REVISTA DE
DOCTRINA JUDICIAL
DIRECTOR ALEJANDRO BORDA SUBDIRECTOR FULVIO G. SANTARELLI
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Criterios uniformes para el envío de colaboraciones Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser remitidos vía e-mail a
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ISSN: 1514-3376 REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: EN TRÁMITE *.13&40&/-""3(&/5*/"1SPQJFEBEEF-B-FZ4PDJFEBE"O²OJNB5VDVN O$1""$$JVEBE"VU²OPNB EF#VFOPT"JSFT"SHFOUJOB5FM /PUBEFMB%JSFDDJ²Olas opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.
SUMARIO
DOCTRINA Contrato interno e internacional: claves de la diferencia Por 4JYUP"4 ODIF[-PSFO[P
1
Análisis del procedimiento de designación de los dos jueces de la Corte Suprema Por $*HOBDJP(JVGGS¨
14
NOTA A FALLO Negocio de apoderamiento, facultades y límites. Las potestades del administrador de un consorcio de copropietarios Por 3VC¨O)$PNQBHOVDDJEF$BTP
17
ÚLTIMA INSTANCIA Contestación de demanda. Confusa suspensión del plazo. Arbitraria pérdida del derecho EFSFTQPOEFS $4
Accidente de trabajo. Prestaciones para el trabajador. Sentencia arbitraria. Ley aplicable BDPSEFBMHSBEPEFJODBQBDJEBEZBMUJFNQPEFMJOGPSUVOJP $4
Recurso extraordinario. Inexistencia de la concesión del remedio federal. Falta de intervención de uno de los miembros del tribunal. Funcionamiento ordinario de los tribunales colegiados (CS)
31
Daño directo. Sanción impuesta a una concesionaria de automotores por violación a normas EFMBMFZ*OBQMJDBCJMJEBEEFMBSUCJT*SSFUSPBDUJWJEBEEFMBMFZ 45'PSNPTB
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Medidas cautelares. El decisorio que las resuelve no constituye sentencia definitiva. Excepciones (ST Entre Ríos)
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Impuesto inmobiliario. Impuesto inmobiliario urbano. Inmueble anotado como bien de GBNJMJB&YFODJwO*NQSPDFEFODJB 45$PSSJFOUFT
JURISPRUDENCIA COMPETENCIA Reclamo de un dependiente de la Universidad de Buenos Aires. Competencia de los jueces federales (CNTrab.)
43
CONTRATO DE PUBLICIDAD Cobro de facturas. Prueba de los contratos no formales. Libros de comercio. Código Civil y Comercial de la Nación (CNCom.)
59
CONTRATO DE TRABAJO Rechazo del reclamo por horas extras. Prueba (CNTrab.)
44
COSTAS Acuerdo conciliatorio. Costas por su orden (CNTrab.)
46
HOMICIDIO CRIMINIS CAUSAE Participación criminal. Imputado que participó en el robo tentado. Víctima fallecida durante la huida de los delincuentes. Robo. Participación criminal. Información brindada por el imputado para la comisión del robo (CNCrim. y Correc.)
55
INAPELABILIDAD DE SENTENCIA VERIFICATORIA Concurso preventivo (CNCom.)
64
OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA Mutuo en dólares con garantía hipotecaria. Consignación de una suma de dinero en moneda de curso legal. Rechazo de la pretensión. Cepo cambiario. Normas supletorias y Código Civil y Comercial (CNCiv.)
66
PREJUDICIALIDAD PENAL EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Suspensión del llamado de autos para sentencia en un juicio de daños. Recepción de la prejudicialidad en el Código Civil y Comercial (CNFed. Contenciosoadministrativo)
49
PROTECCIÓN DE LA ANCIANIDAD Internación de personas. Autorización para recibir visitas y realizar salidas con fines de esparcimiento. Facultades del juez. Aplicación del artículo 34 del Código Civil y Comercial de la Nación (CNCiv.)
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REPRESENTACIÓN CAMBIARIA Ejecución de un pagaré firmado por el administrador de un consorcio de propietarios. Rechazo de la acción (CNCom.). Con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso
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UNIFICACIÓN DE LA PENA Nulidad de la resolución firme que unificó la pena. Estado de indefensión del imputado $'$BTBDJwO1FOBM
VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DEL BLOQUEO FISCAL. IMPROCEDENCIA Procedimiento tributario. Bloqueo fiscal. Determinación firme del período base (CNFed. Contenciosoadministrativo)
46
APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL CAMBIO DE NOMBRE DEL ADOPTADO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Procedencia de adopción plena de una niña de cuatro años. Modificación del nombre y sustitución de apellido. Aplicación de Código Civil y Comercial. Plazo de guarda. Derecho BMBJEFOUJEBE3FBMJEBECJPMwHJDB 5'BNJMJB 'PSNPTB
DAÑOS Y PERJUICIOS Mala praxis médica. Ausencia de culpa médica. Decisiones tomadas en el acto quirúrgico. Consentimiento informado. Relación causal. Carga probatoria. Aplicación de normas procesales contenidas en el nuevo Código Civil y Comercial. Principios constitucionales (CCiv. y Com., Mar del Plata)
79
ESTADO DE ADOPTABILIDAD Aplicación del principio de interés superior del niño. Menor incorporado a un nuevo núcleo familiar. Escucha del niño. Código Civil y Comercial. Aplicación temporal de la ley (CFamilia, Mendoza)
71
PRESCRIPCIÓN EN CURSO Plazo de prescripción aplicable a una acción revocatoria o pauliana. Inaplicabilidad del plazo CJFOBMQSFWJTUPFOFM$wEJHP$JWJMZ$PNFSDJBM"QMJDBDJwOEFMQMB[PBOVBMEFMBSUEFM Código Civil (JCiv. y Com. Nro. 9, Corrientes)
73
PROTECCIÓN DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD Exceso rigor manifiesto y nulidad procesal. Primacía de normas en defensa de la persona en situación de vulnerabilidad. Suspensión del proceso hasta la designación de curador. Aplicación de Código Civil y Comercial (SC Mendoza)
76
OBSERVATORIO LEGAL $FSUJ¾DBEPEFSFDFQDJwOEFSFTJEVPT$PNFOUBSJPBMB3FTPMVDJwO 01%4 EFMB provincia de Buenos Aires Por $BSMPT"O¬CBM3PES¬HVF[
Beneficio para detenidos, víctimas de desaparición forzada o muerte. Comentario a la ley OBDJPOBM Por &[FRVJFM;VSVFUB
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CONTENIDOS EXCLUSIVOS ONLINE XXXMBMFZPOMJOFDPNBS | DOCTRINA JUDICIAL ON LINE
Jurisprudencia $605""-*.&/5"3*"&/.0/&%"&953"/+&3"
Deuda de valor a cargo de un padre residente en Alemania. Código velezano y Código Civil y Comercial. Derecho alemán como ley aplicable. Tablas de Düsseldorf. Pago en equivalente en pesos. C1aCiv., Com., Minas, Paz y Trib., San Rafael, 19/08/2015. - F., M. C. c. K., M. s/ alimentos provisorios - compulsa. ".&/";"4
Amenazas agravadas por el uso de armas. Operatividad del arma. TS Córdoba, sala penal, 03/08/2015. - R., I. D. p.s.a. s/ amenazas calificadas, etc. - recurso de casación. 1&/"
Ejecución de la pena. Salarios del detenido. Retención de parte del salario para los gastos causados en el establecimiento. Inconstitucionalidad. Efectos. Devolución de deducciones retenidas. Fecha desde la cual corre. TS Córdoba, sala penal, 02/07/2015. - P., P. A. s/ ejecución de pena privativa de libertad - recurso de casación.
Legislación NACIONAL %*4104*$*/ %/3/1"Z$1
Automotores y motovehículos -- Aranceles de inscripción inicial y de transferencia -- Aprobación de la tabla de valuación -- Norma complementaria de la res. 314 (M.J. y %) %FSPHBDJwOEFMBEJTQ %/3/1"Z$1 3&40-6$*/(&/&3"- "'*1
Régimen de facilidades de pago -- Obligaciones impositivas, de los recursos de la seguridad social y aduaneras -- Exclusiones -- Condiciones de los planes de facilidades de pago -- Adhesión, requisitos y formalidades -- Ingreso de las cuotas -- Caducidad -- Derogación de las res. grales. 3516 y 3631 (A.F.I.P.).
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Contrato interno e internacional: claves de la diferencia POR 4*950"4/$)&;-03&/;0(*) Sumario: I. Introducción. — II. Régimen jurídico del contrato internacional. — III. Cláusulas específicas de los contratos internacionales. — IV. Cláusulas de especial significado en los contratos internacionales. — V. Conclusión. I. Introducción La propia expresión “contrato internacional” resulta equívoca. Propiamente, no existen contratos internacionales, sino contratos cuyo objeto o ejecución implica un vínculo transfronterizo o internacional. Muchos contratos internacionales, en realidad, se diferencian poco o nada de un contrato interno. Ciertamente, existen contratos que implican dicho elemento transfronterizo de forma consustancial (un crédito documentario o un swap), pero la inmensa mayoría son contratos que pueden concebirse en el marco de un único Estado. Si nos preguntamos qué define a un contrato internacional, tendremos que convenir, pues, que simplemente son las coordenadas geográficas de facto, fundamentalmente si se trata de partes establecidas en Estados diferentes u obligaciones que deben prestarse o cumplirse a través de las fronteras. El objeto de esta reflexión es determinar en qué medida estas circunstancias puramente fácticas implican un tratamiento diferencial no sólo del régimen jurídico de las controversias derivadas del contrato internacional, sino también de la propia estrategia a la hora de afrontar la negociación y la redacción de un contrato internacional. Esta duplicidad de perspectivas nos pone en la pista de un factor clave para la comprensión del análisis: ni el contrato ni el derecho de los contratos es un hecho, sino un acto o cuestión jurídica, y por tanto el propio concepto o enfoque está predeterminado y prejuzgado por una distinta cultura, no sólo jurídica. Al final, lo único claro es el adjetivo “internacional” y no el sustantivo al que define: “el contrato”. (*) Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Granada.
A continuación abordaremos, siquiera superficialmente, estas dos perspectivas del contrato in fieri e in facto ese, y trataremos de señalar aquello que de singular debe tener un contrato internacional, que es algo muy distinto a revelar qué es lo que tiene de singular. En realidad, el contrato es fruto de la voluntad de las partes y, en consecuencia, no tiene por qué presentar ninguna singularidad: podemos utilizar el mismo contrato para un supuesto interno y para otro internacional, pero no deberíamos hacerlo. De ello trata este análisis. II. Régimen jurídico del contrato internacional 1. Contratos internacionales y culturas jurídicas El contrato es un concepto jurídico. El derecho contractual es una categoría de la ciencia jurídica. La relatividad de la ciencia jurídica y del derecho nos pone de antemano en desventaja. No existe una concepción unívoca sobre lo que es el contrato ni tampoco sobre lo que es el derecho contractual. Como ciencia social, el derecho se sitúa al albur del capricho de la geografía; las ciencias experimentales y formales cuentan, al contrario, con la infalibilidad y pureza de sus métodos demostrativos de una realidad universal, ajena al ser humano. Las ciencias sociales y jurídicas deben lidiar permanentemente con la impureza de conceptos que tratan de retener una realidad variable e impura, dependiente de la conducta y de la cultura de un grupo social o humano. Antes que a una mera diferencia de normas o legislaciones, que es el objeto propio del derecho internacional privado, la contratación a través de las fronteras se enfrenta una diversidad más profunda y estrictamente cultural, que afecta incluso a la perspectiva o al punto de partida: cuando hablamos del régimen jurídico de los contratos "d0999**
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internacionales, un jurista continental pensará inmediatamente en términos de conflicto o controversias. Si el contrato internacional no se cumple, habrá que plantearse su régimen jurídico, es decir, dónde litigar y bajo qué normativa. Si hablamos del mismo asunto a un jurista anglosajón, probablemente retrotraiga sus temores a un momento muy anterior al litigio: se preguntará cómo es preciso redactar un contrato internacional para evitar el litigio y asegurar la posición de las partes. Ambas preocupaciones inmediatas responderían a una suerte de acto reflejo: la cultura y la práctica jurídica continental es esencialmente conflictiva; la anglosajona es, sobre todo, preventiva (1). Esta diversa forma de concebir el contrato tiene raíces históricas y socio-políticas muy profundas, que no es necesario analizar en detalle. Basta poner de relieve que implican una diferente concepción económica, no sólo del contrato, sino de la asesoría jurídica en materia de contratos, como ha puesto de relieve R. Posner (2). Para ilustrar esta cuestión, haremos una sencilla pregunta: ¿por qué un contrato redactado en Inglaterra tiene cien páginas, frente a las diez del mismo contrato redactado en España? La respuesta podría ser capciosa: por la misma razón que la transposición de una directiva europea en España se despacha con un real-decreto de diez páginas y en Irlanda con una normativa de cien. A los anglosajones les gusta escribir. Y, en cierto modo, hay algo de verdad en ello: en una determinada época histórica los abogados ingleses cobraban por palabras, y eso les hizo aficionados a los largos informes, escritos y documentos. Actualmente, más sabiamente, han sustituido la tarifa por palabra por la tarifa por hora, pero siguen muy inclinados a fascinar a su cliente con millares de documentos que adjuntan a sus demandas para asombro de sus oponentes, si no están habituados a esa cultura. Pero la tarifa no es la razón fundamental: la economía del derecho contractual inglés pone el (1) Vid. SÁNCHEZ LORENZO, S., “Globalización, cultura y derecho: el papel del derecho comparado”, Libro homenaje al profesor Rafael Barranco Vela, vol. I, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2014, ps. 330/333. (2) POSNER, R., “The Law and Economics of Contract Interpretation”, Texas Law Review, vol. 83/6, 2005, ps. 1581/1614.
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coste en la redacción del contrato. Es en ese momento cuando hay que recurrir a un abogado y pagarle una buena suma. El beneficio, o el ahorro, lo llevan al proceso: un contrato investido de santidad es interpretado literalmente (como las leyes, de ahí que el derecho escrito no pueda contener lagunas) y no se admiten más pruebas que el contrato (o la ley que transpone la directiva). El juez anglosajón crea derecho no escrito, pero no recrea el derecho escrito. Nuestro modelo es el inverso: el contrato se redacta de cualquier manera, pues al fin y al cabo tenemos normas escritas (Códigos) que suplen nuestras omisiones. Y si se llega al conflicto, entonces se llama al abogado, que aporta mil y una pruebas ajenas al contrato, que a su vez es interpretado por el juez como le viene un poco en gana, recurriendo a oscuros criterios exógenos al contrato y poco previsibles, como la buena fe, la lealtad contractual, el orden público o la equidad (por no mencionar la causa). Nuestro contrato es barato de redactar: el coste está en el proceso. El juez continental no crea derecho, pero interpreta, desarrolla y matiza el derecho escrito (y más aún el contrato). Pues bien, el régimen jurídico de un contrato no sólo mediatiza la solución de los conflictos, sino que condiciona cómo redactar un contrato y, lo que es más sutil, cómo afrontar una estrategia de negociación de un contrato internacional. 2. La negociación del contrato internacional El régimen jurídico del contrato internacional interesa, pues, mucho antes de la controversia, a la hora de redactar el contrato e incluso desde que se envía la primera notificación u oferta para iniciar la fase de negociación de un contrato. Desde nuestro punto de vista, resulta difícil imaginar una asesoría jurídica que asista a los agentes de las empresas en sus primeros contactos comerciales. Y, sin embargo, la cultura negocial debe ser muy distinta según el régimen jurídico del contrato. Si, por ejemplo, enviamos una oferta comercial, proponiendo a un comprador la venta de nuestro producto a un precio determinado e incluimos en dicha oferta un plazo de aceptación de un mes, ¿podemos revocar dicha oferta antes de que transcurra el mes de aceptación? La respuesta es muy distinta según que la cultura jurídica del contrato quede regida por el derecho continental (singularmente de raíz germánica) o por el derecho angloamericano.
DJ Si enviamos durante la negociación mensajes múltiples con aclaraciones, propuestas, compromisos, que luego no se reflejan formalmente en el contrato, ¿nos comprometen dichas comunicaciones más allá de los términos finalmente fijados en el contrato? Seguramente debamos ser mucho más cuidadosos si la cultura jurídica del contrato va a ser la española que si se va a regir por el derecho inglés. Finalmente, ¿qué responsabilidad nos puede deparar nuestra conducta durante la fase negocial? ¿Debemos mantener un alto nivel de lealtad y buena fe? ¿Podemos romper abruptamente las negociaciones? ¿Podemos ocultar información relevante a la otra parte contratante? Nuevamente, el alcance de nuestros actos depende en buena medida en la cultura jurídica en que nos movamos, y en este caso el derecho inglés es más tolerante con nuestros actos desleales que el derecho continental o el derecho norteamericano (3). Cabe preguntarse, de todas formas, cómo es posible determinar la cultura jurídica en que se desenvuelve una negociación si aún no existe contrato ni, por tanto, ley aplicable al contrato. Lo cierto es que es posible anticipar el régimen jurídico del contrato durante las negociaciones, al menos en cierto grado, especialmente si el mercado en que nos movemos es el mercado europeo, donde van destinadas más de dos terceras partes de nuestras exportaciones, sin ir más lejos. Así, en todos los sistemas jurídicos de la Unión Europea rige el Reglamento (UE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (“Roma I”). En consecuencia, si el vendedor se encuentra establecido en España, puede confiar en que, a falta de elección de ley aplicable, la ley aplicable será la española, que interpretará el contrato no sólo en atención a su letra, sino a cualquier circunstancia objetiva o subjetiva que pueda desvelar nuestra verdadera intención, incluidos los mensajes y toda la documentación negocial. Establecerá, quizás, que la fijación de un plazo para aceptar hace presumir
(3) TEUBNER, G., “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Ends up in New Divergences”, The Europeanisation of Law (The Legal Effects of European Integration), Oxford, 2000, ps. 243/267.
Sixto A. Sánchez Lorenzo que la oferta es irrevocable durante ese plazo (4), y exigirá altos estándares de lealtad negocial. Al contrario, si hemos hecho o recibido una oferta como compradores desde Inglaterra, podemos anticipar que el derecho inglés restringirá las obligaciones pactadas a las que figuren en el contrato definitivo, despreciando en buena medida otras declaraciones (parole evidence rule) (5), considerará la oferta revocable en todo caso (pues sería una obligación sin consideration) (6), y no reconocerá fácilmente la culpa in contrahendo por el mero hecho de romper las negociaciones u ocultar información relevante (al menos si no se trata de un contrato uberrimae fidei) (7). Conviene recordar, a este respecto, que el contrato se rige y se entiende perfeccionado según una ley puramente hipotética: la ley que sería aplicable si el contrato fuese válido (art. 10.1 del Reglamento Roma I). Como garantía de seguridad, en todo caso, el art. 10.2 nos permite eludir esa ley, a favor de la ley del establecimiento del contratante, para demostrar no que dicha parte no dio su consentimiento, si no fuera razonable aplicar la ley hipotética del contrato. Ello nos permitirá, por ejemplo, justificar que el silencio puro no significa aceptación en España, aunque así lo prevea la ley hipotética que rija el contrato. Durante esta fase negocial, finalmente, tendremos que tener muy presente el alcance de los documentos que cabría englobar bajo la rúbrica general de “cartas de intención” (letter of intent”), tan usuales en la contratación de negocios internacionales complejos (de ingeniería, construcción, transferencia de tecnología, cooperación societaria, etc. ...). Letter of comfort, memorandoum of understanding, head of agreement, letter of understanding, memorandum of intent, (4) Ésta es una consecuencia más propia de los sistemas germánicos que de los sistemas romanistas, donde el principio de revocabilidad se antoja más fuerte (vid. MARKESINIS, B.; UNBERTAH, H. y JOHNSTON, A., The German Law of Contracts A Comparative Treatise), 2ª ed., Oxford/Portland, 2006, ps. 64 y ss. (5) Vid. SÁNCHEZ LORENZO, S., “La interpretación del contrato”, en Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2013, ps. 1042/1045. (6) Vid. KADNER GRAZIANO, T., Le contrat en droit privé européen (exercices de comparaison), 2ª ed., Bruylant, Bruselas, 2010, ps. 185/186. (7) “Walford v. Miles”, 1992, 2 WLR, 174.
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term sheet, protocol d’accord, carta de intención, lettere di intenti, acordo di principio, aide-mémoire, Absichterklärung, acuerdo-base, protocol, punktation... son otras tantas denominaciones para aquellos documentos que tratan de establecer las bases de una negociación y que, con demasiada frecuencia, son fuente de desagradables sorpresas. En este caso, la denominación del documento no debe llevar a engaño. Pese a que se hayan observado algunas tendencias diversas a la hora de considerar el alcance obligatorio de estos documentos preliminares, lo cierto es que hay una cierta unanimidad comparada a la hora de establecer que lo importante en un documento no es su denominación, sino su contenido. Cualquiera que sea su nombre, un documento puede implicar obligaciones contractuales precisas, si así se infiere de lo que las partes han firmado. Y esta apreciación nos lleva a una conclusión inicial: lo importante de cualquier contrato, sea interno o internacional, es la pureza en su redacción. Hacer un buen contrato, como escribir una buena novela, depende de la habilidad del narrador. El lenguaje en el contrato, a diferencia del propio de la novela, debe ser claro y unívoco; su redacción debe procurar obviar las ambigüedades y, al mismo tiempo que depura el significado de las palabras y de las obligaciones, debe ser explícito y completo a la hora de definir a qué nos obligamos, procurando evitar la incertidumbre en el grado máximo posible. Si este es un postulado de cualquier contrato, el contrato internacional está sometido a un mayor grado de incertidumbre y, por tanto, tiene exigencias específicas o reforzadas. A continuación mencionaremos los aspectos más significativos que debe cuidar cualquier contrato internacional por el hecho de serlo, con independencia de su objeto. III. Cláusulas específicas de los contratos internacionales 1. Cláusulas de elección de fuero o arbitraje La primera cláusula que debe contener un contrato internacional es la cláusula de elección de fuero o de arbitraje. La ley aplicable al contrato dependerá, en buena medida, de la jurisdicción o del tribunal competente para resolver la
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competencia. Omitir una cláusula arbitral o de jurisdicción significa, automáticamente, multiplicar la incertidumbre sobre el lugar en que se resolverá la controversia y, a renglón seguido, sobre las normas aplicables al fondo de la controversia. Dependerá, en suma, de las reglas de competencia judicial internacional del tribunal ante el que a una parte se le haya ocurrido demandar, circunstancia futura e imprevisible. La primera cuestión, por tanto, es decidir si conviene incluir una cláusula de jurisdicción o de arbitraje. Dependerá, en buena medida, de la cuantía y del objeto del contrato. La sujeción del contrato a una jurisdicción estatal puede tener la ventaja de cierta proximidad y, sobre todo, de una mayor economía, y facilita la ejecución de la decisión en el lugar elegido. Requiere una estrategia inteligente: no siempre litigar “en casa” es la mejor opción, pues a menudo es preferible litigar en aquel país donde finalmente quepa ejecutar una condena, esto es, donde el demandado tenga bienes y quepa adoptar medidas cautelares y ejecutar una eventual decisión favorable sin la incertidumbre de un proceso de reconocimiento y ejecución. Ciertamente, debe tenerse en cuenta la fiabilidad y la agilidad de la justicia en el país en cuestión, pues las dilaciones de sistemas como el español o el italiano suelen ser un argumento importante a favor de soluciones arbitrales, de suyo más rápidas y presuntamente eficientes. Por otra parte, conviene redactar la cláusula por escrito entre los acuerdos negociados individualmente, para evitar dudas sobre su validez formal, señalar con claridad el carácter exclusivo de la atribución, para evitar cláusulas híbridas o asimétricas, y prever el régimen de responsabilidad por daños en caso de incumplimiento de la cláusula de elección de fuero. La opción alternativa por el arbitraje o la justicia privada no siempre es la panacea. En cuantías pequeñas, el coste del proceso arbitral puede ser desorbitado. Cualquiera puede comprobarlo utilizando la calculadora de costes de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Generalmente, el arbitraje administrado es costoso, pero el arbitraje ad hoc es más susceptible al bloqueo por el demandado, singularmente si no hemos tenido la precaución de administrar, al menos, la nominación de los árbitros. Por otra parte, los monopolios de los grandes despachos han hecho del arbitraje una institución a veces
DJ desprestigiada por la falta de imparcialidad de los árbitros y, sobre todo, por la demora en los procedimientos. Debemos tener mucha atención al redactar una cláusula o convenio arbitral completo y no patológico, que deje clara la voluntad de las partes de renunciar a la tutela jurisdiccional (8). No sólo debemos indicar claramente si se trata de un arbitraje administrado o ad hoc y delimitar las cuestiones sometidas a arbitraje, sino señalar asimismo el reglamento o normativa arbitral que preside el arbitraje. Otros aspectos esenciales serán: la sede arbitral (de la que depende la denominada lex arbitrii, importante sobre todo para la aplicación de normas procesales subsidiarias, así como para la determinación de la denominada jurisdicción primaria, que establecerá el control de la validez del laudo), el idioma del arbitraje, las reglas en su caso sobre nombramiento de árbitros y específicamente procesales, y la ley aplicable al fondo de la controversia. 2. Cláusulas de elección de ley aplicable Determinado el tribunal competente para dirimir las controversias, la segunda cláusula necesaria en los contratos internacionales es la que se refiere al derecho aplicable al fondo (9). Las opciones al respecto se encuentran mediatizadas directamente por la fórmula que se haya empleado en el contrato para determinar la solución de controversias. Una elección de la ley aplicable al contrato es igualmente posible en ambos foros, pero el alcance de dicha elección resulta bien dispar. En el ámbito arbitral, la elección de la ley aplicable admite la posibilidad de optar por normativas de carácter no estatal, tales como los Principios UNIDROIT o los Principios OHADAC, convenios internacionales no en vigor, leyes-modelo, etc. (10). Las partes deben ser conscientes (8) Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J. C., “2.3: Cláusulas compromisorias y acuerdos de arbitraje”, en Cláusulas en los contratos internacionales (redacción y análisis), Atelier, Barcelona, ps. 140/182, esp. ps. 169/175. (9) DE MIGUEL ASENSIO, P. A., “3.7: Cláusulas de elección de ley aplicable”, en Cláusulas..., cit., ps. 243/269. (10) Vid. en detalle SÁNCHEZ LORENZO, S., “Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. LXI, 2009/1, ps. 45/53.
Sixto A. Sánchez Lorenzo de la necesidad de precisar las normas elegidas y, al contrario, de la inseguridad de utilizar fórmulas genéricas como la “lex mercatoria” o “los principios generales del comercio internacional”. También deben ser prudentes a la hora de realizar una opción por un derecho no nacional, que por su naturaleza y alcance suelen presentar más lagunas que los derechos estatales y ofrecen menos recursos interpretativos para cubrir tales lagunas. De ahí que, en muchos casos, si no siempre, resulte aconsejable una elección subsidiaria de un derecho estatal, con el fin de resolver las cuestiones no contempladas en el sistema de normas o principios anacional. En contrapartida, la elección de la ley aplicable tiene un valor muy diferente si la misma cláusula ha de ser valorada por una jurisdicción estatal. Si se exceptúa, no sin reservas, a México y Venezuela, únicos firmantes de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (CIDIP V), hecha en México el 17 de marzo de 1994, que se muestra más abierto en este punto, ante la mayoría de las jurisdicciones estatales resulta perfectamente aplicable el criterio proclamado por la vieja jurisprudencia francesa en el asunto “Messageries Maritimes”, resuelto por la sentencia de la Cour de Cassation de 21 de junio de 1950, en el sentido de que todo contrato debe tener como referencia o ley aplicable la ley de un Estado (11). El mismo criterio sigue el derecho inglés y el propio Reglamento (CE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. En suma, cuando las controversias que puedan surgir entre las partes contratantes se deban someter a una jurisdicción estatal, se recomienda completar la cláusula de elección de la ley aplicable con una indicación del derecho estatal bajo el cual deben integrarse los principios. En realidad, el derecho estatal elegido no servirá únicamente como sistema de cierre (default rules) para integrar o complementar las lagunas existentes, sino que desplegará presumiblemente una función restrictiva de la normativa no estatal elegida, que no será considerada propiamente como la ley aplicable al contrato, sino como mero fruto de la (11) “Musawi v RE International (UK) Ltd.”, 2007, EWHC 2981. Vid. SÁNCHEZ LORENZO, S., El derecho inglés y los contratos internacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 119.
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autonomía material de las partes (incorporación por referencia). 3. Cláusulas lingüísticas Las cláusulas idiomáticas son casi exclusivas de la contratación internacional, dado que tratan de prevenir o solucionar problemas que surgen cuando cada parte contratante se expresa normalmente en una lengua que no es conocida por la otra, o (según el caso) delimitan qué versión lingüística de un instrumento o norma jurídica aplicable a contratos internacionales debe prevalecer. Si el idioma de los contratantes no coincide, es necesario que empleen una tercera lengua, que ambas manejen, o bien que procuren que se interpreten las manifestaciones de cada una, y que se traduzcan todos los documentos relevantes. De esta forma, en primer lugar se debe elegir el idioma o los idiomas en que se desarrollarán las comunicaciones entre las partes y en que se redactará el contrato (12). En la elección del idioma del contrato pueden incidir muchos factores, como por ejemplo que el idioma sea el que se emplee habitualmente en el sector o en el comercio internacional, que contenga los términos necesarios para reflejar el acuerdo de las partes en lo que respecta a cuestiones técnicas, o que sea conocido por las partes o el personal específicamente encargado de la ejecución del contrato. Pero, fundamentalmente, interesa atender a la vinculación del idioma con la ley aplicable al fondo y con las autoridades competentes para resolver eventuales disputas, evitando en lo posible las traiciones de las traducciones. Además, algunas leyes exigen que un determinado tipo de contrato se redacte en un idioma en concreto, ya sea por razones políticas, como la defensa o el fomento de un determinado idioma, ya para proteger al contratante considerado débil en la relación. Un primer efecto de la cláusula idiomática es impedir la alegación por una de las partes del error o desconocimiento de la lengua elegida: (12) Vid. sobre estas cláusulas y su problemática: OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P., “El idioma del contrato en el derecho internacional privado”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. X, 2010, ps. 155/182. Íd.: “Cláusulas idiomáticas”, 3.8: Cláusulas idiomáticas”, en Cláusulas..., cit., ps. 269/279.
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en los contratos comerciales internacionales el problema conocido como “riesgo del idioma” (Sprachrisiko) se zanja imposibilitando tal alegación cuando las obligaciones de las partes están recogidas en el idioma del contrato. Pero la función fundamental de las cláusulas lingüísticas es aclarar qué versión lingüística debe prevalecer, en caso de que existan discrepancias entre las existentes. Así, si se declara que el idioma del contrato es sólo uno (con lo que se reducen los riesgos de contradicción entre versiones), la correspondiente cláusula evitaría que pueda prevalecer lo recogido en algún documento escrito en otro idioma. Y si se acuerda que haya dos o más versiones lingüísticas (porque las partes desean tener el máximo grado de comprensión posible, o porque la ley exige que el contrato se traduzca a un determinado idioma) y que ambas sean igualmente auténticas, la cláusula sirve para que una de esas versiones prevalezca en caso de conflicto o discrepancia. Las cláusulas idiomáticas, de esta forma, contribuyen a dotar al contrato de mayor seguridad jurídica, proporcionando una respuesta ajustada, ya que las leyes estatales por lo general carecen de normas específicas para resolver el problema de las discrepancias en versiones lingüísticas distintas de un mismo contrato, de manera que para resolver el problema suelen resultar de aplicación las reglas generales sobre interpretación de los contratos. Además, la solución específica atiende a la autonomía de la voluntad de las partes. Es preciso tener en cuenta que, al margen de los supuestos en que el contrato en su conjunto sea nulo por no haberse redactado en o traducido al idioma legalmente exigido, esta autonomía —la eficacia de la cláusula lingüística— puede verse afectada por las reglas de interpretación del contrato. En concreto, pueden incidir las que precisamente entroncan con los propios límites a la autonomía de la voluntad de las partes. Así, la regla interpretatio contra stipulatorem (contra proferentem) con carácter general, y, en particular, reglas como la de prevalencia, condición más beneficiosa e interpretación más favorable para el adherente en los contratos celebrados por consumidores (directiva 93/13/CEE) podrían imponerse a la norma pactada en el contrato. Finalmente, también debe tenerse en cuenta que, como se indicó antes, el órgano jurisdiccional o arbitral que conozca del asunto podría rechazar la toma en consideración de toda documenta-
DJ ción que no se encuentre redactada en un determinado idioma. En defecto de cláusulas idiomáticas, muy pocos sistemas contienen normas para la interpretación y determinación de la versión lingüística prevalente. El art. 4.7 de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, el art. 5:107 de los PDCE, el art. II-8:107 del Marco Común de Referencia, el art. 61 del Proyecto de Reglamento Europeo Relativo a una Normativa Común de la Compraventa Europea (CESL), o el art. 4.1.6 de los Principios OHADAC recogen la misma norma específica sobre discrepancias lingüísticas, según la cual, si el contrato se ha redactado en dos o más versiones de lenguaje y todas ellas son igualmente auténticas, preferentemente ha de retenerse, en caso de discrepancia entre tales versiones, la interpretación acorde con la versión en la que el contrato fue redactado originalmente. Esta regla se contiene asimismo en el Anteproyecto de reforma del Libro IV del Código Civil español (art. 1281). 4. Cláusulas monetarias Las cláusulas monetarias son igualmente específicas de los contratos internacionales, aunque no consustanciales. La extensión de monedas comunes, como el euro, a ámbitos regionales ha permitido eliminar del comercio entre algunos países de la Unión Europea la necesidad de contemplar cláusulas monetarias en el contrato. En la contratación internacional es imprescindible tener clara la distinción entre la moneda de cuenta, en que se determinar el precio (currency of account), y la moneda de pago (currency of payment). Ambas no tienen por qué coincidir. Es más, el hecho de que el precio se determine en el contrato expresado en una determinada moneda no implica necesariamente que dicha moneda deba ser la moneda de pago. Conviene, pues, que las partes especifiquen la moneda de pago, independientemente de que expresen el precio en una determinada moneda. De esta forma, en principio, las obligaciones pecuniarias se abonarán en la moneda de pago pactada. En ocasiones, sin embargo, el pago en la moneda acordada resulta imposible, debido, por ejemplo, a las restricciones en materia de pagos del país de ejecución de la obligación pecuniaria, en particular si no se trata de una moneda libremente convertible.
Sixto A. Sánchez Lorenzo Si las partes no han fijado una moneda de pago, sino únicamente una medida de cuenta, el deudor suele tener derecho a realizar el pago en la moneda en que se determina el precio o, alternativamente, en la moneda del lugar del pago —art. 6.1.9 [1] Principios UNIDROIT; art. 7:108 [2] PECL; art. III-2:109 [2] DCFR; art. 6.1.8 [2] Principios OHADAC—. Por ello conviene establecer una cláusula de numerario que prevea la moneda de pago. Si la moneda de pago no coincide con la moneda de cuenta, es asimismo aconsejable establecer el régimen del tipo de cambio, precisando el momento preciso en que debe efectuarse la conversión, generalmente al momento en que debe procederse al pago, lo que puede resultar inseguro, si existe cierta flexibilidad temporal a favor del deudor. La cláusula debe ponderar asimismo la posibilidad de un pago anticipado o demorado. En tales casos, los textos normativos suelen acoger soluciones diversas: la primera es mantener dicha regla general, de forma que el tipo de cambio sea el aplicable o preferente en el momento de pago indebido; dado que la fluctuación puede perjudicar al acreedor, éste podrá incorporar la diferencia respecto del tipo de cambio aplicable en el momento en que debía pagarse el precio como parte de su reclamación por daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demora del pago o por compensación por el pago anticipado —ad ex. art. 6:125, CCiv. holandés; “Milangos v. George Frank (textiles) Ltd.”, 1976, AC 433—. La segunda posibilidad sería estar al tipo de cambio al momento del vencimiento, que ha sido seguida por la jurisprudencia francesa. Finalmente, conforme a una tercera opción, que prima en los textos internacionales de armonización del derecho contractual —art. 6.1.9 [4]; art. 7:108 [3] PECL; art. III-2:109 [3] DCFR; art. 6.1.8 [3] Principios OHADAC—, queda en manos del acreedor la opción de reclamar el pago conforme al tipo de cambio aplicable bien en el momento del vencimiento de la obligación, bien en el momento del pago efectivo. Una cláusula específica permite imponer el sistema que las partes hayan pactado. 5. Términos comerciales uniformes La reglamentación internacional de los contratos internacionales es escasa y tangencial. Existen convenios internacionales de amplia difusión, como el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías, aun"d0999**
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que su aplicación ni es universal ni es imperativa. Otro ámbito bien cubierto internacionalmente es el transporte internacional. En el comercio internacional, el déficit de cooperación internacional viene cubierto parcialmente por la estandarización de los contratos internacionales en amplios sectores (commodities, ingeniería, banca y seguros). En particular, los términos comerciales y reglas y usos uniformes gozan de una aplicación generalizada en ámbitos como el crédito documentario o la compraventa internacional, a través de los INCOTERMS o las Reglas y Usos Uniformes elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional (13). Estas prácticas, términos y usos del comercio internacional integran, asimismo, la lista de cláusulas contractuales específicas del comercio internacional, que resultan imprescindibles a la hora de redactar una compraventa internacional o acordar como garantía de pago un crédito documentario.
que el contrato, como documento, tenga una redacción más clara y no tan extensa y, sobre todo, evitar que un mismo término o concepto que se repite en el documento pueda ser interpretado de formas diferentes.
IV. Cláusulas de especial significado en los contratos internacionales
Merece la pena detenerse en un aspecto aparentemente intrascendente desde un punto de vista comercial, pero que debe ser observado con especial cuidado desde un punto de vista jurídico: la identificación de las partes. En el caso de sociedades mercantiles, esta identificación puede mencionar la tipología del accionariado que la compone o la pertenencia a un grupo empresarial, con indicaciones, si procede, sobre el organigrama de integración del grupo y las situaciones de control y dependencia existentes. También es posible crear nombres colectivos para identificar un grupo de personas físicas que reúnen las mismas cualidades y asumen idénticas obligaciones o derechos en el contrato. Pero es particularmente relevante precisar con claridad qué persona jurídica es la parte contratante en caso de sociedades complejas o contratos negociados a través de filiales, sucursales, agencias o empresas de un grupo determinado. Dicha identificación es particularmente trascendente desde el punto de vista procesal y sustantivo. Desde un punto de vista procesal, es interesante indicar no sólo la parte contratante, sino también el papel que hayan podido tener los establecimientos secundarios en la negociación del contrato, o el papel que dichas agencias o sucursales vayan a desempeñar en la ejecución del contrato. La intervención de una sucursal, en defecto de cláusulas de elección de fuero o de ley aplicable, puede ser determinante para resolver las cuestiones de competen-
1. Glosarios y definiciones: la identificación del domicilio Es una práctica común en la redacción de documentos contractuales, sobre todo de origen angloamericano, incorporar apartados o anexos en los que se recojan de forma conjunta las definiciones de diversos conceptos y términos (glosarios, definitions) que van a aparecer de forma reiterada en el contrato (14). Esta práctica es indispensable en los sistemas sometidos al common law, particularmente al derecho inglés, debido a la tendencia a una interpretación gramatical del contrato. El derecho inglés admite la posibilidad de que las partes, en razón de las especialidad técnica del contrato, puedan utilizar un “lenguaje secundario”, una jerga que atribuye a los términos significados diversos al lenguaje ordinario o primario. Pero para garantizar una labor interpretativa precisa, la única fórmula segura consiste en que las partes declaren lo que significan para ellas sus propios términos. Con carácter general, con este recurso se consigue (13) Vid. CHECA MARTÍNEZ, M., “4.1. Cláusulas de entrega. Incoterms”, en Cláusulas..., cit., ps. 331/345. (14) Vid. GRÀCIA i CASAMITJANA, J., “3.1: Preámbulos, glosarios y definiciones”, en Cláusulas..., cit., ps. 189/202.
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Entre las menciones típicas y convenientes de los glosarios y preámbulos, además de la identificación de las partes y de la calificación del contrato, se encuentran las definitions, que permiten eliminar ambigüedades acerca del significado de términos referidos a elementos objetivos del contrato (“producto”, “mercancía”, “mercado”, “cliente”, “territorio”...) o a conceptos jurídicos, económicos y técnicos (“ley”, “propiedad”, “negligencia”, “insolvencia”, “plazo”, “buena fe”, “confidencialidad”, “beneficio”, “pago”, “capital”, “coste”, “tasa de retorno”), así como a multitud de términos técnicos que sirvan para definir objetos, máquinas, instalaciones, procesos, etcétera.
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cia judicial internacional —art. 7.5, Reglamento (UE) 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil—, ofreciendo la opción de presentar una demanda no sólo en el domicilio de la otra parte contratante, esto es, donde radique su sede social, su administración central o su centro de actividad principal, sino también en el lugar de establecimiento de la propia sucursal o agencia interviniente. Y también interesa desde la perspectiva de la ley aplicable, al permitir fijar la residencia habitual del prestador característico, que determina la ley aplicable en defecto de elección. Del mismo modo, al margen de la incidencia de la presencia de agencias o sucursales, la determinación del lugar de administración central de las sociedades intervinientes, con independencia de su sede social, puede ser determinante de la ley aplicable al contrato basada en la residencia habitual del prestador característico (arts. 4º y 19 del Reglamento “Roma I”).
dicho nuevo domicilio, y el juez encargado del reconocimiento y ejecución de la sentencia o el laudo dictado observa que el domicilio del demandado podría haberse averiguado fácilmente, garantizando el principio de contradicción a través de una notificación efectiva, denegará el reconocimiento y la ejecución. Esta condición de reconocimiento basada en el principio de tutela judicial efectiva conlleva, cuando menos, un coste procesal de averiguación del domicilio y, en todo caso, una demora en la notificación y en el inicio del proceso. Para evitarlo, basta con incluir en la identificación de las partes en el contrato una cláusula que establezca que el domicilio señalado es apto para notificaciones y que las partes se obligan a comunicar cualquier cambio de domicilio, de forma que, si no cumplen dicha obligación, cualquier notificación realizada al domicilio fijado se reputará como correcta e impedirá cualquier acción en contra de la parte que haya sido negligente en la notificación del nuevo domicilio. Esta es una cláusula que debería poder leerse en todos los contratos internacionales.
Por otra parte, en la identificación de las partes intervinientes el domicilio no puede ser meramente una cuestión identificativa. Generalmente, en el caso de las sociedades se hace constar su sede social o lugar de incorporación o registro mercantil. Ya hemos visto que interesa publicitar en el contrato, asimismo, el lugar de administración central y de actividad principal de una sociedad, si no coincide con su sede social. Pero al margen de la importancia identificativa, el domicilio a efectos de notificaciones debe ser una mención obligatoria en el contrato, propiamente en el apartado inicial que incluye el glosario de términos y definiciones. En el tráfico internacional, la garantía de ejecución de un laudo arbitral o de una decisión judicial en otro Estado depende de las condiciones tasadas de reconocimiento. Pero, sin duda, el obstáculo más habitual a la eficacia internacional de las sentencias y laudos arbitrales condenatorios en materia contractual tiene que ver con la rebeldía del demandado, propiciado por una notificación defectuosa. A menudo, dicho defecto subyace en que la notificación se hace al domicilio fijado en el contrato, pero es posible que el demandado haya abandonado dicho domicilio, cerrado dicho establecimiento o trasladado dicho domicilio a otro lugar u otro país. Si partes, árbitros o jueces no adoptan una mínima diligencia en la averiguación de
2. Cláusulas de negación e integración del contrato Como señalamos más arriba, en procesos de negociación complejos, las partes implicadas pueden crear diferentes tipos de documentos, ya sean de suscripción unilateral, ya lleven estampada la firma de todas las partes negociadoras, que suelen englobarse bajo la definición genérica de “cartas de intención”. Desde el momento en que dichos documentos implican obligaciones suficientemente definidas, pueden implicar la perfección de un auténtico contrato. Si las partes pretenden que dichos documentos no desborden el ámbito negocial hasta la redacción definitiva del contrato, deben incluir cláusulas de negación del contrato (15). La expresión más empleada es la inglesa “subject to contract”, a la que comúnmente se le otorga el efecto de negar la existencia de consentimiento contractual y efecto vinculante entre las partes respecto del contenido de la frase, párrafo o documento en la que se inserta. Las cláusulas de integración se vinculan asimismo a los procesos negociales complejos, en (15) Vid. GRÀCIA i CASAMITJANA, J., “1.3: Cláusulas de negación de contrato”, en Cláusulas..., cit., ps. 54/64.
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que las partes han intercambiado multitud de documentos, memoranda, ofertas y propuestas, antes de llegar a la redacción definitiva de un contrato. Las cláusulas de integridad (merger clauses, clauses d’integralité, clausole di completezza del documento, Frist für Annhame) excluyen entre las partes cualesquiera obligaciones que no se encuentren contempladas específicamente en el contrato final, desproveyendo así a cualquier documento ajeno al contrato de efecto vinculante (16). Debe evitarse la inclusión de esta cláusula en condiciones generales, pues podría considerarse abusiva en razón de su alcance. Por otra parte, la cláusula no podrá invocarse en contra de los actos propios de una parte (estoppel) que hayan inducido razonablemente a la otra parte a actuar en un determinado sentido. Por último, aunque la cláusula evita el carácter vinculante o generador de nuevas obligaciones de documentos negociales distintos al contrato, no impide que dichos documentos puedan ser utilizados para interpretar las obligaciones sí contenidas en el contrato (art. 2.1.17, Principios UNIDROIT; art. 2:105, PECL; art. II.-4:104, DCFR; art. 72, CESL; art. 4.2.3, Principios OHADAC). Aparentemente, una merger clause no sería tan necesaria en un contrato sometido al derecho inglés, en la medida en que en dicho sistema rige la regla parole evidence rule, por la que no se admite ningún elemento de prueba que contradiga, modifique, varíe o amplíe las obligaciones establecidas en un contrato escrito. Las merger clauses, no obstante, siguen siendo necesarias en el derecho inglés, en la medida en que la parole evidence rule no impide que se llegue a considerar que un contrato formal no recoge el acuerdo completo entre las partes y que, en consecuencia, pueden existir obligaciones distintas y complementarias derivadas de otros documentos o declaraciones diferentes al contrato formal, como acredita algún precedente judicial (17). De esta manera, la cláusula hace descartar cualquier evidencia o alegación en contra de la consideración del contrato formal como un contrato completo, blindando la regla parole evidence rule. Por
(16) Vid. SÁNCHEZ LORENZO, S., “3.5: Cláusulas de integridad (merger clauses)”, en Cláusulas..., cit., ps. 229/236. (17) “J. Evans & Son (Portsmouth) Ltd. v. Andrea Mezario Ltd.”, 1976.
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otra parte, no debe obviarse que la parole evidence rule ha venido atenuándose en la jurisprudencia inglesa (18), paulatinamente más partidaria de considerar las negociaciones entre las partes y el elemento contextual subjetivo del contrato al menos como un criterio interpretativo. 3. Cláusulas de no modificación oral Las cláusulas de no modificación oral (nonoral modification clauses, anti-waive clauses) persiguen una función similar a las cláusulas de integridad (19). En este caso, sin embargo, no se trata de blindar el contrato respecto de cualesquiera otras declaraciones y documentos emitidos durante la negociación del contrato, sino, especialmente, ante cualquier declaración o acto durante la ejecución y cumplimiento del contrato que pudiese ser interpretado como una modificación de sus condiciones (art. 29.2 del Convenio de Viena de 1980; art. 2.1.18, Principios UNIDROIT; art. 2:106 de los PECL; art. II.-4:105, DCFR; art. 4.2.2, Principios OHADAC). Su utilidad es mayor en los contratos de larga duración o ejecución continuada. Así, en un contrato de suministro, es posible que el comprador acepte que una o varias entregas se realicen excepcionalmente en un lugar distinto al pactado en el contrato, o el suministrador puede aceptar que uno o más pagos se hagan en condiciones diferentes a las pactadas. La presencia de una cláusula de no modificación oral impide deducir de estos consentimientos un acuerdo de modificación de las condiciones del contrato. Se tratará, pues, de excepciones o concesiones ex gratia que no impedirán a las partes reclamar, en cualquier momento, que las entregas o pagos se realicen conforme a la letra del contrato (20). (18) Sents. Court of Apseal (Civil Division) de 17/2/2006 (“Proforce Recruit Ltd. v. The Rugby Group Ltd.”) y de 18/12/2006 (“The Square Mile Partnership Ltd. v. Fitzmaurice McCail Ltd.”) y sent. High Court of Justice de 22/5/2007 (“Great Hill Equity partners II LP v. Novator One LP & Ors”). (19) Vid. SÁNCHEZ LORENZO, S., “3.6: Cláusulas de no modificación oral (non-oral modification or anti-waiver clauses)”, en Cláusulas..., cit., ps. 236/242. (20) Conforme a lo dicho respecto de las cláusulas de integración, estas cláusulas son menos necesarias si el contrato se rige por el derecho inglés. Con carácter general, el derecho inglés no tiene en cuenta la conducta ni las declaraciones de las partes subsi-
DJ Las cláusulas de no modificación oral pueden implicar situaciones de abuso del derecho y encuentran un límite general en la doctrina de los actos propios en los sistemas romano-germánicos o del estoppel en el common law. En los primeros, la corrección se sustenta en principios generales como la buena fe, el abuso de derecho o el mismo principio venire contra factum proprium. En el ámbito angloamericano, la doctrina del estoppel, desarrollada por la jurisprudencia inglesa, tiene su reconocimiento legal en los arts. 2209 [4] y [5] del UCC. 4. Cláusulas de conflictos de formularios Las “batallas de formularios” no son exclusivas del comercio internacional. También en el comercio interno grandes empresas celebran diario contratos a través de negociaciones sucintas y rápidas que se resuelven con el intercambio de pliegos de condiciones generales que, en ocasiones, resultan contradictorias. La inseguridad que provocan estas situaciones es mayor, sin embargo, en el espacio internacional, por la diversidad de criterios en el derecho comparado acerca de la caracterización de ofertas, contraofertas y guiente a la celebración del contrato o durante su ejecución para alterar el contenido del contrato escrito. También pueden resultar superfluas en ciertos sistemas romanistas, como los derivados del CCiv. francés (art. 1341), que exigen como principio ad probationem la constancia por escrito de las obligaciones en los contratos civiles (Francia, Bélgica o Luxemburgo), conteniendo disposiciones en tal sentido para contratos específicos como los contratos de obra por un precio alzado (art. 1793, CCiv. francés). Sin embargo, muchos otros sistemas romanistas, como el español (art. 1593, CCiv.) o incluso la jurisprudencia belga reconocen la eficacia de las modificaciones orales; incluso en Francia esta cuestión permanece abierta respecto de los contratos mercantiles. Entre otros sistemas continentales, algunos requieren asimismo la forma escrita para modificar acuerdos concluidos por escrito (art. 77, CCiv. polaco; art. 40, CCiv. eslovaco; arts. 40, CCiv., y 272, CCom. checo; art. 218, CCiv. húngaro; art. 293, CCiv. búlgaro; art. 2209, UCC, para los contratos de venta), o reconocen expresamente eficacia a la cláusula (Austria, Estonia). En algunos sistemas, sin embargo, la eficacia de la cláusula es débil, proporcionando una mera presunción de no modificación, que puede ser alteraba mediante prueba en contrario (derecho escandinavo, alemán, griego, italiano, estadounidense y en parte cierta jurisprudencia inglesa e irlandesa).
Sixto A. Sánchez Lorenzo aceptación en estas situaciones. La única solución verdaderamente segura es que las partes contratantes reparen siempre en la existencia de las condiciones generales incorporadas por su contraparte y que comprueben la existencia de discrepancias entre sus formularios, para manifestar su oposición a la incorporación de tales condiciones generales al contrato, antes de iniciar actos de ejecución. Sólo de esta forma se pueden prevenir los conflictos derivados de la inseguridad jurídica que conlleva la existencia de soluciones distintas en los diferentes ordenamientos jurídicos. La regla del último disparo mantiene que las modificaciones sustanciales impiden la perfección del contrato y constituyen una contraoferta, que podrá ser rechazada o aceptada. La regla del espejo (mirror image rule) va acompañada de lo que se conoce como last shot rule: el último formulario enviado por la parte contratante es el que determinará el contenido que se incorpora al contrato, pues las condiciones generales contenidas en este último formulario son la contraoferta. Sólo si el contratante manifiesta su oposición a las nuevas condiciones se entenderá que el contrato no se ha perfeccionado. Esta regla rige básicamente en el derecho inglés, escocés, en el ordenamiento jurídico argentino, belga, francés, español, italiano, suizo, surafricano, y durante mucho tiempo en el alemán, si bien ha ido evolucionando por vía jurisprudencial hacia la distinción entre las modificaciones sustanciales y las no sustanciales. Se desprende, asimismo, del artículo 19 del Convenio de Viena. En ciertos sistemas más flexibles, la modificación sustancial no impide la perfección del contrato, sino sólo la eliminación de las cláusulas contradictorias (knock out rule). Así ocurre en el derecho norteamericano, el danés, el polaco, la jurisprudencia alemana y austríaca, el art. 2.1.22 de los Principios UNIDROIT, el art. 2:209 PECL y el art. 4:209 DCFR, art. 2.1.10 de los Principios OHADAC, que presumen que las partes no suelen leer los formularios, pero confían en la perfección del contrato y en la compatibilidad entre las condiciones generales intercambiadas. En estos sistemas se tiende a hacer primar más la buena fe y a buscar una solución más neutral, que no beneficie a una de las partes por ser la última en hacer su propuesta. Ninguna de las partes puede imponer a las otras cláusulas contradictorias, no "d0999**
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acordadas. El contratante que no desee quedar vinculado por el contrato en tales circunstancias debe expresar su no conformidad con la aceptación modificativa de la oferta o, a la inversa, dejar constancia en la aceptación de que no se desea quedar vinculado por unas condiciones diferentes de las contraofertadas (21). Para salvar los riesgos de sistemas tan dispares, es aconsejable incluir en el cuerpo del contrato o fuera de las condiciones generales una cláusula de aceptación expresa de las condiciones generales rodeada de las máximas garantías de eficacia y de prevención de resultados indeseados, sea cual sea el texto normativo que rija el contrato. La inclusión de una cláusula de aceptación de condiciones generales cuidadosamente redactada permite soslayar las dificultades que surgen ante las dudas acerca de si se ha producido la aceptación de las condiciones generales, haciendo prevalecer las propias o estableciendo cautelas similares a la regla del k.o. (22). 5. Cláusulas de cambio de circunstancias Los efectos jurídicos del cambio de circunstancias no son tampoco privativos del contrato internacional, si bien es cierto que los riesgos son mayores en contratos de larga duración, y que los contratos internacionales son más sensibles a catástrofes naturales, conflictos armados, cambios geopolíticos y alteraciones monetarias. Con todo, ni la mayor catástrofe es comparable a la diversidad con que los supuestos de fuerza mayor, frustración del contrato u onerosidad exce(21) Una variante de los sistemas flexibles constituye el derecho holandés, donde se hace prevalecer la first shot rule, por lo que las modificaciones introducidas por el aceptante no tendrán efecto, a no ser que en su aceptación se disponga expresamente el rechazo a la aplicabilidad de las condiciones generales contenidas en la oferta. Esta aceptación condicional conlleva la conversión de la aceptación en una contraoferta y, por lo tanto, la vuelta a la regla del last shot rule. Por consiguiente, si se desea hacer primar las propias condiciones generales, habrá que incluir en la aceptación de la oferta una cláusula que disponga que “la aceptación queda condicionada al asentimiento por parte de (X) a los términos adicionales o diferentes introducidos por (Y)”. (22) Vid. LARA AGUADO, A., “1.5: Cláusulas de aceptación de condiciones generales”, en Cláusulas..., cit., Barcelona, Atelier, ps. 74/101.
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siva son tratados legalmente (23). Cabría admitir cierta unanimidad, no exenta de diferencias notables, a la hora de admitir los impedimentos físicos de fuerza mayor como supuestos de justificación del incumplimiento y exoneración de la responsabilidad contractual. A partir de aquí, la admisión de la justificación del incumplimiento fundada en razones de imposibilidad legal, personal, económica y, más aún, de excesiva onerosidad o de frustración de la base negocial del contrato es tan variable como los efectos de estas situaciones en los remedios por incumplimiento. Sería casi imposible encontrar dos sistemas nacionales que coincidieran esencialmente en el tratamiento de estas cuestiones. Los textos de derecho uniforme aportan algunas soluciones (art. 79 del Convenio de Viena; arts. 6.2.1. a 6.2.3 y 7.1.7, Principios UNIDROIT; arts. 6:111 y 8:108 de los PECL; arts. III.-3:104 y III.-1:110, DCFR; arts. 6.3.1, 6.3.2 y 7.1.8, Principios OHADAC), variables asimismo, y en todo caso poco capaces, por lo general, de generar la seguridad jurídica que brinda una cláusula completa y bien diseñada. Se entiende, pues, que en el comercio internacional se haya desarrollado un tratamiento contractual muy preciso de estos aspectos a través de cláusulas de fuerza mayor y hardship (24). Las cláusulas de fuerza mayor admiten multitud de variables según la naturaleza del contrato, por lo que, según cuál sea la ley rectora del contrato, pueden exigir una redacción más precisa o una relación con otras cláusulas del contrato. Así, debe tenerse en cuenta que la mayoría de los sistemas no reconocen imposibilidad de cumplimiento si se trata de bienes genéricos o reemplazables, incluyendo el dinero como bien genérico. Para evitar la ineficacia de la cláusula de fuerza mayor, puede ser conveniente individualizar en el propio contrato el bien genérico. Así, si el vendedor se compromete a entregar al comprador un número determinado de barriles de petróleo procedente de un yacimiento determinado de Libia, un conflicto armado en ese país puede exonerarle de la obligación de entregar el producto, pero no si se ha comprometido a entregar (23) Vid. el estudio comparativo de GARCÍA CARACUEL, M., La alternación sobrevenida de las circunstancias contractuales, Dykinson, Madrid, 2014. (24) Vid. SÁNCHEZ LORENZO, S., “4.6: Cláusulas de fuerza mayor y hardship”, en Cláusulas..., cit., ps. 405/432.
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un bien genérico, como es el petróleo, sin especificar su origen, de forma que la paralización de su producción en Libia debida a un conflicto armado no le exonera de buscar una solución de reemplazo.
tanto internas, como internacionales o supranacionales, y en particular las que se derivan de los sistemas jurídicos más próximos: la ley del tribunal elegido, la ley del país de ejecución o la ley del mercado afectado.
Las cláusulas de fuerza mayor y hardship pueden ser asimismo extendidas a supuestos de frustración del contrato, a través de una cláusula adicional. En estos casos, las mismas circunstancias sobrevenidas vacían de contenido la causa del contrato para una de las partes, lo que justifica la resolución del contrato.
Más allá de estas normas imperativas, las partes gozan de la posibilidad de reducir el caos y la incertidumbre por el mero hecho de redactar un contrato completo y claro, que no deje rendija alguna a la aplicación de un derecho estatal, que es llamado a cubrir las lagunas o a interpretar el contrato. En esta tarea llevan ventaja los abogados de tradición angloamericana, pues su propio sistema, escasamente intervencionista (razón de su éxito) y ayuno de default rules, siempre les ha obligado a redactar contratos extremadamente detallados y no ambiguos. Queda por ver si los juristas continentales somos capaces de abordar el reto y de orientar nuestras enseñanzas no a explicar el régimen jurídico del contrato mal hecho, sino a redactar un contrato bien hecho, que se escabulla de los derechos nacionales. Este sería, en verdad, un cambio de actitud docente en el buen sentido, y en esta creencia se ampara nuestra exposición. u
V. Conclusión La falta de armonización internacional suficiente del derecho de los contratos implica un marco de inseguridad que sólo puede ser resuelto al abrigo de un principio tan elemental como el pacta sunt servanda (sanctity of contracts). En efecto, en el tráfico comercial predomina universalmente el principio de autonomía de la voluntad. Las normas internacionalmente imperativas que limitan dicha autonomía son fácilmente reconocibles y las partes pueden predecir la aplicación de normas que limitan dicha autonomía,
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Análisis del procedimiento de designación de los dos jueces de la Corte Suprema POR $*(/"$*0(*6''3 El día martes se publicó en el Boletín Oficial el decreto 83/2015, a través del cual, el Poder Ejecutivo nombró, sin acuerdo del Senado, a los dos jueces de la Corte Suprema cuyos cargos se encontraban vacantes. La decisión, que evade el procedimiento normal, tiene asidero en el artículo 99 inciso 19 de la Constitución Nacional. Dicha norma consagra la atribución del presidente de “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura”. Según ella, el titular del Poder Ejecutivo, se encuentra habilitado para efectuar los nombramientos temporales de los empleos vacantes que requieren acuerdo del Senado, pero sólo en un momento determinado: durante su receso, que va desde el primero de diciembre al primero de marzo. Esos cargos, tienen vigencia hasta el final del período legislativo siguiente, por lo que en este caso, sería hasta el 30 de noviembre de 2016, si no son aprobados o rechazados antes por el Senado. Sin embargo, tal normativa genera ciertas divergencias interpretativas entre los constitucionalistas: (i) La primera discrepancia recae sobre la palabra “empleos”: según la interpretación amplia, hace referencia a cualquier cargo público nacional que competa nombrar al presidente y que requiera acuerdo del Senado; mientras que la interpretación restrictiva, considera que no es extensiva a los jueces, sino que ciñe su alcance solo a embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de negocios, miembros de las fuerzas armadas, directores del Banco Central, etc., pues, no es factible “nombrar en comisión” por decreto a los titulares de otro Poder del Estado, como es el Judicial, ya que ello afectaría la garantía de independencia entre los órganos del Estado, que surge del principio republicano (arts. 1 y 33 Const. Nac.).
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(ii) El segundo conflicto se suscita sobre la expresión “que ocurran durante su receso”: algunos consideran que basta con que el empleo esté vacante durante el período de receso del Senado; mientras que otros, se apoyan en la literalidad del artículo y sostienen que la vacancia debe ocurrir estando en receso dicha Cámara, de modo que, sería impropio designar la vacante de Zaffaroni, dado que cesó como Supremo mientras el Senado se hallaba dentro del período de sesiones ordinarias, distinto sería el caso de Fayt. Más allá de esas dificultades interpretativas y aún admitiendo el supuesto de que el sistema constitucional le atribuya la mentada potestad al Presidente, él debería haberse interesado en fortalecer la deliberación entre las instituciones y la ciudadanía —mediante las audiencias públicas— y en valerse del procedimiento ordinario de designación, que es el más democrático, federal, republicano, abierto y deliberativo. Debido a que, incluso cuando la Carta Magna lo permita, lo central es la vocación hacia esos principios. En este marco, resulta valioso contraponer las actitudes opuestas de Kirchner y Macri frente al Tribunal Cimero. El primero autolimitó sus potestades mediante el dictado del inconmensurable decreto 222/03, que prevé un procedimiento, previo al acuerdo del Senado regulado en la Constitución, con la participación ciudadana en la selección de los propuestos para las vacantes en la Corte, que deben enfrentar un proceso de impugnaciones y audiencia pública. Ese procedimiento, que dota de transparencia a las designaciones, incluye un período de exposición pública de los datos y antecedentes del nominado en los medios masivos y en la web del Ministerio de Justicia. Durante ese lapso, la candidatura es sometida a las impugnaciones que quieran presentar distintas ONG, asociaciones o individuos. Luego de ello, el Poder Ejecutivo queda habilitado para enviar el pliego al Senado para su tratamiento.
DJ Ese decreto, se basa en que en el Estado de Derecho, la formación discursiva de la voluntad no se debe restringir a los parlamentos (Habermas, 2008, p. 254), ni mucho menos a los poderes ejecutivos. Entonces, la lógica de la división de poderes ha de realizarse en estructuras distintas, por ejemplo mediante formas de participación y comunicación. Dicho con otras palabras, lo que asegura la justicia de una decisión es su génesis democrática, porque la legitimidad viene garantizada por el peculiar procedimiento de su producción. En tal sentido, el mecanismo constitucional normal para designar los magistrados de la Corte Suprema, conforme al artículo 99 inciso 4 de la Constitución Nacional, requiere el acuerdo del Senado de la Nación con mayoría calificada de los 2/3 de sus miembros (es decir, debe reunir 48 votos, sobre un total de 72 senadores), previa propuesta del Poder Ejecutivo. Ese modo de nombramiento, en oposición al empleado por el flamante presidente, tiene raigambre en los siguientes principios, consagrados en el texto explícito y en el espíritu de la Constitución Nacional: (i) Federal (art. 1 CN): al saltear la intervención del Senado, soslaya la participación de la institución federal por excelencia, ya que ahí, las provincias se encuentran representadas en un pie de igualdad, con tres senadores cada una. A diferencia de lo que sucede con el presidente, que es elegido en virtud del número de votantes, sin importar si él ganó en los distritos más poblados y perdió en la mayoría de las provincias. (ii) Deliberativo y democrático: en estas designaciones, el único que intervino fue el presidente, por ello, es menester atender a los procedimientos democráticos de designaciones y de toma de decisiones, vale decir, a las condiciones de génesis de ellas, a fin de que resulten eficaces en lo que respecta a legitimación. La manera de operar del Estado de Derecho, no puede desempeñarse adecuadamente sin referencia a la validez y fuerza legitimadora que tiene el origen democrático de las decisiones y designaciones. En suma, el “principio del discurso” implica que: “válidas son aquellas decisiones (y solo aquellas) en las que todos los que pudieran verse afectados concurren a prestar su asentimiento como par-
C. Ignacio Giuffré ticipantes en discursos racionales” (Habermas, 2008, p. 172). (iii) Republicano —independencia y división de poderes— (art. 1 CN): los Padres Fundadores sentaron que “el consentimiento del Senado constituirá un excelente freno sobre el favoritismo presidencial y tenderá a impedir la designación de personas poco adecuadas” (Hamilton, Madison, Jay, 2010, p. 324); el principio republicano “exige que los tres órganos del estado sean separados e independientes. Donde todo el poder de un departamento es ejercido por quienes poseen todo el poder de otro departamento, los principios fundamentales se hallan subvertidos. Este es el caso del rey” (ibíd., p. 269); “el objetivo es dividir y organizar las diversas funciones del Estado de manera que cada una sirva de freno a la otra” (ibíd., p.220). (iv) Estabilidad de los jueces (art. 110 CN): “el consentimiento del Senado constituirá un... factor de estabilidad” (ibíd., p. 324). Conforme a la Carta Fundamental, los jueces gozan de la garantía de estabilidad en sus funciones, en virtud de la cual, la vía de designación en cuestión, plantea la duda referente a si el Ejecutivo podría removerlos derogando el decreto o no. (v) Libertad y derechos de los ciudadanos: “no hay libertad si el poder de juzgar no está separado de los poderes ejecutivo y legislativo” (ibíd., p. 331); tal división constituye una “salvaguardia esencial para proteger la Constitución y los derechos” (ibíd., p. 333). Precisamente, lo que distingue a una República de una Monarquía, es que en aquélla el Poder Ejecutivo solo ostenta el poder de proponer al Senado los miembros del Poder Judicial, mientras que en ésta el Ejecutivo dispone de un poder absoluto de nombramiento por sí y ante sí. A fin de fundamentar ello, se repasarán los conceptos de los grandes pensadores políticos. “El gobierno de uno solo, basado en el interés general, se llama monarquía”; y “el basado en el interés particular, se llama tiranía” (Aristóteles, 2007, p. 79-80). La monarquía existe “cuando el poder de la comunidad se ha transferido a un solo hombre” (Locke, 2008, p. 77). Cuando todos los resortes del Estado “dependen de una sola mano”, “todo marcha hacia el mismo fin” y “no "d0999**
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DOCTRINA
hay movimientos opuestos que se neutralicen mutuamente, la voluntad particular impera y domina a las otras” (Rousseau, 2005, p. 131). “El gobierno monárquico es aquel en que gobierna uno solo, con arreglo a leyes establecidas”; en “el despótico, una sola persona sin ley y sin norma, lleva todo a su voluntad y capricho” (Montesquieu, 1984, p. 36). Por todo, en mi opinión y en la de notables abogados —Barcesat, Zaffaroni, Sabsay, Gil Domínguez, Gargarella, Arslanián, Alejandro Carrió, Arrimada, Arballo, Gil Lavedra— el presidente debería haber apelado a alternativas más legítimas, tales como: i- convocar a sesiones extraordinarias del Congreso, atribución conferida por el artículo 99 inciso 9 de la CN; ii- esperar a que el Senado volviera a sesionar en marzo de 2016 para utilizar el proceso de designación ordinario; iii- requerir a la Corte Suprema que se valga de su mecanismo interno para designar jueces suplentes por sorteo, entre los presidentes de las Cámaras Federales o entre la lista de conjueces establecidos previamente por el Senado. Por otro lado, tampoco se puede eludir que el Presidente se valió de prerrogativas extremas, a partir de la supuesta existencia de “necesidad y urgencia”, que él mismo urdió cuando se negó a abordar los pliegos de Carlés, Sesín y Sarrabayrouse remitidos oportunamente por el gobierno anterior. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho ni nadie puede sacar rédito de sus actos maliciosos. Además, lo sucedido implica una marca indeleble en los currículos de los dos ministros que aceptaron una designación de baja legitimidad federal, democrática, dialógica, deliberativa, pú-
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blica y participativa. Lo cual, puede crear una serie de disfunciones e irregularidades, en la medida que deja a la Corte al borde de la inseguridad jurídica de sus sentencias, ya que es previsible que los abogados planteen nulidades, recusaciones e inconstitucionalidades ante el Máximo Tribunal. A su vez, tal decisión, viola el principio de “igualdad de oportunidades entre varones y mujeres” que debe ser garantizado a través de “acciones positivas”, consagrado en el artículo 37 de la CN que exige ecuanimidad en materia de género en las designaciones. Finalmente, cabe recordar que en abril, en el Caso “Apasio”, la Corte declaró la nulidad de la lista de conjueces supremos aprobada por el Senado. El fallo unánime, dijo que no bastaba la mayoría simple para configurar tal lista, sino que se requería la suma de 2/3, puesto que el espíritu de la Constitución es “atenuar la discrecionalidad del Poder Ejecutivo” y “amortiguar la gravitación político partidaria en ese proceso”, para “consolidar la independencia del Poder Judicial”, dado que el sistema de nombramiento “es uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la República”. De modo que, las recientes manifestaciones de algunos miembros del Tribunal Supremo respecto a las designaciones a dedo de los flamantes ministros, diciendo que son “bienvenidos y recibidos con beneplácito”, implican —aunque de manera informal— establecer mayores requisitos constitucionales para los conjueces —jueces que intervienen ocasionalmente en un caso— que para los jueces definitivos, lo que resulta absurdo. u
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NOTA A FALLO
3&13&4&/5"$*/$".#*"3*" &KFDVDJ²OEFVOQBHBS¨ŽSNBEPQPSFMBENJOJTUSB EPSEFVODPOTPSDJPEFQSPQJFUBSJPT3FDIB[PEFMB BDDJ²O Hechos: Se inició juicio ejecutivo contra un Consorcio de Propietarios para cobrar un pagaré firmado por el Administrador quien, según el Reglamento de Copropiedad, estaba facultado a firmar cheques. La Cámara rechazó la demanda. La ejecución de un pagaré firmado por el administrador del consorcio de propietarios demandado quien, según el Reglamento de Copropiedad, estaba facultado a firmar cheques, debe rechazarse si ni siquiera hay indicios de la existencia de un mandato especial tácito que lo habilite a tal fin, máxime cuando este debe interpretarse restrictivamente y cuando aquella facultad tampoco está presente en las atribuciones previstas en el art. 9 de la ley 13.512. CNCom., sala C, 18/06/2015. - Colángelo, Elsa Teresa c. Cons. Prop. Av. Castañares 4313/15 Torre 1, 2 y 3 s/ ejecutivo. [Cita on line: AR/JUR/24558/2015]
2ª Instancia.— Buenos Aires, junio 18 de de 2015. Vistos: I. Fue apelada por la actora la resolución de fs. 68/71. El memorial obra a fs. 77/8 y fue contestado a fs. 80/2. II. En virtud de lo dispuesto por el art. 9, dec.-ley 5965/63, es menester que quien firma un título cambiario invocando la representación de otro se encuentre autorizado por mandato especial (Legón, Fernando A.: “Letra de cambio y pagaré”, Abeledo - Perrot, Bs. As., 1987, ps. 64/7; ESCUTI, Ignacio A.: “Títulos de crédito”, Astrea, Bs. As., 2002, ps. 45 y sgtes.). En el caso, frente a la negativa de la ejecutada acerca de la existencia de la facultad de su ex administrador de librar pagarés, fue carga de la accionante producir la prueba enderezada a demostrar la existencia de aquella facultad (conf. art. 377 del Cód. Procesal). La ejecutante se limitó a invocar la deuda cambiaria que, según aduce, deriva del cartular referido, y a insistir que la defensa opuesta al progreso de la demanda no podría traspasar el límite de un examen extrínseco del documento. Nada aportó como prueba dicha parte para demostrar que la persona que habría suscripto el pagaré lo hubiese hecho debidamente facultada a ese fin en forma especial por el consorcio de copropietarios demandado. Ni siquiera hay indicios de un mandato especial tácito (conf. arts. 1873/4, Cód. Civil). Al contrario, del
Negocio de apoderamiento, facultades y límites
deramiento, y las consecuencias en consideración a las potestades que se brindan en cada supuesto.
Las potestades del administrador de un consorcio de copropietarios
En el caso bajo estudio y, por lo que emerge de la sentencia, los hechos fueron los siguientes, el administrador de un consorcio de Copropietarios, suscribió en representación del ente que administraba: pagarés. Lo ignoro pero presumo que ello fue con el fin de garantizar el cumplimiento de obligaciones contraídas por el consorcio para con los terceros.
POR 36#/)$0.1"(/6$$*%&$"40 Sumario: I. Introducción. — II. Representación. Generalidades. — III. Límites de la relación representativa voluntaria. — IV. Actuación en ejercicio del poder. — V. Ejercicio anormal. — VI. Conclusión. I. Introducción El breve pero ordenado fallo de la Cámara Nacional Civil, resuelve una cuestión nada simple, y que siempre ha sembrado dificultades interpretativas. Tal es el distingo entre las facultades generales y los especiales en el negocio de apo-
Al reclamarse el pago de esos títulos, el Consorcio demandado alegó la falta de acción (legitimación sustantiva) por ausencia de nexo obligacional entre las partes del litigio. La Excma. Cámara Civil, hizo lugar a la defensa y rechazó la pretensión actora. Indica que, de conformidad al reglamento de copropiedad, el administrador carecía de facultades suficientes para obligar a su administrado, por no existir “mandato” (rectius: poder) especial para ello. "d0999**
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NOTA A FALLO
reglamento de copropiedad y administración agregado en copia junto con la oposición de la defensa, surge que el administrador del aludido consorcio carecía de la facultad -como mandato especial- de emitir pagarés (v. fs. 29/51, en particular, cláusula décimosexta). El mandato especial debe ser interpretado restrictivamente y limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, sin que pueda extenderse a otros análogos, aunque éstos pudieren considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado realizar (art. 1884 del Cód. Civil; v. Borda, Guillermo A.: “Tratado de derecho civil. Contratos”, t. II, Perrot, Bs. As., 1990, ps. 494/8). De manera tal que la circunstancia de que en el reglamento de copropiedad se faculte al administrador del consorcio a librar cheques no redunda en que se encuentre autorizado a firmar pagarés. Ausente la facultad de librar este último tipo de títulos del elenco
Esto permite efectuar algunas ampliaciones que solo tienen pretensiones dogmáticas y meramente académicas. No son para corregir sino para aclarar y reafirmar algunos criterios jurídicos. Acerco algunos conceptos sobre, la representación, el poder, las facultades otorgadas, sus límites y extensión. Temas de supremo interés ya que, como se puede observar, dan lugar a conflictos interpretativos que hacen al desarrollo de los negocios cotidianos. El fallo resuelve bien, es conciso y claro; y suma algo trascendente no se detiene en aspectos formales, sino que llega a la sustancia de la cuestión y la decide con precisión. II. Representación. Generalidades El nuevo Código Civil y Comercial tiene la virtud de legislar sobre la representación, en los arts. 358 a 381, que corresponden al Cap. VIII, del Título IV (Hechos y actos jurídicos) del Libro Iro. También y, vinculado al tema, lo hace sobre el Contrato de mandato en los arts. 1319 a 1334, en el Cap. VIII, del Título IV (Contratos en particular), del libro IIIro. En el supuesto particular al que dedico el comentario, y ubicándonos en la representación voluntaria, es importante determinar: la esencia, el propio contenido, y los límites que le corresponde de acuerdo a las facultades que tiene o puede tener el representante. Es necesario hacer notar que la representación posee como característica, tal como lo expone
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de atribuciones conferidas al administrador con sustento en el art. 9 de la ley 13.512, corresponde mantener la desestimación de la demanda. III. Por ello, se resuelve: rechazar la apelación, con costas recursivas a cargo de la apelante (conf. art. 68, 1er. párr., del Cód. Procesal). Se tiene por constituido el domicilio electrónico denunciado en el escrito precedente por la demandante. Notifíquese por Secretaría. Oportunamente, cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21/5/2013. Hecho, devuélvase al Juzgado de primera instancia con la documentación venida en vista. La Dra. Julia Villanueva no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).— Eduardo R. Machín.— Juan R. Garibotto.
el profesor don Federico De Castro, “el confiar a una persona (representante), la facultad de actuar y decidir, dentro de ciertos límites, en interés y por cuenta de otra (representado) (art. 358 del C.C.y C.) (1). O como sostiene Larenz en la doctrina alemana, “Cuando un sujeto puede actuar en interés ajeno, sustituyéndolo o haciendo sus veces, aparece el fenómeno de la representación”(2). Aunque de manera general es posible afirmar que la representación se caracteriza por la actuación “alieno nomine” es decir por cuenta ajena, y de manera tal que los efectos jurídicos del negocio siempre se dirijan y repercutan de modo directo, en la esfera jurídica del representado (art. 359 del C.C.yC.) (3). (1) DE CASTRO, Federico, La representación, en el libro: “Temas de derecho civil”, Ed. Rivadeneyra, Madrid 1972, p. 108. (2) LARENZ Karl: Derecho civil. Parte general, Ed. R.D.P., Madrid 1978, trad. de Miguel Izquierdo y Macías Picavea, p. 155. Id. en DÍEZ PICAZO Luis: La representación en el derecho privado, Ed. Civitas, Madrid 1979, p. 32. RUIZ SERRAMALERA Ricardo, El negocio jurídico, Ed. Fac. de Derecho. Universidad Complutense, Madrid 1980, p. 443. ROCA SASTRE Ramón - PUIG BRUTAU Luis, Estudios de derecho privado, Ed. R.D.P., Madrid 1958, T. I, p. 113. (3) BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Ed. R.D.P., Madrid 1959, trad. Martín Perez, p. 418. VON TUHR Andreas, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, Ed. Depalma, Bs.As. 1947, trad.
DJ Por ello se ha señalado su evidente utilidad: permitir que alguien obre por otro y concrete actos o negocios en su nombre, implica ampliar ilimitadamente la geografía de actuación. Se adiciona a ello que, de ese modo el representado tiene la posibilidad de concretar lo que algunos denominan “el milagro jurídico de la bilocación” que brinda una mayor potencialidad al obrar humano. III. Límites de la relación representativa voluntaria Pero como casi todo en la vida, la representación tiene sus limitaciones. Es de hacer notar que la representación inviste de un poder que da legitimación al apoderado para realizar las actividades que repercutirán en la esfera del representado (4). Es lo que de manera genérica enuncia el art. 359: “Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley, o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado”. De esa manera la norma dispone que hay dos requisitos a cumplir, uno que —tal como dije— la actuación sea “alieno nomine”, y el otro que lo haga en la dimensión de las facultades u órbita del poder que ostente (5). Tito Rava, T. III, v. II, p.2. COMPAGNUCCI DE CASO Rubén H., La representación en el proyecto de Código civil, en, Academia Nacional de Derecho de Bs.As., (separata), julio 2000, ed. Abeledo Perrot, p. 3. (4) CASTÁN TOBEÑAS José, Derecho civil español, común y foral. Introducción y parte general, Ed. Reus, 12ma. ed., revisada y puesta al día por don José Luis de los Mozos, Madrid 1978, T. I, v. II, p. 836. DIEZ PICAZO, La representación, cit., p. 172, No. 114. TOBÍAS José: coment. al art. 359, en, ALTERINI, Jorge H. (Director) e Ignacio ALTERINI (Coordinador): Cód. Civil y comercial, comentado, (Tratado exegético) Ed. Thomson Reuters. La Ley, Bs. As. 2015, T. II, p. 878/ 879. (5) DE RUGGIERO Roberto: Instituciones de derecho civil, Ed. Reus, Madrid 1931, trad. de Ramón SE RRANO SUÑER y José SANTA CRUZ TEIJEIRO, T. I, p. 276. MOSSET ITURRASPE Jorge, La representación, en Rev. de Derecho privado y comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1994, No. 6, p. 15. ROCA SASTRE J. - PUIG BRUTAU, Estudios de derecho privado, cit., T. I, p. 113. Chung-Wu-Chen: Apparence et représentation en droit pasitif français, Ed. L.G.D.J., Paris 2000, p. 47, No. 78. COMPAGNUCCI DE CASO Rubén H.: Re-
Rubén H. Compagnucci de Caso Claro está que esa medida se encuentra siempre delimitada por dos cuestiones muy precisas, la que da el mismo alcance del poder vinculado a la ley que impide el uso contrario a las normas o el ejercicio de manera abusiva, y la otra, unida al principio de autonomía que, determina el alcance de las potestades que fueron otorgadas al representante (6). En el segundo presupuesto que parece interesarse más por el caso bajo estudio, y siguiendo las claras ideas del eximio jurista español don Luis Diez Picazo, hay que señalar que el poder tiene en sí mismo un conjunto amplio de facultades y deberes. Según enseña el autor citado, dichas “facultades”, “resultan ámbitos de actuación y de iniciativa que al apoderado se confieren y otorgan” y agrega para concluir: “El poder de representación es la situación compleja y total que se inviste al apoderado. Facultades son, en cambio, cada una de las posibilidades de actuación” (7). Dentro del terreno en que situamos el problema el nuevo Código, en el Capítulo sobre la representación voluntaria, centra la cuestión y le brinda precisión.
presentación, mandato y negocio de apoderamiento, en R.C. y S., 2007- 498. ALAVAREZ JULÍA, Luis - SOBRINO REIG, Ezequiel, coment. a los arts. 359 y 360, en, RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela: Cod. Civ. y Com. de la Nac., comentado, Ed. Thomson Reuters. La Ley, Bs. As. 2014, T. I, p. 803 y ss. citan un fallo de la CNCom. S: C, donde se declara inoponible un contrato que había sido suscripto por un representante en ejercicio abusivo de sus facultades. (6) TOBÍAS, José, coment. al art. 359, en, Alterini (dtor.): Cód. Civ y com. coment., cit., T. II, p. 878. SALVAT, Raymundo - ACUÑA ANZORENA Arturo, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, Ed. Tea, Bs. As. 1957, 2da. edic., T. III, p. 196, No. 1909. LAFAILLE, Héctor, Tratado de los contratos, ed. Ediar, Bs. As. 1953, T. III, p. 124. BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Contratos, Ed. Perrot, Bs. As. 1974, T. II, p. 463/ 464, No. 1746. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., coment. al art. 1931 en BELLUSCIO - ZANNONI: Cód. Civ. Comentado, Ed. Astrea, Bs.As., T. IX, p. 256. LÓPEZ DE ZAVALÍA Fernando, Teoría de los contratos, Ed. Zavalía, 2da. Edic., Bs.As. 1991, T. II, p. 553. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Mandatos, Ed. Ediar, Bs. As. 1979, p. 138. (7) DIEZ PICAZO, La representación., cit., p. 171, No. 114.
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NOTA A FALLO
IV. Actuación en ejercicio del poder Para determinar los efectos de la representación y sus límites, es de mayúscula trascendencia conocer el contenido del propio negocio representativo. Para ello hay que analizar el conjunto de facultades, actos autorizados e instrucciones dadas a los efectos de circunscribir dichas potestades (8). Pecando en la iteración debo insistir en que cuando el obrar quede circunscripto a lo permitido, todos los efectos del negocio concluido en nombre e interés ajeno, recaerán directamente en el patrimonio del representado; y éste último recibirá en forma directa bienes, derechos, créditos, y además deberá responder por las deudas que hubieren sido contraídas por el representante (9). A más que el representante no asume personalmente ningún tipo de deber con los terceros ya que por efecto de la eficacia directa, resta fuera de las vinculaciones mencionadas y sus consecuencias. Claro está que a veces pueden surgir dudas sobre el contenido de la representación. El nuevo art. 366 elige un camino de concreción concluyente, ya que dispone que cuando, se controvierte, se desconoce, o se carece de certeza sobre la voluntad exteriorizada por quién aparece obrando a nombre de otro, se debe entender que no hay representación (10). (8) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, cit., T. IV, p. 550. BORDA, Trat. Contratos, cit., T. II, p. 434, No. 1687. BIANCA, Massimo, Diritto civile. Il contratto, Ed. Giuffré, Milano, T. III, p. 75. BETTI, Teoría general del neg., cit., p. 427. (9)BIGLIAZZI-GERI-BRECCIA-BUSNELLI-NATOLI, Diritto civile. Obbligazione e contratto, Ed. UTET, Torino 1992, T. I, p. 556. GALGANO, Francesco, Il negozio giuridico, En el “Trattato di diritto civile e commerciale” de Cicu- Messineo, Ed. Giuffré, Milano 1988, p. 340, No. 90. MINERVINI, Gustavo, El mandato, ed. Bosch, Barcelona 1959, trad. de José Peré Raluy, p. 107 y ss. Cam. 1ra. en J.A. 1959- II- 215. CNCiv. S: F, en LA LEY, 126- 1127. Id. S, C, en J.A. 1960- VI- 282. Cam.1ra. La Plata, en J.A. 1964- II- 263. (10) FLUME, Werner, El negocio jurídico, Ed. Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, trad. de José María Miquel; González y Esther Gómez Calle, p. 928. DE CASTRO, La representación, cit., p. 106.
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Se trata de una solución apoyada en la experiencia y en aquello del “id quod plerunque fit” es decir lo que normalmente acontece; ya que generalmente cada uno atiende sus propios negocios y lo hace de manera personal, lo excepcional es que actúe por otro. Por ello en caso de duda, de quien invoca representación y emite declaraciones hacia terceros, la ley le niega ese carácter, y lo obliga personalmente (11). V. Ejercicio anormal El art. 361 del nuevo Código deja planteado el problema del ejercicio “anormal” del poder en la relación y efectos con los terceros. Y ello puede acaecer en diferentes casos, a) la actuación en supuestos no autorizados, b) o mediando exceso en los límites previstos, o c) cuando ya se ha extinguido el negocio representativo (12). Para vincular al fallo en comentario interesa lo indicado en el acápite a) , es decir cuando se trata de casos no autorizados. En ello es posible observar dos situaciones muy concretas, que se esté en presencia de un obrar que está totalmente ajeno a lo previsto en el apoderamiento, o bien actos dudosos que exigen una interpretación sobre el alcance del poder (13). En cualesquiera de los dos supuestos el apoderado actúa más allá de sus facultades y por lo tanto su obrar no recae sobre la esfera del poderdante. El problema se puede plantear con relación a los terceros contratantes, cuestión que resuelve el art. 361 mencionado. La regla es que todos esos actos de extralimitación no pueden ser opuestos a los terceros y contra ellos resultan ineficaces. Aunque debo aclarar que, la norma lo indica de manera indirecta y exige deducirlo “a contrario sensu”, pues va a afirmar que dicha actuación resulta oponible a los terceros en los casos en que (11) BETTI, Teoría general del neg. jur., cit., p. 418, No. 70. (12) MOSSET ITURRASPE, Mandatos, cit., p. 138 y ss. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, cit., T. II, p. 553 y 555. (13) SPOTA Alberto Gaspar, Instituciones de derecho civil. Contratos, Ed. Depalma, Bs. As. , T. VII, p. 14, No. 157. BORDA: Trat. Contratos, cit., T. II, p. 464, No. 1746.
DJ estos saben y conocen el exceso o abuso, o bien “pudieron conocerlo si hubieran actuado con la debida diligencia” (14). Es un poco la respuesta al caso de autos. El actor que fuera tercero con respecto al negocio de apoderamiento, no lo es con relación a las consecuencias de un obrar excesivo o abusivo. La ley le exige un obrar cuidadoso en el trato con representantes, y por ello también le permite recabar los elementos necesario para conocer las potestades de quién actúa por otro. Para terminar de centrar estas cuestiones, el art. 375 va a diferenciar, tal como lo hacían los arts. 1880 y 1881 del viejo Código Civil, entre los “poderes generales y los con facultades expresas”, donde se prevé la interpretación restrictiva, y se aclara que los generales solamente comprenden actos de administración (15). (14) GASTALDI, José María, La buena fe en el derecho de los contratos, en el libro, “Tratado de la buena fe en el derecho”, Ed. La Ley, Dtor. Marcos Córdoba, Bs. As. 2004, T. I, p. 308. (15) DE LEON ARCE, Alicia, La representación, en el libro, “Negocio jurídico y representación”, Ed. La Ley Española, Madrid 1989, p. 259. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., El negocio jurídico, Ed. Astrea,
Rubén H. Compagnucci de Caso Entre las facultades expresas dadas en un poder especial, está previsto en el inc. f), el de crear o hacer surgir obligaciones mediante manifestación unilateral de la voluntad. Cuestión que encuadra en el supuesto del fallo en comentario. VI. Conclusión A manera de colofón y para concluir, debo insistir en lo acertado del pronunciamiento, y señalar que la sentencia se adecua perfectamente a la nueva normativa vigente que, por otra parte, no difiere en sumo grado de lo anterior. En síntesis, un pronunciamiento preciso que además, brinda una solución justa a la disputa judicial planteada. u
Bs. As. 1992, p. 409, No. 136. LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios al Cod. Civil argentino, Ed. La Facultad, Bs. As. 1931, 3ra. Edic., T. VI, p. 137. SPOTA, Instituciones. Contratos, cit., T. VIII, p. 51, No. 1677. ARIZA, Ariel, coment. a los arts. 1880 y 1881, en, LORENZETTI, Ricardo (Director), HERNÁNDEZ, Carlos (Coordinador), Código Civil de la Rep. Arg., explicado, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2011, T. V. p. 402 y ss.
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Contestación de demanda. Confusa suspensión del plazo. Arbitraria pérdida del derecho de responder. Hechos: Fue impugnada la sentencia que dio por perdido el derecho a contestar demanda. Venido a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante el recurso extraordinario y la correspondiente queja ante su denegación, el Máximo Tribunal revocó las decisiones impugnadas. CS, 18/11/2015. - Fundación Doctor Jaime Roca para el Progreso y Desarrollo del Diagnóstico por Imágenes c. Imágenes Diagnósticas y Tratamiento Médico S.A. s/ daños y perjuicios. [Cita on line: AR/JUR/53953/2015] 1. —
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El fallo que revocó la resolución que suspendió el plazo para contestar la demanda, con una redacción confusa, complicada e ininteligible en algunos párrafos —no precisó fechas—, es arbitrario, pues hizo dificultoso apreciar el razonamiento del juzgador para considerar que el término para contestar la demanda se encontraba vencido y, en consecuencia, para dar por perdido el derecho a efectuar el responde. Si no existió una inactividad negligente en el ejercicio del derecho a contestar demanda que, a modo de sanción, justifique su pérdida, por el contrario, la fecha en la que se produjo obedeció más bien a las vicisitudes del proceso, la conducta e impugnaciones de las partes y las decisiones adoptadas por los jueces intervinientes, que, apreciadas en forma conjunta, pudieron generar en la demandada una situación de incertidumbre razonable sobre el cómputo del plazo para contestarla, corresponde revocar la sentencia que revocó la resolución que suspendió el plazo para contestar la demanda.
Suprema Corte: -ILas cuatro resoluciones de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aquí cuestionadas fueron dictadas en el marco de un conflicto iniciado cuando el demandado en la presente causa se notificó espontáneamente de la interposición de la demanda. En ese entonces, requirió que se declare la preclusión del derecho a ampliar la demanda, lo que fue rechazado por el juez de primera instancia (fs. 16/18 del expediente principal, al que me referiré salvo aclaración en contrario). El demandado apeló dicha decisión, así como el posterior traslado de la demanda y su respectiva ampliación por el plazo de quince días -notificados el 31 de julio de 2009- (fs. 437, 440/441, 449, 450 y 459/460). Asimismo, a pedido del demandado, el 4 de agosto de 2009 el juez de grado suspendió el plazo
para la contestación de demanda hasta tanto la Cámara resolviera el recurso de apelación (fs. 442, 446, y 640). El juez fundó esa decisión en el carácter suspensivo con que fue concedida la impugnación deducida contra la decisión que permitió al actor ampliar la demanda. A su vez, dicha suspensión del plazo para contestar demanda motivó la impugnación del actor, denegada en primera instancia y concedida tras el trámite de la queja ante la segunda instancia, siendo notificado el demandado del traslado del respectivo memorial de agravios el 9 de marzo de 2010 (fs. 446, 471, 640, 657/61, 666 y 678). Frente a ello, el juez mantuvo los alcances de la suspensión y elevó las actuaciones para el tratamiento de los recursos (fs. 677 y 693). Mientras la causa se encontraba en la Alzada, el 29 de marzo de 2010 el demandado presentó la contestación de demanda en el juzgado de primera instancia, por lo que fue reservada (fs. 2247/2356 y 2357). El 9 de septiembre de 2010, la Cámara confirmó la providencia de primera instancia que había dispuesto que la presentación espontánea del demandado no impedía que el actor amplíe su demanda (fs. 1026/1027). En la misma oportunidad, declaró abstracta la apelación interpuesta por el demandado contra el traslado de la demanda y de la ampliación. Además, haciendo lugar a un recurso de aclaratoria interpuesto, aclaró que la concesión otorgada en el marco de la queja -apelación del actor contra la suspensión del plazo (fs. 666)- tenía efecto suspensivo. Ante la presentación de un pedido de aclaratoria del actor (fs. 1036), la Cámara resolvió el 7 de abril de 2011 revocar la suspensión del plazo para contestar demanda (fs. 1048). A su vez, dio por perdido el derecho del demandado a contestar la demanda sobre la base del plazo transcurrido desde los siguientes actos procesales: la expresión de agravios del recurso interpuesto por el actor contra la suspensión del plazo para contestar demanda; la resolución de fojas 1015/1016 que rechazó un planteo de recusación; y la resolución de fojas 1026/1027 precedentemente reseñada.
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Una vez vuelta la causa, el juez de grado agregó la contestación de demanda que se encontraba reservada en el juzgado (fs. 1056) y la tuvo por presentada en tiempo porque entendió que el plazo se había reanudado con el traslado de la apelación contra la suspensión (fs. 2580/2583). Contra esta sentencia, el actor interpuso recurso de apelación (fs. 2584). La Cámara revocó la decisión de la instancia anterior. Señaló que la pérdida del derecho a contestar demanda resuelta en su intervención anterior no se encontraba afectada por la contestación del demandado, puesto que ésta había sido efectuada mientras el plazo se encontraba vencido. Así, dispuso que se desinsacule otro juez para que tramite el proceso a fin de mantener el orden y propiciar un clima adecuado para la resolución del conflicto (fs. 2634/2635). Finalmente, ante el requerimiento del juez de primera instancia, la Cámara aclaró los motivos del apartamiento remitiéndose a un escrito presentado por el actor, en el que sostenía que la conducta del magistrado no era imparcial (fs. 2637, 2641/2642 y 2643). - II Contra esas decisiones (fs. 1026/1027, 1048, 2634/2635 y 2643), el demandado interpuso sendos recursos extraordinarios (fs. 2505/2523 y 2650/2709), cuyas denegatorias (fs. 2945/2947) dieron lugar a las quejas en estudio (fs. 47/51 del cuaderno S.C. F. 510, L. XLIX, y 65/69 del cuaderno S.C. F. 513, L. XLIX). El apelante aduce que las sentencias apeladas son asimilables a definitivas puesto que conculcan con arbitrariedad manifiesta su derecho a la defensa y a la garantía del juez natural, circunstancias que no son susceptibles de reparación ulterior a tenor de las consecuencias que aparejan. El recurrente afirma, en lo principal, que aquellas sentencias son contrarias a la garantía del debido proceso y al derecho de defensa consagrados en la Constitución Nacional. Asimismo, sostiene que las sentencias recurridas son arbitrarias. En primer término, destaca que han prescindido de constancias trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas, pues no tuvieron en cuenta que los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que admitieron la facultad de ampliar la demanda y que corrieron el traslado de la acción fueron concedidos con efecto suspensivo. Indica que al momento de la sentencia de fojas 1048, la Cámara desconocía el hecho de que él había contestado demanda en la instancia anterior. Advierte que en la decisión de fojas 2634/2635, el a quo no especificó el momento a partir del cual
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se reanudó el plazo para contestar demanda. En relación con este punto, agrega que la Cámara varió infundadamente su postura: en la primera oportunidad consideró relevante el momento en que el demandado tomó conocimiento de la concesión de la apelación dirigida contra la suspensión, pero luego ignoró que la contestación de demanda había sido efectuada de acuerdo a la circunstancia aludida. En segundo término, sostiene que la suspensión dictada por el juez de grado era inapelable, y que la reanudación de los plazos debía notificarse mediante cédula o personalmente en virtud de los artículos 176 y 135, inciso 7, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación. En este sentido, añade que la retroactividad de la revocación afecta el derecho de defensa y el debido proceso. Explica que la Cámara no ponderó la providencia de fojas 677, que mantuvo la suspensión del plazo. Finalmente, alega que la Sala D no tenía competencia para emitir las decisiones de fojas 2634/2635 y 2643 en razón de la recusación planteada. Menciona que no se siguieron los pasos previstos normativamente para remover al juez de la causa, lo que atenta contra el principio de legalidad. Critica que la Cámara haya fundado su sentencia en un escrito del actor que contiene explicaciones falaces. - III En mi opinión, la vía federal no puede prosperar en lo que respecta a la decisión de la Cámara de fojas 1026/1027, toda vez que no es la sentencia definitiva de la presente causa ni puede ser equiparable a tal (art. 14, ley 48). Por consiguiente, el recurso extraordinario fue correctamente denegado en ese aspecto. A diferencia de lo expuesto, las decisiones del a quo de fojas 1048 y 2634/2635, que dieron por perdido el derecho a contestar demanda y consideraron que la contestación había sido realizada fuera de plazo, conllevan la pérdida absoluta de la posibilidad de ejercer ese derecho en lo sucesivo. En este marco, son equiparables a sentencia definitiva en la medida que ocasionan un gravamen de imposible reparación ulterior (Fallos: 330:1389; dictamen de la Procuración General en la causa S.C. P. 144, L. XLVII, “Premium Pilar S.A. c. Ford Argentina SCA s/ ordinario” emitido el 31 de mayo de 2013). De igual modo, las resoluciones de fojas 2634/5 y 2643, que resuelven apartar al juez de primera instancia del conocimiento de la causa, deben ser asimilables a una decisión definitiva, en tanto importan un atentado irreparable contra las garantías de juez natural y del debido proceso. Sentado ello, corresponde precisar que, si bien las cuestiones a resolver remiten al examen de extremos de índole fáctica y procesal, ajenos a la instancia del artículo 14 de la ley 48, ello no constituye un obstácu-
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lo para conceder el recurso extraordinario si la decisión recurrida se ha apartado de las constancias de la causa, y de la adecuada interpretación de la garantía del debido proceso y el derecho de defensa en juicio (Fallos: 329:4524; 330:4735; 331:583; entre otros). - IV Ante todo, cabe destacar que la Corte Suprema ha otorgado, invariablemente, una amplia protección al derecho de defensa en juicio y del debido proceso (Fallos: 238:550; 332:2487; S.C. A. 2443, L. XLI, “Andrade Estela Gloria y otros c. M° Público -art. 110 y 120 CN- s/ amparo ley 16.986 (REX)”, sentencia del 1 de julio de 2008; S.C. C. 1056, “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Carat - Fax S.A. c. Unión Cívica Radical (Comité Capital) s/ ordinario”, sentencia del 30 de septiembre de 2014; y dictamen de esta Procuración General en la causa S.C. F.509, L.XLV “Frigorífico de Aves Soychu SALCFI c. Municipalidad de Gualeguay”, emitido el 16 de junio de 2011). En este sentido, ha establecido que estando en juego el alcance del derecho de defensa en juicio y la garantía del debido proceso debe estarse a favor de aquella solución que evite la conculcación de garantías de raíz constitucional (Fallos: 329:3673; dictamen de la Procuración General en la causa “Premium Pilar S.A. c. Ford Argentina SCA s/ ordinario”, cit.). Para más, no puede obviarse que en el sub lite está controvertido el derecho del demandado a contestar la demanda, que es una de las manifestaciones más importantes del derecho a ser oído. De hecho, ello permite la vigencia del principio de bilateralidad, que supone que las decisiones judiciales deben ser adoptadas previo traslado a la parte, dándole oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige el debido proceso (Fallos: 321:2082, dictamen de esta Procuración General en la causa S.C. M. 738, L. XLVIII, “Ministerio de Trabajo c. Sindicato de Mecánicos y afines del Transporte Automotor s/ Ley Asociaciones Sindicales”, emitido el 19 de agosto de 2014). En este marco interpretativo, entiendo que es arbitraria la decisión de la Cámara de fajas 1048 que, en forma intempestiva, resolvió que el demandado había perdido su derecho a contestar demanda en tanto que, para así decidir, omitió considerar constancias conducentes de la causa; en particular, el escrito presentado el día 29 de marzo de 2010, que se encontraba reservado en el juzgado de primera instancia. A su vez, la decisión de fojas 2634/35 en cuanto sostuvo que esa pieza procesal fue presentada fuera de plazo no resulta ser una aplicación razonada del derecho vigente a las circunstancias comprobadas de la causa. En efecto, la referida contestación de demanda no luce extemporánea en tanto el plazo, que se encon-
traba suspendido por decisión del juez de primera instancia de fojas 446, se reanudó, en el caso menos beneficioso para el aquí impugnante, cuando éste tomó conocimiento de la concesión del recurso presentado por el actor contra la suspensión del plazo para contestar demanda. Esa notificación del traslado del memorial se realizó el 9 de marzo de 2010 (fs. 678) y, recién en esa ocasión, el demandado tuvo razones para pensar que el plazo podía considerarse reanudado, a pesar de la decisión del juez de grado de fojas 677. Para más, el propio a quo, en la decisión anterior de fojas 1048, había entendido que ése era el momento a partir del cual debía computarse el plazo en cuestión. Luego, en su decisión posterior, en forma contradictoria y sin fundamentación suficiente, el tribunal cambia su criterio en perjuicio del derecho de defensa en juicio del accionado. Por último, cabe destacar que el juez de primera instancia reiteró que el término para contestar demanda se encontraba suspendido hasta tanto la Cámara resolviera el planteo pendiente sobre el derecho del actor a ampliar la demanda (fs. 677). Ello pudo haber generado una incertidumbre razonable en el demandado sobre el cómputo del plazo. La valoración de las constancias de la causa no trasluce una inactividad negligente del demandado en el ejercicio de su derecho de contestar demanda. Por el contrario, el hecho de que esa presentación fuera realizada recién el 29 de marzo de 2010 parece obedecer más bien a las vicisitudes del proceso, las impugnaciones de las partes y las decisiones adoptadas por los jueces actuantes. En cuanto a esto último, no puede obviarse que la garantía de defensa en juicio comprende el derecho a conocer con certeza las reglas del procedimiento a las que las partes han de atenerse para hacer valer sus derechos (Fallos: 311:2082; 321:1248; 325:1578; en el mismo sentido, dictamen de la Procuración General en la causa S.C. S. 209, L. XLIX, “Sociedad Rural Argentina e/ Estado Nacional - PEN s/ acción meramente declarativa”, emitido el 19 de junio de 2013). En suma, entiendo que las resoluciones de fojas 1048 y 2634/35 deben ser dejadas sin efecto en tanto se desentienden de las constancias de la causa y son incompatibles con la vigencia del derecho de defensa en juicio y del debido proceso, que son pilares de nuestro ordenamiento jurídico. En atención a la solución que propicio, las decisiones apeladas de fojas 2634/5 y 2643, en cuanto resolvieron apartar al juez de primera instancia del conocimiento de la causa, lucen carentes de todo sustento. Además, esa decisión, que pone en tela de juicio la garantía del juez natural y del debido proceso, fue adoptada sin un pedido de parte, sin seguir el trámite
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previsto específicamente a esos efectos y sin contar con fundamentación suficiente y válida. En virtud de ello, entiendo que debe ser dejada sin efecto en atención a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. -VPor todo lo expuesto, opino que cabe declarar admisibles los recursos de queja con los alcances señalados, admitir los recursos extraordinarios interpuestos, dejar sin efecto los pronunciamientos de fajas 1048, 2634/2635 y 2643, y remitir los autos al tribunal de origen para que se dicte uno nuevo con arreglo a derecho. — Buenos Aires, 24 de octubre de 2014. — Adriana I. García Netto. Suprema Corte: La cuestión planteada en este recurso de hecho ha sido examinada en mi dictamen del día de la fecha en la causa S.C.F. 510, L. XLIX, “Fundación Doctor Jaime Roca para el Progreso y Desarrollo del Diagnóstico por Imágenes c. Imágenes Diagnósticas y Tratamiento”, a cuyos términos me remito, en razón de brevedad. — Buenos Aires, 24 de octubre de 2014. — Adriana N. Marchisio. Buenos Aires, noviembre 18 de 2015. Considerando: 1°) Que la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el marco de una acción de daños y perjuicios, confirmó la decisión de primera instancia en cuanto había reconocido a la actora la facultad de ampliar la demanda hasta que se notificara al demandado la resolución que confería su traslado. Asimismo, al decidir el pedido de aclaratoria formulado por la demandante, revocó el fallo que había suspendido el plazo para contestar la demanda hasta que se decidiera la cuestión señalada precedentemente, al tiempo que también consideró que la contraria había perdido su derecho a contestar la demanda por haber vencido el plazo pertinente (fs. 1026/1027 y 1048 del expediente principal). Contra dichos pronunciamientos la demandada dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la queja CSJ 510/2013 (49-F)/CS1. 2°) Que con posterioridad, la cámara revocó la resolución de primera instancia que había tenido por contestada la demanda en término por entender que la cuestión referente a su tempestividad ya había sido decidida con anterioridad y porque a la fecha de la presentación del escrito el término pertinente ya estaba vencido. Añadió que debió haberse efectuado el responde subsidiariamente al pedido de suspensión del plazo respectivo, toda vez que la conducta contraria importaba asumir el riesgo de que no fuera admitido y perder el derecho en cuestión.
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Asimismo, consideró prudente disponer para el futuro que tanto la causa que había motivado su elevación, como los expedientes vinculados o conexos, pasaran a tramitar por ante otro juez, decisión que sustentó, según lo señaló en el fallo aclaratorio posterior, en los motivos expresados por la actora en su presentación (art. 17, incisos 7, 9 y 10 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Contra ambas sentencias la demandada dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la queja CSJ 513/2013 (49-F) /CS1. 3°) Que los antecedentes del caso, la inadmisibilidad de los planteos de la recurrente respecto de la decisión de fs. 1026/2027, en cuanto había reconocido a la actora la facultad de ampliar la demanda, como la procedencia de la vía intentada con relación a los agravios deducidos contra las sentencias de fs. 1048, 2634/2635 y 2643, han sido reseñados y examinados adecuadamente en los puntos I a III del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, que el Tribunal comparte y hace suyos por razón de brevedad. 4°) Que es criterio reiterado de la Corte Suprema que las sentencias, en resguardo de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, deben estar debidamente fundadas -tanto fáctica como jurídicamente- de modo de constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias concretas de la causa, y no bastan a tal fin las meras apreciaciones subjetivas del juzgador ni los argumentos carentes de contenido. La ausencia de dicho requisito autoriza al Tribunal, sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, a descalificarla por no constituir un acto jurisdiccional válido, sin que obste a ello la naturaleza de las cuestiones propuestas (conf. Fallos: 327:5456; 329:3673; 330:1060, entre muchos otros). 5°) Que dicha situación se presenta en el caso, pues los términos del decisorio que revocó la resolución que suspendió el plazo para contestar la demanda -de redacción confusa, complicada e ininteligible en algunos párrafos-, hacen dificultoso apreciar el razonamiento de la cámara para considerar que el término para contestar la demanda se encontraba vencido y, en consecuencia, para dar por perdido el derecho a efectuar el responde. Dicha falencia lleva a que el fallo carezca de una motivación adecuada y necesaria que permita a las partes una correcta defensa de sus derechos, lo que lo torna arbitrario (art. 18 de la Constitución Nacional). 6°) Que en efecto, además de que no precisa las fechas que tuvo en cuenta para resolver de ese modo, precisión que era exigible en autos dado el particular trámite del juicio y la importancia del derecho en juego, las referencias de las que hace mérito el a quo en
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sus pronunciamientos de fs. 1026/1027 y 1048 dejan traslucir que el plazo para contestar la demanda se reanudó a partir de la concesión del recurso de apelación deducido por la actora contra la decisión que lo había suspendido. Sin embargo, las constancias de autos dan cuenta de que la demandada solo tuvo conocimiento del citado recurso cuando se le notificó el traslado del memorial pertinente el 9 de marzo de 2010, por lo que su contestación presentada el 29 de marzo de 2010 resultaba tempestiva (conf. fs. 471, 640, 666, 678 y 2247/2356 del expte. principal). 7°) Que la posterior sentencia de la cámara (fs. 2634/2635), lejos de encauzar el proceso a la luz de lo decidido y del nuevo escenario fáctico, adolece del mismo defecto de fundamentación y tampoco constituye una decisión razonada del derecho vigente con arreglo a los antecedentes del caso y a las resoluciones adoptadas en el curso del proceso. Ello es así pues, por un lado, la sola manifestación de que el hecho de haberse contestado la demanda no modificaba lo resuelto sobre el derecho pertinente porque a ese tiempo el plazo ya estaba vencido -una vez más, sin mencionar las fechas que tuvo en cuanta a tal fin-, importó una mera afirmación dogmática desprovista de todo desarrollo argumentativo que es dable exigir a las sentencias y que devenía necesario frente a lo señalado en su intervención previa. Por otro, las motivaciones sobre el momento en que debió contestarse la demanda resultan contradictorias con lo expresado con anterioridad al sustentarse en un criterio diferente, en perjuicio del derecho de defensa del demandado y del debido proceso. 8°) Que la variación repentina de criterio, además de ser sustancial, resulta inadmisible pues no solo se aparta de lo expresado sobre la misma cuestión en una resolución anterior, sino que principalmente conspira contra la ilación lógica que debe presidir el trámite de los juicios, como también contra la doctrina del Tribunal según la cual la garantía de la defensa en juicio comprende el derecho a conocer con certeza las reglas del procedimiento a las que las partes han de atenerse para hacer valer sus derechos (Fallos: 311:2082; 321:1248; 325:1578). 9°) Que esta Corte ha sostenido invariablemente que el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales, pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva que es su norte (conf. Fallos: 238:550; 312:1656; 314:629; 315:1186 y 1203; 320:730 y 2209; 321:2106 y 322:179). Las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organización formal de los procesos, sino que en su ámbito específico tienen por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concre-
ción del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de defensa en juicio. 10) Que en ese contexto, este Tribunal ha otorgado una amplia protección al derecho de defensa en juicio y debido proceso y en ese sentido ha establecido que estando en juego el alcance de dichos derechos, debe estarse a favor de aquella solución que evite la conculcación de garantías de raíz constitucional (Fallos: 332:2487; 329:3673). Dicha doctrina adquiere en autos especial consideración habida cuenta de la naturaleza y la entidad del derecho que se encuentra controvertido, en tanto el derecho a contestar la demanda importa una de las manifestaciones más importantes del derecho a ser oído y a ejercer las defensas con la amplitud que exige el debido proceso, al tiempo que permite la vigencia del principio de bilateralidad (arg. Fallos: 321:2082; 323:52). 11) Que a la luz de lo expresado y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se aprecia que la valoración de las constancias de la causa no trasluce una inactividad negligente en el ejercicio del derecho a contestar demanda que, a modo de sanción, justifique su pérdida. Por el contrario, el hecho de que esa presentación hubiera sido efectuada recién el 29 de marzo de 2010 parece obedecer más bien a las vicisitudes del proceso, la conducta e impugnaciones de las partes y las decisiones adoptadas por los jueces intervinientes, que, apreciadas en forma conjunta, pudieron generar en la demandada una situación de incertidumbre razonable sobre el cómputo del plazo para contestar la demanda (véase fs. 676 y 677 del expte. principal). 12) Que frente a lo expresado, las decisiones que dispusieron apartar al juez de la causa del conocimiento del asunto, carecen de sustento que las justifiquen. Además ponen en tela de juicio la garantía del juez natural y del debido proceso sin un pedido de parte, sin seguir el trámite previsto específicamente a esos efectos y sin contar con fundamentación suficiente y válida, lo que autoriza su descalificación a la luz de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. 13) Que atento a que las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas guardan relación directa e inmediata con lo resuelto (art. 15 de la ley 48), corresponde, con el alcance indicado en los considerandos precedentes, descalificar la sentencia apelada y, por resultar innecesaria mayor sustanciación y a fin de evitar una dilación del trámite del juicio, en uso de la facultad prevista en el art. 16 de la ley 48, tener por contestada en término la demanda y disponer que las actuaciones continúen su trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 50. Por ello, se declaran admisibles las quejas con los alcances señalados en el considerando 3°, formal-
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mente procedentes los recursos extraordinarios y se revocan las decisiones de fs. 1048, 2634/2635 y 2643. Asimismo, en uso de la facultad que otorga el art. 16 de la ley 48, se tiene por contestada en término la demanda y se dispone que las actuaciones continúen su
trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 50. Con costas. Agréguense las quejas al principal. Reintégrense los depósitos. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Juan C. Maqueda.
Accidente de trabajo. Prestaciones para el trabajador. Sentencia arbitraria. Ley aplicable acorde al grado de incapacidad y al tiempo del infortunio. Hechos: A raíz de un accidente laboral que incapacitó al trabajador en un 85,44%, la justicia laboral le reconoció únicamente la prestación prevista en el art. 14.2 de la ley 24.557 (LRT). Fue interpuesto recurso extraordinario y la queja ante su denegación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia apelada. CS, 18/11/2015. - Figueroa, Héctor Fabián c. Mapfre Argentina ART S.A. s/ accidente. [Cita on line: AR/JUR/48713/2015] 1. —
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La sentencia que reconoció únicamente la prestación prevista en el art. 14.2 de la ley 24.557 a un trabajador incapacitado en un 85,44% a raíz de un accidente laboral es arbitraria, pues fue convalidado por el juzgador un equivocado encuadre legal del caso en el cual la incapacidad del dependientes es superior al 66% de la total obrera, contingencia cuya reparación está contemplada en el art. 15.2 de la LRT y no en su art. 14.2.
el mismo fue modificado por el decreto 1694/2009 y el infortunio tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la reforma.
La sentencia que no otorgó al trabajador una compensación dineraria adicional de pago único, en los términos del art. 11.4.b) de la LRT, debe ser dejada sin efecto, ello conforme al ordenamiento vigente a la fecha del infortunio, esto es el texto según el decreto 1278/2000.
Por último, agregó que no correspondía hacer lugar a la declaración de gran invalidez, ya que no se encontraba demostrado que el trabajador necesitara de la asistencia continua de otra persona para realizar actos elementales de su vida.
Suprema Corte: -ILa Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de grado que había hecho lugar a la reparación por accidente laboral, prevista en el artículo 14, apartado 2 a), de la ley 24.557, y rechazado la declaración de gran invalidez (fs. 308/309 del expediente principal, al que me referiré en lo sucesivo, salvo aclaración en contrario). Sostuvo que no resultaba procedente la indemnización prevista en el artículo 15 de la ley 24.557, ya que
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A su vez, consideró que el decreto 1694/2009 no resulta temporalmente aplicable al caso por ocurrir el siniestro con anterioridad a su entrada en vigencia, y desestimó la aplicación inmediata de la ley 26.773, en el entendimiento de que el actor no formuló esa petición ante el juez de grado.
- II Contra esa decisión, el actor dedujo recurso extraordinario, que fue denegado y dio origen a la queja en examen (fs. 314/328, 340 y fs. 88/92 del cuaderno respectivo). El recurrente se agravia con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad, porque el a quo omitió tratar el agravio relativo a la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 11, apartado 4 b), de la ley 24.557. Asimismo, objeta que no se haya hecho lugar a la indemnización prevista en el artículo 15 de la ley
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24.557, cuando se encuentra acreditado en autos que el trabajador padece una incapacidad del 85,44% de la total obrera y dicho porcentaje fue confirmado por la Cámara. Sostiene que se encuentran acreditados los presupuestos fácticos exigidos por el artículo 10 de la ley 24.557 para declarar la gran invalidez del trabajador, los cuales fueron soslayados en la sentencia apelada. Por último, arguye que las mejoras introducidas por el decreto 1694/2009 y por la ley 26.773 son de aplicación inmediata al caso, por ser más benignas para el trabajador al momento de hacer efectiva la obligación. - III Cabe señalar que los agravios concretos formulados por la recurrente involucran aspectos de orden fáctico y derecho común, ajenos en principio a esta instancia (Fallos: 312:184, entre otros). Sin embargo, opino que la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias constituye sustento suficiente para la procedencia formal del recurso en examen en tanto la argumentación provista en la sentencia recurrida no satisface las exigencias de fundamentación necesarias para considerar el pronunciamiento como un acto judicial válido (Fallos: 330:1191, entre otros), situación que concurre en los agravios que se analizarán en este acápite. La Cámara ratificó el porcentaje de incapacidad laboral permanente que padece el trabajador a causa del accidente de trabajo, estimado en el 85,44% de la total obrera. La ley 24.557 encuadra el supuesto de autos en su artículo 15 apartado 2, por padecer el trabajador de una incapacidad permanente definitiva total. Sin embargo, el a quo aplicó la reparación prevista en el artículo 14 apartado 2, a), de esa norma, que establece la indemnización correspondiente a una incapacidad igual o inferior al 50% de la total obrera. A su vez, el Tribunal omitió otorgar la prestación dineraria prevista en el artículo 11, apartado 4 b), de la Ley de Riesgos del Trabajo, sin que obste su procedencia la controversia relativa a la aplicación inmediata de las disposiciones del decreto 1694/2009 y la ley 26.373. Por otra parte, el recurrente solicita que las prestaciones diferidas a condena sean calculadas sobre la base de las mejoras previstas en el decreto 1694/2009 y la ley 26.773. De las constancias de la causa surge que el accidente laboral tuvo lugar el 6 de abril de 2009, que se determinó la incapacidad temporaria del actor el 11 de agosto de 2009 y que no consta que se haya declarado el carácter definitivo de la incapacidad mediante la vía administrativa, ni que la deman-
dada haya puesto a disposición las indemnizaciones previstas en la ley. En el plano normativo, el decreto 1694/2009 entró en vigencia el 6 de noviembre de 2009 y la ley 26.373 el 26 de octubre de 2012, previo al dictado de la sentencia de primera instancia que tuvo lugar el 13 de diciembre de 2012. El a quo consideró inaplicable el decreto 1694/2009 por no estar vigente al momento de ocurrido el infortunio, y sostuvo que del mismo no se desprende su aplicación retroactiva, pero no tuvo en cuenta que, en el sub lite, la aseguradora no ha dado cumplimiento con las prestaciones del sistema y, en definitiva, no ha consumado la relación jurídica de cobertura de las prestaciones de la ley 24.557, con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva normativa. En esas condiciones, entiendo que no se trata de la aplicación retroactiva de una norma, sino la extensión de los efectos de esas disposiciones a una relación jurídica existente y cuyas consecuencias no han cesado. En cuanto al agravio referido a la ley 26.773, la Cámara rechazó su aplicación inmediata con fundamento en que el actor no introdujo la temática antes del dictado de la sentencia de primera instancia, pero soslaya que la norma estaba plenamente vigente al momento del pronunciamiento y, por tanto, debió ser considerada en aplicación del principio de iura novit curia. Desde esta perspectiva debe examinarse la vigencia de las normas cuestionadas, sin soslayar los motivos que dieron origen a su sanción. El Poder Ejecutivo Nacional en los considerandos del decreto 1694/2009 sostuvo que la modificación introducida por el decreto 1278/2000 a la ley 24.557 “no fue suficiente para otorgar a ese cuerpo legal un estándar equitativo, jurídico, constitucional y operativamente sostenible” y que “...resulta pertinente mejorar las prestaciones dinerarias en concepto de incapacidad laboral permanente”. De igual modo, se fijó entre los objetivos de la ley 26.773 la cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo con criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad de las prestaciones dinerarias y en especie (art. 1; ley citada). En la causa “Calderón”, la Corte confirmó la aplicación del decreto 1278/2000 a un infortunio laboral ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de esa norma. El Tribunal, compartiendo el dictamen fiscal, concluyó que “...si el objeto del reclamo nunca pudo ser exigido antes de la declaración del carácter definitivo de la incapacidad laboral permanente, resultaba razonable que se aplique la norma vigente al momento que es exigible dicho crédito para su cobro”. A su vez no consideró aplicable al caso -incapacidad total definitiva- el concepto de primera manifestación invalidante. (S.C. C. 915, L. XLVI “Calderón, Celia Marta c. Asociart ART. S.A. s/accidente, del 29/04/2014).
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En ese orden de ideas, esta Procuración, en autos S.C. L. 115, L. XLVII “Lucca de Hoz, Mirta Liliana el Taddei, Eduardo Carlos y otro s/ accidente - acción civil”, dictamen del 24 de mayo de 2013, sostuvo la aplicación inmediata del decreto 1694/2009 a una relación jurídica existente, a pesar de que el infortunio tuviera lugar en fecha anterior a la entrada en vigencia del mismo, teniendo especialmente en cuenta la finalidad protectora de las normas que regulan la seguridad social, que se vincula con el principio de progresividad y el de la norma más favorable. Por ello considero que la sentencia, en los puntos antes señalados, no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso, por lo que corresponde descalificarla sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad. - IV Por el contrario, entiendo que no cabe hacer lugar al agravio relativo a la declaración de gran invalidez, ya que la Corte Suprema ha establecido que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir fallos meramente equivocados, sino aquellos en los que las deficiencias lógicas del razonamiento o la total ausencia de fundamento normativo impiden considerar el decisorio como sentencia fundada en ley, a la que aluden los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 308:2351, 2456, 311:786,2293; 312:246; entre otros). En el caso, la recurrente no demostró que el fallo, en este aspecto, no constituya una aplicación razonada del derecho vigente a las circunstancias comprobadas de la causa, por lo que deba ser dejado sin efecto en virtud de tal doctrina. -VPor lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar parcialmente a la queja, declarar procedente, en lo pertinente, el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia con el alcance establecido en el apartado III y restituir las actuaciones al tribunal de origen, para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Buenos Aires, 2 de junio de 2015. — Irma A. García Netto. Buenos Aires, noviembre 18 de 2015. Considerando: 1°) Que la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia que reconoció al actor únicamente la prestación prevista en el art. 14.2 de la ley 24.557 (LRT), por un accidente laboral ocurrido en abril de 2009, que le ocasionó un 85,44% de incapacidad. Asimismo, la cámara descartó la aplicación del decreto 1694/2009 y de la ley 26.773.
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2°) Que contra esa decisión, el demandante dedujo el recurso extraordinario que, denegado, motivó la queja en examen. Con sustento en la doctrina de la arbitrariedad el apelante afirma que la cámara convalidó un equivocado encuadre legal del caso y se apartó de prueba decisiva. En tal sentido, alega que la indemnización por la incapacidad absoluta debió calcularse según los parámetros del art. 15.2 de la LRT, y que debió adicionarse a ella la prestación de pago único establecida en el art. 11.4 del texto vigente al momento del accidente (decreto 1278/2000). Sostiene asimismo que la procedencia de la prestación del art. 17.2 de la LRT tiene sustento en el peritaje médico, según el cual es portador de una gran invalidez. Por otra parte, insiste en que debieron aplicarse al caso las disposiciones del decreto 1694/2009 y de la ley 26.773. 3°) Que los agravios expresados, en cuanto atribuyen arbitrariedad al fallo en lo sustancial que decide, suscitan cuestión federal que habilita su examen por la vía elegida. Ello es así pues el tribunal de alzada ciertamente convalidó un equivocado encuadre legal del caso y se apartó de prueba decisiva para su adecuada solución. En primer lugar, porque se ha comprobado que el actor padece una incapacidad superior al 66% de la total obrera, contingencia cuya reparación está contemplada en el art. 15.2 de la LRT y no en su art. 14.2. En segundo término, dado que, conforme al ordenamiento vigente a la fecha del infortunio (texto según el decreto 1278/2000), correspondía reconocer al demandante una compensación dineraria adicional de pago único, en los términos del art. 11.4.b), la cual ha sido preterida por el tribunal de alzada. Además resultaba igualmente procedente la prestación establecida en el art. 17.2 del citado cuerpo legal en virtud de que, como se desprende de las constancias de la causa, a raíz del accidente laboral el actor ha sufrido la pérdida de visión del ojo izquierdo y presenta un cuadro de estrés post traumático grado IV, patologías que fueron calificadas por el perito médico como gran invalidez y le generan la necesidad de asistencia permanente de otra persona. 4°) Que los defectos señalados, en tanto se vinculan con aspectos esenciales de la materia sometida a decisión, justifican por sí solos la descalificación del pronunciamiento impugnado con arreglo a la conocida doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad, por lo que no resulta necesario examinar los restantes planteos del recurrente -vinculados con diversos aspectos del cálculo de las prestaciones-, los que deberán ser ineludiblemente abordados por el tribunal al que se le reenvíe la causa para el dictado de una nueva sentencia con arreglo a derecho (confr. doctrina de Fallos: 301:970; 307:951; entre muchos otros). Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja y al recurso extraordi-
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nario, y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Agréguese la queja al expediente principal y devuélvase a fin de que, por
quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese, y remítase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda. — Carlos S. Fayt.
Recurso extraordinario. Inexistencia de la concesión del remedio federal. Falta de intervención de uno de los miembros del tribunal. Funcionamiento ordinario de los tribunales colegiados. Hechos: Fue planteada la nulidad del auto de concesión por no haber sido fundado correctamente y no haberse respetado las pautas suministradas por la Corte Suprema en una resolución anterior, con más el hecho de que el pronunciamiento cuestionado no había sido firmado por todos los integrantes del tribunal. El Máximo Tribunal de la Nación declaró inexistente el pronunciamiento. CS, 18/11/2015. - Luchia Puig, Horacio Miguel c. Crespo, María Luisa; Crespo, Rafael Antonio y otros s/ cobro de honorarios profesionales. [Cita on line: AR/JUR/48723/2015] Si el auto de concesión del recurso extraordinario fue suscripto solo por dos de los tres vocales, dejándose constancia de que la tercer integrante del tribunal no lo hacía porque no había firmado la decisión anterior por hallarse en uso de licencia, ese acto es inexistente, pues el motivo invocado para justificar la falta de intervención de uno de los jueces no configura alguno de los supuestos que constituyen la excepción al funcionamiento ordinario de los tribunales colegiados, extendiendo los alcances de la licencia oportunamente concedida más allá de lo debido. Buenos Aires, noviembre 18 de 2015. Considerando: 1°) Que este Tribunal declaró la nulidad de la resolución dictada por la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había concedido el recurso extraordinario deducido por la parte actora por no haber precisado en forma circunstanciada los fundamentos de la concesión y dispuso que se dictara una nueva decisión sobre el punto (conf. fs. 2242/2243). 2°) Que en su nueva intervención la sala sostuvo que una relectura cuidadosa del pronunciamiento apelado y del recurso extraordinario interpuesto permitía concluir que podría considerarse configurada la
causal de arbitrariedad admitida por la jurisprudencia de la Corte, al declarar la falta de legitimación por no haberse integrado la litis con todos los herederos de Bollini de Crespo y al fundar en pautas de excesiva latitud la declaración de improcedencia de la pretensión de cobro de honorarios por tareas extrajudiciales (relativas a la redacción de un proyecto de testamento destinado a mejorar a los nietos de Bollini de Crespo, nacidos del primer matrimonio de su hijo y elaboración de un proyecto de donación a favor de los nombrados; resolución de fs. 2248). 3°) Que uno de los codemandados planteó la nulidad del auto de concesión por no haber sido fundado correctamente y no haberse respetado las pautas suministradas por la Corte en la resolución anterior, aparte de destacar también el hecho de que el pronunciamiento cuestionado no había sido firmado por todos los integrantes del tribunal (conf. fs. 2252/2254 vta.). Dicho planteo de nulidad fue contestado por la actora a fs. 2261/2262. 4°) Que del examen de las actuaciones surge que la providencia dictada por la cámara -que concedió por segunda vez la apelación federal- fue suscripta solo por dos de sus vocales, dejándose constancia de que la tercer integrante del tribunal no lo hacía porque no había firmado la decisión anterior por hallarse en uso de licencia (conf. fs. 2248/2248 vta.).
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5°) Que el motivo invocado para justificar la falta de intervención de uno de los miembros del tribunal en la nueva resolución no configura alguno de los supuestos que constituyen la excepción al funcionamiento ordinario de los tribunales colegiados -que supone la actuación de todos los miembros que lo componen-, pues se ha pretendido extender los alcances de la licencia oportunamente concedida más allá de lo debido. En efecto, no existía obstáculo alguno para que la magistrada -una vez reintegrada al tribunal- tomara la intervención que legalmente le correspondía en la causa y se pronunciara sobre la admisibilidad del recurso extraordinario deducido por la parte actora. 6°) Que la deliberación de los jueces en acuerdo ante el Secretario, no constituye una mera forma, pues las decisiones de los tribunales colegiados no pueden concebirse como una colección de opiniones individuales y aisladas de sus integrantes, sino como el producto de un intercambio racional de ideas entre ellos. Esta manera de proceder es la propia del Estado de derecho y de la forma republicana de Gobierno (Fallos: 308:2188, considerando 11 del voto del juez Petracchi; 315:1260; 321:2738; 332:826). 7°) Que la irregularidad señalada importa una violación del art. 109 del Reglamento para la Justicia Na-
cional que habilita a esta Corte a declarar la inexistencia del auto de concesión en razón de que se ha configurado un supuesto de transgresión a los principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia (Fallos: 312:139; 315:1260, entre muchos otros). 8°) Que la corrección de la deficiencia antes apuntada se impone como un deber indeclinable de esta Corte a fin de preservar la defensa en juicio garantizada por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 314:1846 y causa CSJ 180/1987 (24-V) “Vanney, Eduardo Jorge c. Huarte S.A.C.I.F y C.”, fallada el 3 de mayo de 1994) y, en atención a que se declara la inexistencia del auto de concesión, no corresponde al Tribunal pronunciarse respecto de los planteos de la demandada referentes a la ausencia de fundamentación suficiente de la referida decisión. Por ello, se resuelve declarar inexistente el pronunciamiento de fs. 2248/2248 vta. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nueva resolución acerca del recurso extraordinario interpuesto. Sin costas en atención a las motivaciones que llevaron a declarar la inexistencia del auto de concesión. Notifíquese y, oportunamente, remítase. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda. — Carlos S. