La libertad de expresión del terrorista en España

Papeles el tiempo de los derechos

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TERR0RISTA EN ESPAÑA Carlos Alonso Mauricio Becario FPI Universidad Carlos III de Madrid [email protected]

Palabras Clave: Apología del terrorismo, libertad de expresión, bien jurídico protegido, delitos de opinión, delitos de clima, derecho penal de autor, discurso del odio.

Número: 16 ISSN: 1989-8797

Año: 2014

Comité Evaluador de los Working Papers “El Tiempo de los Derechos” María José Añón (Universidad de Valencia) María del Carmen Barranco (Universidad Carlos III) María José Bernuz (Universidad de Zaragoza) Manuel Calvo García (Universidad de Zaragoza) Rafael de Asís (Universidad Carlos III) Eusebio Fernández (Universidad Carlos III) Andrés García Inda (Universidad de Zaragoza) Cristina García Pascual (Universidad de Valencia) Isabel Garrido (Universidad de Alcalá) María José González Ordovás (Universidad de Zaragoza) Jesús Ignacio Martínez García (Universidad of Cantabria) Antonio E Pérez Luño (Universidad de Sevilla) Miguel Revenga (Universidad de Cádiz) Maria Eugenia Rodríguez Palop (Universidad Carlos III) Eduardo Ruiz Vieytez (Universidad de Deusto) Jaume Saura (Instituto de Derechos Humanos de Cataluña)

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LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TERR0RISTA EN ESPAÑA

Carlos Alonso Mauricio Becario FPI Universidad Carlos III de Madrid [email protected]

1.- INTRODUCCIÓN.1 El objeto del presente trabajo es, en primer lugar, realizar un estudio técnico jurídico, es decir, valorar objetivamente la legislación vigente atendiendo al cumplimiento de los principios y normas que inspiran la materia penal para, en segundo término, valorar la utilidad y adecuación de esta normativa a las necesidades político-jurídicas de un proceso encaminado a la finalización de la actividad terrorista en España. Este análisis constituye una aproximación inicial a un problema político jurídico de primer orden, el terrorismo. No pretendo en él analizar todos los extremos filosóficos, jurídicos, sociales y políticos que afectan a la actividad terrorista y a la actividad antiterrorista, sino exponer, con la brevedad que obliga el formato en que se presenta, una reflexión esencialmente técnico jurídica del caso español. Éste es un trabajo ineludible para iniciar una investigación que pretendo, en un futuro no definido, seguir desarrollando y ampliando. 1

El presente trabajo encuentra su origen en una comunicación presentada en el marco del Congreso Internacional "El tiempo de los derechos. Los derechos humanos en el siglo XXI", organizado en el marco del proyecto “El tiempo de los derechos. Consolider-Ingenio 2010” y celebrado en la Universidad de Cádiz del 5 al 7 de junio de 2014.

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Pero antes de entrar en el análisis puramente jurídico de la apología del terrorismo, conviene definir el propio concepto de la apología, en qué consiste esta actividad comunicativa, a los solos efectos delimitar el marco conceptual del que parte nuestra legislación. Por apología se entiende “Discurso de palabra o por escrito, en defensa o alabanza de alguien o algo.”2 La idea de que la apología debe ser un discurso implica, necesariamente, la publicidad de la comunicación, y las palabras “en defensa o alabanza de alguien o algo” implican que la apología es un acto de comunicación que tiene como finalidad el ensalzar, elogiar o justificar determinada actuación concreta, ya realizada, o a sus autores. La apología así entendida es, en definitiva, una apología que no parece tener elementos suficientes para desatar la reacción penal, creo que nadie razonable, por muy espartano que fuera, pretendería reprimir a Pericles por su Discurso Fúnebre3. De hecho, la apología entendida como un discurso en defensa o alabanza de alguien ni siquiera encajaría dentro de las conductas típicas del llamado discurso del odio. Sin embargo, éstos serán los requisitos que se repiten, a lo largo de la legislación española, en los tipos penales que recogen el delito de apología en sus diferentes formulaciones. El tipo de delitos en los que usualmente se ha enmarcado el de apología, los delitos de terrorismo, se configuran como una reacción de los Estados para defender su modelo de organización o su propia supervivencia, tiznada de evidentes condicionantes de corte político pues, generalmente, los actos terroristas se dirigen contra un sistema político determinado, una forma de vida o una sociedad concreta que se pretende destruir o cambiar de alguna manera. Una visión general de la legislación española sobre los delitos de terrorismo nos demuestra que el patrón estable que se ha seguido para determinar su penalidad ha sido la agravación de las penas respecto de los delitos comunes equiparables, no siendo la apología una excepción a la norma. La apología es por primera vez tipificada4, en la forma de elogio o defensa de los hechos punibles, en la Ley de Prensa e Imprenta de 1845 y, posteriormente, fue recogida como falta en el artículo 584.4º del Código Penal de 1870 con el siguiente tenor literal: “Los que de igual forma, sin cometer delito, provocaren a la desobediencia civil de las leyes y de las Autoridades constituidas, hicieren apología de acciones calificadas por la ley de delito, u ofendieren a la moral, a las buenas costumbres, o a la decencia pública.”5 No es sino a partir de la Ley de 10 de junio de 1894 cuando el delito de apología queda indisolublemente ligado a los delitos de terrorismo. En el periodo de dictadura 2

Definición del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

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Pericles; “Discurso fúnebre y otros discursos”; colección “Las voces de la democracia. Así hablan los grandes políticos”; El Mundo, 2008, coordinador Laviana, Juan Carlos; página 33 “Muchos de aquellos que antes de ahora han hecho oraciones en este mismo lugar y asiento, alabaron en gran manera esta costumbre antigua de elogiar delante del pueblo a aquellos que murieron en la guerra, mas a mi parecer las solemnes exequias que públicamente hacemos hoy son la mejor alabanza de aquellos que por sus hechos las han merecido” 4

Para un resumen analítico de la legislación histórica española en materia de terrorismo M.J. Ruiz Landáburu, “Provocación y Apología: Delitos de Terrorismo”, Editorial Colex, Madrid, 2002. También C. Lamarca Pérez, “Libertad de expresión y derecho penal”, La Ley Penal. Revista de derecho penal, procesal y penitenciario, número 28, junio 2006 páginas 41-50. 5

El subrayado y la actualización gramática son propios.

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franquista, evidentemente, también se persiguen este tipo de conductas, máxime cuando la disidencia no estaba permitida. La dictadura contempla este delito por primera vez en la Ley de Seguridad del Estado de 1941 y, posteriormente, en el Código Penal de 1944, llegando a la mayor extensión punitiva con el Decreto Ley 10/1975 en el que se considera que cometen apología aquellos que, simplemente, pretendan “minimizar la responsabilidad de las conductas tipificadas” criticando de manera “directa o solapada” las sanciones que se imponen y, también, “las manifestaciones de solidaridad con las personas encausadas o condenadas”.6 En el periodo democrático iniciado tras la muerte del dictador la actividad terrorista vive sus años de mayor impacto, y la legislación va siendo reformada para responder a la nueva situación. El delito de apología no escapa a las modificaciones y se ve afectado por la Ley Orgánica 9/1984 y por la Ley Orgánica 3/1988 que devolvió la materia terrorista al articulado del Código Penal. Con la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se elimina la tipificación de la apología del terrorismo como mero elogio o justificación de los actos terroristas o sus autores, quedando así circunscrita a las exigencias del artículo 18, es decir, exigiendo que los actos apologéticos constituyeran una provocación directa a la comisión de hechos delictivos. Incomprensiblemente, en esta reforma, al tiempo que se elimina el delito de apología del terrorismo en los términos que acabo de expresar, se introducen varios artículos que tipifican conductas muy similares o, incluso, menos lesivas, como son la incitación al odio o a la discriminación del artículo 510, no así la incitación a la violencia que si tiene y debe tener relevancia penal, o los delitos del artículo 607, delito de negacionismo y apología del genocidio, que respondían a la repercusión pública que tuvo del caso Violeta Friedman7, y que, el primero de ellos, fue declarado inconstitucional8, y al segundo se le exigió que la conducta pudiera ser tenida como una provocación a cometer esos actos delictivos9. Sin embargo, prácticamente al tiempo que el Tribunal Constitucional recortaba seriamente la extensión de la tipificación del artículo 607 del Código Penal, el 6

Decreto Ley 10/1975 de 26 de agosto, sobre prevención del terrorismo. Artículo diez. “Los que, públicamente, sea de modo claro o encubierto, defendieren o estimularen aquellas ideologías a que se refiere el artículo cuarto de esta disposición legal; o el empleo de la violencia como instrumento de acción política o social; o manifestaren su aprobación o pretendieren justificar la perpetración de cualquier acto terrorista; o enaltecieren a sus ejecutores o participantes; o trataren de minimizar la responsabilidad de las conductas tipificadas en este Decreto-ley por medio de la crítica – directa o solapada– de las sanciones legales que las previenen o castigan; o intentaren menoscabar la independencia y el prestigio de la justicia mediante manifestaciones de solidaridad con las personas encausadas o condenadas, serán castigados con la pena de prisión menor, multa de cincuenta mil a quinientas mil pesetas e inhabilitación especial para el ejercicio de funciones públicas y para las docentes, públicas o privadas.” 7

STC 214/1991

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STC 235/2007.

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STC 235/2007, fundamento jurídico noveno: “La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio, permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocación al genocidio.

