La libertad de conciencia

Atrio de Santiago Rafael Palomino Universidad Complutense Santiago de Chile, 26 octubre 2013 (versión completada)

1. ¿Cuál es el contenido de la libertad de conciencia? En primer lugar, permítanme agradecer a la organización la oportunidad y el privilegio que significa poder participar en este evento, el Atrio de Santiago, para reflexionar con Ustedes sobre la libertad de conciencia. La libertad de conciencia es una cuestión jurídica y humana siempre actual en nuestras sociedades, sobre todo si éstas son democráticas, si reconocen como sustento y justificación del orden político los derechos humanos, si están formadas por hombres y mujeres de diversas creencias, cosmovisiones, ideologías que quieren desarrollar una convivencia pacífica y armoniosa. Que la conciencia sea una cuestión actual no significa que sea novedosa. Y ello, porque desde los más remotos orígenes de nuestra civilización ha estado presente en el pensamiento y en la acción de las personas. Nuestra civilización —se ha dicho de diversas maneras— parece asentarse en cuatro elevaciones: la Acrópolis ateniense, que suministró las bases de nuestro pensamiento filosófico, el monte Sinaí, del cual desciende Moisés con las Tablas de la Ley; el Calvario, del que parte una herencia religiosa que prende en Europa y aquí en América; y el Capitolio, desde el que simbólicamente recibimos las categorías jurídicas que estructuran la convivencia social. En todas estas corrientes de influencia de nuestra civilización ha estado presente el valor de la conciencia. Desde la tragedia de Sófocles “Antígona” en el siglo V antes de Cristo (cumplir con el deber de enterrar a Polinices, en contra del Mandato de Creonte), pasando por el relato de los héroes Macabeos (siglo II antes de Cristo) que se enfrentaron contra la monarquía seleúcida en defensa de sus tradiciones religiosas, o por el Tratado De Legibus de Cicerón, que condena la ley del tirano no ajustada a la ley natural; llegamos a la primera comunidad cristiana de Jerusalén que ante la prohibición de predicar en el nombre de Cristo, contesta por boca de Pedro y de Juan: “Juzguen si está 1 © 2014 Rafael Palomino

bien a los ojos del Señor que les obedezcamos a ustedes antes que a Dios”. Siglos más tarde el Lord Canciller de Inglaterra antepone sus deberes de conciencia a los exigidos por el Rey de Inglaterra: “muero como buen siervo de mi rey, pero antes de mi Dios”. El 28 de agosto de este año se conmemoraba en Washington el cincuenta aniversario de la manifestación de Martin Luther King y de su discurso al pie del Lincoln Memorial. Pues bien: Martin Luther King afirmaba en un famoso texto “quien quebranta una ley porque su conciencia le dice que esa ley es injusta y acepta gustosamente la pena de prisión para despertar la conciencia adormecida de la comunidad acerca de la injusticia, está en realidad expresando el máximo respeto a la ley”. La libertad de conciencia, por tanto, resultaría ser la consagración en el derecho internacional y nacional de una exigencia de primer orden, es decir, que no puede obligarse a nadie a obrar en contra de su conciencia dentro de los límites debidos. La conciencia no es sólo la respuesta emotiva a un dilema que plantean unos pensamientos aprehensivos, respecto de los cuales una persona se pretende liberar. La conciencia no es siquiera la reflexión acerca de lo que soy, sino que vas más allá: es parte de un proceso que nos permite como hombres dar sentido a la propia vida, definir lo que es importante y lo que no, identificar el bien y actuar en consecuencia1. La conciencia supone normas morales, pero no las crea. Como afirmaba el pensador inglés John Henry Newman, “[l]a Conciencia [a la que el propio Newman llama la voz de Dios] tienen derechos, porque tiene deberes” 2. O, por decirlo de otro modo, con palabras del filósofo americano Michael Sandel, “la libertad de conciencia y la libertad de elegir no son lo mismo. Donde la conciencia dicta, la elección decide. Cuando la libertad de conciencia está en juego, el derecho que realmente se ejercita es el derecho a cumplir un deber, no a realizar una elección” 3. Y volviendo sobre la reflexión de Newman, “la Conciencia no es una especie de egoísmo previsor ni un deseo de ser coherente con uno mismo; es un Mensajero de Dios que tanto en la naturaleza como en la Gracia nos habla desde detrás de un velo y nos enseña y rige mediante sus representantes. La conciencia es el más genuino Vicario de Cristo, un profeta en sus informaciones, con autoridad perentoria como la de un Rey; un Sumo Sacerdote en sus bendiciones y anatemas” 4. La libertad de conciencia no se refiere sólo a la libertad de pensar como queramos. Los pensamientos son 1

