La insoportable levedad del legislador argentino en materia de derecho de autor Digresiones jurídico-económicas en torno al proyecto legislativo que propone extender la duración de las obras fotográficas

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COPETE “El proyecto de ley 2157-D-2015 (…) pretende extender la duración de los plazos de protección del derecho patrimonial del titular de obras fotográficas hasta 70 años posteriores a la muerte del autor. El plazo actual de protección es de 20 años. Para ello se propone reformar los artículos 34 y 34 bis de la Ley N° 11.723. Como suele ser el modus operandi de estas reformas, los efectos son retroactivos. Es decir, en caso de que el proyecto se convierta en ley, muchísimas obras fotográficas que se encuentran en el dominio público volverán a ingresar al dominio privado (patrimonio) de sus últimos titulares.” “Como se ve los beneficiados con la mentada reforma serán los fotógrafos, los titulares derivados pero más probablemente quienes gestionan los derechos patrimoniales (SAVA), quienes podrán explotar durante un período de tiempo mucho mayor tales derechos. Pierde la sociedad toda, ya que muchas fotos que hoy se reproducen libremente serán re-privatizadas. Como desarrollaré más adelante, el exceso de derechos de propiedad intelectual, o su excesiva duración lleva a la infraexplotación de las obras y a un aprovechamiento sub-óptimo por parte de la sociedad.” “Entonces, se preguntará el lector, si los economistas más brillantes sostienen que extender los derechos de autor por encima de los plazos actuales es contrario al bienestar general… ¿por qué se siguen extendiendo los plazos?” Esta manera de legislar en un área clave para la sociedad y economía de la información, a la que decimos queremos pertenecer como nación, debe cesar de una vez por todas. Argentina necesita una legislación moderna, equilibrada y eficiente en materia de propiedad intelectual; lo que requiere frenar la constante expansión de los plazos y concentrarse en otros aspectos centrales: eliminar las formalidades, enforcement más efectivo, facilitar el otorgamiento de licencias online, incorporar los derechos de los usuarios, regular las obras huérfanas, control antitrust de las sociedades de gestión colectiva, entre otras medidas clave. Además hay que incorporar en el debate a todos los stakeholders, no sólo los que están de un lado de la cancha. “La ciudadanía tiene que hacerle saber a sus representantes que no es apática en materia de propiedad intelectual. Sirva este humilde aporte para concientizar a colegas, legisladores y ciudadanos en general.” NOTA COMPLETA

La insoportable levedad del legislador argentino en materia de derecho de autor Digresiones jurídico-económicas en torno al proyecto legislativo que propone extender la duración de las obras fotográficas Por Maximiliano Marzetti(*)

1.

Exordio

Este aporte tiene una doble finalidad, catártica y educativa.

(*)

Abogado, Magíster en Propiedad Intelectual (Turín), Magíster en Derecho y Economía (HamburgoBolonia). Profesor de posgrado de Análisis Económico del Derecho de la Propiedad Intelectual en FLACSO y en la Universidad Torcuato Di Tella. Candidato al doctorado europeo en Derecho y Economía (Róterdam). Llanero solitario en la cruzada por una legislación de la propiedad intelectual ecuánime y eficiente.

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Por un lado quiero desahogarme al ver cómo la historia se repite: la vetusta ley de propiedad intelectual N° 11.723 sólo se retoca para extender privilegios económicos de un sector y no en beneficio del bien común. Por otro, continúo mi prédica para intentar convencer a colegas y legisladores para que se adentren en el fabuloso mundo de la multidisciplina. Necesitamos legisladores que sepan de derecho, economía y ciencias sociales, o al menos que sepan escuchar a quienes saben.

2.

