La Incidencia del Derecho Internacional Privado en las Declaraciones de Ausencia y Presunción de Fallecimiento

LA INCIDENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LAS DECLARACIONES DE AUSENCIA Y PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO por Leandro Adrián Caneto*

El presente trabajo se impone como objetivo el abordar una problemática específica del ámbito de las personas humanas como lo es la declaración de ausencia y presunción de fallecimiento, desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado. Ello, con especial enfoque en la regulación dada por la dimensión interna del ordenamiento jurídico argentino cuyo interés se ve renovado a la luz de la reciente entrada en vigencia del flamante Código Civil y Comercial de Nación aprobado por Ley 26.9941. Ardua ha sido la tarea de búsqueda y recopilación del material doctrinario y jurisprudencial existente sobre la materia, procurada al efecto de conocer el estado del arte con respecto a la situación jurídica que el presente se planteó abordar. Hemos detectado una escasa proliferación científica sobre los aspectos internacionales que la ausencia con presunción de fallecimiento puede comprender, no hallando más que algunos pocos estudios individuales sobre el tema y tratamientos sucintos dentro de las obras y tratados generales sobre la ciencia del DIPr. La marginación de su estudio puede que responda tal vez a una

* Abogado (Medalla de Oro y Diploma de Honor) por la Universidad de Morón (UM). Docente en la materia Derecho Internacional Privado y de la Integración en Universidad de Morón (UM) y Universidad Abierta Interamericana (UAI). Maestrando en Derecho Internacional Privado en Universidad de Buenos Aires (UBA). 1 B.O. 08.10.2014. Su entrada en vigencia, según Art. 7, fue modificada por Ley 27.077 fijándola a partir del 1ero de Agosto de 2015.

consideración infundada y prejuiciosa de la figura como un anacronismo de nula vigencia en la actualidad2. Pero lo cierto es que la variedad y consecuente complejidad de las cuestiones que suscita esta figura, sumando a ello la actualidad que le brinda la aparición de novedosas disposiciones de derecho internacional privado en nuestra legislación interna, ameritan y crean la necesidad de contar con nuevos trabajos que aborden de lleno la referida temática. Es entonces que contemplando desde este lugar y en virtud del contexto referenciado, valga el presente como un humilde aporte para contribuir a llenar el vasto espacio de doctrina existente y empezar a enfrentar el desafío que nos ha abierto la entrada en vigencia de la nueva codificación civil y comercial. Primeras aproximaciones Kelsen sostiene que cualquier intento de definición debe tomar como punto de partida el uso común de la palabra que designa el concepto en cuestión. Por lo tanto, no es incorrecto comenzar por el diccionario y la etimología de las palabras usadas3, sin perjuicio de lo cual ir luego puliendo su exacta significación técnica. En este sentido, el Diccionario de la Real Academia Española define ausente como “Dicho de una persona: Que está separada de otra persona o de un lugar, y especialmente de la población en que reside”4. Precisamente, Vico conceptualiza y vincula la ausencia con una alteración de la relación de contacto entre una

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CORRAL TALCIANI, Hernán F. en La declaración de fallecimiento, Editorial Tecnos, Madrid, 1991. KELSEN, Hans en Teoría general del Derecho y el Estado, Traducción de Eduardo García Maynez, Imprenta Universitaria, 2da Edición, México, 1958, p. 4 (citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-1, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 34). 4 La Real Academia Española, institución creada en Madrid en el año 1713, cuenta en su sitio web con un servicio gratuito de consulta del cual fue extraída la definición: http://www.rae.es . 3

persona y un lugar5. No obstante, es preciso señalar que esa separación no ha de referirse con respecto a cualquier localización, sino a aquella en la que la persona posee vínculos e intereses apreciables, como puede ser su domicilio, el lugar donde desarrolla habitualmente sus actividades, donde se encuentran sus lazos familiares, donde posee bienes, etc. Asimismo, la mera ausencia, si el tiempo no es muy prolongado, no tiene por qué dar origen a sospechas de fallecimiento, ni razón para tomar medidas respecto de los bienes de esa persona, a no ser que la desaparición se haya dado en circunstancias especiales que hagan más que factible la producción del resultado muerte (v. gr. un naufragio, un accidente de aviación, un hecho de guerra, etc.), en cuyo caso los tiempos se estiman más acotados. Cuando la desaparición se prolonga -o bien cuando se dan esas circunstancias especiales-, es el momento en que el Derecho entra en juego en defensa de los intereses del ausente y de todos aquellos que tengan un derecho subordinado a la condición de su muerte6. La ausencia del sujeto en su domicilio o residencia unida a la falta de noticias durante un tiempo prolongado, crea una situación de incertidumbre sobre el destino que haya podido tener la persona. Y si bien de estas circunstancias puede inferirse la probabilidad del fallecimiento, en la mayoría de los casos no se llegaría (jamás) a su comprobación por los medios previstos por el ordenamiento para tener por acreditada la muerte natural. La prolongación indefinida de ese

