LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LAS REGLAS DE YORK Y AMBERES

LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LAS REGLAS DE YORK Y AMBERES

Por JOSÉ LUIS ZAMORA MANZANO Profesor Titular de Derecho Romano Universidad de las Palmas de Gran Canaria [email protected] Revista General de Derecho Romano 19 (2012) RESUMEN: Se analiza la avería en general, como resultado del daño o gasto extraordinario, como un medio necesario para superar el riesgo real de pérdida del buque y de la carga; se trata, desde nuestro punto de vista de supuestos de la justicia distributiva en pro de la seguridad común o el beneficio común de los involucrados en el transporte por mar. En el Derecho romano encontramos principios que forman la base de las regulaciones moderna con los mismos presupuestos: 1. peligro común , (D.14.2.2.pr, D.14.2.10 pr.) que amenaza a la comunidad de intereses a bordo, 2. voluntario intencional o deliberada. 3. útil o beneficioso, como en el caso de salvar la nave o bienes aequissimum enim est, comuna detrimentum fieri eorum, qui propter amissas res aliorum consecutivamente sunt, ut merces suas salvas haberent (D.14.2. 2 pares). También es necesario ver cómo un daño extraordinario sacrificio (a la nave como Papiniano texto, libr. D.14.2.3 19 "Quum cenador, aut aliud navis causa instrumentum removendi periculi deiectum est communis, contributio debetur" o envío como veremos más adelante, entre otros textos, Paul. Enviados. 2.7.1 "navis Levandae cum gratia iactus mercium Facús est omnium intributione sarciatur, quod est iactum pro omnibus") o gastos (rescate de bienes, transbordo ...). Vamos a ver el desarrollo y la proyección postromana para observar como se mantienen los mismos principios hasta llegar al Código de Comercio, cuya regulación es un trasunto fiel de la regulación romana en los artículos 811 y ss . Aunque hoy en día esta regulación legal queda desplazada por las Reglas de York y Amberes, código internacional de la avería gruesa, que surgió en 1860, que ha sufrido modificaciones la última de 2004; en cuyo articulado se contemplan diseminados muchos de los principios del Derecho romano y la lex Rhodia como se desprenden de reglas, entre otras, regla genérica A "Existe un acto de Avería Gruesa cuando, y únicamente cuando, intencional y razonablemente se hace un sacrificio extraordinario o se incurre en un gasto extraordinario para la seguridad común, con el objeto de preservar de un peligro a los efectos comprometidos en una expedición marítima común”. PALABRAS CLAVE: reglas de York y Amberes; iactus mercium; averia gruesa; sacrificio extraordinario y salvación común.

THE INFLUENCE OF ROMAN LAW IN THE YORK-ANTWERP RULES ABSTRACT: We analyze the general average, therefore, deliberate causation of damage or extraordinary expense, as a necessary means to overcome a real risk of loss of ship and cargo, it is from our point of view of a course of distributive justice that allows the common safety or the common benefit of the involved in shipping. In Roman law we find principles that form the basis of existing regulations, as long as they apply in the modern law, the same requirements:1. common danger , ( D.14.2.2.pr, D.14.2.10 pr.) that threatens the community of interests on board; 2. voluntary intentional or deliberate. 3. useful or beneficial as in the case of saving the ship or goods aequissimum enim est, commune detrimentum fieri eorum, qui propter amissas res aliorum consecuti sunt, ut merces suas salvas haberent (D.14.2.2 pr). Also see how necessary an extraordinary sacrifice damage (to the ship such as text Papinianus, libr. 19 D.14.2.3 "Quum arbor, aut aliud navis cause instrumentum removendi periculi deiectum est communis, contributio debetur" or shipment as we will see, among other texts, Paul. Sent. 2.7.1 "navis Levandae cum gratia iactus mercium facus est omnium intributione sarciatur, quod est iactum pro omnibus") or expense (rescue of goods, transfer...). We will see further developments in post-Roman and projection up to terms of the headings that maintain the same principles and Code of Commerce whose regulation is a faithful transcript of the Roman regulation in Articles 811 and foll.. Although today this legal regulation is displaced by the York-Antwerp Rules, true international code of general average, which emerged in 1860 and whose final redaction of 2004 is preserved in its articles and principles unchanged since Roman times and the lex Rhodia as generic rule A containing the early genesis Romanistic: "There is a general average act when, and only when, any extraordinary sacrifice or expenditure is intentionally and reasonably made or incurred for the common safety for the purpose of preserving from peril the property involved in a common maritime adventure". KEYWORDS: York-Antwerp Rules; iactus mercium; general average; extraordinary sacrifice; common safety.

En síntesis, y a salvo de las precisiones que se irán realizando más adelante, puede 1

decirse que las Reglas de York y Amberes, cuya última revisión es del año 2004 , constituyen en el Derecho vigente la regulación internacional de las averías que desplazan las normas internas por ser un verdadero código internacional de éstos incidentes con una finalidad pragmática basada: en conseguir que pocas normas determinen de forma concreta los daños y gastos extraordinarios que pueden considerarse como avería gruesa y al mismo tiempo la base del reparto de los intereses contribuyentes. La institución de la avería constituye una realidad vigente en el tráfico mercantil a pesar de las críticas que existen sobre su funcionamiento moderno por la difusión y ampliación de cobertura del seguro moderno y , también, porque la propia avería constituye una excepción a los principios generales que derivan del contrato de transporte en el que el porteador se compromete a proporcionar un resultado soportando 1

Las reglas de York y Amberes nacieron en 1860 a raíz de una reunión celebrada en Glasgow entre diversos representantes de la Lloyd´s Underwritters y la Asociación de Aseguradores de Liverpool de la cual surgieron once reglas que se insertaron en las pólizas de fletamento y conocimiento de embarque de forma paccionada desde el Congreso de Nueva de York de 1864, la evolución ulterior de dichas normas y sus modificaciones se producen a raíz de numerosas Conferencias, entre otras la de Amberes de 1977, la de Estocolmo de 1924, las que se derivaron de la conferencia de Amsterdam del Comité Marítimo Internacional de 1950 que introduce una regla de interpretación que clarifica las relaciones entre las reglas alfabéticas y numéricas. Posteriormente se modifican por la Conferencia de Hamburgo de 1974 y las recientes de 1994 de Sydney y las de Vancouver de 2004. Vid. PIERRON-PARENTHOU, Les nouvelles Régles d´York et Anvers, Droit Maritime Francaise, 1974, pp. 325 ss. GABALDÓN GARCÍA J.- RUIZ SOROA, J. 3 Manual de Derecho de la navegación marítima , Madrid, 2006, p. 768 como señalan los autores se ha pretendido buscar, con acusado matiz practicista, que unas pocas reglas resuelvan claramente qué daños y gastos extraordinarios pueden ser clasificados como avería gruesa, atendiendo más a los datos que ofrecía el comercio marítimo en cada momento histórico. No existen dudas sobre la conexión entre el Derecho romano y el Derecho marítimo moderno, sino que se observan soluciones de sorprendente modernidad de igual forma que sucede con el Derecho administrativo romano cuyo máximo impulsor, sin duda alguna constituye el prof. Antonio Fernández de Buján, vid. Hacia un tratado de Derecho Administrativo romano, SDHI 77, 2011 pp.441 ss.

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el periculum obligationis. A pesar de estas críticas en las que se plantean la razón de ser 2

de la avería gruesa y el reparto de gastos y daños complejo que ésta contiene, no 3

empece la vigencia de la misma . La Avería gruesa comparte la idea de comunidad de intereses que nace en cada expedición marítima e instaura un sistema de contribución tendente a compensar las pérdidas soportadas por el buque y la carga. En Roma, toda empresa de la navegación, comportaba una serie de riesgos, al igual que sucede en el Derecho actual. Para impedir que muchas veces se tradujera en un 4

siniestro, era necesario causar un daño o un perjuicio patrimonial, destinado a provocar una pérdida menos grave del buque y de las mercancías que este transporta. En el Digesto, libro XIV, título II bajo la rúbrica “De Lege Rhodia de iactus” 5

encontramos numerosos principios cuyas huellas perviven hoy en día en las averías modernas e incluso en la Reglas de York y Amberes, así en Paulus, libr. II Sententiarum, 6

D.14.2.1 : "Lege Rhodia cavetur, ut, si levandae navis gratia iactus mercium factus est, omnium contributione saciatur, quod pro omnibus datum est". Los principios que regulan las averías proceden de la influencia helénica de la lex 7

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Rhodia si bien no podemos hablar de una recepción directa y general de toda la

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Vid.Informe de la Secretaria de la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) de 19 de Agosto de 1991 bajo el título de General Average: a preliminary review, que contiene la revisión de los argumentos a favor y en contra de la conservación de la institución. 3

En palabras de Ruiz Soroa en su Manual de Derecho de accidentes de la navegación, Bilbao 2006, p. 296 puede afirmarse de forma gráfica que la avería gruesa padece una mala salud de hierro” 4

ARIAS RAMOS, J., El transporte marítimo en el mundo romano, Valladolid, 1965,p. 58 deja a una lado los daños causados con intención dolosa y de carácter delictual sancionados con la actio adversus nautas; señalando al mismo tiempo que era posible un daño intencional ya que estaba destinado a salvar el barco y su carga, salvaguardando de esta manera todo perecimiento, sacrificando solamente una parte. 5

PURPURA,G. Ius Naufragii sylai e lex Rhodia, Genesi delle consuetudine maritime mediterranee, Annali del Seminario giuridico di Palermo 47(2007), p.275 ss. 6

Vid. Bas.53.3.1. También Paul, 2.7.1 "levandae navis gratia iactus cum mercium factus est, omnium intributione sarciatur, quod pro omnibus iactum est". 7

Para un estudio sobre la recepción de la lex Rhodia vid. ATKINSON ,K.M.T Rome and the Rhodian Sea-Law, Iura 26, 1974, p. 46 y ss. 8

Creemos que la regulación del iactus en sentido técnico, fue permeabilizándose en el ius gentium , instituto a propósito del contrato de locatio, bajo el nombre de lex Rhodia de iactu en base a un conjunto de costumbres marítimas ancestrales de origen griego. Pero en materia de recepción quedan muchas más cuestiones por resolver, no solo hay que ver la existencia de una norma de derecho rodio comercial que regule la institución del iactus, sino para el caso en que sostengamos una recepción por parte de los juristas clásicos, se plantea como ha podido influir ésta sobre los correspondientes precedentes en el derecho romano. Además los remedios

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legislación griega sino un acogimiento paulatino de costumbres mercantiles que se 10

daban en el mediterráneo . No vamos aquí a centrarnos en todas las tesis que se barajan en torno a la recepción de la lex Rhodia, sino analizar los elementos constitutivos y las bases procedentes de las fuentes romanas que inciden en un instituto controvertido como es la avería gruesa

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y cuya utilidad y vigencia, hoy en día, resulta controvertida.

I. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL INSTITUTO DE LA AVERÍA GRUESA EN LAS FUENTES ROMANAS En Roma, toda empresa de la navegación, como ya he señalado antes, comportaba una serie de riesgos. Para impedir que muchas veces se tradujera en un siniestro, era necesario causar un daño

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o un perjuicio patrimonial, destinado a provocar una pérdida

menos grave del buque y de las mercancías que este transporta.

procesales para los casos de iactus son tratados desde la locatio romana, configurándose así fuera de toda influencia extranjera, pero no es sostenible una argumentación que pretenda dejar a un margen las influencias del derecho griego, vid. OSUCHOWSKI V., Appunti sul problema del “iactus” in diritto romano, IURA1 (1950). P. 297. Postura crítica en contra también KRELLER, H., Lex Rhodia Untershugungen zur Quellengeschichte des römisches Seerechts in Zeit fd Hanlsrecht, 85, 1921, p. 259 ss; también en ZHR, 85(1921) p. 337. Para un reciente estudio sobre la recepción vid. SCHANBACHER D., Zur Rezeption und Entwicklung des rhodischen Seewurfrechts in Rom, en Humaniora Medizin-recht-geschichte, Berlin, (2006), I, p. 257-273. También sobre esta ley vid. amplio studio de ASHBURNER W., The Rodian Sea Law, Oxford 1909 (reimpr. New Jersey 3ed 2008). 9 No se duda de la influencia comercial de las normas del derecho griego como nos comentan Ciceron de invent. Ret.2.32.98 y Estrabón 14.2.5.652, y la deliberación del iactus rodio que nos comentan Demóstenes en Lacritem 11: ἀ ποδώσυσν οἱ δανεισά μενοι τοῖ ς δανεί σασι τὸ

γιγνό μενον ὰ ργὐ ριον κατὰ τἡ ν συγγραρὴ ν οἱ σύ μπλοι ψεισά μενοι κοινῆ έ κβά λωνται καί ἄ ν τι πολεμἱ οις ὰ ποτεί σωστν 10

La mayor parte acepta la recepción PURPURA, G.,Il regolamento doganale di Cauno e la lex Rhodia in D.14.2.9, Annali del Seminario Giuridico di Palermo, 38, 1985, p. 271-331. DE ROBERTIS F., Lex Rhodia Critica e anticrítica su D.14.2.9 in Scritti D. Romano, I, Bari 1987, p.309327. WAGNER, H, Die Lex Rhodia de iactu, 44, 1977, p. 357-380. Recientemente sobre la recepción sin que se produjera de forma técnica, CHEVREAU, E., La Lex Rhodia de iactu: un exemple de la réception d´une institution étrangère dans le droit romain, TvR 73, 2005, p.67-80, donde nos comenta los dos fragmentos que hablan de forma específica de la ley D.14.2.1,(P.S. 2.7.1) y D.14.2.9 y en relación a la recepción de la avería sostiene que: “la réception de ces usages s´est probalbement établie par l´intermédiaire des clauses contractuelles et l´interpretation qui en a été faite par la jurisprudence”. 11

CHEVREAU, E., La Lex Rhodia de iactu…p.74 donde señala: “la nécessité de la contribution à l´averie commune est fondée sur l´equité. Les romains admettent la nécessié de cette contribution, mais la manière don’t elle va se realiser reléve exclusivement du droit romain… es accompagé d´une acclimatation de l´usage comercial étrangere á l´ordre juridique romain”. AUBERT J., Dealing with the abyss: Te nature and purpose of the Rhodian Sea-Law on Jettison (Lex Rhodia de iactu, D.14.2) and the making of Justinian´s Digest, en Beyond Dogmatics,Law and Society in the Roman Law, Edimburgo, 2007, p.157 ss. 12

Era posible un daño intencional ya que estaba destinado a salvar el barco y su carga, salvaguardando de esta manera todo perecimiento, sacrificando solamente una parte vid. ARIAS RAMOS, El Transporte marítimo en el mundo antiguo, Valladolid,(1965) .p. 58; el autor deja a una lado los daños causados con intención dolosa y de carácter delictual sancionados con la actio adversus nauta.

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Del propio título no se desprende concepto alguno de esta institución, que viene 13

regulada detalladamente hoy en día , pero del fragmento primero D.14.2.1, antes citado, podemos extraer algunas notas: -. Por un lado está el iactus

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mercium , que provoca un daño que redunda en

beneficio de todos. En este caso se centra, aunque con varios matices, en lo que 15

hoy en día conocemos como beneficio común, el common benefit . -. Asimismo, se da un reparto de daños, entre los que tuvieron a salvo sus propias mercancías, en base a un principio de contribución. Este segundo aspecto hay que ponerlo en relación con el final del siguiente fragmento D.14.2.2 pr.: "... aequessimum enim est, commune detrimentum fieri eorum, qui propter amissas res aliorum consecuti sunt, ut merces suas salvas haberent";que vuelve a poner de manifiesto la contribución

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en el reparto de daños. Es obvio que a pesar

de que en el pasaje anterior se hablaba de si levandae navis gratia, no sólo entendemos que el daño se haya producido para salvar la nave sino también el propio cargamento, o ambas cosas a la vez. Prima facie, del fragmento se desprende la idea de solidaridad que debe de primar en el instituto de la Avería Gruesa no sólo en virtud de la comunidad de intereses puestos

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Nuestro Código de Comercio en su art. 811 " señala por regla general todos los daños y gastos que se causen deliberadamente para salvar el buque, su cargamento o ambas cosas a la vez, de un riesgo conocido y efectivo...". Para un tratamiento actual vid. RUIZ SOROA, Manual de accidentes de la Navegación, Vitoria 1992 p. 207 ss., no solo analiza los accidentes ya comentados desde un punto de vista actual, sino también hace un estudio exhaustivo de la avería gruesa dando un concepto que parte del principio general de reparto, entre los interesados en un viaje marítimo, de todos aquellos gastos o daños de carácter extraordinario decididos voluntariamente por el capitán para liberar de un peligro común su nave o cargamento. En igual sentido desde un punto de vista mercantil vid. monografía GOMEZ CALERO, Derecho de las averías y de los accidentes marítimos, Madrid, 1992 p. 31 ss. 14

La echazón es el supuesto más frecuente de Avería gruesa , incluso en los textos bíblicos encontramos referencias al alijo de mercancías en Hechos 27:1-20 y Jonás 1:4-5 15

Dos son las tendencias que pugnan como polos opuestos en el Derecho vigente por un lado aquellos que parten de considerar la Avería gruesa como common safety o security es decir sacrificios voluntariamente realizados para la salvación común, tendencia ya recogida en las Reglas de York y Amberes desde su inicio; y por otro lado la tensión entre los partidarios del common benefit, donde se consideraba avería gruesa todos los gastos realizados en pro de completar el viaje común. En definitiva una pugna entre los intereses de la mercancías y de los navieros o como señala RUIZ SOROA, op. cit. P. 297 entre los aseguradores de cascos y de mercancías, siendo los intereses de los armadores los que en la aplicación práctica triunfan. 16

Esta institución supone una excepción al principio general de que cada parte en un contrato de locatio conductio operis, debe soportar el periculum obligationis por lo que respecta a la prestación asumida. Es evidente que la avería a la gruesa debe suponer alguna ventaja, y por ello el sacrificio es necesario para el interés común; vid. HUVELIN, P. Études D´histoire du Droit Commercial Romain, Paris, 1924, p.184

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en juego en la aventura marítima sino también en razón de que los sacrificios realizados tienen como objeto procurar el bien común. Al ser la echazón o iactus el supuesto más frecuente de Avería gruesa nos movemos en ese binomio iactus-contribución, siendo el primero de los elementos el acto de avería y el segundo un mecanismo resarcitorio del perjuicio sufrido. Del primer párrafo se desprende que el daño es deliberado o intencional y su fundamento a priori es la posibilidad de salvación común. De las fuentes romanas hemos identificados algunos de los elementos que conforman la Avería Gruesa moderna: 1.1.El carácter voluntario definición, voluntaria

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del acto: la decisión de causar el perjuicio debe ser, por

, como también nos pone de manifiesto el final del fragmento de

Paulo 34 ad Ed, D.14.2.2.1: “si voluntate vectorum, vel propter aliquem metum” y no plenamente libre. Cabe destacar la posibilidad de que la voluntad sea impuesta por los propios pasajeros, o por el propio capitán, impulsado por un miedo o temor. Debemos excluir, la posibilidad de que en las fuentes romanas se dé una deliberación

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del iactus

de forma explícita, aunque sostengo que en la práctica de los usos comerciales si podía darse esa consulta por parte del magister. Por tanto, el Digesto no señala quién es el que decide el acto del propio iactus; pero a mi juicio el encargado de dicha función es el magister, dado que a èl le son atribuídas la dirección y el comando comercial de la 20

nave . En el derecho griego

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el capitán debía de consultar a los pasajeros, siendo estos

muchas veces hombres designados por el propietario para que velaran por la seguridad de la misma durante su transporte; o incluso darse el caso de que sean los propios dueños de las mercancías los que viajen con ésta. En el texto de los basílicos

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Este requisito no plantea dificultad aunque hoy nuestro Código de Comercio hable de sacrificio deliberado. en su art. 811" serán averías gruesas todos los daños y gastos que se causen deliberadamente para salvar el buque". Las reglas de York y Amberes hablan de intencionalidad y no de voluntariedad, aunque es claro que ambas expresan el carácter volitivo, así la Regla A " There is a general average act when, and only when, any extraordinary sacrifice or expenditure is intentionally and reasonably made or incurred for the common safety for the purpose of preserving form peril the property involved in a common maritime adventure". 18

ASCHBURNER, The Rhodian..., p. cclvi; señala esa voluntariedad e intencionalidad del daño " the loss or damage must have been incurred intentionally, with conscious wiew of saving other propierty..." 19

DI LAMPORO, De lege de Jactu (Dig.14.2),( Archivio Giuridico), A.G. Filippo Serafini, Pisa, (1881) vol. XVII, p. 336. en relación la deliberación y a las modalidades , según se haya dado o no este requisito. 20

ROUGÉ,J., Recherches sur l´organisation du commerce maritime en méditerraneé sous L´empire, Paris, 1966, p.234 ss. 21

Esta opinión también es sostenida DE MARTINO, Lex Rhodia, Scritti di Diritto Romano II, Roma 1982, p.82, n.33

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encontramos en Bas.53.8.9 una referencia específica a la consulta que hace el capitán a los pasajeros

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en caso de echazón:

… si magister de jactu consultare velit, vectores interroget quorum in nave merces sunt, et de eo quod faciendum sit deliberationem ineant. In contributionem autem res omnes veniant; stragulorum vero et vestium et supellectilium fiat aestimatio potquam 23

jactus factus fuerit… ; del texto se infiere la necesidad de deliberación sobre el iactus entre el capitán y los pasajeros; tomando el capitán el resultado de la misma para proceder a realizar la echazón, de los objetos que se encuentran a bordo; y realizando una estimación o un cálculo de la contribución sobre los objetos de la nave. A mayor abundamiento, en el tema de la decisión sobre el iactus, la voluntad del capitán, puede quedar sujeta como señala Rouge

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a la imposición común de todos los

pasajeros; a dicha conjetura se llega del análisis del final del fragmento que 25

reproducimos de Paulus libr. XXXIV ad Edictum, D.14.2.2.1 :" ..;sed si voluntate 26

vectorum , vel propter aliquem metum id detrimentum factum sit, hoc ipsum sarciri oportet.". De este texto parecen desprenderse dos ideas importantes: -. Por un lado, que son los propios pasajeros los que pueden llegar a imponer su decisión al magister para que realice el iactus. -. Y por otro, que es el propio magister, en base a la situación de peligro que se genera, el que puede llegar a tomar la determinación. Ahora bien, en lo que respecta a la imposición de los pasajeros, sean estos propietarios o no de la mercancía, hay que matizar que dicha posibilidad va en contra de la costumbre del derecho griego, en tanto en cuanto, éste sí hablaba de deliberación explícitamente a la hora de realizar la echazón; a mi juicio, puede entenderse que se daba este hecho en Roma, ya que la utilitas de la echazón depende de lo que decidan

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En el derecho griego era necesario el común consenso de los cargadores de la nave según se desprende del texto de Demostenes Lacritem 11:ἀποδώσυσν οἱ δανεισάμενοι τοῖς δανείσασι τὸ γιγνόμενον ὰργὐριον κατὰ τἡν συγγραρὴν οἱ σύμπλοι ψεισάμενοι κοινῆ έκβάλωνται καί ἄν τι πολεμἱοις ὰποτείσωστν. Texto que comenta DE MARTINO, Lex Rhodia…, op cit. donde el autor sostiene la echazón como fruto de la deliberación común y como un régimen propio al señalar que: “questo regime non è in alcun modo attestao dalle fonti romane, ed esso esclude lógicamente che nei diritti ellenistici il nauta potesse essere convenuto dai caricatori danneggiati come invence é a Roma” 23

Ed. HEIMBACH E., Basilicorum LX, V,1850, p. 122. I. PARDESSUS, Collection de Lois Maritimes, Tomo I, Compilation Appelée droit Maritime des Rhodiens, Paris 1828, p. 243 ss. 24

ROUGÉ,J., Recherches sur l´organisation…,p. 400

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LENEL, Palingenesia,I Sup. Graz (1960), p.1038 f.521

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AUBERT J., Dealing with the abyss: Te nature and purpose of the Rhodian Sea-Law on Jettison, p.161 ss.