El proyecto para extender el plazo de las obras fotográficas

El proyecto de ley 2157-D-2015, presentado por los diputados nacionales Liliana Mazure, Gloria Bidegain, Susana Canela, Gastón Harispe, Héctor Recalde y Eduardo Seminara, pretende extender la duración de los plazos de protección del derecho patrimonial del titular de obras fotográficas hasta 70 años posteriores a la muerte del autor. El plazo actual de protección es de 20 años. Para ello se propone reformar los artículos 34 y 34 bis de la Ley N° 11.723. Como suele ser el modus operandi de estas reformas, los efectos son retroactivos. Es decir, en caso de que el proyecto se convierta en ley, muchísimas obras fotográficas que se encuentran en el dominio público volverán a ingresar al dominio privado (patrimonio) de sus últimos titulares. Preguntarse cui bono (¿quién se beneficia?) es una ejercicio útil para identificar los sectores que pueden estar detrás de una reforma (los legisladores no actúan espontáneamente) y también sirve para determinar los ganadores y perdedores, en caso de convertirse en ley.

Extensión del plazo de duración de una obra fotográfica (vida + 70 años p.m.a.) Ganadores Perdedores ↑ Autores (fotógrafos) ↓Bibliotecas y archivos ↑ Derechoahabienes a título derivado ↓ Sitios de Internet (Wikipedia, blogs, redes sociales, etc.) ↑ Sociedades de Gestión Colectiva ↓ Todos los demás ciudadanos (e.g. Sociedad de Artistas Visuales Argentinos - SAVA)

Como se ve los beneficiados con la mentada reforma serán los fotógrafos, los titulares derivados pero más probablemente quienes gestionan los derechos patrimoniales (SAVA), porque podrán explotar durante un período de tiempo mucho mayor tales derechos. Pierde la sociedad toda, ya que muchas fotos que hoy se reproducen libremente serán re-privatizadas. Como desarrollaré más adelante, el exceso de derechos de propiedad intelectual, o su excesiva duración, lleva a la infraexplotación de las obras y a un aprovechamiento sub-óptimo por parte de la sociedad. Ningún cambio legislativo es neutral: o bien incentiva o bien desincentiva ciertas conductas. Las normas que extienden privilegios son del tipo suma cero: Lo que gana un sector otro lo pierde; la ganancia del primero es la pérdida del segundo. No se agranda la torta, sólo se la redistribuye, en este caso al estilo Robin Hood a la inversa (de muchos a unos pocos). La reforma se propone como retroactiva, es decir, las obras fotográficas que hoy están en el dominio público, que es el acervo cultural de una sociedad y la cantera de ideas de los futuros autores, pasarán al dominio privado por un simple pase de la varita mágica de nuestros bienintencionados legisladores. ¿Está mal que los fotógrafos ganen dinero con sus obras? Por supuesto que no. Ello es justo y necesario. Tampoco me opongo a que exista legislación de propiedad intelectual, también necesaria en sus justos límites. Pero éstos no son los tópicos de este artículo. El meollo de la cuestión es el

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trasfondo de ésta y otras reformas similares: qué tipo de régimen de la propiedad intelectual queremos, para qué y para quién. Señala Enrique Chaparro, Presidente de la Fundación ViaLibre, en una nota dirigida a los legisladores fechada el 28 de Septiembre del corriente1 que el proyecto pone en riesgo de extinción a miles de fotografías de la Biblioteca Nacional, del Archivo General de la Nación, de la recientemente creada plataforma digital Trapalanda,2 del sitio Wikipedia Argentina, del repositorio Wikimedia Commons y de muchos otros, ya que de aprobarse millones de fotografías deberán ser retiradas y no serán accesibles por el público. Si bien es loable que ONG como ViaLibre se pronuncien a favor del interés general los argumentos que sustentan su posición son insuficientes. No se trata de una pulseada entre más privilegios o más dominio público, según los intereses de cada quien. Se trata de entender para qué legislamos derechos de propiedad intelectual y cuál debe ser el óptimo regulatorio. Para eso primero tenemos que entender cómo funciona la economía de la información. Nos guste o no a los abogados, sin saber de economía la legislación de propiedad intelectual puede convertirse en un arma de destrucción masiva (de innovación, creatividad, cultura, etc.).

3.