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VICO, Carlos M. en Curso de Derecho Internacional Privado, Biblioteca Jurídica Argentina, 3era Edición, Buenos Aires, 1943, T. 1, §483, p. 421. 6 BORDA, Guillermo A. en Tratado de Derecho Civil - Parte General, Editorial La Ley, 14ta Edición, Buenos Aires, 2013, Tomo I, §249.

estado de cosas determinaría un verdadero estancamiento de los bienes del desaparecido, sin que existiera el antecedente indispensable —la muerte comprobada— para que esos derechos y bienes pudieran ser transferidos legalmente a sus sucesores. La institución de la “muerte presunta" tiene por objeto salvar los inconvenientes prácticos que derivarían de esa situación de incertidumbre y carencia de pruebas7. Algunas diferenciaciones conceptuales Partiendo de las consideraciones supra expuestas resulta en estos momentos necesario precisar la distinción entre lo que la doctrina denomina por un lado ausencia “simple”, de la que por el otro se refiere como “calificada” o, más comúnmente, “con presunción de fallecimiento”. Ya se han expuesto las consideraciones relativas a la incertidumbre que crea la ausencia de la persona por un tiempo demasiado prolongado del lugar de su domicilio, en cuyo caso el Derecho actúa en defensa de aquellos que puedan tener algún interés supeditado a la extinción de la vida del ausente. Entra allí en juego la ausencia calificada. Pero, aún sin que se requiera el transcurso de ningún plazo y sin que ello implique necesariamente una duda legal acerca de la vida del desaparecido, puede resultar necesaria la designación de un curador a los bienes de aquél cuando el cuidado de éstos así lo exige. Entra entonces en escena la denominada ausencia simple.

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TOBIAS, José W. en Fin de la existencia de las Personas Físicas, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, §62, p. 107.

Los diferentes ordenamientos jurídicos estaduales difieren en la regulación de las situaciones que la ausencia puede generar, probablemente en virtud de la distinta valoración de los intereses (hasta cierto punto antagónicos) que en estas figuras se enfrentan –los del ausente, los de los terceros interesados y los de la sociedad toda-, así como el diverso alcance asignado al objetivo de seguridad jurídica8. Teniendo en cuenta ello, es dable reseñar una enunciación de los diferentes sistemas que pueden adoptar las legislaciones a la hora de regular la institución en referencia9: 1) Aquellos sistemas basados en la declaración de fallecimiento; donde puede obtenerse a través de un procedimiento judicial una declaración de aquella índole con eficacia erga omnes y general; 2) Aquellos basados en la declaración de ausencia; donde, encomiándose los intereses del ausente, no será posible obtener una sentencia definitiva sobre su (in)existencia sino simplemente resoluciones de eficacia limitada (v. gr. posesión provisional de ciertos bienes por los presuntos herederos); 3) Sistemas mixtos, que contemplan ambas situaciones (declaración de ausencia y declaración de fallecimiento presunto); y 4) Sistemas que carecen de procedimientos específicos en materia de ausencia y se basan en presunciones sobre la muerte del ausente. Es el modelo 8

DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A. en La ausencia y la declaración de fallecimiento en Derecho Internacional Privado, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. XLVII, Núm. 2, Madrid, 1995, §4. Véase inter alia: PARRA ARANGUREN, Gonzalo en La existencia y la Desaparición de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado Venezolano, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1988, §49, p. 34; y MOISSET DE ESPANÉS, Luis en La Ausencia y la Ley 14.394, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Cuadernos del Instituto de Derecho Civil, 1960-1, §III.1. 9 DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., Ob. Cit., §5/8.

propio de los sistemas anglosajones donde, cuando opera la presunción, ésta no sirve para fijar una fecha de la muerte y sólo tiene efectos inter partes para el caso concreto en el que se hace valer. El sistema jurídico argentino fue modificándose con el devenir legislativo. Puede decirse que inicialmente, durante la vigencia del Código Civil en su redacción original, se encontró dentro del primer grupo de esta clasificación cuatripartita, ya que Vélez Sarsfield no había previsto en su regulación del Libro Primero “De las Personas” el supuesto de la ausencia simple. Únicamente se contempló la posibilidad de que tras un largo período de tiempo pueda ser dictada la declaración de fallecimiento presunto, la cual además no desencadenaba iguales efectos que la muerte10. Ello se alteró con la entrada en vigencia de la famosa Ley 14.394, incorporándose la figura de la ausencia simple para aquellos supuestos en que habiendo desaparecido la persona del lugar de su domicilio o residencia, se pudiere requerir la designación de un curador a sus bienes sin importar el tiempo transcurrido y siempre que el cuidado de éstos así lo exigiese11. Atento a que la nueva legislación de reciente entrada en vigencia no alteró sustancialmente el sistema de regulación material, puede decirse que la Argentina forma parte desde entonces de aquellos sistemas clasificados como mixtos.