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Legislador aprobaba la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, con la que se volvía a introducir el delito de apología del terrorismo, sin exigir que los actos típicos constituyeran una forma de provocación, al menos, indirecta, olvidando así un requisito esencial exigido para el delito común de apología contenido en el artículo 18 del Código Penal y, también, exigido por el Tribunal Constitucional al artículo 607 del mismo Código, hecho éste que debería haberse tenido en cuenta como criterio de constitucionalidad aplicable a la reforma que se estaba operando. Con la aparición del, entonces, nuevo artículo 578 resurgen en la doctrina importantes discusiones que se creían superadas con la desaparición del tipo delictivo en el año 1995. Y, después de casi catorce años de existencia, sigue sin alcanzarse un total acuerdo en la doctrina sobre la extensión y las conductas contenidas en el tipo penal, así como sobre su adecuación constitucional, especialmente respecto al derecho a la libertad de expresión. Tampoco se puede asegurar que haya un común acuerdo respecto de la existencia del bien jurídico protegido, y de existir, respecto de su relevancia para hacer surgir la protección penal contra actos que, en principio, se realizan en ejercicio de un Derecho Fundamental de primer orden, como es la libertad de expresión que, no sólo es un derecho individual, sino que es una verdadera garantía institucional de nuestro sistema democrático10, fundamento del pluralismo político y de la creación de una opinión pública libre. Pero, sin duda, la principal dificultad de la regulación de esta materia es el desacuerdo entre la mayoría de la doctrina y el deseo punitivo de la sociedad, deseo éste que sienten con presión nuestros representantes legislativos y al que con tanta frecuencia atienden, legislando así sin atenerse, en muchos casos, a las verdaderas necesidades del derecho penal y obviando sus más esenciales principios, es decir, actuando a golpe de telediario en una operación de cosmética penal. El tema de fondo que inspira este trabajo son dos reflexiones que estamos obligados a hacer si queremos diseñar un universo conceptual completo, y que son, sin duda, mucho más ambiciosas que el estudio jurídico penal de estas conductas, aspecto este, por otro lado, imprescindible y que representa el cuerpo central de este trabajo iniciativo. La primera reflexión es si podemos permitirnos en un Estado democrático recortar tanto los derechos de un terrorista por el hecho de serlo o haberlo sido, para lo que es imprescindible, sin duda, aceptarlo previamente como sujeto de derecho, algo que en 10

STC 20/1990, fundamento jurídico 4º “las libertades que garantiza el art. 16.1 exceden del ámbito personal por su dimensión institucional y porque significan el reconocimiento y la garantía de la opinión pública libre y, por tanto, del pluralismo político propugnado por el art. 1.1 de la Constitución como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico.” También STC 6/1981, fundamento jurídico 3º “El artículo 20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el artículo 1, apartado 2, de la Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política”. También STC 12/1982, fundamento jurídico 3º “El artículo 20.1 de la Constitución dice, como es sabido, que se reconocen y protegen los derechos de «expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción». Se ha señalado acertadamente que se trata ante todo de un derecho de libertad, por lo que básicamente significa ausencia de interferencias o de intromisiones de las autoridades estatales en el proceso de comunicación. Sin embargo, en otro plano significa el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático. El artículo 20 defiende la libertad en la formación y en el desarrollo de la opinión pública, pues la libertad en la expresión de las ideas y los pensamientos y en la difusión de noticias es necesaria premisa de la opinión pública libre.”

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nuestros días no ocurre siempre o, al menos, no ocurre completamente, baste recordar el caso de Guantánamo11. La segunda reflexión representa una cuestión más de estrategia y que afecta al mismo concepto de la democracia. ¿Realmente debemos intentar excluir o incluir en el debate democrático un discurso que está plenamente identificado con las reclamaciones, y en alguna medida con las formas, de un grupo terrorista? ¿Palabras asesinas o palabras para la paz?

2.- CONDUCTAS TIPIFICADAS EN EL CÓDIGO PENAL. A) LA APOLOGÍA DEL ARTÍCULO 18.

Para poder analizar las conductas tipificadas como apología por el artículo 18 del Código Penal, es necesario, en primer lugar, transcribir el tenor literal del artículo, que es el siguiente: “1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.” Del texto literal del artículo se deduce, directa y evidentemente, la estricta limitación que el legislador pretendía de la punición de este tipo de comportamientos, el de la alabanza y el elogio del crimen, en contraposición con la amplísima extensión del artículo 607 y, la posterior, incorporación del artículo 578, también del Código Penal. La provocación, la apología en la forma contenida en el artículo 18, según entiende la doctrina mayoritaria12, constituye un acto preparatorio para la comisión del delito que se pretende provocar. De éste modo, el bien jurídico protegido, sería el que dañara el delito

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L. Rodríguez de las Heras, “El Derecho Internacional Humanitario y la lucha contra el terrorismo: El caso Guantánamo”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm 6, marzo-agosto 2014, pp 174185. “Con Guantánamo, el sistema jurídico estadounidense ha visto cómo sus estándares constitucionales han sido rebajados para que pueda encajar en el sistema un centro que de manera notoria incumple con los derechos y las garantías que se consideran fundamentales en todo Estado de Derecho. Además, Guantánamo supone en el plano internacional una vulneración clara tanto del Derecho Internacional Humanitario (DIH) como del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.” Página 175. También: “La creación de un nuevo estatuto no fijado previamente en el ordenamiento internacional tiene una doble consecuencia: por un lado, los detenidos en Guantánamo quedan al margen del ordenamiento y, por lo tanto, en una especie de limbo legal que les excluye de las protecciones derivadas del DIH. Por otro, la nulidad de pleno derecho de todo lo que se derive de dicha categoría.” Página 179. 12

Para un brevísimo resumen de las posturas adoptadas por la doctrina sobre la naturaleza de la apología Op. Cit.: M.J Ruíz Landáburu, “Provocación y apología: Delitos de terrorismo”; páginas 15-20.

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que se persigue, es decir, que la justificación de la represión penal de la provocación reside en el riesgo al que se somete al bien jurídico de ser dañado si, finalmente, la actividad provocadora terminara desembocando en la ejecución de una conducta tipificada. El primero de los elementos del tipo es la incitación a la comisión de un delito, incitación que no debe ser a realizar una actividad delictiva, en general, sino que debe tener por objeto un delito, o actividad delictiva, concreta, aunque no se identifique expresamente el sujeto provocado, la fecha o la forma de llevar a cabo el delito. Además, la incitación tiene que ser “directa”, es decir, debe poder deducirse con claridad, aplicando la racionalidad de una persona media, del acto de comunicación la intención inequívoca de provocar a la comisión de un acto delictivo13. Pero el elemento definitorio de este tipo de apología, de la provocación del artículo 18 del Código Penal, es la publicidad. El acto de comunicación debe alcanzar una publicidad bastante para que sea punible, a través de cualquier medio, pues a parte de los medios específicamente citados en el texto, como son la imprenta y la radiodifusión y el realizar el discurso ante un grupo numeroso de personas, se contempla una cláusula de cierre que da cabida a “cualquier otro medio de eficacia semejante”. Con esta redacción únicamente se puede concluir que la provocación hecha de forma privada, o a un grupo reducido de personas, sin dotar de publicidad al discurso, sería impune por atípica. Incluso considero que, la apología hecha a través del correo electrónico, que es un medio de comunicación, potencialmente masivo, en el que puede controlarse la lista de destinatarios a los que se envía, no podría considerarse como un medio de “eficacia semejante” Cierto es que el caso del correo electrónico acarrea un problema grave, que es la posibilidad de que los destinatarios originales difundan el mensaje a un número más elevado de personas, llegando incluso a poder tener un efecto mayor que un mensaje televisado y, desde luego, que un artículo de prensa. Pero en este caso concreto, el sujeto apologeta no es quien realiza esa difusión masiva, por lo que, su conducta, no podría ser subsumida dentro del tipo del artículo 18. Sin embargo, sería discutible si la actuación de un tercero de hacer público, de forma voluntaria y autónoma, un mensaje de correo electrónico con un contenido apologético cumpliría con los requisitos del tipo del artículo 18. Otra de las dificultades del artículo, y también del caso del correo electrónico, es definir el concepto de concurrencia de personas, en definitiva alcanzar una definición que permita crear unas expectativas, más o menos concretas, sobre la futura decisión de los jueces, es decir, una definición que permita, mínimamente, desenvolverse a los ciudadanos en un marco de seguridad jurídica.

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Op cit. Página 21 “Con el adverbio se trata de delimitar la provocación punible únicamente a aquellos casos en que la incitación se realiza de forma clara e inequívoca, de modo que no admita duda el contenido provocador del mensaje. Lo verdaderamente relevante es que cualquier persona media pueda entender, sin lugar a dudas, que el provocador está buscando la comisión de un delito por sus destinatarios.” También Alonso Rimo, Alberto; “Apología, enaltecimiento del terrorismo y principios penales”; Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, nº 4 (2010), página 24 “cuando la ley, una vez ha definido la provocación punible como incitación directa y la apología en los términos que se acaban de apuntar —enaltecimiento del delito o de sus autores—, afirma a renglón seguido que ésta sólo se podrá sancionar cuando constituya una «incitación directa», cabría entender que lo que viene a declarar, por más que sea de forma ciertamente alambicada, es que las manifestaciones apologéticas, en cuanto tales, no resultan con carácter general punibles —tampoco cuando tengan capacidad suasoria—; debiendo castigarse únicamente la llamada a delinquir cuando deje de ser apología y pase a constituir una verdadera provocación explícita.”