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acordar aquellos que van a quedar sujetos a la contribución "...Placuit, omnes, quorum interfuisset iacturam fieri, conferre oportere, quia id tributum observatae...". Así en base a todo lo señalado, la voluntad ha de referirse prima facie a la voluntad de las partes en la expedición marítima o en su caso me inclino más por la voluntad del magister, ya que en última instancia representa también los intereses de la aventura marítima, ya que éste identificando la situación de peligro interviene de forma deliberada y motivada en la realización del sacrificio o gasto. 1.2. El peligro común: la expedición debe encontrarse en una situación de riesgo o contingencia inminente que pueda afectar a la nave o a la carga que se transporta y que 27

actúa como justificación del gasto o sacrificio . En el Derecho romano se deduce de las fuentes que debe existir un peligro real como se infiere de Paulo 34 Ed., D.14.2.2.pr: “si laborante nave iactus facta est…. commune detrimentum fieri” que amenace a la comunidad de intereses a bordo. Debe ser como señala Di Lamporo

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probable, e

inminente, o al menos debe quedar la certeza de su proximidad, por ello, al igual que sucede en el Derecho moderno, el peligro meramente imaginario o supuesto no integrará el concepto. Es claro que el magister en su previsibilidad debía calcular la probabilidad de acaecimiento de peligro, entre otros, por temporal que podía provocar el naufragio de la nave , por asalto de piratas y que permita adoptar la decisión oportuna y por tanto razonada. que permita el resultado útil que analizamos a continuación como otro de los elementos que configuran nuestro instituto.

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En el derecho vigente, y en concreto en nuestro código de comercio en su artículo 811 hace referencia a que el peligro sea conocido y efectivo, sin embargo en las RYA omite referencia a cómo tiene que ser el peligro y se centra en la “razonabilidad” del sacrificio en base a la Paramount Rule introducida en el 1994, y que afecta al sistema de interacción de las reglas alfabéticas y numéricas y deriva en entender que el peligro no tiene que ser inminente o próximo sino que puede ser futuro si bien lo que cuenta es que la conducta del capitán sea razonable. 28

DI LAMPORO N., De Lege Rhodia de Jactu (Dig.14.2),( Archivio Giuridico), A.G. Filippo Serafini, Pisa, (1881) vol. XVII, p. 334 ss, en relación al concepto de peligro ha señalado " era sufficiente che il pericolo fosse solo probabile od imminente, altri che occorreva invece fosse certo ed immediato, altri in fine che era necessario unn pericolo prossimo o como si richiede piú comuemente, un pericolo presente" Con respecto al peligro el autor trata de conceptualizar sobre el periculum " la probabilitá grande o la quasi certezza dell´averarsi di un evento dannoso, ma che entro questi limite vi sono vari gradi, nei quali noi possiamo dire che il pericolo è maggiori o minore secondo chè, maggiore o minore è la probabilita che si verifichi il danno; cosicchè quanto piú la probabilità si avvicina alla certezza, tanto più grande allora è il pericolo”. 29

Paulo, 34 Ed., D.14.2.2.2.; Calistrato, lib.2 D.14.2.4.1.

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Vid.la problemática de los naufragios tuvo respuesta por parte de una serie de disposiciones contenidas en C.11.6 y al respecto ZAMORA MANZANO J, Averías y accidentes en Derecho marítimo romano, Madrid 2000, pp. 75 ss. 31

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Paulo , 34 Ed.,D.14.2.2.3

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1.3. Otro elemento relacionado con el anterior es el carácter extraordinario o excepcional que deriva del daño o gasto que afecta a la nave o al cargamento que se ve involucrado en una situación anómala o peligrosa no previsto en el viaje. De ahí la necesidad de medidas excepcionales para contrarrestar los imprevistos: iactus para 32

salva la nave “si levandae navis gratia iactus mercium factus est “, “ si laborante nave iactus factus est”. Es evidente la presencia de unas circunstancias que califican de extraordinario el gasto que se realiza así en el fragmento de Paulo, D.14.2.2.2 se señala: “tempestate gravi orta necessario iactura”. En igual sentido podemos encontrar el daño realizado a la nave con ese carácter excepcional para evitar un peligro común como nos informa Papiniano 19 resp., D.14.2.3 en relación al mástil de la nave: “Cum arbor aut aliud navis instrumentum removendi communis periculi causa deiectum est, contributio debetur” o como se infiere, de la misma manera del texto de Hermogeniano, 2 libr. D.14.2.5.1: “arbore caesa ut navis cum mercibus liberari possit, ...”.Es obvio que no se puede entender con ese carácter excepcional los daños que son accesorios a la prestación del transporte y que son asumidos por el transportista. Es normal que la propia nave o sus pertrechos

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puedan sufrir daños en las cosas dispuestas para uso de

la misma pero en tales circunstancias no se produce contribución por Avería, así se desprende de D.14.2.2.1: Si conservatis mercibus deterior facta sit navis aut si quid exarmaverit, nulla facienda est collatio, quia dissimilis earum rerum causa sit, quae navis gratia parentur et earum, pro quibus mercedem aliquis acceperit: nam et si faber incudem aut malleum fregerit, non imputaretur ei qui locaverit opus. sed si voluntate vectorum vel propter aliquem metum id detrimentum factum sit, hoc ipsum sarciri oportet. 1.4. Salvación común: hoy en día este requisito desde un punto de vista dogmático se mueve en el binomio salvación-beneficio, en el ámbito internacional de las Reglas de York y Amberes se desprende en la Regla A el carácter finalista de la Avería 34

Gruesa :”There is a general average act when, and only when, any extraordinary sacrifice or expenditure is intentionally and reasonably made or incurred for the common

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Paulo 2 Sent., D.14.2.1; Bas.53.3.1.

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Juliano también nos informa de este hecho en D.14.2.6 (86 Dig.): Navis adversa tempestate depressa ictu fulminis deustis armamentis et arbore et antemna hipponem delata est ibique tumultuariis armamentis ad praesens comparatis ostiam navigavit et onus integrum pertulit: quaesitum est, an hi, quorum onus fuit, nautae pro damno conferre debeant. respondit non debere: hic enim sumptus instruendae magis navis, quam conservandarum mercium gratia factus est (Bas.53.3.12). 34

GARCÍA J.- RUIZ SOROA, J. Manual de Derecho de la navegación..p.315.

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safety for the purpose of preserving form peril the property involved in a common 35

maritime adventure” . Así lo que se pretende es procurar la preservación del interés común de las partes que están en juego en la expedición marítima, así aparecen referencias en las fuentes romanas a preservar la nave y su carga de un peligro común. Así se recoge en el texto de Papiniano 19 Resp.D.14.2.3: “cum arbor, aut aliud navis instrumentum removendi communis periculi causa deiectum est, contributio debetur” En ocasiones se habla de contribución al daño que en beneficio de todos se causó como ya hemos visto en el texto que abre el libro 14 título 2 del Digesto “ómnium contributione sarciatur, quod pro ómnibus datum est” Es obvio que debe de existir más de un interés comprometido

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en la situación de peligro por la cual luego hay que

contribuir si se consigue el resultado útil. 1.5. Resultado útil, como elemento importante y verdadera piedra angular ante la existencia de una serie de intereses comprometidos y en situación de peligro. Constituye por tanto la base o la condición de la contribución, dado que si hay acto de avería, mediante sacrificio efectuado en pos de la preservación del bien y la seguridad común, y no se salva nada de la comunidad de intereses en juego no da lugar a la distribución y contribución. Se trata, por tanto, de un elemento de carácter finalista, a mi juicio, constituye una condición para que se pueda dar la contribución; ya que dicho resultado redunda en la seguridad común de los intereses comprometidos: contributione sarciatur, quod pro 37

omnibus datum est . Este objetivo, a mi juicio, constituye uno de los elementos más importantes del acto de avería gruesa ya que es condición imprescindible para la contribución. Como resultados útiles podemos citar el que se pretenda la conservación de la mercancía “aequissimum enim est, commune detrimentum fieri eorum, qui propter amissas res

35

3

Vid. en relación a la interpretación GEOFFREY HUDSON-HARVEY,The York-antwerp rules , London, 2010, p.32 ss. 36

Dicha circunstancia hace que los intereses en juego comprometidos sean normalmente la carga y la nave: Arbore caesa ut navis cum mercibus liberari possit, aequitas contributionis haberint locum, (Hermogeniano, 2 Ep, D.14.2.5.1) 37

10

D.14.2.1

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aliorum consecuti sunt, ut merces suas salvas haberent” , para aliviar una nave “si levandae navis gratia iactus mercium facuts est”. II.EL ACTO DE AVERÍA GRUESA: SACRIFICIOS Y GASTOS QUE GENERAN LA CONTRIBUCIÓN A efectos de mantener la coherencia y concatenación con la materia objeto de estudio para proceder después a ver como se mantienen las huellas del instituto en las Reglas de York y Amberes , vamos a analizar los gastos y sacrificios que como tales son admitidos en la Avería Gruesa en el Derecho romano, en nuestro caso haremos una distinción de aquellos que afectan a la nave y otros a la carga y a su vez vernos como unas suponen un acto físico de destrucción y deterioro lo cual implica un sacrificio y aquellas que constituyen un desembolso económico, es decir una avería-gasto. Vamos a partir del título segundo del libro XIV del Digesto para hallar cual fue la regulación de este tipo de evento marítimo. El acto de avería que comprende principalmente el iactus de las mercancías, no obedece en ningún caso a un acto de arbitrariedad por parte del magister de la nave sino que es necesario al menos la concurrencia de un requisito fundamental, la existencia de un riesgo o un peligro ya sea para la nave o la mercancía. Esta vicisitud va actuar como mecanismo de activación del iactus; y en el mismo ha de darse una certeza o al menos cierta verificación que justifique la echazón. Hay numerosos fragmentos del Digesto en los que se recogen algunas expresiones, de este requisito de la necesariedad del acto de avería: así nos encontramos frases 39

como: “si laborante nave iactus factus.. “, “tempestate gravi orta necessario iactura 40

41

erat… .” “movendi communis periculi causa deiectum.. “. “Sed si navis quae in 42

tempestate iactu mercium… “. De estos fragmentos, cuyos textos serán tratados en profundidad más adelante, se desprende que los actos de avería fueron realizados debido al riesgo que engendraba un temporal, ya que las naves romanas no disponían de medios adecuados para hacer frente a esas inclemencias. En todo caso las fuentes parecen aludir a un riesgo inminente semejante al que recoge nuestra legislación 43

actual .

38

D.14.2.2.pr in fine

39

D.14.2.2.pr

40

D.14.2.2.2

41

D14.2.3

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D.14.2.4.1

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El Código de Comercio señala en su art.814 refiriéndose a la constancia de los motivos que

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2.1. Iactus destinado a salvar y aliviar la nave La causación del alijo debe ser de forma voluntaria y deliberada pero siempre dirigida a la consecución de un beneficio o utilidad común de todos los cargadores. Es decir, es indiferente el tipo de daño que se vaya a realizar sea en el buque o en la mercancía, con tal de que exista justificación para realizar el acto. En Roma el fundamento jurídico de esta institución se va a encontrar en la propia comunidad de intereses que surge ante el riesgo común, y de ahí nace posteriormente la contribución “omnium contributione sarciatur, quod pro omnibus datum est” En relación a este supuesto nos encontramos distintos fragmentos 14.2.1: "Lege 44

Rhodia cavetur , ut, si levandae navis gratia iactus mercium factus est, omnium 45

contributione sarciatur, quod pro omnibus datum est” . Es meridianamente claro que estamos ante un fragmento en el que el riesgo comprometido es el propio buque; se puede observar que la nave junto con el cargamento integran una pluralidad de riesgos; de ahí que la situación de peligro y la correlativa finalidad de salvación, afecte a una comunidad de intereses. El texto relaciona en conjunto los intereses comprometidos, en tanto en cuanto señala “si para aliviar una 46

nave se hizo alijo” . En este caso nos encontramos ante un supuesto de avería-sacrificio de carga por el cual la acción se produce por el efecto de arrojar al agua la carga o parte de ella a fin de aligerar la nave, el sacrificio va dirigido a la consecución de la seguridad común. Evidentemente la parte final del texto alude al resultado útil, ya que es una condición existencial de la contribución; ello determina la necesidad de vaticinar un fruto positivo derivado de la propia echazón que sea la base del reparto de gastos. Existe cierta correlación con este primer fragmento del título y el inicio del siguiente fragmento fr.2 " Si laborante nave iactus factus est...".