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En materia matrimonial, el vínculo jamás quedaba disuelto. En lo atinente a los efectos patrimoniales, una parte de la doctrina entendía que los sucesores no pasaban a ser propietarios de los bienes sino que actuaban como “meros administradores sin ningún derecho de propiedad” (Machado, Orgaz), mientras que otros sostenían que los herederos eran propietarios de los bienes, con limitaciones en sus facultades que, sin embargo, no alteraban la naturaleza del derecho de dominio (Busso, Spota). Véase TOBIAS, José W., Ob. Cit., p. 112/3 y 171 y sigs. 11 Ley 14.394, B.O. 30.12.1954, Art. 15: “Cuando una persona hubiere desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado, podrá el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado de éstos lo exigiere. La misma regla se observará si, existiendo apoderado, sus poderes fueren insuficientes, no desempeñare convenientemente el mandato, o éste hubiese caducado”.

Aspectos multinacionales de las figuras Corresponde ahora si efectuar el abordaje del instituto en estudio desde la óptica particular de nuestra materia. En este sentido, cada vez con mayor trascendencia dada la creciente internacionalidad de las relaciones, no sería extraño que los supuestos de ausencia se den como situaciones privadas de tráfico externo al hallarse vinculas con más de un ordenamiento, concerniendo entonces su resolución al derecho internacional privado. Los contactos gravitantes que puede plantear el caso podrían estar dados por la localización del último domicilio o última residencia del ausente, el lugar de situación de sus bienes, por el derecho aplicable a la disolución de su matrimonio e incluso por la lex societatis, la lex contractus y, en definitiva, todas las posibles leyes aplicables a las diversas relaciones jurídicas de las que el ausente era titular, en tanto dichos contactos sean considerados relevantes para el sistema de derecho internacional privado del juez ante el cual se plantea el proceso. La naturaleza de las cuestiones de DIPr suscitadas y su tratamiento se halla condicionada por la compleja y heterogénea configuración de los regímenes materiales en contacto12, por ello es que entendimos necesario efectuar una previa aproximación a las diferentes regulaciones sustantivas en el panorama comparado, referenciando en particular la situación existente en el Derecho Argentino. Cruce con las problemáticas generales de la materia

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DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., Ob. Cit., §3.

Con el fin de efectuar un abordaje práctico de la materia, entendemos de interés destacar la introducción de los problemas generales del derecho internacional privado en la dinámica de la declaración de ausencia y sus efectos. En primer lugar, puede mencionarse que la tramitación de los procesos de ausencia con presunción de fallecimiento da lugar tanto a que estos se incoen en forma autónoma como muestra de un ejercicio de jurisdicción voluntaria; o bien se planteen en forma incidental durante el tránsito de otra clase de acciones. De este modo, surge a la luz el planteo de la problemática de la cuestión previa13 que ciertamente podría presentarse en vinculación con el instituto bajo análisis. Un supuesto podría darse ante la pretensión del descendiente de un ausente con presunción de fallecimiento de concurrir a la ulterior sucesión de quien fuera su abuelo, en virtud del ejercicio del derecho de representación respecto de su padre14; y fuera cuestionada luego la respectiva declaración de muerte presunta15. Con respecto a esta problemática, la situación previa a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial no se ha visto modificada en atención a que el

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Interpretada en un sentido lógico, el problema de la “cuestión previa”, también llamada “preliminar” o “incidental”, surge cuando el caso que se le presenta al juez involucra más de una categoría jurídica, y la resolución de aquella que constituye el objeto del litigio (cuestión principal) está condicionada por la resolución de otra categoría involucrada en el caso (cuestión previa). Se plantea entonces la posibilidad al juez de la causa principal de resolver la cuestión previa: a) conforme a la noma de conflicto de su propio orden jurídico (teoría de la equivalencia); b) conforme a la norma de conflicto aplicable a la cuestión principal (teoría de la jerarquización). FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia en Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Coordinador: FERNANDEZ ARROYO, Diego. Editorial Zavalía, Buenos Aires, 2003, p. 292/3. 14 Situación expresamente contemplada en el Art. 3555 del Código Civil derogado. Es llamativo que la nueva legislación haya omitido la inclusión de este supuesto dentro de los casos en los que tiene lugar el derecho de representación previsto por el Art. 2429: “Casos en que tiene lugar. La representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente”. No obstante, entendemos que la hipótesis planteada en el texto principal sigue siendo aplicable, en tanto la ausencia con presunción de fallecimiento en definitiva ha de resultar incluido dentro del supuesto de premoriencia. Véase BORDA, Guillermo A. en Tratado de Derecho Civil – Sucesiones, Editorial La Ley, 10ma Edición, Buenos Aires, 2012, Tomo II, §798. 15 Una situación de parámetros similares puede encontrarse en el antecedente “Teresa Minaglia de Callero, Su Sucesión”, en Revista Gaceta del Foro N° 4023, t. 77, p. 77.

