensión agotar las opiniones vigentes, pero sí mostrar la amplia recepción mayoritaria de la opinión que niega derecho al SAC durante la licencia por maternidad. Todos estos argumentos tienen principalmente como base (i) el Decreto PEN 1078/1984 y su frase que reza "... será proporcional al tiempo trabajado por los beneficiarios en cada uno de los semestres en que se devenguen las remuneraciones computables..."; (ii) la interpretación que hace depender el derecho a percibir SAC del efectivo devengamiento de una "remuneración" en sentido técnico específico; (iii) el argumento de que, no existiendo el concepto

"principal"

(la

remuneración),

el

que

lo

complementa

(el

SAC)

no

puede

existir.

Si bien los mismos fueron expuestos por juristas de talla indiscutible, nosotros opinamos humildemente que la trabajadora que ingresó en licencia por maternidad debe percibir el SAC por el período que dicha licencia dure, maguer no haya prestado servicios efectivamente.

Nuestros argumentos son:

La legislación aplicable a la Maternidad: el art. 14 bis de la Constitución Nacional, 75, inc. 23, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. VII, la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25, la Convención contra todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. II, 2. b), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10.2, el Convenio OIT 183 sobre la protección de la maternidad, 2000, todos ellos establecen la obligatoriedad de que la mujer en situación de embarazo o maternidad sea

merecedora de una protección especial.

Estos mandamientos no serían respetados si a la mujer embarazada o reciente madre no se le abona un rubro de importancia como es el SAC.

Por ejemplo, el art. 7 del Convenio OIT 183 (no ratificado por la Argentina) establece que el monto de lo que se abone a la mujer en licencia debe ser por lo menos equivalente al de las prestaciones previstas para los casos de enfermedad o de incapacidad temporal. Es evidente que el no pagarle a la mujer en licencia el SAC la ubica por debajo de este piso mínimo del Orden Público Laboral.

Este Convenio también dispone que "todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo".

Para nosotros constituiría una discriminación salarial el no abonarle a la mujer en licencia el SAC si se la compara, por ejemplo, con la mujer enferma de licencia por el art. 208, LCT (ello obviamente sin que implique que pensemos que la maternidad es una especie de "enfermedad").

Entendemos que cualquier legislación de jerarquía inferior que no tenga como norte brindar una protección especial a la trabajadora en virtud de su maternidad sería claramente inconstitucional por violación de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales, pues esta legislación debe tener como consecuencia un progreso en los derechos, nunca una regresión.

Este sería el caso de que se pretendiese aplicar el decreto PEN 1078/1984 mediante la interpretación de que tiempo no trabajado es tiempo que no se cobra SAC.

Aún más, entendemos que incluso el art. 23 de la Ley 24714 de Asignaciones Familiares no se opone a nuestra postura. Este artículo reza:

"Las prestaciones que establece esta ley son inembargables, no constituyen remuneración ni están sujetas a gravámenes, y tampoco serán tenidas en cuenta para la determinación del sueldo anual complementario ni para el pago de las indemnizaciones por despido, enfermedad, accidente o para cualquier otro efecto".

En cuanto a la declaración de que la Asignación por Maternidad no es remuneración tiene por objetivo que la misma no sufra las retenciones obligatorias de ley.

Respecto de que la Asignación por Maternidad no será tenida en cuenta a los fines del cálculo del SAC creemos que ello busca evitar que se considere este monto superior a las remuneraciones que percibió la trabajadora para la detracción del 50 % correspondiente a efectos del cálculo del SAC, pues al no ser remuneración no se le efectúan las retenciones y por ello sería sensiblemente superior a la mejor remuneración del semestre que haya podido devengar

la trabajadora.

Los criterios que determinan el pago del SAC: entendemos en segundo lugar que, para que la trabajadora se haga acreedora del derecho a cobrar el SAC durante un semestre, deben darse dos requisitos: a) que haya acumulado antigüedad durante el semestre en cuestión; y b) que haya prestado efectivamente servicios o que no lo haya hecho en virtud de una licencia legal o convencional que la eximía de hacerlo.

El primer requisito se encontraría cumplido en el caso de la trabajadora de licencia por maternidad por cuanto esa licencia es considerada a los efectos de la antigüedad.

Respecto del segundo requisito, es evidente que la trabajadora no presta servicios durante la licencia por maternidad.Pero ello no se debe a una decisión voluntaria de la trabajadora o a una causal objetiva independiente de la voluntad de las partes que impida la prestación. La trabajadora no presta servicios porque la ley y la sociedad toda están interesadas en que no lo haga, a fin de proteger la maternidad, base de la familia y la sociedad. ¿Puede por esto castigársela impidiéndole que cobre el SAC?