provocaron el acta y su documentación en el libro de navegación obliga a expresar particularmente “ las causas irresistibles y urgentes” también el art. 811 habla de “ riesgo conocido y efectivo”. En las reglas de York y Amberes, en su regla A) señala dos baremos para considerar el acto de avería gruesa "solamente cuando, se ha hecho o contraído, intencionadamente y razonablemente, cualquier sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad común, con el objeto de preservar de un peligro las propiedades comprometidas en una aventura marítima común”, recalcándose en la Paramount rule del año noventa y cuatro el carácter de “razonable”: “in no case shall there be any allowance for sacrifice or expenditure unless reasonably made or incurred”. 44

OSUCHOWSKI V., Appunti sul problema del “iactus”…p.293

45

Paul Sent.2.7.1

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“Si navis levandae gratia mercium iactus factus est, omnibus contribuentibus, sarcitur id, quod abienctum est”, Bas. 53.3.1

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Asimismo, el fragmento D.14.2.2.2

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también habla de alijo realizado para aligerar la

nave y de esta forma superar las inclemencias de una tempestad “tempestati gravi orta necessario iactura facta erat”. Se mantienen los mismos principios tanto en el Código de Comercio en su artículo 811.2: Serán averías gruesas o comunes, por regla general, todos los daños y gastos que se causen deliberadamente para salvar el buque, su cargamento, o ambas cosas a la vez, de un riesgo conocido y efectivo, y en particular las siguientes: Los efectos arrojados al mar para aligerar el buque, ya pertenezcan al cargamento, ya al buque o a la tripulación, y el daño que por tal acto resulte a los efectos que se conserven a bordo. En la regla numérica II de York y Amberes se señala: “loss of or damage to the property involved in the common maritime adventure by or in consequence of a sacrifice made for the common safety, and by water which goes down a ship´s hatches opened or other opening made for the purpose of making a jettison for the common safety, shall be allowed as general average”. Se mantiene el mismo principio ya recogido en los fragmentos citados del Digesto según el cual el daño por echazón va destinado a la salvación común, si levandae navis gratia iactus mercium factus est.

47

Paulo 34 ad. Ed., D.14.2.2.2:”Cum in eadem nave varia mercium genera complures mercatores coegissent, praetereaque multi vectores servi liberique in ea navigarent, tempestate gravi orta necessario iactura facta erat: quaesita deinde sunt haec: an omnes iacturam praestare oporteat, et si qui tales merces imposuissent, quibus navis non oneraretur, velut gemmas, margaritas, et quae portio praestanda est?, et an etiam pro liberis capitibus dari oporteat? et, qua actione ea res expederi possit? Placuit, omnes, quorum interfuisset iacturam fieri, conferre oportere, quia id tributum observatae res deberent; itaque dominum etiam navis pro portione obligatum esse. Iacturae summam pro rerum pretio distribui oportet; corporum liberorum aestimationem nullam fieri posse; ex conducto dominos rerum amissarum cum nauta, id est cum magistro acturos. Itidem agitatum est, an etiam vestimentorum cuiusque et anulorum aestimationem fieri oporteat? et omnium visum est, nisi si qua consumendi causa imposita forent, quo in numero essent cibaria, eo magis, quod si quando ea defecerint in navigarionem, quod, si quando ea defecerint in navigationem, quod quisque haberent, in commune conferrent” Este fragmento que analiza la echazón realizada en el transporte de mercancías y viajeros, establece algunos puntos a tener en cuenta en relación a la contribución:1-.Excluye la estimación de las personas libres; no puede por tanto hacerse valoración "corporum liberorum aestimationem nullam fieri posse".2-.Los esclavos transportados si eran objeto de estimación, al ser considerados como cosas;ahora bien hay que matizar en base a fr.5 “ Servorum quoque, qui in mari perierunt, non magis aestimatio facienda est, quam si qui aegri in nave decesserint, aut aliqui sese praecipitaverint”; este fragmento creemos que se refiere a los casos de muerte en la nave, a consecuencia de la avería o los esclavos arrojados al agua, en estos supuestos la contribución es debida. 3-.El patrón según el fragmento, contribuye en razón del valor de la nave exceptuándose los víveres, cosas consumibles y la vestimenta destinada al servicio del transporte.4-. Al mismo tiempo se plantea una cuestión en torno a si se debe contribuir en relación a quibus navis non oneraretur, velut gemmas, margaritas, et quae portio praestanda est,..?, La duda que aparece es si estos objetos (piedras preciosas y perlas), gravan la nave y por ende, son también responsables sus propietarios de contribuir. Es obvio que no pueden quedar exonerados a pesar de que esos objetos puedan pesar poco, ya que se vieron beneficiados por la echazón; y por tanto si han quedado salvadas, deben contribuir, principio que también se recoge en Partida 5.9.3 “..deben todos so compartir entre si la perdida del echamiento, et pagar cada uno la parte que el cayere a aquellos que lo debieren haber, dando otro si a cada uno de ellos tanta parte según que montare aquello que era suyo que se perdió por echamiento…”.

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2.2. Daño a la nave y sus aparejos destinado a conservar las mercancías y la embarcación En este caso el sacrificio afecta al buque, es decir, la destrucción o pérdida afecta a la nave y sus aparejos o instrumentos necesarios para la navegación. Analicemos en relación a los daños del buque destinados a salvar el cargamento el fragmento 1 de Paulus libr.XXXIV D.14.2.2.1: "Si conservatis mercibus deterior facta sit navis, aut si quid exarmaverit, nulla facienda est collatio, quia dissimilis earum rerum causa sit, quae navis gratia parentur, et earum, pro quibus mercedem aliquis acceperit, nam et si faber incudem aut malleum fregerit, non imputaretur ei, qui locaverit opus; sed si voluntate vectorum, vel propter aliquem metum id detrimentum factum sit, hoc ipsum sarciri oportet". Aquí el daño de la nave está dirigido a la conservación de las mercancías que han sido embarcadas. 48

El deterioro, al igual que sucede hoy en día , no sólo puede afectar a la nave, sino también a todos aquellos efectos cargados destinados al mantenimiento y dotación de la misma o para la expedición marítima y por los que no devenga flete en su transporte “quia dissimilis earum rerum causa sit, quae navis gratia parentur, et earum, pro quibus mercedem aliquis acceperit”. El propio Paulo pone en relación esto último con los casos 49

de arrendamiento de obra y los efectos utilizados para llevarla a cabo . En este texto de Paulo se habla de deterioro de la nave, aquí debemos de distinguir: -si el mismo es consecuencia normal de la navegación, en cuyo caso no habrá contribución ya que la propia nave y sus pertrechos están dispuestos para la 50

navegación , esta excepción se infiere del supuesto del herrero contenido en el fragmento en el que al romper el yunque no va a cobrar éste a quién contrata sus

48

Entre los gastos y daños, que encuadran las averías gruesas del art. 811 de nuestro Código de Comercio ; aparece en su apartado 7º “ el daño causado en el buque que fuera necesario abrir, agujerear o romper para salvar el cargamento” 49

en esta parte del fragmento resalta que el hecho de que los deterioros de los instrumentos de trabajo del herrero no son de cuenta del que arrienda la obra de éste. 50

En el texto de Juliano, 86 Dig., D.14.2.6 se recoge el supuesto en el que se compran unos aparejos para reponer unos dañados por una tormenta, es evidente que ese deterioro no debe ser objeto de contribución: Navis adversa tempestate depressa ictu fulminis deustis armamentis et arbore et antemna hipponem delata est ibique tumultuariis armamentis ad praesens comparatis ostiam navigavit et onus integrum pertulit: quaesitum est, an hi, quorum onus fuit, nautae pro damno conferre debeant. respondit non debere: hic enim sumptus instruendae magis navis, quam conservandarum mercium gratia factus est

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servicios nam et si faber incudem aut malleum fregerit, non imputaretur ei, qui locaverit opus. - a sensu contrario, si el daño se produce a la nave a fin de conservar la mercancía si existirá contribución, si bien eso se deduce de la interpretación de otros fragmentos que hacen referencia al sacrificio de los aparejos con la finalidad directa de salvar la nave y la mercancía, textos que veremos a continuación. Pero de este fragmento hay que resaltar su parte final, en la que se habla acerca de la deliberación del acto. Antes he comentado que la decisión de causar un perjuicio debe ser por definición voluntaria y no plenamente libre. Y cuando destacamos los requisitos generadores de la avería, señalamos también la voluntariedad del acto; en este texto se nos habla de dos supuestos que inciden en el acto de la causación del iactus: a) El primero de ellos permite que el iactus pueda ser realizado de forma reflexiva con oportunidad y racionalidad; y en él interviene la voluntad de los propios pasajeros sed si voluntate vectorum, pasajeros de un barco o bien personal encargado de custodiar la mercancía independientemente de la dotación 51

de la nave . A mi juicio hay que interpretarlo de forma que el capitán dé audiencia 52

a los interesados en la carga que se hallen como pasajeros en la nave. Huvelin , ha manifestado en este aspecto que más que deliberación parece una decisión tomada por los pasajeros, sin referirse a la actuación del capitán; si bien, éste último, si puede quedar sujeto a un evento peligroso que determine su actuación como así se integra el segundo matiz del parágrafo. b) El segundo, a mi modo de ver, parece estar referido a aquellas situaciones en las que el capitán se ha visto involucrado en un estado de metus, tal que le obliga a actuar con urgencia sin previa deliberación. Es decir bajo este supuesto quedarían englobados todos aquellos acontecimientos en los que el magister, movido por el miedo y careciendo de tiempo necesario para la previa deliberación, haya decidido realizar por sí mismo el iactus.

51

KRELLER, H., Lex Rhodia,...p.299 destaca en la transcripción del fragmento la última parte poniendo de manifiesto las alteraciones que tiene, denotando su pertenencia postclásica. En igual sentido vid. DE MARTINO, Lex Rhodia…, p. 106. 52

HUVELIN, P., Études d´histoire du droit..., cap.IV, p. 193, donde además señala que existen determinados supuestos en los cuales se produce el deterioro de algunos efectos de la nave que no entran a conformar un supuesto de avería común. Aclarando en su referencia y comentario final “Mais ,par contre, il y aurait avarie commune(et par suite contribution) si l´agrès avait été perdu à la suite d´une décision prise par les passagers ou imposée pár une situation perilleus”.

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Luego los dos supuestos contienen dos tipos de echazón regular o irregular

53

según

54

se haya realizado la deliberación o no . En el primer supuesto se entiende que sí ha existido deliberación, en el segundo, dada la situación por la que actúa el capitán, se dejan diferentes posibilidades, al hablar de aliquem metum debemos entenderlo no sólo referido al miedo sino a cualquier circunstancia en la que se pueda ver involucrado el 55

magister . En relación a los supuestos de daños que se pueden ocasionar a la nave que son susceptibles de contribución como avería-sacrificio tenemos una serie de referencias en los textos en los que se hablan de navis instrumentum, esto es, mástil, cuerdas, palos y todos aquellos pertrechos: Comencemos con el primero de los textos que aparece en el título que venimos analizando, en concreto el fragmento de las respuestas de Papiniano, libr. XIX, D.14.2.3:”Cum arbor, aut aliud navis instrumentum removendi communis periculi causa deiectum est, contributio debetur”

56

La primera parte de este texto está relacionada con D.14.2.2.1

57

y supone un hecho

en el cual existe falta de contribución ya que el daño producido por la tempestad en el 58

mástil, es un riesgo que ha de soportar el propio transportista ; cosa distinta parece

53

DI LAMPORO, De Lege Rhodia.., p.336.