mismo ha dado la callada por respuesta, continuando entonces en cabeza del juez interviniente la elección conforme a su real saber y entender de alguna de las distintas soluciones que la doctrina propone a la hora de resolver qué razonamiento seguir para determinar la ley aplicable a la cuestión incidental. Otro problema típico de la materia que ha de presentarse ante la situación de ausencia con contactos multinacionales es el de las calificaciones16. Ya hemos esbozado previamente las diferentes soluciones normativas que puede plantear la desaparición de la persona del lugar de su asiento, pero es necesario agregar que asimismo la figura también reviste de consideraciones distintas respecto a su naturaleza según cuál sea el ordenamiento jurídico llamado a conceptuarla. Sin ir más lejos, en nuestra propia legislación ha operado un cambio respecto a la noción que se tenía del instituto, ya que Vélez Sarsfield lo consideraba como una cuestión vinculada a la capacidad de la persona física. En este sentido, el Art. 54 CC, en su redacción original, contemplaba en su inciso 5to a “los ausentes declarados tales en juicio” dentro de la enumeración de incapaces absolutos. Esta situación se ha visto modificada desde la entrada en vigencia de la Ley 17.711, la cual derogó el mencionado inciso y se pronunció -entendemos que

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Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías perteneciente a un ordenamiento jurídico. Los conflictos de calificaciones se originan en razón de la coexistencia de distintos sistemas nacionales de DIPr, donde cada uno posee un cuadro de categorías propio y el problema radica en determinar conforme a cuál de ellos habrá de hacerse la calificación. Por ello es que aún cuando se alcanzase la plena uniformidad de las normas de conflicto, los conflictos aún subsistirían en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le atribuye cada legislación privada nacional. KALLER DE ORCHANSKY, Berta en Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Sud América, Buenos Aires, 1997, p. 87.

acertadamente- en el sentido de que la ausencia no se vincula con la incapacidad sino con el fin de la existencia de la persona17. En caso de optarse por una calificación conforme al derecho del juez (lex fori), el problema ha perdido relevancia desde que la nueva legislación vigente cuenta con una norma indirecta específica para los supuestos de ausencia con presunción de fallecimiento (Art. 2620 CCyC) la cual resultará de aplicación. Pero anteriormente, atento la carencia de una norma de conflicto particular para reglar la relación, se plantearon interesantes posiciones desde el punto de vista teórico a los efectos de determinar la calificación del instituto y, en consecuencia, la norma de conflicto a utilizar. En este sentido, se rescatan como contrapuntos las posiciones de Boggiano y Goldschmidt. Para el primero, la aplicabilidad de la ley del domicilio del ausente se infiere del principio general domiciliario consagrado en la legislación argentina para regir el estatuto personal conforme Arts. 6, 7 y 948 CC, el cual gobernaría tanto los aspectos reglados (la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho) como los no específicamente reglados (la ausencia y la muerte, tanto cierta como presunta)18. Mientras que para Goldschmidt no era posible aplicar analógicamente las disposiciones relativas a la capacidad de las personas (Arts. 6, 7 y 948 CC) atento negarle a la ausencia el carácter de restricción de la capacidad civil. En su

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Efectivamente, en la legislación argentina el ausente no es conceptuado un incapaz, pues allí donde se encuentre puede obrar por sí mismo sin limitación alguna. LLAMBIAS, Jorge J. en Tratado de Derecho Civil – Parte General, Abeledo-Perrot, 18va Edición, Buenos Aires, 1999, Tomo I, p. 495. Véase también BORDA, Guillermo A. en Tratado de Derecho Civil - Parte General, Ob. Cit. §251; “Los ausentes no son incapaces por razones inherentes a su persona […]; lo que pasa es que son inactivos en el lugar en el cual están ausentes”. GOLDSCHMIDT, Werner en Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia, Actualizada por Alicia M. Peruggini Zanetti, Abeledo-Perrot, 10ma Edición, Buenos Aires, 2011, §207, p. 327. 18 BOGGIANO, Antonio en Derecho Internacional Privado, Abeledo-Perrot, 3era Edición, Buenos Aires, 1988, Tomo I, p. 495.

criterio, la aplicación de la ley personal domiciliaria habría de desprenderse del Art. 1 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, en cuanto éste regula la existencia de las personas19. Encontrándonos ante un juez cuyo criterio adhiera a las posiciones de la teoría de la calificación lex causae, sendas consideraciones habrá de efectuar con respecto a lo preceptuado por el derecho extranjero aplicable, atento la diversidad de conceptualizaciones ya referenciadas. Con respecto a estas cuestiones, ambas teorías podrán ser potencialmente aplicables en el futuro en razón de que el nuevo Código Civil y Comercial tampoco brinda una solución expresa al problema de las calificaciones. En los fundamentos del Proyecto elaborado por la Comisión creada por Decreto 191/2011 se aclara expresamente que no se ha introducido una regulación “pues se trata de un tópico en el que es preferible dejar que la ciencia del derecho internacional privado continúe su evolución, sin obligar a los jueces a razonar conforme a criterios abstractos”20. No obstante ello, cabría preguntarse si, en consideración a la manda impuesta por el nuevo Art. 2595, Inc. a), no habría de derivarse una interpretación y calificación del instituto de conformidad con las categorías dispuestas por el ordenamiento jurídico extranjero que resulte aplicable. Ello, en todo caso, habrá de ser objeto de análisis más profundos en trabajos posteriores y quedará, desde ya,

