La justificación de las leyes penales

LA JUSTIFICACIÓN DE LAS LEYES PENALES

José Manuel Paredes Castañón

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“Pese a su comprensión profunda de cada uno de los pasos y a la coincidencia de sus elementos con las teorías tradicionales más avanzadas, la teoría crítica no tiene de su parte otra instancia específica que el interés, vinculado a ella misma, en la supresión de la injusticia social. Esta formulación negativa es, en expresión abstracta, el contenido materialista del concepto idealista de razón. En un período histórico como el nuestro, la verdadera teoría no es tanto afirmativa como crítica, del mismo modo que la acción conforme a ella no puede ser «productiva». El futuro de la humanidad depende hoy de de la existencia de la actitud crítica, que naturalmente entraña elementos de la teoría tradicional y de esta cultura moribunda en general. Una ciencia que, con presuntuosa autosuficiencia, considere la configuración de la praxis a la que pertenece y sirve simplemente como lo que queda más allá de ella, y que se conforme con la separación de pensamiento y acción, ha renunciado ya a la humanidad.” Max Horkheimer, Teoría tradicional y teoría crítica

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ÍNDICE

Nota preliminar 1. Qué significa “justificar” una ley 1.1. “Justificar”. 1.2. La necesidad de justificar las acciones. 1.3. Justificar y argumentar. 1.4. Estructura de la argumentación justificativa de acciones. 1.5. Justificación moral y justificación instrumental. 1.6. Cuatro formas de justificar el contenido de las leyes penales. 2. ¿Es necesario justificar las leyes penales? 2.1. Justificación y éticas voluntaristas. 2.2. Justificación y voluntarismo democrático. 2.3. Justificación de las leyes, positivismo ideológico y escepticismo ético. 2.4. Justificación de las leyes y pragmatismo ético. 2.5. Los costes de la justificación: ¿es posible el consenso acerca del valor de las leyes? 2.6. Conclusión: justificación de las leyes y racionalidad. 3. Justificación jurídica: constitucionalidad 3.1. Contradicciones normativas. 3.2. Leyes penales, constitución y Derecho Internacional de los derechos humanos. 3.3. Leyes penales inconstitucionales (1): por incompatibilidad moral. 3.4. Leyes penales inconstitucionales (2): por exceso injustificable de intervención. 3.5. La protección penal de los intereses de rango constitucional. 3.6. Recapitulación: leyes penales inconstitucionales. 4. ¿Justificación política? Normas jurídicas y poder social 4.1. Normas jurídicas y normas sociales. 4.2. Las normas jurídicas prescriptivas con objetivo exclusivamente promocional. 4.3. Normas jurídicas y conservación de la estructura social. 4.4. Normas jurídicas y sistema político. 5. Justificación moral de las prohibiciones jurídicas (1): precisiones conceptuales 5.1. Contenidos prescriptivos de las normas del Derecho sancionador. 5.2. Estructura y función de las prohibiciones jurídicas. 5.3. Anarquismo, moralismo de la acción y consecuencialismo. 5.4. ¿Justificación por los hechos? Crítica de las teorías sociologistas del bien jurídico. 5.5. ¿Justificación por los hechos? Crítica de las teorías constitucionalistas del bien jurídico. 5.6. Metodología de la justificación moral. 5.7. Justificación moral consecuencialista y razón histórica. 5.8. Ontología y lenguaje moral. 5.9. Reduccionismo ontológico y racionalidad de la discusión moral. 6. Justificación moral de las prohibiciones jurídicas (2): teoría moral 3

6.1. Metaética. 6.2. Ética normativa. 6.3. Teoría de la justicia y papel del Estado. 7. Prohibiciones jurídicas y esfera privada.

8. Justificación moral de las prohibiciones jurídicas (3): el principio del daño 8.1. Bien jurídico y teoría moral. 8.2. Estados de cosas que el Estado puede (legítimamente) proteger. 8.3. La prohibición jurídica como técnica de actuación estatal. 8.4. Daño y valor moral de los estados de cosas. 8.5. Acciones dañosas (1): definición. 8.6. Acciones dañosas (2): tipología. 8.7. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. 8.8. Neminem non laedere. 9. Daños contra uno mismo: prohibiciones jurídicas paternalistas 9.1. La cuestión del paternalismo estatal. 9.2. Una concepción no liberal del paternalismo estatal. 9.3. Justificación de las prohibiciones jurídicas paternalistas. 9.4. Prohibiciones paternalistas y autonomía del sujeto. 10. Justificación de la prohibición de conductas omisivas 10.1. Omisión y principio del daño. 10.2. Mandatos de mejora. 10.3. Límites morales a los mandatos de mejora. 10.4. Mandatos de mejora y prohibiciones puramente promocionales. 11. Bienes jurídicos supraindividuales 11.1. Bienes jurídicos individuales y supraindividuales. Bienes jurídicos distributivos. 11.2. Estados de cosas valiosos sin interés individual. 11.3. Límites al moralismo jurídico. 11.4. Daño a los bienes jurídicos supraindividuales. 11.5. Mandatos de mejora de bienes jurídicos supraindividuales. 12.