54

La deliberación previa se contempla como principio en el derecho a las fuentes citadas, así en el Fuero real 24.2 se señala: “sy los que andan en el navio ovieren peligro se acordaren de echar algunas cosas del navio por aliviarlo e las cosas que echaren, a puerto non vinieren, todos los que andren en el navio osean tenidos de pagar cada uno segund que troxieren en el navio: et si algunos andaren en el navio que non troxieren si nosn sus cuerpos, no sean tenidos de dar nada…” 55

Siguiendo a Ashburner (The Rhodian Sea..., p. cclviii), se pueden observar una serie de consideraciones referentes al capítulo nueve de la tercera parte de su obra donde se recoge el Iuris Rhodiorum Navalis, fragmento que yo transcribo de los Basílicos 53.8.9 "Si magister de iactu consultare velit, vectores interroget, quorum in nave merces sunt et de eo quod faciendum sit deliberationem ineant...". El citado autor, en lo referente a la deliberación señala que esta ley se distingue del iactus romano, en tanto en cuanto, introduce una modificación en este ámbito, ya que el capitán antes de la echazón deliberará con aquellos pasajeros que tengan mercancías a bordo, para adoptar una resolución mediante votación sobre lo que se deba de hacer. No comparto del todo esa modificación en ese punto ya que no considero que los romanos no deliberasen sobre las decisiones a tomar; si bien, los griegos en este sentido dan más importancia al aspecto de la voluntad, no por ello los romanos van a dejar de tener un sistema de avería muy distinto. Según se desprende de D.14.2.2.1, si puede entenderse que existía una deliberación con el propio magister, aunque el texto no sea tan explícito como el recogido en los Basílicos. Esto mismo recoge también Kreller, citado por De Martino (op, cit. 106) en su obra, que en base a la expresión del fragmento del Digesto entiende que se hace alusión a una deliberación común realizada a imitación del derecho griego. 56

Paul. Sent. 2.7.2: “Nave vel arbore vi tempestatis amissa vectores ad contributionem non tenentur, nisi ipsis arborem salutis causa erventibus navis salva sit”. 57

“Si conservatis mercibus deterior facta sit navis, aut si quid exarmaverit, nulla facienda est collatio, quia dissimilis earum rerum causa sit, quae navis gratia parentur, et earum, pro quibus mercedem aliquis acceperit...” 58

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KRELLER H., Lex Rhodia..p.298

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suceder en el caso en el que el daño sea causa de salvación de la propia nave “nisi ipsis arborem salutis causa erventibus navis salva sit”; hecho mencionado en su segunda parte y que guarda semejanza con el D.14.2.3. En todo caso si analizamos el texto del Digesto observamos que se cumple el requisito para la realización de la echazón, al establecerse la communis periculi como causa deiectum; entendiéndose como peligro común, cualquier incidente que amenace la comunidad de intereses a bordo, que obliga a realizar un sacrificio con el corte del mástil u otro instrumento que pertenezca a la 59

dotación de la nave, como en este caso indica el responsum de Papiniano . Este supuesto también viene contemplado en nuestro código de comercio

60

y, al igual

que sucede en el derecho romano, son daños que derivan en contribución. A pesar de que la respuesta del jurista no menciona la causación del daño voluntario, pero ello no plantea dificultad, ya que dicho requisito queda implícito al realizarse el sacrificio con el 61

designio de la utilidad común . Si observamos de nuevo el texto D.14.2.3 el principio que subyace es el causación de un sacrificio daño como communis periculi causa deiectum,y por tanto, no encuadraría en este supuesto aquello que se arranca o se pierde por accidente. Así si observamos el fragmento de Juliano, 86 Dig., D.14.2.6: Navis adversa tempestate depressa ictu fulminis deustis armamentis et arbore et antemna hipponem delata est ibique tumultuariis armamentis ad praesens comparatis ostiam navigavit et onus integrum pertulit: quaesitum est, an hi, quorum onus fuit, nautae pro damno conferre debeant. respondit non debere: hic enim sumptus instruendae magis navis, quam conservandarum mercium gratia factus est

62

Se observa que el mástil y la entena son destruidos por un rayo, lo cual implica que aquello que suponga daños a los aparejos no es susceptible de contribución por avería.

59

ASHBURNER W, The Rhodian..., p. ccliv. ha señalado que tanto Papiniano como Hermogeniano admiten el derecho de contribución cuando el mástil es cortado, y también cuando son destruídos los aparejos, para salvar la nave o las mercancías. “Nave vel arbore vi tempestatis amissa vectores ad contributionem non tenentur, nisi ipsis arborem salutis causa erventibus navis salva sit”. 60

En el art. 811.3 C.Co considera como avería gruesa... “los cables y palos que se corten o inutilicen, las anclas y las cadenas que se abandonen para salvar el cargamento, el buque o ambas cosas a la vez”; siempre se ha de conseguir un resultado útil de lo contrario si se pierde el buque a pesar del rompimiento de mástil y otros aparejos no habrá contribución por avería según art. 860 C.Co 61

Bas.53.3.12 “Arbore caesa navis merciumque servandarum causa, fit contributione”.

62

Bas.53.3.12

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Esto concuerda perfectamente con la regla IV

63

de las Reglas de York y Amberes que

señala: Loss or damage sustained by cutting away wreck or parts of the ship which have been previously carried away or are effectively lost by accident shall not be allowed as general average. Prima facie, hace referencia a las pérdidas o daños que se producen como consecuencia de cortar despojos o parte de la nave que previamente han sido arrancadas o perdidas por un incidente, daños que no son admitidos como avería gruesa, realiza por tanto una delimitación negativa, de aquellos gastos que no son considerados como avería gruesa en confrontación con el principio general de la Regla 64

A . En este sentido debemos tener presente que hoy en día las reglas numeradas señalan especificidades de pérdidas, daños y gastos, ofreciendo una lista taxativa de actos que se admiten bajo esta categoría, aplicándose las reglas listadas con reglas de forma complementaria dado que son los principios generales que se aplican cuando existen dificultades para llevar a cabo la interpretación de las reglas numeradas. Por tanto, esos daños que no son considerados avería gruesa son aquellos que asume el porteador de forma necesaria para proseguir el viaje y no suponen un supuesto de contribución como ya hemos comentado por ser obligación implícita del contrato de transporte. Es obvio, la no contribución en los casos en los que los daños sufridos sean 65

consecuencia del riesgo que implica la actividad marítimo-mercantil , y por ende necesarios para el transportista a fin de poder llevar a cabo la prosecución del viaje. Se exige en el transporte una dotación y equipamiento adecuado que permita a la nave desempeñar el transporte, asumiendo el dueño de la nave las contingencias y vicisitudes derivadas del deterioro, como se desprende del ya analizado texto de Juliano D.14.2.6 y 66

el de Paulo 14.2.2.1 . Si bien, Hermogeniano nos comenta en caso de corte de mástil para la salvación de la nave la necesidad de aplicar el principio de equidad en la contribución Hermogeniano en 2 Ep.D.14.2.5.1:”Arbore caesa, ut navis cum mercibus liberari, aequitas, contributionis habebit”. En conclusión, el fragmento de Juliano D.14.2.6 alude a la destrucción de mástil, aparejos y otros navis instrumenta, sin embargo, a diferencia de las respuestas de Hermogeniano y Papiniano, D.14.2.5.1 y 14.2.3, no se produce un acto voluntario en la 63

The rule in its present form has to do with the reality of the sacrifice, and excludes from general average only those parts of a ship which are as good as lost at the time when the decision is made to cut them,cfr. GEOFFREY HUDSON-HARVEY,The York-antwerp rules...p. 100 64

RUIZ SOROA, Manual de accidentes de la navegación...,p.246, señala que este principio es lógico dado que la acción humana no hecho sino completar la destrucción accidental. 65

Paul Sent. 2.7.2: “nave vel arbore vi tempestais amissa vectores ad contributionem non tenentur”. 66

DE MARTINO, Lex Rhodia..., p. 110 donde pone de relieve la ántitesis de los fragmentos de Papiniano y Hermogeniano con los textos de Juliano y Paulo.

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echazón de los instrumentos de la nave, sino que la destrucción de estos elementos, como el mástil y la entena, se debe a una tempestad “ictu fulminis dustis armamentis, et 67

arbore et antema “; la pregunta que se debate en la respuesta es, si los cargadores deben contribuir al daño sufrido por el nautae; Juliano responde negativamente ya que considera que el gasto va dirigido a armar el buque, y no a conservar las mercancías. Sin embargo, este planteamiento se conjuga con las obligaciones que tiene el 68

transportista de proporcionar una nave adecuada , pero no solo al principio del contrato sino durante toda su ejecución, como ya se ha señalado anteriormente; esto demuestra que no cabe contribución cuando el gasto deriva de esta obligación, en tanto en cuanto el naviero y el capitán asumen las consecuencias de una actividad marítima que implica una serie de riesgos. A tenor de los los textos analizados y los daños que afectan al corte de instrumentos y pertrechos de la nave debemos tener en cuenta: - por un lado la necesidad de proseguir el viaje como finalidad directa, en la que el nauta asume los daños y no existe contribución, ya que es una obligación implícita en el propio contrato de transporte y por tanto debe armar

69

reparar y

sustituir los elementos de la nave deteriorados o destruidos, según D.14.2.6 y D.14.2.2.1. - por otro lado, los textos hacen referencia al principio que hoy se extrae a sensu contrario de la regla IV de las RYA, basado en la existencia de un sacrificio destinado a evitar un peligro común a las mercancías transportadas y a la propia nave, que obliga al iactus de los instrumentos de la nave para la salvación de los mismos, conforme D.14.2.5.1 y 14.2.3. Por lo que el sacrificio debe redundar en un beneficio común; debe estar destinado a evitar un perjuicio o un peligro también común a la nave a fin de que las mercancías puedan salvarse. En las Partidas que derivan de los textos del Digesto tratados anteriormente, esto es, D.14.2.3, 14.2.5.1 y 14.2. 6; en concreto la ley IV, del titulo IX de la Partida V bajo la rúbrica de “ como los mercaderes deben compartir entre sí el daño del mástil, cuando cortan por estorcer (liberar de un peligro) de tormenta":" Levantándose viento fuerte que 67

Bas. 53.3.12

68

Desde el punto de vista contractual debe reparar lo antes posible los daños, así en el texto nos habla de una compra de aparejos provisionales, para poder llevar a cabo el porte de las mercancías. 69

KRELLER, H., Lex Rhodia..., p.290 en relación a la respuesta de Juliano, “dabei scheint mir der gegensatz nich zwischen instruere und conservate, sondern zwischen navis und merces,..Julian sagt: es kommt darauf an ob ein vom Schiffer gebrachtes opfer im eigenem oder im frendem Interesse vorgenommen ist, nur im lezteren Falle liegt grosse Haverie vor”.

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hiciese tormenta en la mar, de manera que los guardadores de la nave temiéndose de peligrar y con intención de estorcer, cortasen el mastil della, o derribase a sabiendas el antena con la vela e cayese al mar, e se perdiese; tal perdida como esta, tenudos serien los mercadores e los otros que fuesen en la nave de la compartir entre sí, e de la pechar todos de so uno al señor de la nave, bien así como decimos en las leyes ante desta que deben pechar lo que echan en la mar con intencion de aliviar la nave. Más si acaeciese que el mastil, o, el entena o la vela non mandase cortar ni derribar a sabiendas el maestre de la nave, más lo quebrantase el viento o el tormento de la mar, o rayo que cayese del cielo, o se perdiese por alguna otra razón semejante destas que aveniese por ocasión, entonce los mercadores non los otros que fuesen en la nao, no serian tenidos de pechar en ello ninguna cosa maguer sus cosas fincasen en salvo que se non perdiesen; ca pues que ellos dan logero de la nave, la perdida que desta manera aveniese, al señor della pertenesce e non a los otros". Se observa un paralelismo

70

entre la ley 4 y los textos antes citados; parece una

fusión de todos ellos dado que se percibe el influjo de todos ellos en el texto de la Partida, y que nos permiten destacar mutatis mutandi las afirmaciones antes expuestas y que perviven en torno a los principios que se enmarcan en las RYA. 2.3. Gasto o en su caso daño ocasionado por el transbordo de mercancías En este supuesto, estamos ante una situación que puede considerarse, grosso modo, como los gastos o desembolso que se pueden originar por necesidad de un transbordo de mercancías con el pertinente alijo y locación de embarcaciones menores que muchas 71

son necesarios para poder entrar en puerto o río , y que según el supuesto que veremos a continuación, desencadena en un daño por el reembarque y el hundimiento del esquife. Veamos el texto de Calistrato 2 Quaest. D.14.2.4 pr.: “Navis onustae levandae causa, qui intrare flume vel portum non potuerat eum onere, si quaedam merces in scaphan traiectae sunt, ne aut extra flumen periclitetur, aut in ipso ostio vel portu, eaque scapha, submersa est, ratio haberi

70

ARIAS BONET,J., Derecho marítimo de las Partidas, Studi E.Volterra,3., Milano, 1971, p. 111112. Recoge las concordancias con los textos expuestos. 71

Nuestro derecho actual establece un supuesto paralelo al romano en su art. 811.4 donde se establece la contribución por los gastos de alijo y transbordo de una parte del cargamento para aligerar el buque y ponerlo en estado de tomar puerto o rada, y el perjuicio que de ello resulte a los efectos alijados o transbordados. Bien es verdad que en el derecho romano, se entienden implícitos los gastos de transbordo para la entrada en el puerto o río.vid. también hoy regla X b) de York y Amberes, en lo relativo a gastos en puerto o refugio, en relación a la descarga que se genera para la salvación común. Pero que en nuestro supuesto encaja también con la regla VIII en relación a los gastos de alijo que se generan por buque embarrancado y en los que se alquilan lanchas o gabarras para el reembarque.