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GOLDSCHMIDT, Werner, Ob. Cit. §208, p. 328. Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Título IV, “Disposiciones de Derecho Internacional Privado”, 2012, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/wpcontent/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf . 20

a las resultas de lo que con el tiempo vaya asentándose en el devenir jurisprudencial21. Continuando con la referencia a las problemáticas generales de nuestra materia, es dable afirmar que los mismos elementos mencionados con respecto al problema de las calificaciones generan interés en la evaluación de los resultados que podría llegar a producir la recepción de la teoría de la referencia máxima en materia de reenvío22. Supuesto éste que se presentará actualmente en nuestro país desde la entrada en vigencia del nuevo Art. 2596 CCyC. En este sentido, no obstante los concretos preceptos de la flamante norma en cuanto a la remisión integral hacia el derecho extranjero señalado por la norma indirecta del foro, nos permitimos premitir un probable desconcierto inicial en su aplicación. Ello, ya que si bien la doctrina especializada cuenta con profusos estudios sobre el tópico, no resulta menos cierto que la jurisprudencia de nuestro país se ha mostrado cuanto menos esquiva a su utilización, a diferencia de lo ocurrido con otros institutos de nuestra materia que igualmente carecían de norma en la vieja codificación23.

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Más allá de lo reseñado en los Fundamentos del Proyecto, como dijera Puig Brutau, por la naturaleza misma de las cosas, los encargados de aplicar la ley están predestinados a superar el conocimiento que de la materia regulada tenía el legislador. El derecho se derrama fuera de la norma formal que lo contiene porque vive agitado por las circunstancias, siempre inquietas, de la vida social. PUIG BRUTAU, José en La jurisprudencia como fuente del Derecho, Editorial Bosch, Barcelona, p. 10 (citado por LOPEZ MESA, Marcelo en La Doctrina de los Actos Propio, Editorial B de f, Buenos Aires, 2013, p. 23). 22 “(N)uestra norma de derecho privado internacional puede referirse a un orden jurídico nacional por entero (referencia máxima). Nuestro legislador, considerando competente al legislador de A, le envía la regulación de la relación jurídica, admitiendo, desde luego, que si el legislador de A considera por su lado que no es competente, y reenvía la regulación de la relación jurídica a otro legislador (que puede ser, naturalmente, el nuestro), habrá que respetar su decisión, pues es la decisión del legislador competente”. ALFONSIN, Quintín en Ensayo sobre la Teoría del Reenvío en el Derecho Privado Internacional. Revista de la Facultad de Derecho de México, Nro. 16, 1954, p. 121. 23 Los australianos DAVIES, RICKETSON y LINDELL han escrito que «el reenvío es una materia amada por los profesores, odiada por los alumnos, e ignorada –cuando la perciben–, por los abogados y los jueces». DAVIES, RICKETSON y LINDELL en Conflict of Laws: Commentary and Materials, 1997, §7.3.1 (citado por CALVO CARAVACA, Alfonso L. y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier en Sucesión Internacional y Reenvío. Revista Estudios de Deusto, Vol. 55/2, España, 2007, p. 66).

Finalmente, cabe hacer una breve referencia a la vinculación que el tema de la ausencia con presunción de fallecimiento pueda plantear con respecto a la cuestión del Orden Público Internacional24, o -en términos savignyanos y, tal vez, más precisos – de los “límites locales a la aplicación de leyes extranjeras”. En este sentido, si bien resultarían inabarcables los posibles supuestos de análisis atento el inmenso repertorio de legislaciones existentes a lo largo y ancho del planeta, simplemente referiremos a alguna situación que hemos detectado durante nuestro relevamiento de los distintos sistemas de regulación del instituto de la ausencia que podría eventualmente afectar los principios fundamentales que insuflan nuestro ordenamiento jurídico nacional. En tal piso de marcha, podemos referirnos por ejemplo al confronte que podría darse ante el choque con un sistema jurídico que admite una declaración de ausencia sin exigir el requisito del desconocimiento sobre el paradero del pretenso ausente. Algunos regímenes admiten la posibilidad de obtener tal declaración pese a conocer la presencia del “ausente” en cierto lugar, bastando sólo la imposibilidad por parte de éste de poder proveer al cuidado de sus bienes. En tales casos, cierta doctrina que se ha encargado del tema se ha pronunciado en el criterio de entender que la aplicación de un ordenamiento extranjero de tales características “sería incompatible con el espíritu de la

