LA LEY ANTITERRORISTA Y EL CONFLICTO MAPUCHE DESDE LA FILOSOFÍA POLÍTICA

LA LEY ANTITERRORISTA Y EL CONFLICTO MAPUCHE DESDE LA FILOSOFÍA POLÍTICA.

Sofía Anwandter Vargas1

Resumen. El presente trabajo tiene por objeto hacer una breve descripción histórica-jurídica que ha caracterizado al conflicto mapuche desde sus inicios hasta el presente, haciendo énfasis en la Ley 18.314, conocida como “Ley Antiterrorista”, la cual es vinculada con las demandas mapuche ligadas a sus territorios ancestrales. Se revisará la normativa en materia de terrorismo en Chile y su legalidad a la luz del Derecho Internacional Público desde un punto de vista dogmático y jurisprudencial.

Abstract. This paper aims to give a brief historical-legal description that has characterized the mapuche conflict from its beginnings to the present, emphasizing the law N°18.314, known as "anti-terrorist law" which is linked to the mapuche demands linked to the ancestral lands that were alienated them to third parties. The regulations are reviewed on terrorism in Chile and its legality in the light of public international law from a dogmatic and jurisprudential point of view. Palabras claves Terrorismo, propiedad mapuche, tipo penal, expansionismo penal, presunción legal.

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La autora es ayudante de la cátedra de Sociología Jurídica, colaboradora de la asignatura de Criminología y alumna de quinto año de la carrera de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Correo electrónico: [email protected]. 1

Keywords Terrorism, mapuche property, Typicality, criminal expansionism, legal presumption.

Introducción. Con la llegada de los colonizadores españoles al territorio que hoy conocemos como Chile se dio origen a una oleada de violencia contra los pueblos que habitaban en ese entonces en aquel territorio de manera pacífica y armónica de acuerdo con la cosmovisión de cada uno de ellos. Se les impuso a aquellos pueblos una forma de vivir distinta a la que los identificaba, en consecuencia, ha existido un fuerte proceso de aculturación a partir de ese entonces. Con todo, los Estados nacionales de Latinoamérica que fueron conformados a partir del siglo XIX con las guerras independentistas no sustituyeron las profundas raíces históricas de los pueblos indígenas, que no solo se denominan sino que se reconocen quechuas, aymaras o mapuches, antes que bolivianos, peruanos o ecuatorianos o en nuestro caso chileno. (Bruckmann, 2009: 2 y 3).

Lo anteriormente señalado, posiblemente se deba a la actitud que ha mantenido desde los albores de su historia el Estado Chileno, lo cual se puede inferir a partir del afán persecutorio, autoritario y marcial respecto de ellos y, es por esta inquietud que precisamente se analizará el conflicto inmanente al pueblo mapuche en específico, cuyo trasfondo proviene desde el siglo XIX, época en la cual el Estado comenzó-como ya se señaló- la guerra independentista y que en su afán de consolidar su soberanía nacional logró gestar las transformaciones en el territorio de la Araucanía, cuestión que administrativamente comenzó en 1852, año en que se creó la Provincia de Arauco según ley del 2 de julio.

Otro aspecto que es necesario tener presente para comprender la problemática que abordará este trabajo es lo que se conoce como “La transformación de la Araucanía”, proceso mal llamado

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“pacificación de la Araucanía”, el cual prosiguió durante los años siguientes y que producto de aquél, muchos de estos pueblos indígenas en América Latina, fueron colonizados por los españoles e integrados en la sociedad chilena, sin embargo, hubo un pueblo originario que nunca permitió fundirse con la cultura española íntegramente durante la larga historia de la colonización chilena y este pueblo fue el mapuche (Cancino, 2012: 26 y 51).

Es preciso señalar anticipadamente que entenderemos en este trabajo por mapuche bajo el siguiente concepto: Cayuqueo (2008) entiende que “son aquellas personas que viven o que nacieron en comunidades mapuche, así como sus hijos, nietos y otros descendientes directos que estuvieron involucradas en el proceso histórico de reducción de la población mapuche, y que están presentes en las causas tendientes a la resistencia cultural” (p. 28).