Prohibiciones

jurídicas

y

libertad

negativa:

el

principio

de

proporcionalidad 12.1. Prohibiciones jurídicas y libertad negativa. 12.2. Subsidiariedad. 12.3. Proporcionalidad de la interferencia en la libertad: crítica del libertarismo y del republicanismo. 12.4. La ponderación de la desproporción. 13. Prohibiciones jurídicas y principios de justicia 13.1. Distribución de los costes de protección del bien jurídico. 13.2. Costes de las prohibiciones jurídicas. 13.3. La prohibición como técnica de imputación de costes. 13.4. Daños irreparables y daños reparables. 13.5. Justicia distributiva. 13.6. Justicia conmutativa. 14. Imputación justa de la infracción

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14.1. Criterios de imputación de infracciones y teoría moral: tipología. 14.2. Imputación y razones morales utilitaristas. 14.3. Imputación y razones morales deontologistas. 15. Justificación de la sanción 15.1. Sancionabilidad (1): concepto. 15.2. Sancionabilidad (2): fundamentos. 15.3. Personalidad moral. 15.4. Culpa moral. 15.5. Sancionabilidad y sanción. 15.6. Sanciones justificadas. 15.7. Sanción necesaria: fines justificados de las sanciones. 15.8. Proporcionalidad entre sanción e infracción. 15.9. Merecimiento. 16. El Derecho sancionador y otras formas de control estatal coercitivo de la peligrosidad 16.1. El control estatal coercitivo y no individualizado de la peligrosidad. 16.2. Coerción estatal y funciones legítimas de protección del Estado. 16.3. Control coercitivo de la peligrosidad sin responsabilidad jurídica: criterios de justificación. 16.4. Prevención de riesgos a través del Derecho sancionador. 17. El Derecho Penal como último recurso del Derecho sancionador: criterios de incriminación 17.1. Especificidad del Derecho Penal. 17.2. Criterios para una incriminación justa. 18. Racionalidad instrumental 18.1. Justificación moral y justificación instrumental. 18.2. Racionalidad instrumental: definición. 18.3. Factibilidad de los objetivos de protección del bien jurídico. 18.4. Factibilidad de los objetivos preventivos. 18.5. Coherencia de los objetivos de protección: infracciones pluriofensivas. 18.6. Racionalidad de los instrumentos de actuación (1): eficacia. 18.7. Racionalidad de los instrumentos de actuación (2): eficiencia. 19. Bibliografía

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NOTA PRELIMINAR

El presente trabajo constituye el fruto, decantado (esperemos que con provecho), de años de investigación: de años de lecturas, de reflexiones y de otras publicaciones, sobre cuestiones parcial o colateralmente relacionadas con lo que aquí se aborda (muchas de dichas cuestiones vuelven a ser tratadas ahora aquí y casi todas esas publicaciones aparecen en la bibliografía del trabajo). Comenzó, en efecto, al hilo de una investigación, aún en buena parte inédita, acerca de los delitos contra el medio ambiente y los problemas de la determinación del bien jurídico y del concepto de lesividad en el marco de los mismos. Continuó con lo que, al cabo, hubo de constituir el segundo ejercicio que presenté al concurso de acceso a la cátedra de la Universidad del País Vasco, que obtuve en el año 2003, acerca de la teoría del bien jurídico. Consciente, sin embargo, de que un tema como aquél no podía ser abordado de forma suficientemente fructífera tan sólo con materiales dogmáticos y político-criminales elaborados por penalistas, amplié, en años sucesivos, mi campo de visión, para enfrentarme, sucesivamente, a los conocimientos que las ciencias sociales, la Ética y la Filosofía Política podían y debían proporcionar a un estudio sobre una parte de la política criminal tan sustantiva como la teoría del bien jurídico. Por fin, y como era de esperar, estas lecturas y reflexiones me llevaron a ampliar también el objeto de investigación, hasta el punto en el que se encuentra hoy: a intentar presentar una teoría general de la justificación (y de la carencia de justificación) de las leyes penales. Un fragmento, pues, específico de la teoría aplicada de la argumentación, que tiene por objeto dicho núcleo –central- de problemas de la política criminal. En lo que sigue se ha intentado, por lo tanto, presentar un modelo global (de argumentación acerca de la justificación –de las distintas formas de discutir la justificación- de las leyes penales). Ello, claro está, al precio de no perseguir hasta el final, con todo detalle y profundidad, cada una de las cuestiones que se suscitan, presentan e intentan ubicar en el modelo global. Algunas de ellas las he tratado ya específicamente, en trabajos anteriores. Otras deberán esperar: a nuevas investigaciones, mías o de otros u otras que se puedan sentir –sería genial que ello ocurriera- estimulados por lo que aquí se expone.