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Parece claro que la provocación hecha de forma privada, ante un grupo reducido de personas y sin utilizar ningún medio de difusión, no corresponde, en absoluto, con una definición mínimamente razonable del concepto de concurrencia de personas. Ahora bien, en el caso del correo electrónico, considerar los hechos punibles o no punibles, dependerá de la interpretación que se dé al concepto jurídico indeterminado de “concurrencia de personas” que, en todo caso, deberá corresponderse con una difusión masiva del mensaje por parte del creador del mismo o, al menos, con la concurrencia de su consentimiento, es decir, que el dolo del apologeta debe abarcar la difusión masiva y posterior del mensaje para que su conducta sea punible. Es posible defender también que hoy, momento en el que vivimos la expansión pública y generalizada del uso de las redes sociales, estos soportes tecnológicos, aun aquellos en los que la difusión de los escritos fuera exclusivamente destinada al grupo, más o menos controlado, de seguidores del sujeto activo, pueden ser medios de difusión óptimos para la provocación a la comisión de delitos. Para concluir, cabe destacar que en caso de que la provocación finalice en la efectiva ejecución del delito perseguido por la actividad provocadora, evidentemente, éstos actos no serían castigados como provocación, sino que como estipula el apartado dos del artículo 18, serían considerados como inducción y, por tanto, castigados con la misma pena que la del autor del delito. Otra opción legislativa no hubiera sido posible, puesto que el artículo 28 del Código Penal14 considera como autor de los hechos de un delito, no sólo a aquel que los ejecuta, sino también, a parte de al cooperador necesario, a aquella persona que hubiera inducido directamente al autor material a la ejecución del delito. B) LAS NUEVAS CONDUCTAS TÍPICAS DE LA LEY ORGÁNICA 7/2000, DE 22 DE DICIEMBRE.

La modificación operada por la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, en concreto, el nuevo tipo introducido con el artículo 578 del Código Penal, es completamente independiente15 de los requisitos exigidos para la apología del artículo 18, por lo que no es posible realizar una interpretación de la apología del terrorismo en relación con el artículo 18 y, desde luego, no es posible asegurar que tiene que cumplir los mismos requisitos sin incurrir en una analogía incompatible con los principios más elementales del derecho penal. La propia Ley, en su exposición de motivos, reconoce que “no se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni, menos aún, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad”, 14

Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b. Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. 15

LO 7/2000, de 22 de diciembre, exposición de motivos, “Las acciones que aquí se penalizan, con independencia de lo dispuesto en el artículo 18 del propio Código, constituyen no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino también otra manifestación muy notoria de cómo por vías diversas generará el terror colectivo para hacer avanzar los fines”

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aunque se puede discutir la realización efectiva de esta afirmación o, al menos, hacer notar el riesgo que existe de penalizar la simple expresión de ideas u opiniones con la redacción actual del artículo que transcribo. “El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código.” En este trabajo interesa esencialmente el primero de los dos tipos penales contenidos en el artículo, el de apología, el enaltecimiento o la justificación de los delitos de terrorismo o de sus autores. Siendo el segundo de ellos una forma de protección de un grupo identificable frente a una posible conducta dañina contra su honor colectivo. De este último tipo penal, sin perjuicio de los problemas que puede generar respecto de la igualdad o desigualdad con otros grupos de víctimas o víctimas individuales, se puede encontrar con mayor facilidad una justificación suficiente para su inclusión en el Código. La realidad que nos descubre este tipo penal es que el legislador, con la reforma que operó, sólo pretendía criminalizar determinadas conductas que, al amparo del articulado original del Código Penal de 1995, eran completamente impunes. Para conseguir este objetivo, el legislador del año 2000 eliminó todo atisbo del requisito de que los actos de comunicación constituyeran una incitación directa a la comisión de delitos16. De hecho, de la redacción actual en absoluto se puede deducir la exigencia, si quiera, de una incitación indirecta a la comisión de delitos o, al menos, así lo entiende el Tribunal Supremo cuando analiza los elementos del tipo del artículo 578 del Código Penal en su sentencia 149/2007 del siguiente modo: “Son elementos de esta figura delictiva los siguientes: 1º. La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Aparece emparentado, pero tiene un significado más amplio, con el concepto de apología del párrafo II del artículo 18.1 CP. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que sólo es un comportamiento criminal. 2º. El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos: a) Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577. b) Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

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Huelga decir que en el tipo penal del artículo 578 tampoco se exige que los actos de comunicación inciten al odio o a la violencia, como los tipos contenidos en el artículo 510. Dicho esto, cabe pensar que si no se exige ningún requisito más que la mera comunicación pública, en realidad nos encontramos ante la tipificación, por más que la exposición de motivos lo niegue, de “opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad”.

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3º. Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser evidentemente un periódico que se distribuye entre sus lectores, cualquiera que sea la extensión de tal distribución.”17 En todo caso, el elogio, la alabanza o la justificación debe recaer sobre delitos de terrorismo18, entendiendo estos como los contenidos en los artículos 571 a 577 del Código Penal, o sobre sus autores, siempre que, la alabanza de los mismos sea por motivo de su actividad terrorista19, no por motivos personales o de otro tipo. Lo que se castiga es, en contra de lo que la exposición de motivos de la propia Ley orgánica anuncia, la mera expresión de apoyo, elogio o justificación de delitos de terrorismo, es decir, la mera expresión de opiniones personalísimas bien sobre hechos históricos acontecidos, bien sobre criterios de justificación moral o política de los mismos hechos históricos. La conclusión alcanzada por la profesora Lamarca de que “conductas como reproducir un comunicado, manifestar una comunión ideológica o incluso dar el nombre de una calle o realizar un homenaje a una persona imputada o condenada por terrorismo no son actos que constituyan o deban constituir un delito de apología pues criminalizaría actos de opinión o de mera disidencia con el modelo político o social imperante”20, es completamente errónea, puesto que se corresponde al menos en parte con un contenido deontológico de la apología, es decir, se corresponde con el deber ser del delito de apología, no con la realidad actual del mismo. Los actos públicos de homenaje pueden causar una honda tristeza o un perjuicio moral a las víctimas de la barbarie terrorista, pero surgen dudas si el medio óptimo para reprimirlos es la vía penal y, desde luego, no hay ninguna duda de que no se corresponden con el concepto original de la apología. De hecho, su postura parece ser desmentida por la jurisprudencia de los tribunales y, además, el hecho es que, bajo la actual redacción del artículo 578 del Código Penal, el mero elogio, la mera alabanza, aunque sea únicamente la expresión de una opinión, puede ser subsumible, sin necesidad de hacer una interpretación extensiva del artículo, en el tipo penal de la apología del terrorismo. Considerando inaceptable esta conclusión, solo puedo suscribir las palabras de la Lamarca Pérez en las que afirma que; “en realidad lo que ocurre en mi opinión (Carmen Lamarca) es que sobra toda referencia a la apología en el vigente Código Penal”21. La práctica judicial y, principalmente, la práctica del Ministerio Fiscal desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2000, lo que nos demuestra es que se persigue o, al menos, se ha pretendido perseguir, todo tipo de conductas, hasta las que parecen más alejadas del comportamiento apologético, debido a la amplitud del tipo y a la inexistencia del requisito de la incitación. 17

Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 149/2007, de 26 de febrero, fundamento jurídico quinto. 18

C. Lamarca Pérez, “Legislación penal antiterrorista: Análisis crítico y propuestas” Azpilicueta cuadernos de derecho, número 20, 2008,”en todo caso, debe versar sobre un delito de terrorismo tipificado como tan en el Código Penal (art.571 y ss) o de quienes hayan participado en su comisión”. Página 211 19

Op cit. “La apología de los partícipes ha de ser también en relación a un hecho delictivo ya cometido sin que quepa considerar punible el enaltecimiento de virtudes privadas”. Página 211 20 Op cit. Página 211. También C. Lamarca Pérez; A. Alonso de Escamilla; I. Gordillo Álvarez Valdés; E. Mestre Delgado; A. Rodríguez Núñez; “Derecho Penal Parte Especial”, Editorial Colex, 5ª edición; Madrid, 2010 página 751. 21

Op cit. Página 211.

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En este sentido Manuel Cancio Meliá recoge una serie de procesos judiciales en los que se sustentaron acusaciones de apología del terrorismo22, entre los que se encuentran el Auto del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003 en el que se entiende que no existe delito en los anuncios de un concierto del grupo “Malas Pulgas”, pretensión sostenida en que en el anuncio aparecían encapuchados armados; o en la Sentencia de la Audiencia Nacional 62/2006, de 21 de noviembre, confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo 656/2007, de 17 de Julio, en la que se absuelve al grupo “Sociedad Alkohólica” del delito de apología por algunas letras de sus canciones. Sensu contrario recoge Cancio Meliá casos como el del Auto del Tribunal Supremo, de 19 de enero de 2004, en el que, en una cuestión de competencia, estima provisionalmente como un hecho típico del artículo 578 la exposición en un ayuntamiento de una pancarta sobre ETA. O el caso en el que Arnaldo Otegui hizo unas declaraciones a salida de un entierro de un miembro de ETA, caso en el que la Audiencia Nacional23 le absolvió porque el Ministerio Fiscal no presentó acusación, pero que Cancio Meliá entiende que los magistrados estaban dispuestos a condenar a Arnaldo Otegui por unas declaraciones que sólo constituían la reafirmación de su postura política e ideológica. Tras este brevísimo análisis de las conductas típicas o, al menos, de las conductas que podrían subsumirse en el tipo penal del artículo 578, considero que, dado lo completamente desacertado de su redacción o, quizá, lo deliberadamente acertado para la criminalización de una inaceptable variedad de conductas, que deberían ser atípicas, debería optarse por la derogación de este artículo para volver a la situación legislativa vigente en 1995, es decir, volver a la penalización de la apología como provocación directa a la comisión de delitos ex artículo 18 del Código Penal. 3.- LA DISCUSIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DE UN BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL DELITO DE APOLOGÍA.