No se puede desconocer que en las últimas décadas del siglo XX se abrieron nuevos canales de participación política para muchas comunidades indígenas en varios países, y su situación comenzó a cambiar principalmente en el ámbito del Derecho Internacional, pero los avances conseguidos en materia de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas no han logrado eliminar o al menos disminuir la fuerte tensión existente en el Sur de Chile, lo que está unido a la resistencia del mapuche a chilenizarse, a hacerse parte de un sistema que contradice de fondo la esencia de la cosmovisión mapuche, esto es, el carácter comunitario de la tierra, el cultivo de la misma como culto a la divinidad, los frutos y arboles sagrados, la tierra milenaria, la naturaleza y el humano en un vínculo casi insoslayable.

Hechas ya las previas observaciones, es pertinente señalar que lo que busca el presente trabajo es en primer lugar, un breve análisis histórico, en segundo lugar, un análisis de tipo normativo tanto a nivel de derecho interno como de derecho externo o internacional acerca de la legislación que recibe mayor aplicación respecto del mapuche, esto es, la Ley Antiterrorista. Con arreglo a lo anterior, en primer lugar, se verán los antecedentes de la referida Ley; la normativa vigente, y se finalizará con un análisis dogmatico, todo ello con la finalidad de intentar dilucidar si aquella norma 3

efectivamente constituye una vulneración a los pactos internacionalmente vigentes en nuestro país, y una violación a los principios elementales del Derecho Penal.

Dentro de las cuestiones históricas que previamente es menester analizar para poder comprender la raíz del “conflicto mapuche”,

cabe señalar, en primer lugar que es a través del

Parlamento de Tapihue (1825), por el cual se le reconoce autonomía territorial y potestad las autoridades tradicionales, como parte del trato recíproco que establecían las nuevas reglas republicanas. Es decir, mapuche y chilenos debían ser llamados ciudadanos chilenos, y libres, estableciendo entre otras cuestiones, la introducción de la noción de propiedad de tipo individual (Míguez, 2013: 4 y 7). Este Parlamento y sus leyes posteriores cambiaron radicalmente la relación del Mapuche con su tierra (Míguez, 2013: 27), transformándola nada más que en propiedad en los términos que la concibe el Código Civil chileno vigente. Años más tarde, Míguez (2013) también menciona que “se otorgaron 3.000 títulos de merced a los caciques mapuche, sobre territorios donde practicaban actividades ligadas principalmente a la agricultura, lo que trae como consecuencia una gran reducción de las tierras que ancestralmente ocupaban, ya sea asentando sus familias o asentando la ganadería itinerante” (p.31).

En consecuencia, a la luz de lo anteriormente señalado es posible afirmar que durante el siglo XIX, XX e incluso hasta nuestros días, ha habido toda una estrategia que supone facilitar la enajenación de las tierras mapuche, las cuales claramente tienen un gran valor dada la evidente riqueza del Sur de Chile, es por esto que presuntivamente el Estado, precisamente desde el año 1813 ha legislado sobre la forma que más convenga, para conseguir la división de la comunidad indígena de propiedad territorial inalienable, con el fin expreso de transformarla en propiedad territorial individual alienable (Míguez, 2013: 40). Sin lugar a dudas, es posible afirmar junto con Almonacid (2009) que “detrás de esta decisión estaba el interés por “reducir” al mapuche en las menores tierras posibles y liberar el resto del territorio para el establecimiento de chilenos y extranjeros”. Lo que sumado a que “se declaraban “terrenos baldíos”, por lo tanto estatales, todos aquellos en los cuales los indígenas no pudieran probar una posesión efectiva y continuada de a lo menos un año” (p.8). 4

Consecuencialmente, el pueblo mapuche ha reclamado el retorno a ellos de sus tierras ancestrales, no obstante ello, el Estado chileno juntamente con legislar en materia de Derecho Privado las cuestiones inherentes al Dominio de los territorios mapuche, ha erigido una serie de leyes que, si bien no están dirigidas directamente al mapuche, sí reciben gran aplicabilidad a las personas pertenecientes a aquel pueblo originario. En razón de lo anteriormente expuesto es que se propone mediante este trabajo demostrar que efectivamente el Estado chileno ha creado está legislación antiterrorista sin respetar la normativa vigente en distintos cuerpos normativos.