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El OPI opera, en el ámbito del método de localización, como una excepción a la aplicación del derecho extranjero que resulta competente en virtud de la norma indirecta del juez. Concretamente, (dentro de una concepción a posteriori) opera una vez identificado el derecho material remitido por la norma indirecta, a los efectos de controlar si los contenidos y las consecuencias de la ley material aplicable son conciliables con los principios fundamentales del ordenamiento del Estado del juez. FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia. Ob. Cit., p. 295

legislación argentina a que alude el Art. 14, inciso 2° del Código Civil”, en tanto se considera el requisito de la desaparición de la persona como indispensable25. A nuestro entender, al efecto de poder encarar un correcto enfoque de la problemática del OPI desde una aplicación a posteriori del mismo, corresponde indagar sobre los principios inspiradores de la figura en cuestión en la legislación interna y así discernir si la aplicación del derecho extranjero conculca o no con su finalidad teleológica, más allá de las (probables) diferencias normativas26. Más aún teniendo en cuenta que la determinación de aplicar el límite del OPI ha de ser necesariamente un acto responsable y de profunda consideración desde que implica negarle funcionamiento a la norma indirecta cuya aplicación ya se ha concluido27. Continuando con este razonamiento, y para el supuesto particular de la declaración de ausencia, nos permitimos disentir con la prestigiosa doctrina antes citada atento entender que la figura no tiene una finalidad tuitiva respecto de la persona del ausente, sino que más bien persigue asegurar la protección de un patrimonio que requiere de cuidado y, en consecuencia, designar un curador a dichos bienes. De hecho, parte de la doctrina ha señalado la conveniencia de denominar la figura como “ausencia con bienes en estado de abandono”28. De

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OYARZABAL, Mario J. A. en Ausencia y presunción de fallecimiento en el Derecho Internacional Privado, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 48/49. 26 Fresnedo de Aguirre, con cita del Dr. Opertti Badán, señala que la excepción funciona sólo cuando se contraviene el OPI, constituido por aquellos principios fundamentales que hacen a la esencia y a la individualidad jurídica de un Estado, los que pueden estar o no contenidos en normas positivas. Y ello se debe a que el cotejo que hace el juez cuando se pronuncia al respecto es axiológico y no exclusivamente normativo. FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia. Ob. Cit., p. 297. 27 Ibídem, p. 296. 28 En la ausencia simple “prima la necesidad de proteger, conservar y administrar el patrimonio del ausente, sin que esté en duda su existencia o fallecimiento”. LLORENS, Luis y RAJMIL, Alicia en Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado, Director: CLUSELLAS, Gabriel, Editorial Astrea, C.A.B.A., 2015,

este modo, podría eventualmente aceptarse la aplicación de un derecho que no precisara la efectiva desaparición de la persona mientras se determine su imposibilidad de proveer al cuidado de los bienes. En abono de esta idea es dable señalar, por ejemplo, que habiéndose designado curador en un proceso interno, la verificación posterior de la existencia del ausente en otra locación no determina la inmediata conclusión de la curatela, sino que es necesario que el ausente “se presente” en el lugar, a fin de poder hacerse cargo nuevamente de sus bienes29. Claramente, esta idea no puede hacerse extensiva para los casos de presunción de fallecimiento, donde la “presencia” de la persona en cualquier lugar que sea desvirtúa completamente la esencia del instituto. La nueva regulación El flamante Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley 26.994 y entrado en vigencia desde el 1ero de Agosto del 2015 posee en el Título IV del Libro Sexto dos normas específicas dedicadas a la declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento. En la nueva legislación, no obstante el hecho de que, como ya fuera señalado, en sentido técnico-jurídico la ausencia y la presunción de fallecimiento son instituciones independientes con sustantividad propia y distinto grado de

p. 318. Véase inter alia: RIVERA, Julio C. en Código Civil 1, comentario a la ley 14.394, Director: BELLUSCIO, Augusto, Coord.: ZANNONI, Eduardo, Editorial Astrea, 2005; PEREIRA, María Victoria en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Director: RIVERA, Julio C., Coord.: MEDINA, Graciela, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014, Tomo 1, p. 286/7; entre otros. 29 “Disentimos con el criterio que considera terminada la curatela del ausente con la verificación de su existencia en otro lugar. La ley exige su desaparición para declararlo ausente y no basta su reaparición para que tal medida protectora carezca de sentido, si es en otro lugar y el ausente no reasume el gobierno de su patrimonio. Lo que el texto legal exige es mucho más que esa reaparición, de la que pueden dar prueba testigos que dicen haberlo visto en un lugar distante. Exige la presentación del ausente, y nos ajustamos a la letra”. FASSI, Santiago C. y MAURINO, Alberto L., en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, Editorial Astrea, 3era Edición, C.A.B.A., 2005, Tomo 4, p. 451.

trascendencia, el codificador ha optado por otorgarles un tratamiento conjunto en materia de DIPr30. En este sentido, para ambas figuras el Art. 2619 contiene la norma de jurisdicción internacional que establece: “Para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la República”. Con anterioridad, nuestro sistema de fuente interna contaba con los contactos jurisdiccionales fijados por el Art. 16 de la Ley 14.394. Ambas normas rescatan el foro personal del último domicilio o, en su defecto, de la última residencia conocida del ausente, entendiéndolo de carácter exclusivo para los casos en que éstos se localicen en la Argentina31. Los mismos se estiman como foros razonables en tanto remiten al lugar en donde efectivamente se ha producido la ausencia y así se facilita el examen de las circunstancias en que se produjeron los hechos32. Asimismo, puede agregarse que el foro personal se encuentra