Éste, aunque parezca una obviedad, es un tema cuyo tratamiento se hace imprescindible en este concreto delito. El derecho penal necesita de un bien jurídico protegido claro, identificable y suficientemente relevante24 para poder actuar. De no darse estas características estaríamos, probablemente, ante una intervención del derecho penal en contra de sus principios informadores, concretamente, de la idea de que este derecho es, y debe ser, la última ratio de la actividad represiva del poder. Además, dado que el delito de apología persigue conductas realizadas en el ejercicio de un derecho fundamental, que es considerado una garantía institucional de nuestra

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M. Cancio Meliá; “Los delitos de terrorismo: Estructura típica e injusto”, Editorial Reus, Madrid, 2010, páginas 276 a 281. 23

Sentencia de la Audiencia Nacional 10/2007 de 23 de marzo. T. Vives Antón; “Sistema democrático y concepciones del bien jurídico; el problema de la apología del terrorismo.” En J.L. Gómez Colomer y J.L González Cussac; “Terrorismo y proceso penal acusatorio”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. “La doctrina penal española, mejor dicho, una abrumadora mayoría de esa doctrina, lo que no excluye algunas discrepancias tan significativas como desacertadas, sustenta el que denomina . Lo que se desprende de ese principio es que no pueden castigarse conductas inocuas, conductas que no representes un daño o un peligro para la sociedad”. Página 37 24

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democracia, cobra especial relevancia el principio de proporcionalidad25, a la hora exigir que el bien jurídico protegido tenga entidad bastante para justificar la limitación del derecho. Puede afirmarse, como hace Vidal Fueyo26, que “sólo es posible limitar el contenido de un derecho fundamental cuando sea necesario para la protección de otros derechos fundamentales, o de bienes constitucionalmente reconocidos”, y aunque no está expresamente recogido en la Constitución de 1978, el Tribunal Constitucional acepta plenamente la existencia e importancia del principio de proporcionalidad27, puesto que una penalidad excesiva sobre el uso ilícito de un Derecho Fundamental, como es la libertad de expresión, puede también desalentar el aprovechamiento legítimo del mismo. Una vez dicho esto, interesa entrar en el estudio de la existencia misma de un bien jurídico protegido, sin el cual no podría justificarse la importante limitación que supone el artículo 578 del código penal al ejercicio del derecho a la libertad de expresión. María José Ruiz Landáburu entiende que el delito de apología no tiene ni una naturaleza autónoma28, ni es una forma de provocación delictiva, sino que, en un ejercicio de creación, entiende a la apología como una mera conducta humana29 que es, en todo caso, merecedora de sanción penal. Partiendo de esta base teórica encuentra fundamento para asegurar que el bien jurídico protegido del delito de apología no es otro que el que fuera dañado por el acto elogiado30. En este sentido, tampoco sostiene la idea de la apología como un acto de colaboración ideal ex post facto31, puesto que entiende que no es una forma de provocación. 25

C. Vidal Fueyo; “El principio de proporcionalidad como parámetro de constitucionalidad de la actividad del juez”; Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM “Nos encontramos, por tanto, ante un principio de naturaleza sustantiva, íntimamente ligado con la noción de justicia pero, como se verá, suficientemente articulado como para constituir un importante parámetro de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando esta actuación recae sobre el ejercicio de derechos fundamentales” 26 Op cit: página 17 27

Sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1999, fundamento jurídico número 20, párrafo segundo, “el hecho de que se expresen ideas, se comunique información o se participe en una campaña electoral de forma ilícita y, por consiguiente, sin la protección de los respectivos derechos constitucionales, no significa que quienes realizan esas actividades no estén materialmente expresando ideas, comunicando información y participando en los asuntos públicos. Precisamente por ello, una reacción penal excesiva frente a este ejercicio ilícito de esas actividades puede producir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio legítimo de los referidos derechos, ya que sus titulares, sobre todo si los límites penales están imprecisamente establecidos, pueden no ejercerlos libremente ante el temor de que cualquier extralimitación sea severamente sancionada.” 28

En sentido contrario se muestra M. Capita Remezal; en “Análisis de la legislación penal antiterrorista”; Editorial Colex; 2008, Madrid, “La LO 7/2000, de 22 de diciembre, ha supuesto una reforma en la figura de la apología. Actualmente, el artículo 578 la configura como un delito de terrorismo autónomo o determinado.” Página 160 29

M.J. Ruíz Landáburu; “Provocación y apología: Delitos de terrorismo”; Editorial Colex; 2002 Madrid, “La apología no es una provocación ni un delito autónomo. Simplemente es una conducta, un actuar humano a través del cual puede lesionarse un bien jurídico”. Página 39. 30

Op cit: página 40 “En definitiva, la apología como la alabanza de un delito es una conducta que puede lesionar un bien jurídico, el protegido por el delito elogiado. En la medida que esto suceda, debe ser objeto de reproche penal y, por tanto, castigada con la imposición de una pena” 31

Op. Cit.: M. Capita Remezal, “Análisis de la legislación penal antiterrorista”; “en 1999 el legislador optó por tipificar la apología, no de forma autónoma, como está ahora, sino que lo hacía como una forma

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De esta forma, entendiendo que la apología es una mera conducta dañina sobre el bien jurídico que protege el delito elogiado, no cabe, ni si quiera, plantearse la posibilidad de que no surgiera responsabilidad penal. Y también cabría deducir que, aún en contra de lo explicitado en el código penal, la apología pudiera ser castigada en cualquier tipo delictivo, puesto que todo elogio podría generar un daño autónomo –en tanto que conducta humana independiente-, pero dependiente, del propio delito elogiado, pues daña el mismo bien jurídico y no es posible la existencia de la apología sin este primer delito. Surge a su vez la duda de en qué situación se encontrarían las alabanzas, no de un delito, sino de un sujeto. ¿Sería también dañado el bien jurídico protegido de todos sus delitos? ¿Sólo de una parte de ellos? ¿Cómo se individualizaría el daño y quien tendría derecho a reclamarlo? ¿Se estaría perfeccionando la realización de un solo delito de apología, o de un delito de apología por cada delito cometido por el sujeto elogiado? Considero que la autora incurre en un fallo lógico-argumentativo, convirtiendo su postura en un oxímoron que se produce al partir de un concepto jurídico indeterminado, la conducta humana, con el que pretende evitar el concepto de apología como provocación, con todos sus requisitos, aunque estima que el bien jurídico protegido que daña la apología es el mismo que el del delito elogiado, y la idea de la apología como delito autónomo que, de aceptarla, estaría obligada a evidenciar su lesividad sobre un bien jurídico propio e independiente32, algo que termina por hacer cuando se refiere, específicamente, al delito de apología del terrorismo contenido en el artículo 578 del código penal. Hay que destacar que la autora no responde a la pregunta de cómo se produce ese daño, y tampoco a la cuestión de en qué consiste el daño causado al bien jurídico protegido. Y yo he de reconocer que no alcanzo a comprender cómo la apología, posterior, de un delito contra el patrimonio pueda dañar el mismo bien jurídico, el patrimonio, ejemplo este puesto por la propia autora33. Continúa la autora asegurando que la lesión de un solo bien jurídico no implica una sanción única, sino que la doble lesión “resultaría merecedora de una mayor pena”34. de provocación e incitación directa a delinquir, es decir, como un acto preparatorio, en concreto, una provocación que requería la incitación directa al delito. La doctrina exigía como elemento indispensable, la finalidad de incitar a la comisión de nuevos delitos, como forma de cooperación ideal ex post facto”. Página 161.También Op. cit.: C. Lamarca Pérez; A. Alonso de Escamilla; I. Gordillo Álvarez Valdés; E. Mestre Delgado; A. Rodríguez Núñez; “Derecho Penal Parte Especial”;“La conducta típica consiste en el enaltecimiento o la justificación lo que, en el primer caso, supone algo más que la mera aprobación o el asentimiento y, en el segundo supuesto, algo más que la mera explicación y, en todo caso, debe versar sobre un delito de terrorismo tipificado como tal en el CP o de quienes hayan participado en su comisión lo que, en mi opinión, supone lo siguiente: en primer lugar, la alabanza o justificación debe serlo de un delito ya realizado, como respecto de los tipos de la legislación anterior venía exigiendo la jurisprudencia, pues, en realidad, la apología se configura como una forma de cooperación ideal ex post facto; en segundo lugar, la apología de los partícipes ha de ser también en relación a un hecho delictivo ya cometido sin que quepa considerar punible el enaltecimiento de virtudes privadas”. Página 750. 32 M. Llobet Anglí; “Derecho penal del terrorismo. Límites de su punición en un Estado democrático”; Editorial La Ley; abril 2010: Madrid; “Tradicionalmente se discutía si el delito de apología era un delito autónomo o, por el contrario, constituía un acto preparatorio. A saber, se debatía si protegía un bien jurídico propio […] o si se conectaba con los bienes tutelados en los delios enaltecidos, de modo que el objeto de la protección no era diferente al de la figura delictiva elogiada.” Página 445 33

Op. Cit.: M.J: Ruíz Landáburu; “Provocación y apología: Delitos de terrorismo”; “En el ejemplo expuesto tanto el ejecutar la conducta como el afirmar que aquella se considera correcta, buena o incluso imitable, implican un mismo desprecio hacia el bien jurídico protegido, a su consideración como elemento esencial en la sociedad. La lesión se produce y, por ello, deben ser ambas objeto de sanción”. Página 40-41 34

Op cit: página 41.