No hay dos sin tres…

Ya en dos oportunidades anteriores me opuse a similares extensiones injustificadas de otros plazos contenidos en la Ley N° 11.723, a saber: 

Comentarios al proyecto de extensión del plazo de protección del derecho de autor desde el AED (el proyecto 1640-D-2006 buscó llevar la duración del derecho patrimonial de autor hasta 80 años post mortem auctoris).3



Costos sin beneficios. Artículo 5 bis de la ley 11.723 (la ley 26.570 extendió el plazo de vigencia del derecho patrimonial sobre interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas y sobre fonogramas correspondientes a productores de fonogramas o sus derechohabientes; pasando de 50 a 70 años, con efecto retroactivo).4

Dicen que la tercera es la vencida pero no soy ingenuo. Soy consciente que este aporte será de poco interés para el regulador “capturado” o para el abogado que representa los intereses de quienes se beneficiarán con la extensión (la mayoría de los que hacen propiedad intelectual). Estas líneas van dirigidas a colegas, políticos, artistas y ciudadanos en general quienes –ajenos a los conflictos de interés– quieren que Argentina tenga un régimen de la propiedad intelectual justo y eficiente, que efectivamente fomente la creatividad y permita el acceso a las obras del ingenio para la mayor cantidad de argentinos. Pasemos ahora a un breve excursus sobre la economía del derecho de autor, sin la cual será estéril toda discusión parlamentaria en la materia (sin ignorar la importancia de los derechos morales de autor, los cuales también tienen incidencia económica).

4.

Introducción a la economía del derecho de autor para legisladores

La legislación de propiedad intelectual (lato sensu) es desde el vamos compleja porque su punto de partida es una falla de mercado. La expresión de una idea, las reivindicaciones en una patente de 1

Texto completo aquí: http://www.vialibre.org.ar/wpcontent/uploads/2015/09/carta_diputados_fotos.pdf 2 Véase: http://trapalanda.bn.gov.ar/jspui/handle/123456789/1. 3 Publicado en EL DIAL Suplemento de Propiedad Industrial e Intelectual, 28/11/2006. 4 Publicado en LA LEY 17/01/2011 y 18/01/2011.

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invención y hasta un signo distintivo no son más que información. Para los economistas la información es un bien público (no porque el Código Civil diga que pertenecen al estado nacional, provincial o municipal) sino porque adolecen de dos notas características ausentes en otro tipo de bienes (por ejemplo los bienes privados: un auto o una casa): su consumo no es rival (si yo leo la obra de un autor y usted también la lee, la obra no sufre menoscabo alguno) y la exclusión es imposible o de costo prohibitivo (no se pueden poner “alambres” para que evitar que la gente acceda a la información).

Información → Bien Público: Consumo no rival + Consumo no excluible → Falla de mercado → Regulación (PI)

Como cualquier persona racional (el arquetípico homo oeconomicus) no invertiría recursos (tiempo, dinero, etc.) para crear obras nuevas a sabiendas de que cualquier tercero podría, a posteriori, apropiarse de ellas (problema del polizón o free rider) necesitamos un incentivo. Hay que poner la zanahoria delante del carro. En este caso el incentivo es jurídico y se llama propiedad intelectual (PI). En otras palabras la PI es una solución regulatoria ante una falla de mercado. El legislador otorga monopolios económicos de explotación (derecho de autor y derechos conexos) para fomentar la creatividad. Ahora bien… ¿por qué los monopolios están limitados en el tiempo? La razón puede sonar contra intuitiva. Si la propiedad intelectual fuere perpetua o su duración demasiado larga terminaría impidiendo a muchos usuarios el acceso a las obras sin que sirva para generar más incentivos a los creadores (una pérdida neta de bienestar). Según la lógica económica, más allá de un plazo razonable para compensar el esfuerzo creativo, el derecho de autor se vuelve un costo social sin beneficios que lo justifiquen. El acceso a las obras del ingenio es esencial para educar a una sociedad y además son la materia prima para la creación de obras nuevas. En realidad ningún autor crea ex nihilo, sino que todos toman ideas, inspiración y a veces más que eso (adaptaciones, traducciones, reediciones) de otros autores. Si toda obra estuviere protegida por derechos de autor de larga duración, cada vez que se la quiera usar o reproducir habría que indagar quién es el autor y negociar con él una licencia. Semejante sistema elevaría los costos de transacción de tal modo que la proliferación de derechos sólo lograría desincentivar el uso de las obras. Para una mejor explicación de la llamada “tragedia de los anti comunes” y de la “economía del colapso” (en síntesis: un exceso de derechos de propiedad lleva a la infraexplotación de los bienes) sugiero leer a Michael Heller (abogado y prueba viviente de que el pensamiento económico no es monopolio de una profesión).[1, 2] Entonces, para determinar la duración óptima del derecho de autor deviene fundamental conciliar dos objetivos que contemporáneamente son antagónicos: (a) proveer de incentivos al autor y (b) propender a la mayor difusión posible de la obra. Es por ello que en todo el mundo los derechos de autor tienen una duración limitada, durante la cual el autor detenta un monopolio de explotación a fin de recuperar su inversión (a), luego del cual la obra pasa al dominio público para una mayor difusión, a precios de mercado (b). Conciliar ambos fines de la manera más eficiente posible debiera ser el objetivo del regulador. Los legisladores argentinos claramente no entienden o no quieren entender cómo funciona la economía de la propiedad intelectual, ni les importa el equilibrio entre incentivos y acceso.