L. M. HAMMER, The international human right to freedom of conscience: some suggestions for its development and application, Ashgate/Dartmouth, 2001, pp. 112-113. 2 J. H. NEWMAN, Carta al duque de Norfolk, Ediciones Rialp, Madrid, 2013, p. 75. 3 M. J. SANDEL, “Freedom of Conscience or Freedom of Choice”, en James Davison Hunter, Os Guinness (eds.) Articles of Faith, Articles of Peace: The Religious liberty Clauses and the American Public Philosophy, Brookings Institution Press, 1990, p. 88. 4 J. H. NEWMAN, Carta al duque de Norfolk, cit., pp. 73-74.

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libres, decimos popularmente, lo que para los juristas se concreta en la total libertad de pensar, relativa al fuero interno. La libertad de conciencia se refiere propiamente a la conducta externa, a la acción o en la omisión, al fuero externo. La protección de la libertad de conciencia se centra en la defensa de la integridad moral del ser humano y su libertad o autonomía para adherirse a la verdad, lo cual se realiza de forma congruente en el fuero externo. Más allá de lo jurídico, la libertad de conciencia no es sólo un derecho humano entre muchos, sino un valor necesario y fundamental que estructura los espacios públicos en los que la diversidad puede ser negociada. Ahora bien, ¿por qué la libertad de conciencia es una cuestión de especial actualidad en el siglo XXI? Muchas serían las razones que podría argumentar, pero los límites de tiempo me obligan a destacar aquí solo dos. En primer lugar, el Estado democrático hace de la ley el instrumento primordial de su actividad. Lo cual es positivo, en la medida en que la ley —y la norma en general— ofrece unas garantías procedimentales que aseguran al menos formalmente el principio de que la ley es expresión de la voluntad popular. El problema es que el protagonismo de la acción estatal va en aumento ya desde hace muchos años, de forma que se hace realidad de forma creciente la afirmación de Carl Schmitt de que vivimos una época de legislación motorizada, lo que a su vez el filósofo Ortega llamaba legislación incontinente y el jurista García de Enterría denominaba legislación desbocada. Lo cual significa que en amplias esferas de actuación de la sociedad civil —antaño libres de regulación normativa estatal— ahora se exigen o prohíben conductas a los ciudadanos. En segundo lugar, el otro motivo por el cual la libertad de conciencia adquiere una importancia sobresaliente en nuestros días viene perfectamente resumida por un juez de mi país, que en un reciente artículo sobre el tema que nos ocupa escribía: “conforme nuestro ordenamiento sea reflejo, a la vez y en aumento, de un relativismo jurídico que es consecuencia del subjetivismo ético y tome partido por postulados de una mayoría relativista como presuntuosa solución pacificadora, las hipótesis de colisión entre la norma y la moral, pese a los esfuerzos que en los últimos tres siglos se han hecho para su separación, serán cotidianos y, para no pocos, insoportables” 5. Querámoslo o no, en una sociedad diversa y plural, bajo la legislación del Estado subyace un programa ético, un modo 5

J. L. R. REQUERO IBÁÑEZ, “La objeción de conciencia por los jueces”, en María J. Roca (ed.) Opciones de conciencia : propuestas para una Ley, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 162.