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En absoluto creo que las conductas sean equiparables, ni en gravedad –algo que reconoce la autora-, ni en la lesividad del bien jurídico, de hecho considero que no se puede asegurar que la apología dañe el mismo bien jurídico que protege el delito original, al menos, en el sentido en que lo afirma Ruíz Landáburu. Una vez superados estos primeros acercamientos al bien jurídico protegido, María José Ruíz Landáburu ofrece unas breves notas sobre el bien jurídico protegido por el delito de apología del terrorismo específicamente. En este caso abandona sus ideas iniciales y, tras expresar sus dudas acerca de las motivaciones de las posturas que defienden quienes consideran que el delito de apología es una restricción injustificada de la libertad de expresión35, considera que la apología del terrorismo provoca “la lesión de un bien jurídico básico como es el orden constitucional que nuestra sociedad se ha dado”36 Y para asentar la idea de que el delito de apología del terrorismo no constituye un ataque a la libertad de expresión, sino una verdadera y necesaria protección de la paz social y el orden constitucional, pone como ejemplo el artículo 22.4º del código penal37, del que induce que la agravación de los delitos cometidos por las motivaciones contenidas en el artículo, trae causa en la pretensión de eliminar determinados pensamientos e ideas de nuestra sociedad, asegurando que la agravación representa una limitación, no ya a la libertad de expresión, sino lo que es más grave, a la libertad de pensamiento38. Lo que, según la autora, demostraría que el orden constitucional es un bien jurídico comúnmente protegido que justifica la limitación del derecho a la libertad de expresión. Ante esta argumentación debo, en primer lugar, mostrar mi más firme desacuerdo con el proceso inductivo que lleva a Ruíz Landáburu a su conclusión final. Considero completamente desacertada la primera premisa de su silogismo, a saber, que la agravación trae causa en la proscripción de determinados pensamientos o ideologías. A mi modo de ver, la agravación contenida en el citado artículo del código penal, está justificada por la especial debilidad de los miembros que pertenecen a los grupos recogidos en el artículo, debilidad por el hecho mismo de la pertenencia, y lo que implica la misma. Es decir, que esta agravación no es una especie de persecución del pensamiento, puesto que el pensamiento o las ideas, en tanto que internas a la persona, no pueden delinquir, y su mera realización sólo es delito en la medida que causen un daño, y este delito se

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Op. Cit. “opino que las reticencias que surgen a la hora de sancionar la apología del delito es su ligazón continua a la lucha antiterrorista y, más concretamente, a la lucha contra ETA y todo lo que rodea a esta organización criminal. Me refiero a la existencia de un partido político (es discutible si es, o no, equiparable el partido que existe a la fecha de entrega de este trabajo, diciembre de 2012, con el que existía a la fecha de la publicación del libro, año 2002) que la apoya, a su origen, considerado por algunos , de lucha contra una dictadura y a la existencia de un partido nacionalista que, aunque no comparte sus medios, sí sus fines o mejor dicho, la motivación última que provocó la aparición de la banda terrorista y a la que subjetivamente dirigen todas sus acciones sus integrantes, es decir, la independencia del País Vasco.” Página 79 36

Op. Cit. Página 80.

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Redacción de acuerdo a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio que no difiere, en lo esencial con la que usa la autora que es anterior a la reforma. “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.” 38

Op. cit. Página 81

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verá agravado no por el grado de repulsa que las ideas que llevan a la acción cause en la sociedad, sino por la especial desprotección que la víctima objeto de la actividad delictiva sufre por pertenecer a un grupo minoritario y vulnerable. Por último concluye, no sin cierta razón, que la estrategia de la organización terrorista ETA ha cambiado, ya no estamos en los años del plomo, y los comportamientos apologéticos, según la autora, son óptimos para generar un clima de miedo y tensión, un clima en el cual se dificulta el ejercicio de los derechos fundamentales a quienes no participan de los fines de la organización. Se lleva a cabo “un comportamiento que, con la voz, provoca un terror en la sociedad similar al que provoca el coche bomba” continua la autora diciendo que “se trata de un nuevo fenómeno criminal, generalizado y constante en el tiempo, que opera con la misma finalidad que el terrorismo clásico, pero sin causar muertos, heridos o estragos”.39 Estoy de acuerdo en que algunas declaraciones pueden llegar a generar cierto clima de miedo o tensión en la sociedad, pero no que sea equiparable a lo generado por un atentado y, desde luego, completamente diferente de esta situación en cuanto a los bienes jurídicos protegidos, puesto que no es, en absoluto pacífico, que el orden constitucional sea el bien jurídico protegido por el delito de apología, ni siquiera que el clima o la situación de paz social sean dignos de protección penal o puedan limitar el ejercicio de un derecho fundamental40. En definitiva, Ruíz Landáburu configura, aunque no creo que aceptara esta aseveración, la apología del terrorismo como un delito autónomo de clima, capaz de generar una situación social de miedo o amenaza, en la que es posible que se multiplicaran los delitos de ámbito terrorista, sin requerir, por supuesto, que se incite, con las declaraciones, a la comisión de delitos terroristas, siquiera de forma indirecta. Llobet Anglí dedica un apartado de su libro a compilar, brevemente, las críticas que la doctrina vierte sobre la tipificación de estos delitos, los de clima, en un Estado democrático. Considera que “se está restando capacidad de autonomía al individuo transfiriéndola al Estado”. En definitiva es el poder legislativo el que decide qué ideas o razones pueden llegar a la sociedad, demostrando así “la desconfianza en la sociedad para formar sus propias convicciones.”41 De este modo se termina tratando a los 39

Op Cit. Página 82. F.J. Álvarez García, “La nueva reforma penal de 2013”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm 6, marzo-agosto 2014, pp16-71. En relación al Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana y las limitaciones que impondría de ser aprobado en el ejercicio de algunos derechos fundamentales como el de manifestación, Álvarez García se pregunta “¿Cuál sería el contenido referencial de la “paz”? La Constitución española se refiere a la “paz social” en el artículo 10.1, y en el artículo 63.3 a, sin más apellidos, “la paz” pero en el sentido de “cesación del estado de guerra”. ¿Qué se debe entender, pues, por “paz” en el ALOPSC? Si excluimos la realización del Ordenamiento (ese referente ya está cubierto por el primer término), pareciera que la referencia sería a la “tranquilidad” no infractora del orden jurídico, pero que pudiera causar un estado de inquietud; sin embargo, dicha significación no sería admisible en ningún caso a la vista de que se trata de un condicionante en el “ejercicio de derechos y libertades”. Más aún: hay que tener en cuenta que a la hora del establecimiento de límites al, por ejemplo, derecho de reuniones y manifestaciones en lugares de tránsito público”, la única causa constitucional de prohibición es la alteración del orden público “con peligro para personas o bienes” (artículo 21.2 CE), lo que viene siendo interpretado en el sentido de infracción penal contra esos dos objetos (concepto que comprendería, según Carro Fernández-Valmayor, el contenido material de la “seguridad ciudadana”, que junto con el de “orden público” quedarían abarcados por el más amplio de “seguridad pública”). Por tanto, una simple puesta en peligro de “la paz”, equiparada a una mera “intranquilidad” sin conculcación del ordenamiento penal en lo que importa a la protección de bienes o personas, no puede servir de condicionante para el ejercicio del derecho fundamental.” 40

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Op. Cit.: M. Llobet Anglí; “Derecho penal del terrorismo. Límites de su punición en un Estado democrático”. Página 458

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miembros de la sociedad como seres “necesitados de una protección impropia de un sujeto adulto”.42 En este sentido lo que viene a afirmar Llobet Anglí es la validez de la idea, que ya estaba presente en los escritos de John Stuart Mill43, y de John Milton44 salvando las diferencias culturales e históricas, de que en una sociedad moderna y democrática no cabe la restricción de la libertad de expresión salvo que exista un daño verificable sobre un bien jurídico digno de protección penal, sino el fomento de la misma, para conseguir la creación de una comunidad de ideas, en la que los ciudadanos puedan valorar críticamente los argumentos y reflexiones que se aporten. Así pues, como afirma la autora, la apología, en tanto que elogio o justificación de hechos delictivos, sería lesiva para un bien jurídico si un tercero llevara a ejecución los actos elogiados y, en todo caso, sería “este sujeto el único que tiene que ser responsable”. Entiende por tanto que sólo es “legítimo el castigo de la apología cuando se exprese como forma de provocación directa a la comisión de delitos”45 En definitiva, lo que pretende la autora es evidenciar el riesgo inherente a la actual tipificación de la apología del terrorismo para el sistema democrático. Anteponer la calma o estabilidad social al derecho de libertad de expresión, base fundamental de la democracia, implica un ataque a los fundamentos de nuestro sistema político mayor que cualquier declaración pública, por más deleznable que sea su contenido.46 En este mismo sentido, en el de la inexistencia real de un bien jurídico protegido por el delito de apología del artículo 578, se expresa Alonso Rimo, cuando tomando como punto de partida la exposición de motivos de la Ley 7/2000, y la idea defendida por Manjón Cabeza de considerar el delito del artículo 578 del código penal, como un delito autónomo, concluye que “el bien jurídico protegido que tutela el referido precepto es el sentimiento de «perplejidad e indignación social» al que alude la Exposición de Motivos de la LO 7/2000”47

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J.M. Landa Gorostiza; “la intervención penal frente a la xenofobia. Problemática general con especial referencia al del artículo 510 del código penal”; Bilbao, 2000; página 328, citado por: M. Llobet Anglí; “Derecho penal del terrorismo. Límites de su punición en un Estado democrático”; página 459. 43