Mario Ackerman[6], en una postura a la cual adherimos parcialmente, indicaba en un artículo escrito ante el reciente dictado de la Ley 23041 que "no habiendo indicación expresa en la nueva norma, la duda debía llevar a la interpretación más favorable al trabajador, lo que le permitiría devengar el 50 % de la mayor remuneración mensual de cada semestre, no importa cuál fuera el tiempo laborado".

Decimos parcialmente pues entendemos que hay que diferenciar cuál es el motivo por el cual la trabajadora no prestó servicios.

En el caso sub-examine (durante la licencia por maternidad) entendemos dicha opinión es plenamente aplicable.

Ahora bien, si no lo hizo por acogerse al estado de excedencia entendemos que allí no devengaría SAC, por la distinta naturaleza de esta suspensión de la efectiva prestación de servicios.

Debemos tener presente que hay situaciones durante las cuales la trabajadora no presta efectivamente servicios y sin embargo devenga SAC, el cual debe ser abonado por el empleador no obstante no haber recibido prestación laboral alguna:

(i) Vacaciones: por este concepto una trabajadora puede dejar de prestar servicios inclusive por más de un mes y nadie duda de que se le debe abonar el SAC;

(ii) Licencia art. 208, LCT: aquí la trabajadora inclusive puede estar 1 año sin prestar servicios, y devenga SAC.

¿Cómo podría decirse que durante la licencia por maternidad la trabajadora no devenga SAC? Creemos que el

argumento de que "porque no devenga remuneración no devenga SAC" es ineficaz.

El artículo 1º del decreto PEN 1078/1984 establece que "la liquidación del Sueldo Anual Complementario, en virtud de lo determinado por el artículo 1 de la Ley Nro. 23041, será proporcional al tiempo trabajado por los beneficiarios en cada uno de los semestres en que se devenguen las remuneraciones computables".

"... será proporcional al tiempo trabajado..." Nadie discute que la licencia por maternidad se computa a los términos de la antigüedad. Ergo, es tiempo trabajado en los términos de la ley.

Por ser justo: por último, pero no por ello menos importante, creemos que no abonarle el SAC a la trabajadora durante su licencia por maternidad constituye una injusticia que no debe ser permitida por el Derecho.

Pongamos por caso dos trabajadoras, ambas de 45 años, con 22 años de antigüedad en la empresa, perciben $ 10.000 mensuales: AAA recibe la grata noticia de que será mamá y el 1º de enero ingresa de licencia por maternidad; BBB recibe la desafortunada noticia de que debe someterse a un tratamiento contra el cáncer de 3 (tres) meses de duración y lo inicia el 1º de enero.

Al llegar el 30 de junio de ese año, AAA percibirá $ 2.500 por SAC, y BBB $ 5.000. ¿Es ello justo? ¿Puede permitirse que a la madre se la castigue por el ponderable hecho de serlo? Entendemos que la respuesta a ambas interrogantes debe ser negativa.

Conclusión

Por los argumentos expuestos en el Desarrollo entendemos que, aún cuando no haya prestado servicios ni devengado remuneración durante la licencia por maternidad, debe abonarse a la trabajadora el SAC durante dicho período.

Esperamos que este breve análisis de un caso que ocurre todos los días con todas las trabajadoras que han sido madres permita un replanteo de la situación y una mejora en los derechos de estas trabajadoras.

Si no logramos este cometido, esperamos al menos no haber aburrido al lector.

1 López, Justo, "El Salario", Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1er. Edición, 1988, pág. 193 y ss. 2

Martínez Vivot, Julio J., "Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social", Buenos Aires, Astrea, 4ta. Edición, 1994, págs. 225 y ss.

3 Etala, Carlos Alberto, "Contrato de trabajo. Ley 20744", Buenos Aires, Astrea, 3ra. Edición, 2000, págs. 307 y ss. 4

Vázquez Vialard, Antonio, "Derecho del trabajo y de la seguridad social", Buenos Aires, Astrea, 8va. Edición, 1999, págs. 436 y ss.

5

Grisolía, Julio Armando, "Manual de Derecho Laboral", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 5ta. edición, 2009, págs. 267 y ss. y pág. 362.

6

Ackerman, Mario, "Reglamentación de la Ley 23041", Rev. Legislación del Trabajo, t. 32, pág. 496, citado por Justo López en "El Salario", Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1er. Edición, 1988, pág. 193.