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Como es cierto que una imagen vale más de mil palabras reproduzco más abajo un gráfico que ilustra la relación entre la “fortaleza” de los derechos de propiedad intelectual (cuya variable principal es su duración) y su efecto sobre el bienestar o bien común de una sociedad. Ello con el debido permiso de los autores ya que en un país tan avanzado como el nuestro no queda claro si el artículo 10 de la ley 11.723 (derecho de cita) es aplicable a un gráfico.[3]

BIEN-ÊTRE

Absence

Rendement croissant du renforcement

Rendement décroissant du renforcement

Monopole

ÉTENDUE DU DROIT

Como se deduce claramente del formato de la curva, un régimen de propiedad intelectual óptimo se encuentra donde se maximizan ambas variables (es decir, el punto más alto de la curva) y no en un extremo (monopolio perpetuo, a la derecha) ni en el otro (abolición de la propiedad intelectual, a la izquierda). La búsqueda del equilibrio entre incentivos y acceso le genera a este autor serios problemas en un país de pasiones exacerbadas. Su posición intermedia lo ha colocado en una especie de limbo académico, lejos de Dios y del diablo, pero cerca del bien común. Raramente se dice explícitamente en nuestro entorno que la razón última para otorgar derechos de propiedad intelectual es el interés de la colectividad y no el beneficio del autor (ésta es una consecuencia necesaria). En cambio los anglosajones, que fueron los creadores del moderno derecho de autor (con la sanción del Estatuto de la Reina Ana allá por 1710), siempre lo han tenido en claro.5 “The enactment of copyright legislation by Congress under the terms of the Constitution is not based upon any natural right that the author has in his writings, for the Supreme Court has held that such rights as he has are purely statutory rights, but upon the ground that the welfare of the public will be served and progress of science and useful arts will promoted by securing to authors for limited periods the exclusive rights to their writings. The Constitution does not establish copyrights, but provides that Congress shall have the power to grant such rights if it thinks best. Not primarily for the benefit of the author, but primarily for the benefit of the public, such rights are given. Not that any particular class of citizens, however worthy, may benefit, but because the policy is believed to be for the benefit of the great body of people, in that it will stimulate writing and invention, to give some bonus to authors and inventors. In enacting a copyright law Congress must consider, as has been already stated, two questions: First, how much will the legislation stimulate the producer and so benefit the public; and, 5

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5.