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debet inter eos, qui in nave merces salvas habent, cum his, qui in scapha perdiderunt, proinde, tanquam si iactura facta esset; idque Sabinus quoque libro secundo Responsorum probat. contra si scapha cum parte mercium salva est, navis periit, ratio haberi non debet eorum, qui in nave perdiderunt, quia iactus in 72

tributum nave salva venit” . En este texto aparecen dos situaciones diferentes que pueden determinar o no la contribución por la avería: -Por un lado, nos encontramos ante un caso de contribución, refrendado por la respuesta del jurista Sabino, provocado por el transbordo de mercancías a una embarcación menor, o esquife, para poder navegar con el posterior cese y hundimiento del mismo, lo que provoca la pérdida de las mercancías que se portaban en el esquife y la salvación de las que permanecieron en la nave. - Por otro lado, tenemos el caso inverso, según el cual la pérdida se produce en la nave y el salvamento en el esquife. En este caso no existe contribución al no haberse producido el resultado útil esperado, evitar el hundimiento de la nave, según se infiere del fragmento. Es evidente que el transbordo y reembarque de las mercancías genera responsabilidad, sobre todo se debe de valorar las circunstancias en las que el mismo tiene lugar, así debemos traer a colación el fragmento de Ulpiano 32 ad Ed., D.19.2.13.1 en relación al transbordo: “Si navicularius onus Minturnas vehendum conduxerit, et, cum flumen Minturnense navis ea subire non posset, in aliam navem merces transtulerit eaque navis in ostio fluminis perierit, tenetur primus navicularius; Labeo, si culpa caret, non teneri ait, ceterum si vel invito domino fecit, vel quo non debuit tempore, aut si minus idonae navi, tunc ex locato agendum”. Prima facie, a pesar de que pudiera guardar alguna similitud con D.14.2.4 pr., lo cierto es que son supuestos muy diferentes ya que en el de Ulpiano no se habla en ningún momento de diferentes cargadores, y menos aún de contribución; aunque sí se refleja una responsabilidad del nauta en los casos de culpa , en aquellos otros en los que no ha existido autorización o sin la voluntad del dueño de la carga, los transbordos a nave

72

DE MARTINO, Lex Rhodia,...p.111 y 112 ha puesto de manifiesto la alteración que sufre el fragmento, al mismo tiempo que ha destacado la contraposición de Beseler con respecto a Kreller (loc. cit. 289), donde señala que la posible existencia de contribución en el caso en el que el iactus salve la nave.

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insegura y la realización del mismo con tiempo poco favorable. En caso de naufragio no existe ningún tipo de reparto de daños, sino que las consecuencias derivadas de ese siniestro son asumidas por el propio navicularius, dadas las obligaciones que le son propias en base a la locación de transporte. Sin embargo, el fragmento de Ulpiano es distinto al de Calistrato, también referido al transbordo de mercancías, ya que el mismo se realiza en interés común, para salvar mercancías que pertenecen a los cargadores. La necesidad de transbordo en D.14.2.4 pr, surge como consecuencia de la entrada al río o puerto; para evitar la varada de la nave se trasladan las mercancías a una nave auxiliar pero ya hemos observado los dos supuestos que trata el texto, bien por la pérdida de la nave o esquife. De esta forma, se mitigan los efectos de la responsabilidad clásica del navicularius, porque existe reparto de daños, entre aquellos que tienen a salvo sus mercancías en la nave; si bien , en caso de salvamento del esquife no quedan obligados a la contribución, por el hundimiento de 73

la nave “quia iactus in tributum nave salva venit”. De Martino , considera inadmisible el hecho de que Sabino se decidiese por la contribución, mientras la Jurisprudencia clásica y, en particular, Ulpiano afirmaba la responsabilidad del navicularius

74

como ya se ha

comentado antes. Son algunas de las huellas que permiten cazar las alteraciones del texto. A mayor abundamiento, existe una concordancia con el fragmento de las Sentencias de Paulo 2.7.2

75

que coincide con el supuesto de D.14.2.4.pr, en tanto en cuanto también

aborda el trasbordo de mercancías, y contiene expresiones(merces in scaphan transiectas atque ideo amissas intributione earum, quae in navi salvae erunt, refici convenit) que se contemplan en el fragmento del Digesto, como su parte final, con lo cual a mi juicio queda patente la igualdad en las estructuras entre el texto de las Sentencias y el de Calistrato. 76

Arias Bonet , observa la correlación y derivación de este supuesto de daño con el fragmento correlativo de las Partidas, la V, título IX, ley VIII bajo el título de "Como deben

73

Lex Rhodia…p.112

74

Se atenúa la responsabilidad del navicularius a partir del derecho postclásico, debido a que existe un reparto de daños y gastos ocasionados por el transbordo, con la consiguiente pérdida de mercancías en una u otra embarcación 75

Levandae navis gratia merces in scaphan transiectas atque ideo amissas intributione earum, quae in navi salvae erunt, refici convenit; nave autem perdita conservatae cum mercibus scaphae ratio non habetur; De Martino op. cit. 117 nos comenta las alteraciones del texto y su no clasicidad, si bien se acusa más en el fragmento del Digesto 76

El autor aclara que aunque se habla de leyes derivadas del Digesto no se pretende afirmar que el legislador castellano haya operado directamente sobre la fuente romana. P. 111 vid. Derecho marítimo ....p. 114 en relación a esta ley VIII establece que se equipara el caso de echazón al de transbordo a naves más pequeñas (esquife), para evitar los riesgos de la navegación a la entrada de puertos y estuarios.

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compartir la pérdida de las mercaduras que menten en barcos para vaciar o aliviar los navios a la entrada de los puertos": " Acostándose los navios a las entradas de los puertos o los rios, si se temieren los maestros dellos porque son muy cargados, y las entradas son secas o con angostura, y por esta razón vaciasen algunas mercaturas de la nave y las metiesen en barcos o en otros navíos pequeños porque pudiesen ir mas sin peligros, decimos que si acaecise que se perdiesen aquellas cosas que metiesen en el barco porque se quebrantase o por alguna otra ocasión, que se debe compartir la pérdida entre todos los mercadores a quien fincaren en salvo sus cosas en la nave, bien así como deximos en las leyes ante de esta que lo deben facer de las cosas que echan en la mar a sabiendas con intención de aliviar y de estorcer de la tormenta. Pero si después de eso quebrantase la nave y se perdies las cosas que viniesen en ella, y fincasen en salvo las otras cosas que fuesen metidas en el barco con entencion de laiviar la nave así como sobredicho, es, aquellos cuyas fuesen las cosas que fincasen en salvo non son tenudos de dar ninguna cosa dellas a los otros a quien se perdieren sus cosas en la nave, porque la pérdida les avino por ocasión, y no por otra razon ninguna que fuese por pro de todos comunalmente". Esta ley toma el mismo fragmento del Digesto sin introducir modificaciones al respecto, es una derivación sin apenas complementación. Recoge los dos supuestos posibles que pueden centrarse en esta circunstancia, haciendo un símil de iactus cuando las mercancías se han perdido por hundimiento del barco auxiliar , salvándose el resto en la nave, y viceversa. Tanto el texto de las Partidas como el Digesto, se centran únicamente en el perjuicio sufrido por la pérdida de algunas mercancías en la nave, pero no trata el hecho de que ese transbordo suponga un éxito en la expedición. Sin embargo, hoy en día, a diferencia del derecho romano, existe contribución por los gastos de transbordo con independencia de su resultado y no solamente cuando se produce un 77

accidente en el transbordo del género . En las RYA se recoge en la listada por letras A: “ Los sacrificios gastos de avería gruesa serán soportados por los diversos intereses contribuyentes, sobre las bases establecidas a continuación” y partiendo de la Paramount rule de la razonabilidad que permite considerar como avería gruesa los daños, pérdidas o gastos que sean consecuencia directa de la misma (regla C).

77

Tanto en nuestra legislación art.811.4: “Los gastos de alijo o transbordo de una parte del cargamento para aligerar el buque y ponerlo en estado de tomar puerto o rada, y el perjuicio que de ello resulte a los efectos alijados o transbordados”

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En este sentido hay una referencia directa en la regla VIII : “When a ship is ashore and cargo and ship's fuel and stores or any of them are discharged as a general average act, the extra cost of lightening, lighter hire and reshipping (if incurred), and any loss or damage to the property involved in the common maritime adventure in consequence thereof, shall be allowed as general average” En este caso ya se especifica que se trata de un buque embarrancado y que a consecuencia del incidente se procede a la descarga del cargamento, provisiones y combustibles del mismo, a de cualquiera de ellos, en circunstancias tales que esa medida constituya un acto de avería gruesa, y matiza que los gastos extra de alijo, alquiler de gabarras y reembarque (si se realizan) y cualquier pérdida o daño a los bienes comprometidos en la aventura marítima común a consecuencia de ello, serán admitidos en avería gruesa. No obstante el fragmento de Calistrato acomete el problema que se deriva de aligerar la nave para entrar a rio o puerto en D.14.2.4: “si quaedam merces in scaphan traiectae sunt, ne aut extra flumen periclitetur, aut in ipso ostio vel portu, eaque scapha, submersa est, ratio haberi debet inter eos, qui in nave merces salvas habent, cum his, qui in scapha perdiderunt, proinde, tanquam si iactura facta esset”; contemplando la posibilidad de transbordo, estiba fuera del río, en el puerto, a fin de evitar el peligro, que se pudiera derivar de una varada por sobrecarga. Si bien también se puede producir a 79

consecuencia de una mala manipulación de la carga o estiba del esquife . Hoy en día se contempla este problema en la regla XII que habla de la manipulación de la mercancía: Damage to or loss of cargo, fuel or stores sustained in consequence of their handling, discharging, storing, reloading and stowing shall be allowed as general average, when and only when the cost of those measures respectively is allowed as general average. Es decir, entren en juego las pérdidas o daños sufridos por el cargamento, el combustible o las provisiones como consecuencia de las operaciones de manipulación, almacenaje, reembarque y estiba, serán abonados en avería gruesa, tan solo cuando el coste de 80

tales operaciones sea admitido como avería gruesa .

78

GEOFFREY HUDSON-HARVEY,The York-antwerp rules..p.125.