Desarrollo. 1.

Antecedentes.

1.1. Legislación sobre terrorismo y contexto político social durante el siglo XX. 1.1.1. Durante la dictadura militar:

Durante el siglo XX se legisló bastante en materia de terrorismo, sin embargo, hacer referencia a cada una de las leyes y reformas experimentadas en aquél período, evidentemente escaparía del objeto de este trabajo, razón por la cual, se examinará exclusivamente la ley N° 18.314 del 17 de mayo del año 1984, nacida dentro del régimen dictatorial que comenzó con el Golpe de Estado del 11 de Septiembre de 1973, en el cual-dicho sea de paso-se inauguró un período de represión que tuvo una violencia inusitada en casi todos los predios donde la Reforma Agraria realizada por gobiernos democráticamente establecidos habían beneficiado a los mapuche. El análisis histórico que se ha realizado en el informe de la COTAM2 (2003) es preciso tener presente en el siguiente aspecto:

Significa Comisión de Trabajo Autónomo Mapuche, y estuvo conformada por cuatro integrantes, a saber: José Quidel, Logko perteneciente al territorio Xuf.Xuf; Rosamel Millaman, como académico de la 2

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Se fusiló e hizo desaparecer a dirigentes y asentado mapuche, se encarceló y torturó, a la vez que se revocaron la mayoría de los predios donde los mapuche habían recuperado tierras. En términos territoriales, en las comunas de Angol, Ercilla, Collipulli, Lumaco, Lonquimay, Lautaro, Carahue y Nueva Imperial, la mayoría de los predios expropiados a favor de comunidades mapuche fueron devueltos a sus antiguos propietarios (p. 904).

1.1.2. Post dictadura militar:

En el período que se inicia con el retorno a la democracia en Chile, la demanda en esta época se caracteriza por la exigencia de la dictación de una ley indígena que reemplace al Decreto Ley 2.568 de 1979 -que modificó la ley N°17.729 de 1972- para que resuelva -entre otros temas de la demanda indígena- los problemas y conflictos de tierras existentes en las comunidades mapuche. El compromiso de un nuevo texto legal lo toma el candidato a la presidencia, en aquel entonces, es decir, Patricio Aylwin, quien en la ciudad de Nueva Imperial, en el mes de diciembre de 1989, y a partir de marzo de 1990 comienza discutirse el anteproyecto que se traducirá en la dictación de la Ley indígena N° 19.253, el 5 de Octubre de 1993 (Quidel et al., 2003: 908).

Ahora bien, cabe hacer constar que con la vuelta al régimen democrático en Chile, en el ordenamiento jurídico vigente en ese entonces en 1990, no se derogó la Ley N°18.314 ni por lo menos se reformó sustancialmente. Delgado (2013) se refirió a este proceso en los siguientes términos:

Universidad Católica de Temuco; Víctor Caniullan, como machi, y Mauricio Huenchulaf por su experiencia de haber sido ex director de la CONADI. 6

Tras la fuerte arremetida de la dictadura se podría esperar un giro con los gobiernos democráticamente electos en búsqueda de un proceso de integración real, sin embargo, en nuestro país aconteció algo muy distinto, de hecho se realizó un proceso de criminalización en dos ámbitos fundamentales, por un lado, en el aspecto legal, con la aplicación de herramientas que se enmarcan en el Derecho Penal del Enemigo, pero también desde las declaraciones de distintos miembros de órganos del Estado, es decir, desde lo meramente político (Delgado, 2013: 8).