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RABINO, Mariel C., en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Director: RIVERA, Julio C., Coord.: MEDINA, Graciela, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014, Tomo 6, p. 853. 31 OYARZABAL, Mario J. A., Ob. Cit., p. 43 y 61. En el mismo sentido: BLANCO, Sandra M., en Diversos aspectos de la determinación de la ley del estatuto personal. Influencia en la personalidad jurídica de la persona física desde su comienzo hasta su extinción, Anuario Argentino de Derecho Internacional Nro. XX, Córdoba, 2011, p. 41/42; BOGGIANO, Antonio en Curso de Derecho Internacional Privado, Abeledo-Perrot, 2da Edición, Buenos Aires, 2000, p. 365; RABINO, Mariel C., Ob. Cit., p. 852; FELSTEIN DE CARDENAS, Sara L. en Derecho Internacional Privado. Parte Especial, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 72. 32 DREYZIN DE KLOR, Adriana en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: LORENZETTI, Ricardo Luis, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo XI, p. 557. Decía Amancio Alcorta: “se trata de establecer un hecho: la ausencia. ¿Dónde se puede comprobar mejor que en el lugar en que ese hecho se ha producido? Allí está la constancia de la desaparición, allí están los elementos que deben servir de punto de partida para saber hasta dónde se puede presumir que un individuo descuide por un largo número de años

igualmente receptado para los supuestos de ausencia en la fuente convencional argentina (Art. 57 de ambos Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940). Cabe sólo mencionar con respecto a la nueva norma la redundancia de la referencia efectuada al lugar de la residencia habitual en razón de que la subsidiariedad de aquél contacto surge de la propia calificación de domicilio efectuada por el Art. 2613. Asimismo, la norma también prevé, a través de una técnica de jurisdicción en cascada, un foro internacional del patrimonio habilitando el entendimiento de los jueces argentinos cuando -desconociéndose los contactos personales del domicilio y residencia-, existiesen bienes en la República. En tales casos, se deduce el carácter concurrente del foro, desde que la norma restringe la competencia de los tribunales nacionales al entendimiento únicamente sobre aquellos bienes. Ello genera un foro del patrimonio fraccionado que estimamos correcto dado que extender la jurisdicción argentina respecto de bienes dispersos en otros Estados, cuando aquí no se encuentra el domicilio o residencia del ausente, implicaría un indeseable secuestro de la causa33 que terminaría condenando la posible eficacia de una futura sentencia. Finalmente, la norma también brinda la inclusión de un foro funcional que, en última instancia, habilita arrogarse competencia a los jueces argentinos con base en la presencia de un interés digno de protección en la República que lo

sus propios intereses”. Cita de ROMERO DEL PRADO, Víctor N., en Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1944, Tomo I, p. 817. 33 SOTO, Alfredo Mario en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Editorial La Ley, C.A.B.A., 2015, Tomo XI.

justifique34. Podríamos pensar en considerar incurso dentro de los posibles supuestos que abarcaría esta parte de la norma a aquellos casos de desaparición forzada de personas acaecidos en nuestro país durante la última dictadura militar. En este sentido, habría que analizar la necesaria coordinación de esta disposición con aquella prevista por el Art. 4 de la Ley 24.32135. No obstante, la norma no enuncia claramente que deba tratarse de un interés legítimo “del Estado Argentino”, por lo cual podría llegar a pensarse incluso en atribuir competencia a partir de un interés legítimo del actor en nuestro país. Si bien alguna doctrina adelantara que en principio dicha interpretación no sería adecuada 36, entendemos que el supuesto podría igualmente abarcarse a partir de la aplicación del foro de necesidad reconocido con carácter general por el Art. 260237. Por otro lado, el Art. 2620 contiene la norma indirecta sobre la materia indicando: “La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones

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DREYZIN DE KLOR, Adriana, Ob. Cit. B.O. 10.06.1994. Ley 24.321 de Regulación de la ausencia por desaparición forzada. Art. 4: “Será competente para entender en la causa, el juez en lo civil del domicilio del solicitante o en su defecto el de la residencia del desaparecido. El procedimiento, en jurisdicción nacional será por trámite sumario”. 36 “No parece que esa interpretación sea adecuada, ya que esta jurisdicción no se encuentra establecida, en el artículo en forma perentoria como lo hace con el foro personal. Además el juez nacional "puede" evaluar que se encuentran dadas situaciones que habiliten su jurisdicción pero no está obligado a considerarse competente, lo que, unido a lo anteriormente dicho conduce al carácter excepcional de este foro, en caso de verificarse "un interés del Estado que sea superior al interés tenido en cuenta por el propio Estado, al establecer el criterio de competencia internacional"”. RODRIGUEZ, Mónica en Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los Códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio, Director: CALVO COSTA, Carlos A., Editorial La Ley, C.A.B.A., 2015, Tomo III. 37 En materia de declaración de fallecimiento presunto no sería extraño el planteamiento de situaciones que ameriten abrir el foro de necesidad, en particular cuando por motivos fácticos o jurídicos no existe posibilidad de obtener un procedimiento judicial eficaz en el extranjero. Ello podría darse, por ejemplo, cuando se utilicen criterios atributivos de competencia distintos (en particular la nacionalidad), o bien cuando los ordenamientos vinculados carezcan de procedimientos específicos de declaración de fallecimiento (como el caso del modelo anglosajón). DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., Ob. Cit., §21. 35

jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes”. En este punto, el codificador ha modificado la situación previamente existente desde que nuestra dimensión autónoma carecía de una regulación del tema en materia de derecho aplicable. La norma en análisis establece una acertada escisión entre la ley aplicable a la declaración de ausencia o muerte presunta, de aquella que regirá las relaciones jurídicas del ausente sobre las cuales desplegará sus efectos la declaración38. Por un lado, la legislación se enrola en el sistema de unidad en lo que hace a la declaración de ausencia 39 debiendo determinarse los presupuestos de la misma por la ley personal del ausente. Pero, asimismo, mantiene todas aquellas relaciones de aquél al rigor del derecho al cual estaban sometidas con anterioridad a producirse la ausencia40. De esta forma, en la órbita del DIPr argentino, la eficacia de la declaración de muerte presunta se agota en su efecto probatorio de la presunción de fallecimiento. Tenido ese hecho como concluyente, su incidencia en las diversas relaciones jurídicas de que era titular el ausente seguirá siendo gobernada por el derecho aplicable a la relación jurídica de que se 38

BOGGIANO, Antonio, Ob. Cit., p. 366/367. Existe un consenso doctrinario sobre la unidad basado en los siguientes argumentos: “La sola situación de que una misma persona sea considerada viva para un derecho aplicable y muerta para otro, situación con alto grado de probabilidad si se aplica a los requisitos de la declaración de muerte presunta el derecho de cada país donde el ausente dejó familia o bienes, aconseja descartar este criterio de solución. Únicamente el recurso a la ley personal del ausente asegura que la cuestión de la extinción de la persona sea decidida de acuerdo con un derecho único, y preserva a este hecho jurídico esencial de tan aberrante destrozo”. OYARZABAL, Mario J. A., Ob. Cit., p. 64. En el mismo sentido: BOGGIANO, Antonio, Ob. Cit., 364/365; RABINO, Mariel C., Ob. Cit., p. 855; FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L., Ob. Cit., p. 73; MIAJA DE LA MUELA, Adolfo en Derecho Internacional Privado, Parte Especial, Editorial Atlas, 10ma Edición, Madrid, 1987, Tomo Segundo, p. 269; DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., Ob. Cit., §25. 40 DREYZIN DE KLOR, Adriana, Ob. Cit., p. 560. 39

trate (lex causae)41. Así las cosas, los efectos de la muerte presunta sobre un contrato quedarán determinados por la lex contractus; sobre una sociedad, por la lex societatis; sobre el matrimonio, por la ley que rige la disolubilidad del vínculo; sobre la herencia, por la ley que rige la sucesión, etc.42 En el mismo sentido, se dejan al margen los efectos de la declaración con respecto a los bienes inmuebles y muebles registrables, los cuales también continuarán siendo regidos bajo el criterio real del lugar de situación y registro de los mismos, en consonancia con las disposiciones de los Arts. 2667 y 2668 sobre materia de derechos reales. Esta solución mejora la dispuesta por la dimensión convencional argentina para regir los efectos de la declaración según los Arts. 10 y 12 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente, la cual era aplicada para llenar el vacío existente en la fuente interna. Ello, en tanto la norma convencional somete los efectos de la declaración al lugar de situación de los bienes, sin distinción de la calidad de aquellos en virtud del sistema de fraccionamiento savignyano que se siguió. En cambio, bajo el nuevo Art. 2620, los efectos respecto de los bienes muebles continuarán gobernados por el derecho que rige la declaración de muerte presunta43. Finalmente, creemos corresponde hacer una breve mención a un supuesto que si bien no aparece alcanzado expresamente por la norma en análisis, puede extraerse de la misma su posible solución. Referimos al caso de la reaparición con vida del ausente, la cual viene a desvirtuar la resolución dictada y poner en

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OYARZABAL, Mario J. A., Ob. Cit., p. 68. BOGGIANO, Antonio, Ob. Cit., p. 366 43 RABINO, Mariel C., Ob. Cit., p. 856. Véase también: OYARZABAL, Mario J. A., Ob. Cit., p. 52/54; BOGGIANO, Antonio, Ob. Cit. 42

evidencia el necesario pero no por ello menos ficcional y presuntivo carácter de esta declaración. En este sentido, coincidimos con la doctrina preexistente 44 que entendemos extensible a las nuevas disposiciones. Si, como se dijera, los efectos de la declaración de fallecimiento presunto sobre las diversas relaciones del ausente, se rigen por el derecho aplicable a la relación de que se trate, del mismo modo los efectos de su reaparición con vida sobre tales relaciones habrán de gobernarse también por ese mismo derecho.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA   

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OYARZABAL, Mario J. A., Ob. Cit., p. 87/89.

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