J. Stuart Mill; “Sobre la libertad” traductor: Natalia Rodríguez Salmones; Alianza Editorial, 2009, Madrid, “las creencias en las que ,mayor confianza depositamos no tienen más salvaguardia para mantenerse que una permanente invitación a todo el mundo para que pruebe su carencia de fundamento”, página 83 “Tener por cierta una proposición mientras haya alguien que negaría su certidumbre si se le permitiera, pero que no se le permite, es afirmar que nosotros mismos somos los jueces de la certidumbre y jueces sin oír a la parte contraria”, página 84 “Juez tan infalible es necesario para decidir si una opinión es nociva como para decidir si es falsa, a menos que la opinión condenada tenga plena oportunidad para defenderse por sí sola. Y no valdrá decir que al hereje puede permitírsele mantener la utilidad o la inocencia de su opinión, aunque se le prohíba sostener su verdad”. Página 82 44

J. Milton; “Areopagítica”; traducido por Luis Blanco Vila, Editorial Ciro; 2011; “Y aunque todos los vientos de la doctrina, desatados, arremetieran contra la tierra, mientras la Verdad no abandone, seguirá siendo un agravio contra ella seguir censurando y prohibiendo, como si se dudara de su capacidad para sobrevivir”. Página 80 45

Op. Cit.: M. Llobet Anglí; “Derecho penal del terrorismo. Límites de su punición en un Estado democrático”; página 461. 46

Op Cit. Página 461 “De nuevo, por tanto, no se trata de desmerecer el sentimiento de seguridad colectiva, sino de no dar prevalencia a un estado de tranquilidad general a costa de la libertad de expresar libremente una ideología política, por muy deleznable que sea”

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En una postura, quizá intermedia respecto del bien jurídico protegido, se encuentra Vives Antón cuando afirma que, “no se trata de que la apología sea inocua; sino, quizás, de que algunos daños o peligros bien reales, que proceden del ejercicio de algunas libertades no pueden, en el marco de un ordenamiento jurídico racional, combatirse por medio de la restricción de la libertad” 48 Acepta el autor que los actos de comunicación pueden, no sólo ser el germen de futuros actos lesivos, delictivos, sino que los propios mensajes pueden tener un contenido lesivo en sí mismo, de ahí que rechace la inocuidad de la apología prima facie.49 Vives Antón, finalmente, acepta las tesis defendidas por John Stuart Mill, aceptando que la expresión no puede ser limitada porque, por causa de esta, se creen falsas creencias en determinados individuos en la sociedad, o estos crean que determinados comportamientos están justificados. Ahora bien, señala que las tesis de Mill “no son incompatibles con el castigo de la inducción o la provocación siempre que, cualquier cosa que se entienda por inducción o provocación, implique algo más 50 que una mera comunicación de razones a favor de la realización del acto”51 Concluye utilizando las palabras de Martínez Sospedra52, diciendo que “aplastar la serpiente en el huevo, conminando penalmente la simple expresión de opiniones y creencias, revela una inadmisible falta de confianza en la capacidad de la sociedad democrática para formar sus propias convicciones.” En definitiva aunque “esa conclusión no es […] un juicio acerca de la constitucionalidad del castigo de la apología del delito”53, hay que recordar que el artículo fue escrito al tiempo de la redacción de la sentencia 235/2007 que declaró parcialmente inconstitucional el artículo 607.2 del código penal, y también al tiempo del trámite parlamentario que desembocó en la aprobación de la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, sí es claramente deducible de la misma la postura del profesor Vives Antón, en la medida en que no considera que exista una justificación racional para 47

A. Alonso Rimo; “Apología, enaltecimiento del terrorismo y principios penales”; Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, nº 4 (2010), página 44 48

Op. Cit.: T. Vives Antón; “Sistema democrático y concepciones del bien jurídico; el problema de la apología del terrorismo.” Página 38. 49

Op cit. Página 39 “Sentado que la propagación de ideas puede producir un daño social de lo que el Gobierno está llamado a prevenir habrá que reconocerse que ese príus lógico de la proporcionalidad que consiste en la existencia de un interés tutelado constitucionalmente legítimo no se halla absolutamente ausente. De modo que el rechazo del castigo de la mera apología, desde la perspectiva de una configuración racional del ordenamiento jurídico, ha de proceder, si procede, de otras causas. O quizás quepa también decir, expresando lo mismo desde otra perspectiva, que la idea de inexistencia de bien jurídico no se halla del todo bien formulada.” 50

En el mismo sentido Op. Cit.: C. Lamarca Pérez; “Legislación penal antiterrorista: Análisis crítico y propuestas”; “La conducta típica consiste en el enaltecimiento o la justificación lo que, en el primer caso, supone algo más que la mera aprobación o el asentimiento y, en el segundo supuesto, algo más que la mera explicación”. Página 211 51

Op. Cit.: T. Vives Antón; “Sistema democrático y concepciones del bien jurídico; el problema de la apología del terrorismo.” Página 40. 52

M. Martínez Sospedra; “Aplastar la serpiente en el huevo”; Revista General de Derecho, número 664665, Valencia, enero-febrero 2000; páginas 99 y siguientes. Citado por T. Vives Antón; “Sistema democrático y concepciones del bien jurídico; el problema de la apología del terrorismo.” Página 42 53

Op cit. Página 42.

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perseguir penalmente la mera apología, aun cuando, en el caso de que se pueda asegurar, exista un bien jurídico protegido por este delito. Sólo cabría, entonces, considerar punible la apología del delito, y por tanto también la apología del terrorismo, en tanto que constituya un acto de provocación directa, o incluso, un acto de provocación indirecta a la comisión de actos delictivos concretos. En todo caso, “no cabe imputar a los actos de expresión las consecuencias que de ellos deriven a causa de las acciones de otros realizadas en virtud de un proceso de deliberación racional y libre y que, por tanto, no cabe limitar la libertad de expresión sobre la base de los daños que, eventualmente, puedan producir tales acciones”54. De este modo parece concluir Vives Antón que, si bien la apología de las ideas puede contener elementos lesivos para el conjunto de la sociedad, estos no tienen la suficiente relevancia como para justificar la limitación penal de la libertad de expresión, un derecho fundamental que es garantía institucional de la democracia. Y, también, que las expresiones que constituyan una incitación a la comisión de hechos delictivos justifican la aparición de la actividad punitiva del Estado. A efectos de tomar una postura clara respecto de las diferentes corrientes doctrinales, en primer lugar, he de reiterar mi rechazo a la idea de Ruiz Landáburu de considerar la apología como una mera conducta humana, salvando el hecho de que, como cualquier otro delito, se perfecciona a través de conductas desarrolladas por las personas, porque un concepto “jurídico” tan sumamente abstracto como este, sólo es capaz de generar un grado de inseguridad jurídica inasumible por un Estado de Derecho, y no, como pretende Ruiz Landáburu, una solución a los problemas jurídicos que plantea la actual configuración del delito de apología del terrorismo del artículo 578 del Código Penal. No creo, en la actual configuración del delito de apología del terrorismo, que pueda considerarse como un acto de colaboración. Nada en la redacción del artículo lleva a aceptar esta conclusión, de hecho, la inexistencia del requisito de que los actos de comunicación impliquen algún tipo de provocación55, obliga a adoptar la idea de que el actual delito del artículo 578 del código penal, es un delito autónomo. La reforma operada por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, ha convertido a la apología del terrorismo en un delito de mera actividad, cuyo bien jurídico protegido sólo puede ser el bien jurídico protegido por el delito elogiado, puesto que, más allá de las críticas expresadas, que suscribo, a los delitos de clima, tampoco se exige en la redacción del tipo la efectiva generación de un clima social de tensión, miedo o, siquiera tribulación, perplejidad o indignación, sólo se exige la efectiva realización del elogio o la justificación. Dicho esto sólo se puede concluir que, la apología del terrorismo, hoy, no es un acto de colaboración, pues no requiere la incitación al delito. No es un delito de clima, pues no requiere la generación de un clima social de miedo. Y, por último, sí es un delito autónomo, aunque no tiene como referencia un bien jurídico propio y, tampoco se exige que el dolo abarque la generación del daño. Concluyendo lo anterior podemos asegurar que la actual configuración del delito de apología del terrorismo quizá no constituye, por sí mismo, una amenaza real a la consideración de nuestro sistema político como un Estado democrático pero, sin

54

Op cit. Página 41.

55

Op. Cit.: M.J. Ruíz Landáburu; “Provocación y apología: Delitos de terrorismo”; “[…] en ningún caso es preciso que esa expresión incite directa o indirectamente a la comisión de un delito de los recogidos en el artículo en cuestión, ni que el dolo del autor abarque más allá que el propio elogio”. Página76.