79

Hay que tener en cuenta que el transbordo debía de estar justificado como nos comenta Labeón en D.14.2.10: Si ea condicione navem conduxisti, ut ea merces tuae portarentur easque merces nulla nauta necessitate coactus in navem deteriorem, cum id sciret te fieri nolle, transtulit et merces tuae cum ea nave perierunt, in qua novissime vectae sunt, habes ex conducto locato cum priore nauta actionem 80

Supuesto polémico ya que son ampliaciones desmesuradas que responden a la idea de interés común en terminar el viaje y que a pesar de que la responsabilidad, en muchos casos queda englobada en el propio contrato de transporte, no deja de ser una buena oportunidad para

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2.4. Gastos ocasionados por el rescate de nave y sus mercancías ante la piratería Existían frecuentes saqueos a los que podían quedar sometidas las naves romanas a manos de la piratería que se daba por toda la cuenca del Mediterráneo. Ahora bien, muchas veces el gasto que ocasiona la recuperación del propio buque, encuadra un supuesto de contribución de conformidad con Paulo 34 Ed.,D.14.2.2.3: "Si navis a piratis redemta sit, Servius, Ofilius, Labeo, omnes conferre debere aiunt; quod vero praedones abstulerint, eum perdere, cuius fuerit, nec conferendum ei, qui suas merces redemerit". Nos encontramos ante un supuesto de avería en el que se puede ver afectado la 81

nave y sus mercancías. En este fragmento , nos encontramos con un concepto de avería-gasto tratado desde un punto de vista de la dogmática moderna actual, ya que el rescate de la nave ocasiona un gasto para los cargadores que pueden ver frustradas sus 82

expectativas comerciales . Muchas veces no se recupera la totalidad del cargamento, por eso la contribución solo afecta a quienes sufren el daño, por la pérdida de sus mercancías a consecuencia del ataque de piratas. Este fragmento contiene la respuesta de los juristas Servius, Ofilius y Labeo, ante el supuesto que analizamos, que confirma que los primeros principios de la avería y 83

contribución se fraguaron ya en la etapa republicana . El que paga el rescate evidentemente no contribuye al gasto, sino que en todo caso se beneficia, al igual que aquel que perdió sus mercancías.Estamos en presencia de un caso en el que no ha existido precisamente un iactus de mercancías; pero ello no es óbice para una contribución basada en el perjuicio y por ende en el gasto patrimonial derivado del

los cargadores y porteadores de asegurarse del cobro de los gastos. Sin embargo la regla XII debe interpretarse de forma restrictiva a aquellos supuestos de desplazamiento de la carga o manipulación por traslado o estiba o reembarque. 81

FERRINI, Digesta Iustiniani Augusti ed.Libro I- XXVIII, Mediolani, 1908.

82

Hoy su tratamiento en el apartado 1º del art. 811.1 configura como avería gasto " los efectos o metálico invertidos en el rescate del buque o del cargamento apresado por enemigos, corsarios o piratas,..."; GOMEZ CALERO,J. Derechos de las averías y de los accidentes marítimos, Madrid, 1992, p.40, ha señalado que es una norma de poca actualidad (a diferencia de lo que sucede en Roma); pues el apresamiento en guerra se configura por convenios internacionales bajo "el derecho de presa"; sin embargo, el citado autor en su nota 136 señala que en la actualidad aún es frecuente observar estos ataques de piratas contra buques comerciales. 83

DE MARTINO, Lex Rhodia,...p.74 n.8

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rescate de nave. Éste, sin duda, constituye el resultado útil que determina la contribución. No existe voluntariedad, ya que no hay echazón, si bien la situación de peligro para la nave y el cargamento queda de manifiesto al haberse producido un acto de piratería. Aunque el texto tiene su reflejo con posterioridad en las Partidas

84

y en el Código de

Comercio actual de forma expresa en el artículo 811.1: “Los efectos o metálico invertidos en el rescate del buque o del cargamento apresado por enemigos, corsarios o piratas, y los alimentos, salarios y gastos del buque detenido mientras se hiciere el arreglo o rescate”. Las RYA no hacen una mención expresa al apresamiento y piratería o corsarios

85

pero si se engloban los gastos que se producen por el buque detenido o los gastos que son necesarios bien por seguridad común, o para proseguir el viaje, después de la retención. Por tanto el supuesto de hecho hace referencia a circunstancias extraordinarias en relación con éstas averías que se producen durante el viaje ya sea en travesía como en la entrada de puerto, rada e incluso salarios, manutención de la dotación pero solo los derivados del desvío necesario de la nave para llegar a buen 86

puerto …en base a las reglas X y XI ; es decir una ampliación desmesurada que

84

En la V, título IX, Ley 12 bajo la rúbrica de “ Cómo se debe compartir el daño que reciben los que van en los navios de los corsarios”: “Corsarios o robadores que anduviesen sobre el mar prendiendo algún navio con los hombres y las cosas que fueren en él, si después se pleiteasen, de manera que los dejasen ir a ellos, y su navio y a sus cosas, aquello que diesen por tal razón, como está todos de so uno lo deben compartir entre sí, pagando en ello cada uno tanta parte, cuanto era lo que traiga, según que valie mas o menos. Y si alguno no trajese, sino su cuerpo debe pagar por ello alguna cosa, según fuese quitado; ca non hace poca ganancia con quien estuerce con su cuerpo del poder de los enemigos. Más si por aventura acaeciese que se non apoderasen de todo el navio non lo , priesen, más que robasen algunas cosas de él, y no todas, lo que así robasen quienes pierdase, a aquellos cuyo era, e no pueden, ni deben demandar ninguna cosa, por esta razón a los otros a quienes fincasen sus cosas en el navio”. En este sentido Arias Bonet, Derecho marítimo en las Partidas...., p.111 señala la notoriedad del precedente de esta partida en D.14.2.2.3, ; si nos fijamos en el texto al comienzo de la misma, habla del robo realizado por Corsarios, pero a continuación, cuando se refiere a " aquello que diesen por tal razón, como está todos de so uno lo deben compartir entre sí, pagando en ello cada uno tanta parte...", evidentemente alude al rescate pagado para salvar el género y la nave; señalando para estos casos la contribución de todos los que navegan, estableciéndose el reparto en función de lo que costasen los efectos rescatados. La segunda parte del fragmento contiene una disposición semejante a la contenida en el Digesto que ya vimos, y es que en los casos en los que exista género salvado, al no haber un apresamiento total, los propietarios de los mismos no pueden demandar dado que éste derecho concierne a quienes han perdido algo a consecuencia del robo. 85

Desde la dogmática moderna, dentro de la piratería existe la modalidad del corsario que viene a ser un “pirata legal”, protegido por su bandera, que opera en beneficio de su patria, que le otorga la denominada patente de corso, documento oficial por el que se le autoriza a atacar a los buques de los países enemigos y cuyo botín se reparte con su rey. También se ha denominado buque corsario al buque de guerra que opera con independencia, dedicado al ataque del tráfico marítimo enemigo, considerándose a los submarinos como buques corsarios.vid. también el concepto que se establece en el art.101 de la Convención de Naciones unidas sobre el Derecho del mar 1982. 86

X.a i)When a ship shall have entered a port or place of refuge or shall have returned to her port or place of loading in consequence of accident, sacrifice or other extraordinary circumstances

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responde a la idea de interés común en terminar el viaje, y aligerar al naviero de riesgos propios de la navegación, admitiéndose estos gastos como avería como nos comenta 87

Ruiz Soroa . Se aprecia en todo caso unos gastos necesarios para poder llevar a buen término el transporte, en el caso que nos ocupa en relación al derecho romano, es necesaria la recuperación de la mercancía y la nave mediante el pago del rescate lo que implica un gasto que se incluye en la avería que le permite aligerar al naviero de esos riesgos que implica la expedición marítima. 2.5. Gastos de salvamento por recuperación de la mercancía 88

El salvamento marítimo

constituye de modo general una actividad amplia dirigida a

recuperar, extraer, salvar o asistir una nave con todas sus mercancías, pertrechos y tripulación, en circunstancias causadas por diversos accidentes como la encalladura, varada, abordaje o colisión. Esta institución jurídica de gran relevancia en el derecho actual hunde sus raíces en el derecho romano en la regulación del naufragium, pero en Roma no existía un salvamento preventivo debido a la escasez de medios técnicos. Ahora bien en relación a los gastos que se pueden generar por la extracción de las mercancías nos encontramos con un fragmento Calistrato en Quaestionum libr. II, D.14.2.4.1 habla de las extracciones por parte de estos buceadores y de las labores de extracción y salvamento de mercancías: Sed si navis, quae in tempestate iactu mercium unius mercatoris levata est, in alio loco summersa est et aliquorum mercatorum merces per urinatores extractae sunt data mercede, rationem haberi debere eius, cuius merces in navigatione levandae navis causa iactae sunt, ab his, qui postea sua per urinatores servaverunt, sabinus aeque respondit. eorum vero, qui ita servaverunt, invicem rationem haberi non debere ab eo, qui in navigatione iactum fecit, si quaedam ex his mercibus per urinatores extractae sunt: eorum enim merces non possunt videri servandae navis causa iactae esse, quae perit. El texto hace referencia a un supuesto de alijo de mercancía infructuoso ya que la nave no logra salvarse, si bien se logran extraer algunas mercancías por parte de los which render that necessary for the common safety….XI c i) hen a ship shall have entered or been detained in any port or place in consequence of accident, sacrifice or other extraordinary circumstances which render that necessary for the common safety, or to enable damage to the ship caused by sacrifice or accident to be repaired, if the repairs were necessary for the safe prosecution of the voyage, fuel and stores consumed during the extra period of detention in such port or place until the ship shall or should have been made ready to proceed upon her voyage, shall be allowed as general average, except such fuel and stores as are consumed in effecting repairs not allowable in general average. GEOFFREY HUDSON-HARVEY,The York-antwerp rules…,p. 151 ss. 87

Manual de Derechos de accidentes de la navegación…p.352

88

Vid.mi artículo sobre el salvamento y la asistencia marítima en el Derecho romano, RIDA 48(2001), p.373-403.

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urinatores . La operación de salvamento

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según se desprende del fragmento es a

cambio de una renta o merced, lo cual supone desde nuestro punto de vista una relación contractual entre cargadores propietarios y los buceadores encargados de ejecutarlo, lo cual representa un sistema autónomo de gastos que no se atribuyen a una avería gruesa 91

por faltar el resultado útil ya que la nave perece . Pero podemos observar la existencia de extracciones de mercancía y la relación directa entre el salvamento y la contribución a las averías ya que la aparición de todos los objetos ya sea por salvamento o extracción del mar, cuando habían sido arrojados para aligerar la nave y sus mercancías, son objeto de valoración de cara a rectificar la cuota contributiva cuando ya ha tenido lugar la liquidación en la avería, como se infiere de Paulo en 34 ad. Ed. D.14.2.2.7: Si res quae iactae sunt apparuerint, exoneratur collatio: quod si iam contributio facta sit, tunc hi qui solverint agent ex locato cum magistro, ut is ex conducto experiatur et quod exegerit reddat. Para que sean gastos de avería gruesa tendrían que ser comunes y del texto se infiere una operación de extracción de parte de las mercancías en un caso en el que no hay resultado útil; pero que pasaría si existe retribución, se salva mercancía y ello afecta a la determinación cuantitativa del sacrificio, según nos informa Paulo los que hubieran pagado ejercitarían contra el patrón la acción de locación, para que éste intente la de conducción y devuelva lo que hubiere cobrado. Asimismo debemos recordar que la

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WALDE-HOFMANN, Lateinisches Etymologisches Wörterbuch v. II, Heildelberg 1954, 840 sobre la etimología parte del texto de Varro urinor-ari como el que bucea debajo del agua. ERNOUT-MEILLET, Dictionnaire étym. langue latine, Paris 1959, 755 (=Plongeur). DIRKSEN, Manuale latinitatis fontium i.e.Romanorum, Berlin 1937, 1019 urinator(=qui sub aqua natat).HEUMANN SECKEL, Handlexikon z.d. Quellen des Römischen Rechts ,1914 , 604 v. Urinator (=Taucher). ROUGÉ, Recherches sur l´organisation du commerce maritime en méditerranée sous l´empire romain, Paris 1966, 200 sobre funciones de esta corporación señala que sont eux qui vont chercher au fond des bassins des ports, des rivières ou de la mer, dans ces régions peu profondes non loin de la côte, les marchandises qui avaient pu y tomber, soit accidentellement, soit à la suite d’ un jet, soit à la suite d’ un naufrage. TCHERNIA A., Les urinatores sur l’ épave de la madrague de giens, publicado en Navires et commerces de la mediterranee antique, Hommage à Jean Rougé, 1988, 490-497. 90

Vid. AUBERT J., Dealing with the abyss: Te nature and purpose of the Rhodian Sea-Law on Jettison…,p.165. 91

Encontramos la derivación del fragmento en la Partida 5.9.8: “que se debe compartir la pérdida entre todos los mercadores a quien fincaren en salvo sus cosas en la nave, bien así como deximos en las leyes ante de esta que lo deben facer de las cosas que echan en la mar a sabiendas con intención de aliviar y de estorcer de la tormenta. Pero si después de eso quebrantase la nave y se perdiese las cosas que viniesen en ella, y fincasen en salvo las otras cosas que fuesen metidas en el barco con entencion de laiviar la nave así como sobredicho, es, aquellos cuyas fuesen las cosas que fincasen en salvo non son tenudos de dar ninguna cosa dellas a los otros a quien se perdieren sus cosas en la nave, porque la pérdida les avino por ocasión, y no por otra razon ninguna que fuese por pro de todos comunalmente”.