En paralelo a lo expresado en el párrafo anterior, los mapuche comenzaron a manifestar nuevamente con mucho ahínco sus demandas, las cuales están relacionadas tanto con el reconocimiento de la diversidad cultural, como de su derecho de propiedad, o sea es esta realmente una lucha contra la exclusión social y cultural,

así como también contra la pobreza y la

marginalidad.

En 1992, cerca de 144 mapuches se manifestaban en el marco de la conmemoración de los 500 años de la llegada de los españoles a América, ocupando predios que reclamaban habían pertenecido a sus comunidades. Este hecho fue interpretado por el gobierno como un atentado al ordenamiento jurídico, lo que motivó una acusación en contra del Consejo de Todas las Tierras (Aukiñ Wall Mapu Ngullam) en el sentido que ésta era una organización para la comisión de delitos. De manera que se ha dicho que esta respuesta a los reclamos del Pueblo mapuche marcará el modo cómo el Estado chileno enfrentará desde aquel entonces el denominado conflicto mapuche (Cetti, 2011:1 y 3).

2. Normativa vigente.

Con el retorno a la democracia se introdujeron unas reformas parciales a la Ley Antiterrorista, la cual sigue recibiendo, por tanto, aplicación. Tipifica varios delitos, entre los cuales, en lo 7

pertinente, cabe destacar el delito de incendio, ya que es el que más se le imputa a los mapuche, contemplado en el artículo 2 N°1 de la referida Ley, cuestión que evidentemente se relaciona con las demandas territoriales que aquellos reclaman desde muchas décadas atrás como ya se ha dicho en el presente trabajo, pero que lamentablemente no han sido atendidas como correspondería. Estamos, en consecuencia, frente a un profundo problema social cuya solución no está dada por la persecución penal de los mapuche.

La denominación que ha recibido aquella creencia de que el Derecho Penal con su poder simbólico va a poder resolver problemas sociales es la expresión conocida como “expansionismo penal” (Bordas; Baeza; Alba, 2011: 122), señalándose por autores desde la sociología criminal a este respecto que la reacción mediática, social, política y, después, jurídica, a los crecientes riesgos de la sociedad actual ha consistido en reclamar la multiplicación desmesurada y el endurecimiento del Derecho Penal (Bordas et al., 2011: 124), situación que queda en evidencia en Chile con la política de securitización al darle aplicabilidad el Estado chileno a estas leyes antiterroristas con la finalidad de proteger la propiedad, el orden público y la seguridad nacional (Yáñez, 2007: 10 y 12), luego, la pregunta que surge a este respecto es la siguiente: por qué el Estado no ha proporcionado la atención necesaria a las demandas del pueblo mapuche, sino que en vez de aquello, no ha escatimado en destinar políticas punitivas represivas que prescinden de la realidad social en que se encuentran los mapuche de las zonas del sur de Chile en conflicto. Por ello, se cuestiona que para sancionar las llamadas conductas “terroristas” el Estado chileno recurre a esta Ley Antiterrorista y, que se haya aplicado sin que exista convicción más allá de toda duda razonable respecto a la autoría que cabe a los inculpados en los hechos que se les imputan.

2.1.

La ley Antiterrorista incumple los estándares internacionales de Derechos Humanos.

Una de las objeciones más importantes que se le puede realizar a la Ley Antiterrorista es que adolece de un tipo penal amplio e indefinido (Aylwin, 2010: 6). En virtud de lo anterior, parece pertinente revisar lo que establece el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación 8

del Terrorismo considerado como el instrumento internacional

que más se acerca a dar un

concepto de terrorismo, y a partir de este texto normativo concluir que la Ley Antiterrorista no guarda armonía con éste, a la luz del artículo 2 (1) (a) y (b) el cual señala que:

“Comete delito en el sentido del presente Convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer: a)

Un acto que constituya un delito comprendido en el ámbito de uno de los tratados

enumerados en el anexo y tal como esté definido en este tratado; b)

Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o

a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo”.