El plazo óptimo de duración del derecho de autor

Con las cosas físicas tiene sentido que la propiedad privada tenga vocación de perpetuidad porque el consumo es rival y excluible. En cambio para los bienes intangibles el derecho de exclusiva sólo debe durar un tiempo determinado, el suficiente para cumplir su función de incentivo a la creación más allá del cual (como se dijo) los costos sociales superan los beneficios. Un argumento del tipo “a mayor duración más incentivos para crear obras nuevas” es falso. Un plazo de protección muy largo o infinito no sirve para crear más incentivos. Esto que parece contra intuitivo tiene una explicación matemática digna de Adrián Paenza y tiene que ver con el valor del dinero en el tiempo. Cuando en EE.UU. se discutió en la Corte Suprema la constitucionalidad de la última extensión del copyright (in re Eldred v. Ashcroft, 2003)[4] diecisiete economistas (ninguno de ellos comunista) entre los que se encontraban cinco ganadores del premio Nobel: Ronald Coase, George Akerlof, Milton Friedman, Kenneth Arrow y James Buchanan, presentaron un escrito como amicus curiae explicándole a los jueces por qué extender el plazo de duración del copyright era ineficiente y contrario al bienestar general.[5] En pocas palabras, porque un peso hoy vale más que un peso mañana. Es decir, cuanto más alejados en el tiempo están los beneficios menos impacto tienen sobre nuestras decisiones presentes. Los mentados economistas lo demostraron con un ejemplo simple. El valor actual neto (fórmula usual para evaluar inversiones futuras traídas a tiempo presente) de $1 de regalía por año durante 80 años (con una tasa de inflación anual del 7%) es de $14,22; extender el plazo a 100 años nos da un valor actual neto de %14,27, es decir un aumento de sólo $0,05 a cambio de 20 años más de monopolio. Encima, como el plazo se aplica retroactivamente, para las obras que ya fueron creadas no puede servir de incentivo alguno. En consecuencia, dijeron, no hay justificación económica para la ampliación de los plazos. Autores como William Landes, Richard Posner[6] y Rufus Pollock[7] han desarrollado modelos económicos probando que 15 años son suficientes para generar incentivos para la creación de obras nuevas. Todo plazo mayor sería distorsivo e innecesario. Entonces, se preguntará el lector, si los economistas más brillantes sostienen que extender los derechos de autor por encima de los plazos actuales es contrario al bienestar general… ¿por qué se siguen extendiendo los plazos? Se lo puedo explicar en una palabra: lobby; o si se prefiere la versión castellanizada: cabildeo. De acuerdo a la Teoría de los Grupos de Interés magistralmente expuesta por Mancur Olson[8] un grupo o sector se dedica al cabildeo (lobby) para lograr la aprobación de leyes favorables que redundarán en beneficios apropiables por ese grupo o sector. El retorno de la inversión en lobbying es potencialmente más redituable que invertir en innovación, creatividad o en la mejora de productos o servicios. Tal conducta se denomina en la literatura económica “búsqueda de rentas” (rent seeking). Las industrias culturales en todo el mundo se hallan cartelizadas en grupos de interés. Estos grupos influyen sobre el legislador y lo convencen (eufemismo conocido como “captura regulatoria”) para promover leyes en pro del interés sectorial. Los beneficios potenciales son muy altos (extensión de la renta económica), están concentrados en pocas manos (el mercado de las industrias culturales es bastante oligopólico y encima las second, how much will the monopoly granted be detrimental to the public. The granting of such exclusive rights, under the proper terms and conditions, confers a benefit upon the public that outweighs the evils of the temporary monopoly.” (US, The House Report 1 on the Copyright Act of 1909, p.5)

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sociedades de gestión colectiva tienen un monopolio legal de representación según el tipo de obra), sumado a que los costos del lobby son exiguos en comparación. Ergo, campo fértil para influenciar al legislador (¿desinteresado?). La captura regulatoria y la búsqueda de rentas lleva a que se aprueben leyes que benefician a sectores muy pequeños y concentrados en desmedro de los intereses de la mayoría de la ciudadanía. ¿Por qué los ciudadanos no se organizan para hacer un contra-lobby efectivo? Porque para el ciudadano común el esquema de incentivos es exactamente opuesto: costos individuales altos y beneficios públicos difusos. De lo contrario, ¿cómo se explica la constante inflación de los plazos de duración del derecho de autor? Nótese que la preocupación de los grupos de interés pasa por obtener mayor renta económica y no por crear obras nuevas. Abajo reproduzco un gráfico, licenciado bajo una licencia Creative Commons, que ilustra el fenómeno de la permanente extensión del copyright norteamericano. La primera ley de copyright de EE.UU. estableció un plazo máximo de 28 años; actualmente éste se extiende durante la vida del autor más 70 años post mortem auctoris (la historia en la Argentina no ha sido muy diferente).