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de entender qué es el ser humano y cómo debe configurarse la sociedad. ¿Debe conformarse a ese programa toda la ciudadanía, incluso a costa de renunciar a sus derechos? En la práctica la libertad de conciencia plantea intensos debates, polémicas densas, dentro y fuera del mundo jurídico. Por no abusar del tiempo ni de su paciencia me limitaré a enunciar sólo dos argumentos contra la libertad de conciencia. En primer lugar, el argumento de que si la conciencia de cada uno es ley, la libertad de conciencia pone fin a la convivencia democrática, pacífica y armoniosa, dando paso a la anarquía o al “totalitarismo de la conciencia”. La respuesta es sencilla, en la medida en que todo derecho fundamental tiene límites en su ejercicio. Así lo recuerda, entre otros ejemplos, el artículo 9.2 del Convenio (europeo) Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: “La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”. Este enunciado nos remite a la necesidad de ponderar las limitaciones de la libertad de conciencia, operación jurídica que no siempre se efectúa con la mesura y precisión que cabría esperar. En segundo lugar, el argumento de que la ley democrática tiene por característica intrínseca la igualdad: es igual para todos, no podemos admitir excepciones sin caer en un régimen de privilegios, no podemos relajar su fuerza para dar paso a una nueva “guettización” de la sociedad. Lo cual no deja de ser cierto, si no fuera porque una visión más omnicomprensiva del Derecho apunta a que es tan derecho una ley concreta como la libertad de conciencia que las constituciones —con una dicción u otra— dicen proclamar y defender. El derecho a la igualdad y a la no discriminación significa no sólo tratar de forma igual a los iguales, sino también tratar de forma diferente a los que lo son, es decir, a aquellos que a la hora de cumplir un deber legal plantean un problema de conciencia, siempre que se respeten los límites del ejercicio de los derechos, cosa que es posible con más frecuencia de la que pensamos.

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2. ¿Qué situaciones concretas ha conocido desde la experiencia laica, religiosa o académica que han cuestionado la libertad conciencia? ¿qué desafíos o problemas se pueden presentar en el futuro en relación a dicha garantía fundamental? Realmente la libertad de conciencia se cuestiona sistemáticamente allí donde se infringen los derechos fundamentales. La libertad de conciencia no es un verso suelto en el entramado de los derechos fundamentales que son expresión arquitectónica de la dignidad de la persona humana. Al mismo tiempo, también es cierto que su violación puede pasar más desapercibida que en el caso de otros derechos fundamentales y que, en consecuencia, no sólo los estados totalitarios sino también los estados democráticos pueden infringir casi de forma imperceptible el legítimo disfrute de este derecho fundamental. Voy a explicarme un poco más. Una ley que criminaliza la pertenencia a un partido político, a un credo religioso o a una raza, resulta a ojos vista un quebranto de los derechos humanos. Lo mismo cabría decir de las leyes que prescriben la censura previa de los medios de comunicación, o de aquellas otras que obligan a sindicarse como condición previa para la obtención de un trabajo. No sucede lo mismo respecto de aquellas otras leyes que tienen un propósito aparentemente neutral pero que, de forma no intencionada, lesionan la libertad de conciencia de los ciudadanos. Y contra lo que pudiera parecer, este tipo de leyes son frecuentes. Por ejemplo: una ley sobre medidas sanitarias y humanitarias aplicables a las carnes para el consumo humano pueden restringir la libre práctica religiosa de judíos y de musulmanes 6. Una ley sobre la prestación de juramento previo al desempeño de determinados cargos políticos o profesiones puede lesionar de forma no intencionada la libertad de conciencia de ateos y agnósticos 7. Una ley dirigida a la protección de especies animales en peligro de extinción puede menoscabar costumbres ancestrales de grupos indígenas minoritarios 8. Ésta es entonces el área más sensible de la libertad de conciencia, en la que resulta difícil a priori establecer las fronteras entre lo permitido y lo prohibido, sobre todo cuando los lesionados no pertenecen a los grupos culturales preponderantes. Podría suceder que un Estado promoviera medidas de fortalecimiento de la igualdad y la no6