Precisamente a la luz de éste artículo es que no se puede afirmar que la Ley Antiterrorista se adecua al Derecho Internacional, ya que tipifica (entre otros delitos), la figura del delito de incendio simple que no acarrea una amenaza directa o deliberada en contra la vida, la libertad o la integridad física (Aylwin, 2010: 8) sino que es un atentado contra la propiedad privada. Habiendo a este respecto una relación entre los medios que se utilizan para la concreción del delito, y los fines que se tienen a la vista para cometerlos, así, respecto a la primera cuestión es necesario que aquellos sean idóneos para afectar bienes jurídicos considerados fundamentales o esenciales de la persona humana y respecto a la segunda cuestión es necesario que exista un ánimo vinculado a la subversión de la institucionalidad o del orden constitucional vigente, por lo cual no es posible estar de acuerdo en que la finalidad del delito terrorista estaría dada por la causación de temor en la población, como sostiene la Ley Antiterrorista y parte de la doctrina, sino que está dado por un elemento político que consistiría en alterar la propia unidad del ordenamiento estatal y la exclusividad de los causes constitucionales como forma de acción política; o en definitiva, la alteración del régimen 9

constitucional del Estado democrático, ya sea para socavar la estabilidad de un régimen establecido o bien a modo de instrumento complementario en las tareas gubernamentales de control social atomizando y paralizando a la sociedad civil para asegurar la sumisión y prevenir cualquier expresión de disenso (Cayuqueo et al., 2008: 146).

2.2.

Notoria vulneración a convenciones internacionales ratificadas por Chile.

Además de lo que ya se ha señalado, cabe señalar que la Ley Antiterrorista no guarda armonía con lo dispuesto en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, por cuanto al contemplar en su artículo 8.2 que: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”, de modo tal, que mientras la Ley Antiterrorista en su artículo 1° establece una presunción legal por cuanto señala que “Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2° cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias”, es dable que se realice necesariamente la correcta determinación de la concurrencia del presupuesto fáctico de la presunción, y es en este sentido que la dogmática penal entiende que, de modo tal que en caso de ser afirmativa la respuesta no pudiera sino entenderse que el delito ha sido cometido con la finalidad de producir temor en la población en general. Ciertamente, en la medida en que constara lo contrario, la presunción sería inaplicable, pues se trataría de una presunción simplemente legal-y una prohibición de derecho estaría proscrita por el artículo 19 N°3, inciso 6°, de la Constitución- (Bascuñán, 2003: 22). Además, se detecta una contravención al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.2) en cuanto prescribe que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad en conformidad a la ley”.

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3.

Dogmática del delito de incendio en la actual Ley Antiterrorista.

El delito de incendio está tipificado en el Código Penal en el capítulo que se ocupa de los delitos contra la propiedad, y no en el referente a los denominados delitos contra las personas. Se trataría, por tanto, de un delito que no acarrea una amenaza directa o deliberada contra la vida, la libertad o la integridad física (Aylwin, 2010: 4).

En razón de lo anterior, resulta criticable la utilización de la Ley Antiterrorista por hechos cuya realización no afecta la integridad física o la vida humana en tanto bienes jurídicos protegidos. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Justicia al señalar que “Contra esas ocho personas se abrieron procesos penales por hechos ocurridos en los años 2001 y 2002 en las Regiones VIII (Biobío) y IX (Araucanía) de Chile, en los cuales fueron condenados como autores de delitos calificados de terroristas en aplicación de la Ley N° 18.314 que determina conductas terroristas y fija su penalidad (conocida como Ley Antiterrorista). En ninguno de los hechos por los cuales fueron juzgados (relativos a incendio de predio forestal, amenaza de incendio y quema de un camión de una empresa privada) resultó afectada la integridad física ni la vida de alguna persona”. Además, la Corte prosigue en su sentencia enfatizando que “los hechos por los cuales se ha procesado a comuneros mapuche son principalmente “la ocupación de tierras no ligadas a procedimientos de reclamación en curso, incendio de plantaciones forestales, cultivos, instalaciones y casas patronales, destrucción de equipos, maquinaria y cercados, cierre de vías de comunicación y enfrentamientos con la fuerza pública.”