Autor: Tom Bell, imagen licenciada con una licencia Creative Commons Attribution-Share like 3.0.

6.

Las deficiencias del proyecto

La reforma dice perseguir tres objetivos, a saber: 1. Equiparar el plazo de protección de los Autores Fotográficos incluyéndolos en el Art. 5. 2. Suprimir las formalidades requeridas para el acceso a la Acción Penal. 3. Suprimir la suspensión de los derechos autorales de los fotógrafos ante la falta de inscripción en el Registro, prevista en el art. 63.

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De los tres, los dos primeros me parecen innecesarios y el tercero se queda corto; debiera prescindirse de la registración como condición de validez para todas las obras. Como ya se dijo precedentemente, extender el derecho patrimonial del autor de obras fotográficas hasta 70 años post mortem auctoris no ayudará a crear más incentivos y sólo dificultará el acceso a fotografías que hoy están en el dominio público. En relación a este primer punto el proyecto cita el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre derecho de autor (que Argentina ratificó por ley N° 25140 de 1999). Pero mientras que el Tratado obliga a proteger las obras fotográficas por al menos 50 años post mortem auctoris el proyecto va más allá y lleva esta protección hasta 70 años post mortem auctoris. Asimismo, el proyecto podría haber limitado los efectos negativos con sólo distinguir entre fotografías artísticas y las que no lo son tanto. De aprobarse el proyecto legislativo… ¿todas las fotos que usted sacó y subió a Instagram gozarán de protección de por vida más 70 años post mortem? Imagine el lector el impacto que la reforma tendrá en redes sociales, sitios de Internet y hasta aplicaciones de mensajería instantánea si hubiera que esperar un promedio de 100 años para usar fotos libremente. ¿Qué pasará con las fotos de las que se desconozca su autor o conocido éste no se lo pueda localizar? Más largo el plazo de protección, más riesgo de infringir derechos de autor en caso de usar fotos “huérfanas” (en un libro, documental, muestra, etc.). Así, un plazo de protección tan largo como el propuesto opera como una especie de espada de Damocles frente a quien pretende utilizar fotos sin autor conocido o localizable. Resultado: menor circulación de las fotos (todos pierden, tanto el autor como la sociedad). En la Unión Europea la Directiva 2006/116/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 (relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines) establece una distinción entre obra fotográfica y mera fotografía. La primera tiene una protección mayor, vida del autor más 70 años, mientras que la segunda en general sólo se protege por 25 años. El quid de la disquisición pasa por determinar qué es una foto artística. En el considerando 16 de la Directiva se dice al respecto: (16) La protección de las fotografías en los Estados miembros es objeto de diversos regímenes. Una obra fotográfica con arreglo al Convenio de Berna debe considerarse original si constituye una creación intelectual del autor que refleja su personalidad, sin que se tome en consideración ningún otro criterio tal como mérito o finalidad. La protección de las demás fotografías debe dejarse a la legislación nacional. 6 En la Unión Europea sólo una obra fotográfica que sea original, en el sentido que refleje la personalidad del autor, será protegida por el plazo mayor. Parece claro que éstas serán las menos y que la mayoría de las selfies y otras fotos sin mérito artístico sólo contarán con la protección del plazo menor. El legislador argentino ni siquiera ha insinuado la cuestión. El proyecto también persigue facilitar la acción penal para los casos de defraudación. El tercer párrafo del artículo 34 de la Ley N° 11.723 en su redacción actual dice: Debe inscribirse sobre la obra fotográfica o cinematográfica la fecha, el lugar de publicación, el nombre o la marca del autor o editor. El incumplimiento de este requisito no dará lugar a la acción penal prevista en esta ley para el caso de reproducción de dichas obras. Los autores del proyecto quieren suprimir esta formalidad para facilitar la acción penal. Con o sin formalidades, habilitar la vía penal para casos de violación de derechos de autor me parece 6

El subrayado me pertenece.