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Algo semejante sucede con el aparato bibliográfico del trabajo: debido a la gran cantidad de cuestiones diferentes abordadas, todas ellas centrales en los debates sociológicos, filosóficos, morales y/o políticos contemporáneos, he tenido que renunciar a aportar referencias exhaustivas de todas las fuentes empleadas en la investigación, menos aún de toda la bibliografía disponible. Ello hubiera convertido la redacción del trabajo en una tarea casi imposible, y la bibliografía del mismo en un segundo libro. Pese a ello, pienso que en la bibliografía que efectivamente se cita (al final, no en notas al pie, por las razones expuestas) se hallan las claves esenciales tanto para profundizar en cada uno de los temas tratados en el trabajo como para identificar cuáles son las fuentes intelectuales de las que me he nutrido en mi elaboración teórica. Acabo haciendo constar mis agradecimientos. Si, como más arriba he relatado, el trabajo es fruto de años de estudio, ello conlleva necesariamente que sean también muchas las personas que, de una u otra manera, me han hecho aportaciones, personales o intelectuales, que han contribuido a que la investigación resulte ser lo que es. Me limitaré, por ello, a dejar constancia de tres deudas con sendas instituciones académicas que, con sus amables invitaciones a que yo participase en sus actividades, han facilitado mi labor de reflexión y articulación de ideas. En primer lugar, mi queridísimo maestro, Diego Manuel Luzón Peña, viene organizando desde hace ya muchos años un Seminario Interuniversitario de Derecho Penal en su Universidad de Alcalá, en el que siempre ha acogido gustoso mis ponencias sobre cuestiones político-criminales. Sus reiteradas invitaciones a intervenir como ponente en el seminario y la paciencia y afán crítico con los que él y los restantes asistentes a las sucesivas ediciones del seminario han recibido mis balbuceos y elucubraciones, siempre dispuestos a hacerme críticas, sugerencias y observaciones, han constituido una ayuda inestimable a mi reflexión. En segundo lugar, mis queridos amigos y compañeros, Miguel Díaz y García y Juan Antonio García Amado organizan cada año en la Universidad de León un ya célebre seminario interdisciplinar de Filosofía del Derecho y Derecho Penal. Dicho seminario es un lugar en el que siempre se aprende. Más aún quien, como es mi caso, pretendía enfrentarse a cuestiones necesariamente interdisciplinares, las aquí abordadas: he tenido el privilegio de escuchar a maestros y a grandes expertos hablando de cuestiones íntimamente relacionadas con las que aquí trato; y ello me ha forzado a aquilatar mis ideas, espero que para bien. En todo caso, ha sido un gran placer verse obligado a pensar, y hacerlo en un ambiente tan estimulante, tanto científica como humanamente.

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Por último, pero no por ello menos importante, a lo largo de todos estos años he impartido numerosos cursos (de posgrado y doctorado, casi siempre) en países latinoamericanos que (como Chile, Bolivia y, sobre todo, Colombia) me han acogido, apreciado mis disertaciones y –en el caso de los alumnos- escuchado con santa paciencia cuanto tenía que decir y pensar en voz alta sobre problemas de política criminal. Por darme esta oportunidad, así como por las amables observaciones y críticas que he recibido, por parte de alumnos y de colegas, durante dichos cursos, he de hacer constar aquí también mi agradecimiento. Agradecimiento que, muy particularmente, quiero hacer expresamente a mis colegas de la Universidad Eafit de Medellín (Colombia), principales “víctimas” de mis estancias y enseñanzas. El presente trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación Repensando el Derecho penal: complejidad social y seguridad como retos de un Derecho penal a la vez garantista y eficaz, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

Oviedo, septiembre de 2012.

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