Si bien la Corte ha señalado que a partir del dato empírico consistente en que respecto a las 19 causas formalizadas por el Ministerio Público entre el 2000 y el 2013 bajo la Ley Antiterrorista,

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12 de ellas “se relacionan a reivindicaciones de tierras de grupos mapuche”3, no es posible concluir que ha habido una aplicación discriminatoria de la ley a priori, y no hay que considerar simplemente el texto normativo de ley y su aplicación por parte de los operadores jurídicos sino más bien el contenido de la misma es el que permite ser aplicado a un sector poblacional determinado, en este caso, el pueblo mapuche-principalmente a sus comuneros- quedando demostrado con ello que toda ficción de un nexo entre violencia y derecho es insostenible, ya que lo único que existe en dicha relación es un espacio anómico, el cual supone ejercicio de violencia sin legitimidad política ni jurídica.4

El intento del poder estatal por anexarse la anomia a través del estado de excepción es una fictio iuris por excelencia, que pretende mantener el derecho en su misma suspensión como fuerza de ley. En su lugar, aparecen entonces guerra civil y violencia revolucionaria, esto es, una acción humana que ha abandonado toda relación con el derecho (…) advierte, además, que los ciudadanos vivimos en una “guerra civil legal”, en la cual se instaura por cierto el Estado de excepción de manera permanente (Agamben, 2007: 113). Lo anterior, a simple vista parece un sinsentido, ya que si es excepcional, lo lógico es pensar que debiese durar por un tiempo determinado, especialmente breve, pero lo que sucedería con el Estado de excepción contemporáneo es justamente lo contrario,

Sentencia de la Corte Interamericana de derechos humanos de 29 de mayo de 2014, Norín Catriman y otros Vs. Chile. 3

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A propósito de aquello, Giorgio Agamben (2007) ha señalado a modo de tesis lo siguiente: El estado de excepción no es una dictadura (constitucional o inconstitucional, comisarial o soberana), sino un espacio vacío de derecho, una zona de anomia en la cual todas las determinaciones jurídicas -y, sobre todo, la distinción misma entre público y privado- son desactivadas. Falsas son, por tanto, todas las doctrinas que buscan anexar inmediatamente el estado de excepción al derecho; y son por ende falsas tanto la teoría de la necesidad como fuente jurídica originaria como la que ve en el estado de excepción el ejercicio de un derecho del estado a la propia defensa, o el restablecimiento de un originario Estado pleromático del derecho (los "plenos poderes"). Pero también son falaces aquellas doctrinas que, como la de Schmitt, buscan inscribir en forma mediata el estado de excepción en un contexto jurídico, fundándolo en la división entre normas de derecho y normas de realización del derecho, entre poder constituyente y poder constituido, entre norma y decisión. El estado de necesidad no es un "estado del derecho", sino un espacio sin derecho (aun cuando no se trata de un estado de naturaleza, sino que se presenta como la anomia que resulta de la suspensión del derecho). (p.99). 12

esto es, su característica más notoria es su permanencia en el tiempo a través de la vigencia de leyes como la Antiterrorista que responde a la tradición de los oprimidos.

Esto queda reflejado en criterio de la Corte, por cuanto concluye que la Ley objeto de este trabajo vulnera el principio de legalidad contenido en el artículo 9 de la Convención, toda vez que el artículo 1° de la Ley N° 18.314 contiene una presunción legal del elemento subjetivo del tipo, que establece que “se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que constara lo contrario”, cuando el delito se cometiera mediante el uso de los medios o artificios indicados. Ahora bien, en un aspecto más adjetivo de la cuestión, la Corte se propone revisar las distintas sentencias condenatorias que han aplicado la Ley, conforme a lo cual consideró que la sola utilización de esos razonamientos que denotan estereotipos y prejuicios en la fundamentación de las sentencias configuraron una violación del principio de igualdad y no discriminación y el derecho a la igual protección de la ley, consagrados en el artículo 24 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento5.