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ninguna duda, representa una merma relevante en el mismo, porque el artículo 578, hoy en día, está bastante cerca de la penalización de la mera disidencia56. Un caso específico es el de autoapología. Existe un acuerdo generalizado en la doctrina penal de nuestro país57, con alguna excepción como María José Ruíz Landáburu58, en que la autoapología, de cualquier delito y también de los delitos de terrorismo, es un acto atípico, tan impune como lo es el autoencubrimiento, pues tanto le asiste al autor de los hechos el derecho a no declarar contra sí mismo, como debe asistirle el derecho a justificar o, incluso, elogiar la bondad de sus actos, por más deleznables que sean éstos. Este comportamiento, el elogio de los actos propios, dado que no se puede esperar otra cosa de quien comete un acto delictivo que no sea el justificar sus acciones o elogiar la bondad de las mismas, máxime cuando su actividad criminal responde a un componente de reclamación de objetivos políticos, queda subsumido en el tipo penal que da origen a esta forma de apología y es impune por atípico. Cabe destacar el contraste que existe entre esta situación y las continuas demandas de que la petición de perdón sea una condición necesaria para poder tenida por completada la pena o acceder a los derechos que otros presos tienen59. Se puede dar una situación problemática cuando el sujeto que realiza las declaraciones apologéticas no es el autor de los hechos y, además, no está integrado, de hecho, en la organización terrorista, pero ha sido condenado por su pertenencia o está integrado en alguna organización política de las que se tienen como partes de la banda terrorista. Esta situación, que no es subsumible, prima facie, en el supuesto, al menos en su definición tradicional, de autoapología impune, se ha dado cuando miembros reconocidos de ETA 56

Op. Cit.: C. Lamarca Pérez; “Libertad de expresión y derecho penal”; “si se concibe como un delito autónomo, segunda de las opciones, supondría sancionar por la mera alabanza o enaltecimiento de acciones delictivas o por la defensa de ideas o doctrinas, conducta que podrá ser o no moralmente discutible. Pero tras la que no se vislumbra ninguna lesión o riesgo para bienes jurídicos relevantes por lo que,, sin duda alguna, dicha sanción constituye una muestra inequívoca de autoritarismo que criminaliza la mera disidencia con el modelo político o social imperante”. Página 48. 57

Op. Cit.: C. Lamarca Pérez; A. Alonso de Escamilla; I. Gordillo Álvarez Valdés; E. Mestre Delgado; A. Rodríguez Núñez; “Derecho Penal Parte Especial”; “la autoapología, del mismo modo que el autoencubrimiento, debe ser considerado un hecho impune cuyo desvalor debe quedar subsumido en el hecho principal realizado que se ensalza o justifica”. Página 750 58

Op. Cit.: M.J. Ruíz Landáburu; “Provocación y apología: Delitos de terrorismo”; “[…] debe entenderse que esas conductas de autoelogio del hecho delictivo por su autor, deben quedar consumidas por el tipo que castiga el delito. No obstante, ello no excluye que la conducta sea típica y, desde luego, de ninguno de los preceptos que regulan la apología puede extraerse la conclusión de que queda excluido como autor de este delito el autor de la infracción objeto de la misma”. Página 51. 59

De ejemplo sirvan las noticias que se pueden leer en los enlaces que siguen sobre la exigencia, introducida por vía de enmienda en la Ley de Presupuestos Generales, de la petición de perdón para devengar el derecho de cobro del subsidio por desempleo una vez liberados los presos de ETA o, incluso, para poder ser excarcelados. http://www.rtve.es/noticias/20131127/terroristas-liberados-deberanarrepentirse-pedir-perdon-para-cobrar-subsidio-desempleo/804360.shtml http://www.elmundo.es/espana/2013/12/29/52c06892268e3e3a628b4578.html

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realizan declaraciones, o publican artículos, desde prisión. Célebre es el caso de De Juana Chaos60, que fue condenado a tres años61 de prisión por dos artículos publicados en el diario Gara. Y aunque la opinión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no fue unánime, como demuestran los votos particulares de los Magistrados Don Joaquín Jiménez García62 y del Magistrado Don Perfecto Andrés Ibáñez 63, sí se le condenó por 60

Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, 149/2007, de 26 de febrero, Fundamento Jurídico Quinto. “Hemos examinado el primero de los dos artículos de prensa a los que este proceso se refiere. Como bien dice el Ministerio Fiscal, en su contenido hay un tono apologético respecto de lo que ellos denominan colectivo de los presos vascos y de las razones por las cuales estos ingresaron en prisión. Se trata, nos dice el Ministerio Fiscal y compartimos nosotros, de modificar los roles, considerando a jueces, políticos o funcionarios de prisiones como agresores y torturadores frente a los encarcelados por hechos terroristas que serían sus inocentes víctimas. Más en concreto, se habla repetidamente en tono de alabanza de los de más de 700 presos compañeros y compañeras con miles de años de cárcel cumplidos y por cumplir, de quienes se pone de manifiesto su buen comportamiento por resistirse a la resocialización que con ellos se pretende en el interior de las prisiones. Se pregunta el autor del primero de los dos escritos por qué el éxito de tal actitud de resistencia. Y se contesta diciendo que es porque tienen el escudo de la razón. Es decir, se está expresando que tienen razón estos presos al haber cometido sus crímenes, lo que constituye una justificación respecto de aquellas conductas por las que fueron condenados quienes han estado o están en prisión por los delitos de ETA. Se habla de que estos presos se hallan secuestrados por un sistema autoritario. Se está en definitiva diciendo que por esos hechos se encuentran injustamente privados de libertad. Entendemos que esto constituye, por un lado, un ensalzar a los presos etarras y, por otro, una justificación de los crímenes por los cuales estos presos han sido condenados: precisamente las dos conductas que constituyen, una u otra, el núcleo de esta clase de delito del artículo 578. Nos hallamos, pues, ante unas palabras de alabanza en favor de los presos de esta banda terrorista y, además, ante unas expresiones de justificación de sus crímenes, los sancionados en esos arts. 571 a 577 CP. Y como esto se realiza a través de un medio de comunicación, el periódico Gara, quedan cumplidos así los tres requisitos exigidos para esta clase de delitos en la primera parte del art. 578 CP.” 61

Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 149/2007, de 26 de febrero, Fallo “Condenamos A J. I. J. C., como autor de un delito de amenazas no condicionales a grupos de personas sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en concurso ideal con otro de enaltecimiento del terrorismo, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.” 62

“Tampoco encuentro en la redacción de dicho artículo el tono apologético ni, en definitiva, los elementos que dan lugar al delito de enaltecimiento, sino más bien una censura por los retrasos en la excarcelación del recurrente " técnicamente, el 25 de octubre de 2004 terminé de cumplir la condena intramuros ", censura que la propia sentencia de la Audiencia Nacional encuentra justificada " El tribunal no discute que el procesado estuviese alterado por los continuos retrasos en su excarcelación definitiva " (página 30 de la sentencia de la Audiencia Nacional). Por extensión, el recurrente efectúa una crítica -en el estilo romo y si se quiere grosero que se desprende de todo el texto- de la política penitenciaria en relación a los presos de Eta, en cuyo contexto se encuentra la expresión estimada como amenazante en la sentencia de la mayoría y la satisfacción por el fracaso de la política de rehabilitación antes citada. Para concluir considero que, no existiendo ningún ilícito penal en el artículo El Escudo escrito por el recurrente, éste debió haber sido absuelto, en sintonía con tres resoluciones dictadas por los Jueces durante la instrucción de la causa, que en su día, acordaron el sobreseimiento.” 63

“Si a mi juicio no concurre el delito del art. 578 CP, es porque aquél no es un apologista en sentido técnico-jurídico, sino un terrorista convicto, que exterioriza la disparatada convicción que le llevó a delinquir; y que, además, en este caso, no reivindica ni celebra acciones delictivas concretas de las de los arts. 571 a 577 CP, sino que expresa con cierta vaguedad un planteamiento ideológico, que no pierde tal carácter por el hecho de ser aberrante. Lo hace, es cierto, mediante diatribas ajenas a las reglas del

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un delito de apología del terrorismo en concurso ideal con un delito de amenazas no condicionales. El verdadero problema, político que no penal, de sostener que las declaraciones de Iñaki de Juana Chaos no eran merecedoras de sanción penal sería que de aplicar esta idea, las declaraciones apologéticas de los miembros de Herri Batasuna, y subsiguientes formaciones, así como de otras formaciones que, en algún momento, han sido consideradas como partes integrantes de ETA, serían impunes, de modo que se perdería una de las más importantes vías de persecución penal del mundo abertzale. No es posible sostener, al menos a mi entender, que se puede condenar a alguien por pertenecer a una organización, o haber cometido delitos en el seno de la misma, imponiendo penas mucho más graves que para las mismas conductas realizadas fuera de estas organizaciones, y después negarle uno de los más elementales derechos que asisten a todo ciudadano, el de pensar libremente y defender públicamente las ideas, finalidades y procedimientos de la organización de la que forma parte, siempre que esa defensa pública no constituya un llamamiento serio a la comisión de delitos. Porque de este modo, nuestro Estado de Derecho estaría, no ya persiguiendo penalmente a quienes cometen delitos, y más gravemente a quienes los cometen en el seno de una organización, sino convirtiendo en delito la defensa de unas ideas, en definitiva, criminalizando la disidencia política organizada, dotando de una relevancia penal, que le es impropia, no al contenido dañino de las declaraciones, no a la lesividad de las mismas, sino todo lo contrario, a la capacidad de influencia social, a la capacidad de sumar apoyos a sus postulados, en definitiva, estaríamos castigando más a aquellos que más apoyo social son capaces de conseguir para su ideología, para sus proyectos políticos, algo que es del todo inaceptable en un Estado Democrático y de Derecho como es España.

discurso racional y a la dialéctica política al uso entre sujetos civiles en las sociedades democráticas; traduciendo un cuadro de valores negativos totalmente rechazables. También, con clara distorsión del verdadero modo de ser de la realidad político-social en curso en el País Vasco; con palmaria inversión de los auténticos roles de víctimas y verdugos, que son producto de la única violencia ilegítima presente en ese atormentado contexto; y con empleo de expresiones calumniosas que -insisto- podrían y deberían haberse perseguido como tales. Pero esos rasgos caracterizadores de tan inaceptable discurso lo sitúan -en una parte- en el ámbito extrapenal, y -en la otra- en un área del Código Penal no contemplado por las acusaciones y, por ello, sin aptitud para fundar una condena. Es por lo que entiendo que los hechos de la causa, por más que moral, social y jurídicamente repudiables, no son constitutivos de delito de amenazas y tampoco de apología del terrorismo; y en tal sentido -y en la misma línea de lo resuelto en su día por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1- debería estimarse el recurso del condenado.”