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innecesario. Sería un desperdicio de recursos punitivos ya escasísimos (jueces penales, ministerio público fiscal, etc.). El derecho penal debiera reservarse para perseguir conductas graves cuyas consecuencias imponen externalidades negativas a toda la sociedad y no para aquellas que sólo perjudiquen intereses privados. Asimismo, con o sin acción penal por infracción de obras fotográficas, es muy difícil obtener una condena en sede criminal por violación a la Ley N° 11.723, como quedó demostrado en un fallo de la Cámara del Crimen (sobreseimiento) en relación a la reproducción no autorizada y comunicación pública a través de YouTube de la película argentina “Un cuento chino”.[9] Realidad que los legisladores parecieran no conocer. Finalmente el proyecto pretende eliminar el requisito de la inscripción previa. El actual artículo 63 de la Ley N° 11.723 dice: La falta de inscripción trae como consecuencia la suspensión del derecho del autor hasta el momento en que la efectúe, recuperándose dichos derechos en el acto mismo de la inscripción, por el término y condiciones que corresponda, sin perjuicio de la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicación hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta. En este punto estoy de acuerdo con el proyecto pero, repito, se queda corto. Habría que abolir la registración como requisito previo al ejercicio de los derechos para todas las obras protegidas por derecho de autor. Si se quiere favorecer al autor hay que eliminar costos de transacción innecesarios para hacer valer su derecho. La abolición de las formalidades es uno de los principios basales del Convenio de Berna (artículo 5 (2)) y la suspensión del ejercicio de los derechos ante la no registración que establece el artículo 63 de la Ley N° 11.723, además de cuestionable a la luz del Convenio, es causa de la llamada “desigualdad al revés” (inoponible a autores extranjeros) como bien sostiene Delia Lipszyc.[10] Si realmente se quiere favorecer a los autores sería deseable abolir el registro con efecto constitutivo del régimen argentino de la propiedad intelectual, para todo tipo de obras. A su vez el proyecto incurre en errores conceptuales graves, por ejemplo cuando dice, en relación al ingreso de las obras fotográficas al dominio público vencido el plazo actual: [Omissis], este ingreso en la esfera pública no redunda en un beneficio general de la comunidad, sino en un despojamiento pecuniario y moral del patrimonio de sus autores. En efecto, la segura utilización de esas imágenes redundará en beneficio de la actividad empresaria de los medios periodísticos, que habrán de usufructuar sin cargo alguno un material que conserva intacta su vigencia y efectividad. Esto es incorrecto e inexacto. Como ya se dijo el dominio público beneficia a todos los ciudadanos y no sólo favorece la actividad empresarial de los medios periodísticos. El párrafo comentado desconoce la labor de tutela de la cultura y diseminación del conocimiento desarrollada por bibliotecas, archivos, blogs y enciclopedias online sin fines de lucro (Wikipedia, entre otras). Ni toma en cuenta los costos que imponen la “tragedia de los comunes” y la “economía del colapso” referidas más arriba. Para colmo, el proyecto no cita bibliografía alguna ni tampoco hace referencia al derecho comparado. Pareciera que fuere innecesario justificar científicamente un proyecto que afectará a todos los ciudadanos. Ante el hecho consumado de la presentación del proyecto, a los legisladores que tendrán que dar o no su aprobación, se les presentan tres alternativas. Las que llamo ideal, menos mala y peor, respectivamente.