Chaare Shalom Ve Tsedek contra Francia, App. No. 27417/95, 23 Mayo 2000. Dimitras and Others v. Greece, App. No. 44077/09, 15369/10 et 41345/10, 24 Julio 2009; Buscarini and Others v. San Marino, App.No. 24645/94, 17 Noviembre 1993. 8 UNITED STATES of America, Plaintiff-Appellant, v. Winslow FRIDAY, Defendant-Appellee, Northern Arapaho Tribe, Amicus Curiae.No. 06-8093.-- May 08, 2008 7

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discriminación, impulsara políticas destinadas al avance de la investigación en la biomedicina, procurara instrumentar a través de la enseñanza una educación cívica más profunda en sectores sociales en los que cunde el llamado “déficit democrático”. En ningún caso podría excluir el Estado un margen a la libertad de conciencia, como de hecho ha venido ocurriendo en esas áreas que enuncio. No cabe la menor duda de que en éstas —y otras áreas— la libertad de conciencia para gozar del espacio del disenso pacífico que refuerza la idea de la diversidad social. Ronald Dworkin, un filósofo político norteamericano, explicaba desde su perspectiva liberal que no cabe imponer en otros desde el poder del Estado un concepto de vida buena en sentido ético. Las leyes pueden basarse en preferencias externas o en preferencias personales 9. Las preferencias personales se refieren a la asignación o atribución de bienes y de oportunidades para uno mismo, mientras que las preferencias externas se refieren a la asignación de bienes y oportunidades para otros. Una persona puede ser contraria al aborto, o a la escolarización obligatoria en los colegios del Estado, pero no puede imponer esas preferencias suyas en los demás, haciéndolas entonces externas. La cuestión que plantea la libertad de conciencia es precisamente: ¿puede el Estado convertir a una persona en instrumento para lograr determinados fines en contra de sus preferencias llamadas por Dworkin personales? Pero volvamos a los grandes temas. La libertad de conciencia plantea singularmente las cuestiones que podemos llamar de tipo negativo, es decir, no tanto una actuación en conciencia quebrantando las leyes o las normas de diverso rango (lo que técnicamente se llama la desobediencia civil) cuanto la omisión de algo que la ley exige realizar (lo que se conoce como objeción de conciencia). De la tradicional objeción de conciencia al servicio militar armado, con el tiempo, surgió la objeción de conciencia a los gastos en armamento o en prestaciones sanitarias contrarias a la protección del no nacido. De las objeciones a deberes cívicos, tales como el servicio del jurado popular, se ha pasado a otras formas nuevas, como la objeción de conciencia a formar parte de las mesas electorales. Las dos cuestiones que se encuentran en la actualidad en plena ebullición en el panorama jurídico son las siguientes: las distintas objeciones de conciencia a algunos aspectos relativos a los matrimonios o a las uniones de personas del mismo sexo, y la denominada objeción de conciencia institucional. En la medida en que ambas cuestiones se debaten intensamente en estos días en muchos países del mundo, no es posible 9

R. DWORKIN, A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985, p. 196 ss.

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hacer una valoración de resultados respecto de los cauces por los cuales discurrirá la solución jurídica más aceptable a este tipo de cuestiones. Respecto de la primera, las leyes estatales no parecen tener especial problema a la hora de eximir a las comunidades religiosas y a sus ministros de culto de un hipotético deber de intervenir en la celebración y/o reconocimiento legal de dichas uniones. Sin embargo, no parece tan claro que la exención sea extensible a personas físicas que desempeñan funciones al servicio del Estado. Este tema constituye en mi opinión un elemento de frontera. Tampoco parece admitirse la posibilidad de rehusar la prestación de bienes y servicios a los particulares con ocasión de la celebración de uniones de personas del mismo sexo. Las leyes del mercado parecen imponer un principio de no-discriminación, de forma que, en este punto, se razona del siguiente modo: “si no te gustan los matrimonios gays, entonces no trabajes en el mundo de las bodas” 10. Respecto de la segunda, la objeción de conciencia institucional, estamos igualmente todavía asistiendo al debate jurídico y social sobre el tema. Parece que la objeción de conciencia, en sí misma, es una cuestión reservada para las personas físicas, mientras que las instituciones, las personas jurídicas, al carecer de conciencia individual personal, no pueden ejercer este aspecto de la libertad de conciencia. A esta dificultad conceptual se une la cuestión teórica de la titularidad por parte de las personas jurídicas o instituciones de los derechos fundamentales. En general, como saben, se afirma que las personas jurídicas gozan de aquellos derechos fundamentales que resultan congruentes con sus características propias, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, mientras que otros derechos resultan totalmente ajenos a su naturaleza propia, como el derecho a la vida o la interdicción de la tortura. Indudablemente, la finalidad de una institución también juega un papel importante a la hora de definir sus derechos fundamentales. De los grupos religiosos y de las cosmovisiones institucionalizadas se admite el ejercicio de los derechos intrínsecos para vivir y difundir sus ideales, como sería la libertad de expresión o la autonomía organizativa. Si a estas complejas distinciones añadimos además la diferencia que se establece entre instituciones religiosas o ideológicas en cuanto tales, instituciones sin ánimo de lucro inspiradas en las anteriores e instituciones comerciales o con ánimo de lucro con inspiración religiosa, como podrán comprender estamos ante un panorama en el que la definición y el alcance de la libertad de conciencia institucional resulta difícil de definir. 10

D. LAYCOCK, “Religious Liberty and the Culture Wars”, University of Illinois Law Review, 3, 2014, p. 873, fecha de consulta 15 diciembre 2014, en http://illinoislawreview.org/wp-content/ilrcontent/articles/2014/3/Laycock.pdf.

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A ambas orillas del Océano Atlántico parece que se abre paso la posibilidad de la libertad de conciencia institucional o corporativa. La Resolución 1763 de 2010, del Consejo de Europa, sobre el derecho a la objeción de conciencia a tratamientos médicos legales, establece en su primer número que: “ninguna persona, hospital o institución serán obligados, declarados responsables o discriminados de ninguna manera a causa de la negativa a realizar, acoger, ayudar o someterse a un aborto, a la realización de un aborto involuntario, o la eutanasia o cualquier acto que podría provocar que el la muerte de un feto o embrión humano, por cualquier razón”. En América la reciente sentencia sobre el caso Hobby Lobby parece dar la razón a quienes piensan que las personas jurídicas, incluidas las comerciales o con ánimo de lucro, pueden ser amparadas por la libertad de conciencia11. Por último, la prensa internacional señaló que el estado de Texas se quedará sin el único fármaco que utiliza en inyecciones letales para ejecutar la pena de muerte. Esto es fruto, en parte, de campañas que han convencido a una compañía farmacéutica europea –la danesa Lundbeck– para que deje de suministrar el fármaco usado para ejecuciones en Estados Unidos de Norteamérica. La decisión de la compañía fue el resultado de una persistente campaña de Amnistía Internacional y Reprieve, dos organizaciones que se oponen a la pena capital. Reprieve ha sido especialmente exitosa para convencer a las compañías farmacéuticas de que dejen de proporcionar sus productos para su uso en ejecuciones. La responsabilidad social corporativa, de la que oímos hablar con frecuencia, no sería aquí sino algo próximo a la manifestación de la libertad de conciencia activa de las personas jurídicas, instituciones o corporaciones12.

11

Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., 134 S.Ct. 2751 (2014). S. MURPHY, “Cuando la conciencia molesta a la ley”, Aceprensa, 2013, fecha de consulta 11 octubre 2013, en http://www.aceprensa.com/articles/cuando-la-conciencia-molesta-la-ley/. 12

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