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mercancía puede sufrir un menoscabo en la valoración debido al deterioro que sufre y que modifica la cuantía en la contribución

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Las RYA incluyen los gastos de salvamento en la regla VI en donde encontramos el solapamiento de la institución de salvamento y de la avería gruesa, si bien existe una restricción y es que las operaciones de asistencia deben ser realizadas con la finalidad de salvamento común: “Salvage payments, including interest thereon and legal fees associated with such payments, shall lie where they fall and shall not be allowed in general average, save only that if one party to the salvage shall have paid all or any of the proportion of salvage (including interest and legal fees) due from another party (calculated on the basis of salved values and not general average contributory values), the unpaid contribution to salvage due from that other party shall be credited in the adjustment to the party that has paid it, and debited to the party on whose behalf the payment was made”. Así se bonifican como avería gruesa las remuneraciones o gastos de salvamento prestado bajo contrato o de forma voluntaria, siempre que las operaciones de asistencia hayan sido realizadas con el propósito de salvación común y que afecta a el reajuste de valores conforme la regla G: “General average shall be adjusted as regards both loss and contribution upon the basis of values at the time and place when and where the adventure ends. This rule shall not affect the determination of the place at which the average statement is to be made up”, pero los gastos de salvamento quedan separados de la avería gruesa y sujetos a su propio sistema de reparto, salvo que el naviero haya hecho el pago total, en esos casos si habrá derecho a recuperar a través de la liquidación de la avería. Como ya hemos señalado la inexistencia del salvamento preventivo hace difícil encontrar un precedente de esta regla si bien, los gastos que se generen por las extracciones implican una redistribución de la cuota contributiva deducidos los gastos. III. BREVES REFLEXIONES Y MANTENIMIENTO DEL INSTITUTO DE LA AVERÍA GRUESA EN EL DERECHO MODERNO En síntesis, hemos podido observar no sólo la existencia de los requisitos que son necesarios para estar en presencia de la avería gruesa y que ya desde el Derecho romano y desde época anterior al mismo como son la voluntariedad, el peligro común, carácter extraordinario, resultado útil y salvación común, y que salvaguardando los

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Vid. D.14.2.4.2.

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matices expuestos con anterioridad se trata de de un instituto generado por la particular dinámica del transporte y la aplicación de un principio de justicia distributiva, siempre dependiendo de un resultado útil, ya sea en beneficio común y de prosecución del viaje como para la salvación común que se produce en base a los sacrificios que voluntariamente se realizan. Hemos podidos identificar en las fuentes romanas la existencia del carácter voluntario (D.14.2.2.1): “si voluntate vectorum…” y la posibilidad de la deliberación sobre el iactus (Bas.53.8.9); también la necesidad del peligro común que pueda afectar a la carga o a la nave (D.14.2.2.pr, 14.2.2.2, D.14.2.4.1), el carácter excepcional o extraordinario del gasto o daño, y el resultado útil, elemento finalista propio de la avería que constituye la condición de la contribución, aunque en Roma nos encontramos como acto de avería más importante el iactus entendemos que en el mismo opero una cierta equidad a la hora de su realización según las condiciones en las que se realizaba, y aunque las fuentes romanas no hablan de la “razonabilidad” a la que va referida hoy en las RYA la Paramount rule, creemos que las pérdidas y los daños no se realizaban de forma 93

arbitraria sino necesaria: “tempestate gravi orta necessario iactura..” . Por otro lado, hemos observado que los principios contenidos en las fuentes analizadas constituyen un trasunto fiel a los principios generales contenidos en las RYA en relación a la admisión de sacrificios en la masa de la avería principalmente las reglas A y C y las referencias a los sacrificios específicos que aluden las reglas numéricas, en relación a una serie de supuestos fácticos coincidentes o de los que se deduce ciertas semejanzas y principios comunes: -El iactus destinado a salvar y aliviar la nave (D.14.2.1, D.14.2.2.2) en relación con la RYA número II. Loss or damage by sacrifices for the common safety. -El daño a la nave y sus aparejos destinado a conservar las mercancías y la embarcación (D.14.2.2.1, D.14.2.3,D.14.2.5.1, 14.2.6) en relación a la regla IV. Loss or damage sustained by cutting away wreck or parts of the ship which have been previously carried away or are effectively lost by accident shall not be allowed as general average. -El gasto en su caso daño producido por el transbordo de mercancías (D.14.2.4.pr, D.19.2.13.1) en relación principalmente a la regla XII: Damage to or loss of cargo, fuel or stores sustained in consequence of their handling, discharging, storing, reloading and stowing shall be allowed as general average, when and only when the cost of those measures respectively is allowed as general

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Paulo 34 Ed, D.14.2.2.2

Zamora Manzano - La influencia del Derecho Romano en las Reglas de York y Amberes

average. -El gastos ocasionados por el rescate de nave y sus mercancías ante la piratería, encuadra un supuesto de contribución de conformidad con Paulo 34 Ed.,D.14.2.2.3 y que hoy viene recogido como tal en el 811.1 del C.Co sin embargo en las RYA no hay mención expresa aunque si quedaría justificado como gasto junto a circunstancias extraordinarias que se producen durante el viaje ya sea en travesía como en la entrada de puerto, rada e incluso salarios, manutención de la dotación pero solo los derivados del desvío necesario de la nave para llegar a buen puerto , en base a las reglas X y XI. -Finalmente en lo que concierne al salvamento no podemos hablar de los principios que rigen en el Derecho actual en relación al salvamento preventivo sino a los gastos de extracción de mercancías y el derecho a recuperarlas dentro del ius naufragium, donde encontramos referencias a extracciones según D.14.2.4.1 y la modificación de la cuota contributiva según D.14.2.2.7; aquí no encontramos una referencia directa sino ciertas similitudes en relación a la regla G de RYA y la regla VI cuando las operaciones de asistencia hayan sido realizadas con el propósito de salvación común y que afecta a el reajuste de valores de la contribución

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ya que la contribución impagada al salvamento debido será

abonada en la liquidación a la parte que la pagó y adeudada a la parte en cuyo 95

nombre se haya realizado dicho pago . A tenor de lo expuesto, vemos una serie de precedentes en el Derecho romano que en algunos casos constituye un trasunto fiel en las RYA. Ahora bien, a pesar de la aceptación de la que goza el instituto de la Avería gruesa, existen detractores al mismo que critican el procedimiento largo y tedioso de ajuste y liquidación

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del mismo donde se

ha ido favoreciendo los intereses de los armadores.

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Vid. Reglas XVI y XVII sobre la valoración de la carga que en la avería gruesa será la diferencia entre el producto neto de la venta el valor neto de las mercancías en estado sano. 95

Regla VI a): Salvage payments, including interest thereon and legal fees associated with such payments, shall lie where they fall and shall not be allowed in general average, save only that if one party to the salvage shall have paid all or any of the proportion of salvage (including interest and legal fees) due from another party (calculated on the basis of salved values and not general average contributory values), the unpaid contribution to salvage due from that other party shall be credited in the adjustment to the party that has paid it, and debited to the party on whose behalf the payment was made. 96

La jurisdicción voluntaria en los negocios de comercio también vienen contemplada en materia de justificación y liquidación de las averías vid. sobre los procesos atinentes a esta jurisdicción vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Hacia una teoría general de la Jurisdicción voluntaria I, Madrid 2007 y Hacia una teoría general de la Jurisdicción voluntaria (II):la jurisdicción voluntaria en las cortes generales, Madrid, 2008 donde el a. nos comenta el proyecto que surge en el seno de la Comisión General de Codificación, que elaboró un texto prelegislativo, integrado por 306 artículos y 10

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RGDR 19 (2012) 1-32

Iustel

Sin embargo, la Avería gruesa no queda desplazada por todos los instrumentos contractuales modernos tales como la póliza de seguro marítimo, que ofrecen soluciones más rápidas y económicas, ya que no se suscriben en todas las expediciones o no llegan en muchos casos, a cubrir los riesgos comprometidos. A mi juicio, creemos que es un mecanismo importante de distribución solidaria de gastos y sacrificios que se realizan para preservar la seguridad común, que no ha sucumbido del todo a la proliferación de instrumentos contractuales de cobertura de riesgos con cláusulas de absorción de averías gruesas tanto de buque su maquinaria, como de la carga, ya que muchas veces la carga viaja sin seguro o sin suscripción de pólizas, si bien son muy importantes en los casos de averías gruesas menores

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ya que son los aseguradores los que sufragaran los

gastos. A pesar de las críticas al instituto en relación a la vigencia o supresión, lo cierto es que muchos de los principios que se deducen en las RYA ya se aplicaban por la jurisprudencia romana

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en la resolución de conflictos que se producían entre cargadores

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y navieros , en los supuestos de daños y gastos por avería gruesa. disposiciones complementarias que, asumido como Propuesta de Anteproyecto por el Ministerio de Justicia y publicado en su Boletín Informativo en octubre de 2005, sirvió de base al Proyecto de Ley del Gobierno, aprobado para su remisión a Las Cortes, el 20 de octubre de 2006. Vid. También del mismo autor La ley de jurisdicción voluntaria en el horizonte: confluencia de planos, perspectivas, actores y operadores, en RGDR( url:www. iustel.com) 18, 2012 (fecha de consulta27/1172012). 97

Informe de la Secretaria de la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) de 19 de Agosto de 1991 bajo el título de General Average: a preliminary review. p. 50 y ss. 98

Sin lugar a dudas los mecanismos de la contribución moderna encuentran su huella en el derecho romano y la lex Rhodia, así también se ha puesto de manifiesto en Sentencias como la se 4 de Marzo 1999 de la corte de Apelación de Estados Unidos[ de el 4th Circuit case RMS Titanic Inc. v. Haver No. 98-1934. Argued Oct. 29, 1998], dónde cita referencias a la importancia de esta ley:” the maritime law have been preserved from ancient Rhodes (900 B.C.E.), Rome (Justinian's Corpus Juris Civilis ) (533 C.E.), City of Trani (Italy) (1063), England (the Law of Oleron) (1189), the Hanse Towns or Hanseatic League (1597), and France (1681), all articulating similar principle”. 99

En el marco de las reglas de york y Amberes existe una referencia al Derecho romano y la lex Rhodia en relación a una cuestión prejudicial planteada por la Cour de Cassation francesa, que se pide al Tribunal de Justicia de la U.E., en el informe del Abogado General presentado por Nial Fennelly 15-01-1998 asunto 351/96, señala que: “El concepto de averías comunes se sitúa en el centro tanto de la demanda presentadapor Drouot en Francia como de la demanda subsidiaria presentada por Protea y CMI en los Países Bajos. 16 Es un concepto de Derecho marítimo muy antiguo, que se remonta al Derecho marítimo de Rodas y que posteriormente vuelve a encontrarse en el Derecho romano; según esta teoría, el propietario de un cargamento que se arroja al mar (jactus factus levandae navis gratia) a fin de salvar un buque podía hacer que compartieran su pérdida el propietario del buque y los propietarios de los demás cargamentos, reclamándoles una contribución. Con el paso del tiempo, este concepto fue englobando poco a poco las demandas basadas en otros tipos de daños y de gastos realizados para evitarlos. En la actualidad, esta expresión se plasma en la práctica mediante la incorporación de las normas convencionales de York y de Amberes a los contratos de fletamento y a las pólizas de seguro marítimo. Estas normas, periódicamente revisadas desde su adopción inicial en York en 1864, se incorporaron al Derecho francés mediante una Ley de 1967. Sin embargo, el hecho náutico que dio lugar a las demandas presentadas ante los tribunales neerlandés y francés no se produjo en el mar sino en un tramo de la red fluvial del Rin y del Mosela. El Abogado de Drouot explicó en la vista que, en virtud de una

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Ley de 1895, adoptada durante el período en que Alsacia estuvo incorporada a Alemania, el Derecho marítimo se aplicaba a la navegación en el Rin y en el Mosela. En el caso de autos, las normas que la póliza de fletamento declara especialmente aplicables son las del Rin, Amberes y Rotterdam, y, según consta en autos, tales normas definen las averías comunes como aquellos sacrificios y gastos cuya realización haya sido razonable para salvar un buque y su cargamento de un peligro común”.

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