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a) Ideal: que el proyecto no prospere y pierda estado parlamentario. b) Menos mala: que se mejore el proyecto. c) Peor: que el proyecto se apruebe tal cual fue presentado. Dejando de lado la preferible opción (a), quisiera explayarme en cómo mejorar el proyecto actual En primer lugar conviene adoptar el plazo menor, de acuerdo al compromiso asumido en el WCT (vida más 50 años post mortem auctoris). En segundo, habría que incluir una distinción entre obras fotográficas y meras fotografías. Sólo las primeras, aquellas a través de las cuales -por su originalidad- se manifiesta la personalidad del autor, gozarían de la protección extendida. Para las otras, meras fotografías, el plazo de protección podría seguir siendo el actual o llevarse al mínimo establecido por el artículo 7(4) del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.7 En tercero, resulta fundamental incluir excepciones y limitaciones al derecho de autor. El legislador argentino debería ir más allá del caso puntual y saldar una deuda histórica con la sociedad argentina, ampliando el listado de excepciones y limitaciones para todas las obras en general. Un buen ejemplo a seguir en este sentido lo representa la ley chilena N° 20.435 de 04.05.2010 que modificó la ley de propiedad intelectual del país transandino incorporando un extenso catálogo de excepciones y limitaciones al derecho de autor que van desde el artículo 71A hasta el 71S. La eficiente regulación del derecho de autor requiere reconocer derechos no sólo a los autores sino también a los usuarios. En un exabrupto de optimismo este autor recuerda a quien pudiere interesar que ha escrito una obra dedicada a ampliar el acceso a las obras del ingenio sin menoscabar los incentivos para los autores: Propuestas para ampliar el acceso a los bienes públicos en Argentina - Estableciendo el necesario balance entre derechos de propiedad intelectual y dominio público. Su descarga es gratuita. [11] Si un catálogo de excepciones y limitaciones generales fuere demasiado para el margen de maniobra del legislador de turno, al menos debieran incorporarse excepciones y limitaciones al derecho de autor para bibliotecas y archivos. La Argentina es uno de los pocos países del mundo que carece de excepciones y limitaciones para éstas; según un estudio de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual de un total de 186 países sólo 33 carecen totalmente de excepciones y limitaciones a favor de bibliotecas y archivos. La Argentina es uno de esos pocos.[12] Para un estudio pormenorizado de las excepciones y limitaciones que imperiosamente necesitan las bibliotecas y archivos argentinos para que puedan cumplir sus funciones (salvaguarda del acervo cultural, transmisión de conocimientos, etc.) aconsejo la lectura de la tesis de maestría de Lucía Pelaya (defensa pendiente), la que tuve el privilegio de evaluar.[13] En cuarto lugar, sería deseable que la reforma no tenga efectos retroactivos y sólo opere ex nunc (puesto que no tendría ningún efecto para incentivar la creación de obras nuevas; justamente el mantra usado para justificar este tipo de reformas). Si la ley se aprueba tal cual el proyecto presentado, la peor opción, (c), el acervo cultural de los argentinos se empobrecerá a cambio del lucro de unos pocos.

7.

Conclusiones y recomendaciones finales

7

Artículo 7 (Vigencia de la protección); 4) Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer el plazo de protección para las obras fotográficas y para las artes aplicadas, protegidas como obras artísticas; sin embargo, este plazo no podrá ser inferior a un periodo de veinticinco años contados desde la realización de tales obras.

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La legislación argentina en materia de derecho de autor (y conexos) desde 1933 a la fecha va en una sola dirección: la de extender los monopolios económicos en favor del pequeño y próspero club de las industrias culturales y sociedades de gestión colectiva. No importan los incentivos. No importan los costos sociales. No hay derechos de los usuarios. Esta manera de legislar en un área clave para la sociedad y economía de la información, a la que decimos queremos pertenecer como nación, debe cesar de una vez por todas. Argentina necesita una legislación moderna, equilibrada y eficiente en materia de propiedad intelectual; lo que requiere frenar la constante expansión de los plazos y concentrarse en otros aspectos centrales: eliminar las formalidades, enforcement más efectivo, facilitar el otorgamiento de licencias online, incorporar los derechos de los usuarios, regular las obras huérfanas, control antitrust de las sociedades de gestión colectiva, entre otras medidas clave. Además hay que incorporar en el debate a todos los stakeholders, no sólo los que están de un lado de la cancha. Argentina necesita una versión criolla del “Informe Hargreaves”, cuya lectura recomiendo.[14] Dicho informe fue encargado por el gobierno del Reino Unido a un grupo de investigadores independientes, a fin de reformar la legislación de propiedad intelectual para ganar en competitividad y aprovechar las oportunidades de desarrollo de la economía digital. Finalmente, la ciudadanía tiene que hacerle saber a sus representantes que no es apática en materia de propiedad intelectual. Sirva este humilde aporte para concientizar a colegas, legisladores y ciudadanos en general. Bibliografía donde el lector encontrará más y mejores argumentos que los vertidos aquí 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

10. 11.

12.

13. 14.

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