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4.- UNA MIRADA HACIA EL FUTURO “Doy por sentado que es necesario dar una respuesta política al terrorismo, pero también lo es combatirlo”64, esta afirmación de Michael Walzer puede servir para resumir la postura que mantengo. Lo que es imprescindible preguntarse ahora es si es el momento de que la represión de las conductas terroristas se extienda hasta los casos analizados en este trabajo, o si es recomendable la aplicación de las medidas previstas por la Ley de Partidos Políticos a algunas formaciones con representación parlamentaria o si, por el contrario, es el momento propicio de habilitar vías para la negociación. En esta última y, necesariamente, breve reflexión quiero dejar enunciadas las dos líneas hacia las cuales, creo, puede derivar el tema tratado. La primera el enfrentamiento entre el derecho a la libertad de expresión y otros intereses que pueden, o no, ser dignos de protección, lo que se puede materializar en una discusión acerca de la justificación de la represión del discurso del odio en sus diversas formas. La segunda línea sobre la que podría discurrir la investigación versa sobre los modos de afrontar el final de la actividad terrorista en una democracia y sobre quienes serían los interlocutores válidos para representar a la organización terrorista. El enaltecimiento del terrorismo, la apología del terrorismo, son formulaciones específicas de la persecución del discurso del odio65, y en ese marco debemos desenvolvernos para determinar el encaje que tiene esta situación en un modelo democrático. Siendo en todo caso conscientes de que el derecho a la libertad de expresión no es ilimitado, también debemos serlo de que una limitación absoluta es contraria a los más esenciales fundamentos de la democracia. La penalización del discurso del odio no ha sido un tema pacífico para la filosofía jurídica y política del siglo XX, todo lo contrario, ha dado lugar a importantes enfrentamientos teóricos a cuenta de las importantes implicaciones que conlleva, baste recordar la discusión mantenida entre Waldron y Dworkin. La limitación de la libertad de expresión es entendida, por una parte, más que como una simple limitación, como un verdadero robo a la sociedad en su conjunto que se ve incapacitada para desarrollar una respuesta contundente a las ideas que conlleva ese discurso. Mientras que la permisividad ante todo discurso, independientemente de su contenido, ha sido considerada como una dejación inaceptable por parte de un Estado de Derecho de la debida protección a la dignidad de las personas afectadas. Considero, sin embargo, que si bien es cierto que una protección a determinados grupos históricamente vulnerables debe ser prevista por el ordenamiento jurídico, en el caso de España, esta protección ya estaría dispensada por el segundo delito tipificado en el 64

M. Walzer, “Pensar políticamente”, Editorial Paidós, Barcelona 2010. Página 378.

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R. Alcacer Guirao, “Discurso del odio y discurso político. En defensa de la libertad de los intolerantes.”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología” núm 14, 2012, artículo 2: “El “discurso de odio” es un término cargado emocionalmente y utilizado, en muchas ocasiones, con una finalidad persuasiva, configurándose su ámbito de significado en función de las valoraciones e intenciones del hablante de censurar una determinada clase de discurso y de excluirlo, de ese modo, de lo que se considera social o jurídicamente lícito. Dentro del discurso del odio se ha incluido desde la provocación al genocidio a los insultos de signo racista o sexista, desde el enaltecimiento del terrorismo a la negación del genocidio judío (o armenio), desde la quema de cruces por el Ku Klux Klan a la pornografía. En suma, desde expresiones que generan un peligro inminente para otras personas a aquellas que no van más allá de lo “políticamente incorrecto”. Página 13

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artículo 578 del Código Penal y, en todo caso, al menos debería someterse a las mismas limitaciones impuestas por el Tribunal Constitucional al artículo 607 del Código, tema éste ya tratado con anterioridad. Sin embargo, los delitos de apología y enaltecimiento del terrorismo contenidos en el primer inciso del artículo 578 pueden, de hecho considero que así lo hacen, constituir verdaderos delitos de opinión. Afirmar las “virtudes” de un individuo en su “lucha por la libertad” del pueblo de Euskal Herria no constituye, en absoluto, un caso paradigmático del discurso del odio, pero puede, sin duda, subsumirse dentro de la tipología del delito de apología del terrorismo. Respecto de la segunda de las cuestiones planteadas, cabe destacar que en España se ha seguido una estrategia de combate directo y sin fisuras contra el terrorismo, basada en la actuación, normalmente legal, de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado y en una constante de agravación de las sanciones penales en los delitos de terrorismo, así como en la persecución de todos los grupúsculos relacionados directa o indirectamente con ETA. Esta postura, consistente con la advertencia de Laqeur66 sobre los efectos perniciosos de las concesiones a los grupos terroristas, quizá hoy empiece a ser contraproducente. Ahora bien, en este momento en España el terrorismo camina, o parece que camina, hacia su desaparición. Es indudable, por otra parte, que “por muy democrática que sea una sociedad, por muy próximas que estén las instituciones sociales de la perfección, siempre existirán personas desafectas y alienadas que afirmen que el actual estado de cosas resulta intolerable, y siempre existirán personas agresivas más interesadas en la violencia que en la libertad y la justicia”67, y el mundo de ETA no es ajeno a esta realidad, por eso se hace, si cabe, más necesario que nunca reforzar, legitimar si se me permite decirlo, a lo que históricamente se ha tenido por el brazo político de la banda terrorista aceptando la utilidad de esta separación68 y, dentro de este grupo, reforzar a los miembros que más decididamente apuesten por una solución pacífica del conflicto, y

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W. Laqeur, “Una historia del terrorismo”, Editorial Paidós, Barcelona 2003, “El verdadero peligro al que se enfrenta el terrorista es el de que se le haga caso omiso, el de ser objeto de una insuficiente publicidad, el de perder la imagen de desesperado luchador por la libertad y, por supuesto, el de tener que hacer frente a enemigos decididos, enemigos que no estén dispuestos a negociar, sea cual sea el coste. Afortunadamente, desde el punto de vista del terrorista, en las sociedades democráticas existen pocas personas de este tipo que tengan autoridad. Los dirigentes que no dudarían en sacrificar ejércitos enteros en tiempos de guerra parecen dispuestos a hacer prácticamente cualquier concesión para salvar una sola vida humana en tiempos de paz, incluso a sabiendas de que esas concesiones conducirán nuevos brotes de terror y a nuevas víctimas de la violencia”. Página 302-303 67 Op. Cont.: Página 299. 68

Op. Cit., M. Walzer, “Pensar Políticamente”, “el asesinato de los líderes políticos del Estado enemigo está descartado por la teoría de la guerra justa, al igual que por el derecho internacional, porque se asume que la guerra terminará (y debería terminar) con un acuerdo de paz negociado con esos mismos dirigentes a los que se considera figuras representativas. […] En cualquier caso, este argumento es válido solamente para los dirigentes políticos, las cabezas visibles del colectivo civil; no es aplicable, sin embargo, a los mandos de ejército, que forman parte de un colectivo militar. Probablemente, deberíamos tratar de hacer esa misma distinción en la guerra contra el terrorismo, aun cuando tal diferenciación sea muy difusa (o incluso inexistente) en muchos de esos casos. En Irlanda, el partido político (el Sinn Fein) logró separarse del IRA (el cuyos miembros eran, pues, vulnerables a ataques de los que los políticos estaban eximidos). Si dicha separación era ficticia, como los británicos afirmaron durante mucho tiempo, lo cierto es que se trataba de una ficción útil, como, finalmente, bien reconocieron las autoridades de Londres, cuando negociaron con los líderes del Sinn Fein (quienes, para entonces, mantenían ya una relación bastante tensa con los combatientes del IRA). Cuesta más hallar el modo de tratar con organizaciones que apenas se molestan en fingir separación entre sus político y militar […]. Aún así, tal vez resulte prudente apoyar la ficción con la esperanza de que, algún día, adquiera unos mínimos tintes de realidad y abra una vía para la negociación.” Página 380-381.

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para esto es imprescindible que se vean liberados de la sombra de la sanción penal que hoy pende sobre sus palabras. Considero que es el momento de dar, desde las instituciones del Estado, herramientas a los miembros de ETA, o a los miembros de las organizaciones políticas afines, para que en la mesa en la que se decida el futuro de la organización, a saber, su desintegración o su pervivencia, puedan sostener una postura encaminada a la inclusión democrática del discurso que durante muchos años ha sostenido la organización. Sin duda habrá elementos que aún puedan sostener una larga lista de supuestos agravios cometidos por el Estado o la sociedad española que, para ellos, justifiquen la lucha armada como única alternativa viable69. Pero se debe proveer a las facciones menos belicosas de argumentos suficientemente fuertes como para enfrentar esa vía de pensamiento y, para ello, resulta imprescindible la despenalización de su discurso, por más deleznable, ahistórico o surrealista que nos pueda parecer.

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Op. Cit.: “Así, cuando los terroristas nos dicen que no tenían elección, que no había otra cosa que pudieran hacer, que el terror fue su último recurso, tenemos que obligarnos a recordar que, en aquella mesa de debate [en la que la organización decide la estrategia], hubo varias personas que presentaron argumentos en contra de cada una de esas proposiciones.” Página 377.

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