En concordancia con lo anterior, hay que señalar que la finalidad de producir temor en la población6 requerida por la Ley Antiterrorista para calificar un delito como terrorista no permite distinguirlo de, por ejemplo, delitos como el hurto, el robo con fuerza en las cosas, entre otros, porque en estos delitos se produce temor en la población con su consumación y podemos ir más allá incluso, ya que todos los delitos producen temor en la población, algunos en menor medida que otros y, por ello, el elemento determinante debe ser el daño o puesta en peligro de la vida e integridad de las personas, junto a los elementos analizados en las distintas sentencias, esto es, el arrancar decisiones de la autoridad e infundir temor en la sociedad, entre otros (Cayuqueo et al.,

5Sentencia

v/s Chile”.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 29 de mayo de 2014, “Norín Catriman y Otros

La “Ley Antiterrorista” define el terrorismo en su artículo 1° como un acto cometido con la finalidad de producir en la población el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, o para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. 6

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2008: 118). Sobre este punto, se ha dicho que el terrorista dirige sus ataques contra el bien más preciado en la sociedad occidental moderna: la vida. De este modo, el espíritu del terrorismo, como afirma Jean Baudrillard, consiste en sacrificar simbólicamente la vida (propia y ajena) para subvertir los valores de un sistema que procura neutralizar a la muerte. Todo éxito del terrorismo depende de esta única realidad: la sociedad occidental ya se encuentra, ontogenéticamente, aterrorizada. Basta con saber cómo estimular ese temor para que el terrorismo pueda alcanzar sus objetivos (Lobo, 2014: 24).

Fuentes (2008) indica que “existe una vulneración al principio de proporcionalidad del Derecho Penal, ya que se han aplicado penas a mapuche que no logran el adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación judicial-proporcionalidad concreta”-(p. 19).

Conclusiones.

Las demandas del pueblo mapuche relacionadas a la reclamación de sus derechos de propiedad ancestral y/o legal han sido manifestadas por medios pacíficos en la gran mayoría de los casos, cuestión que ha reconocido la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los actos típicos y antijurídicos mapuche, en consecuencia, no van dirigidos hacia las personas sino que atentan contra el bien jurídico de la propiedad, ya sea mediante incendios, quema de camiones, casas, fundos, etc. Por ello, no se entienden las razones por las cuales estas conductas, de acuerdo al criterio de nuestros jueces y juezas al verificar la concurrencia de cada uno de los elementos del delito, -específicamente tipicidad -hallen comprendidas aquellas conductas dentro de delitos terroristas y no dentro de los delitos ordinarios tipificados en el Código Penal. En consecuencia, cuando se está frente a este tipo de atentados contra la propiedad no se encuentra la intencionalidad requerida para aplicar la legislación de excepción de la ley antiterrorista, cual es la probabilidad cierta de peligro grave o daño en sí a las personas (Aylwin, 2010: 20).

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Además, se prescinde de una cuestión fundamental para el pueblo mapuche, cual es la cosmovisión de aquél en relación al concepto de territorio, que en la cultura mapuche es muy preciso: Wall mapuche es toda la tierra habitada por las comunidades. El espacio en donde nace y se funda dicha cultura, en donde tiene vigencia el Mapudungun, habla de la tierra. Es el espacio en el cual se tiene conocimiento de su orden y estructura, del Meli Wiltran Mapu (Nouaille, 2010: 4). Por esta razón los tribunales chilenos no pueden olvidar aquello cuando enjuicien personas mapuches o de cualquier otro origen étnico, ya que

esto es una categoría protegida por la

Convención Americana que se encuentra comprendida dentro de la expresión “cualquier otra condición social” del artículo 1.1 de la Convención Americana. Por ello, está proscrita por la Convención Americana cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la etnia de la persona7.

Frente al problema mapuche en relación a la aplicación de la Ley Antiterrorista, en consecuencia, no queda otra cosa sino concluir que la ambigüedad esencial del campo del Derecho conlleva, por una parte, una tendencia normativa en sentido estricto, que apunta a cristalizarse en un sistema rígido de normas, cuya conexión con la vida es, sin embargo, problemática, si no imposible; por otra parte, una tendencia anómica que desemboca en el estado de excepción o en la idea del soberano como ley viviente, en el cual una fuerza de ley vacía de norma actúa como pura inclusión de la vida (Agamben, 2007: 115). Por otra parte, volviendo al análisis dogmático del tipo penal, conforme al cual se advirtió que adolece de una amplitud excesiva, es pertinente resaltar que al señalar que se penará “cualquier acto que hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población (…)”, reduce al sujeto activo del delito a su mera existencia biológica por cuanto el Estado persigue más que a un sujeto a un cuerpo, a su nuda vida mediante dispositivos de seguridad como la ley antiterrorista pudiendo incluso disponer facultativamente los entes persecutores del sujeto mediante medidas como la extensión por más de 10 días de la prisión

Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 29 de mayo de 2014, “Norín Catriman y Otros v/s Chile”. 7

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preventiva , en conformidad al artículo 11 de la Ley Antiterrorista(Soto, 2013: 7). Restricciones a las garantías procesales que son el efecto de la extensión del sistema carcelario, lo cual va mucho más allá de la prisión legal, es que logra volver natural y legítimo el poder de castigar, y rebajar al menos el umbral de tolerancia a la penalidad (…) , la gran continuidad del sistema carcelario de una y otra parte de la ley y de sus sentencias procura una especie de garantía legal a los mecanismos disciplinarios, a las decisiones y a las sanciones que se emplean (Foucault, 2005: 308). Finalmente, cabe hacer notar que la problemática analizada a través del presente trabajo tiene principalmente un carácter jurídico, y, por ello, que es necesario que se realicen las pertinentes reformas a la referida Ley Antiterrorista, por cuanto, no es posible que existan este tipo de legislaciones en un país que se denomina democrático. Las reformas a la ley debieran apuntar a eliminar completamente los problemas que se detectan por los autores de la doctrina tanto nacional como internacional, para que así se adecue de una vez por todas a los estándares del Derecho Internacional y nacional, y se evite la instauración del denominado “estado de excepción”, el cual con la aplicación de leyes como la señalada busca la criminalización de la justa causa mapuche esencialmente, ya que como se ha dicho, es una ley que tiene aplicabilidad en forma casi exclusiva a la etnia mapuche. Muchas veces se les llama “terroristas” a este grupo de seres humanos con características únicas en el mundo, carácter que se atribuye de manera totalmente injustificada, dado que a la luz de lo que se ha señalado en el presente trabajo, la lucha o causa mapuche no es constitutiva de actos terroristas en cuanto el elemento político que consistiría en alterar la propia unidad del ordenamiento estatal y la exclusividad de los causes constitucionales como forma de acción política; o en definitiva, la alteración del régimen constitucional del Estado democrático, ya sea para socavar la estabilidad de un régimen establecido o bien a modo de instrumento complementario en las tareas gubernamentales de control social atomizando y paralizando a la sociedad civil para asegurar la sumisión y prevenir cualquier expresión de disenso, no se encuentra presente en la causa mapuche, sino que aquella simplemente se funda en una búsqueda de la igualdad de trato, y del respeto de su cultura y cosmovisión, cuestión que se ha olvidado al haberse impuesto a aquellos los paradigmas (en este caso del derecho de propiedad, fundamentalmente) del chileno, del huinca que tomó para sí y sus semejantes el Wall Mapu sin respetar lo pactado con los mapuches en tiempos del siglo XIX como ya se ha indicado en este trabajo. El conflicto mapuche sigue presente, y es imperativo que en estos años se tomen las medidas legislativas, por ahora sólo 16

cabe esperar aquello. Además, es dable estimar que lo mejor sería en este supuesto, que finalmente se derogaran cuerpos normativos de carácter dictatorial, pero al menos su reforma sería un avance en materia de conflicto mapuche, aunque bastante menor, ya que como sabemos el problema mapuche abarca no sólo cuestiones jurídicas sino también sociales y económicas, pero aquello excede del objeto de este sucinto trabajo.

Listado bibliográfico.

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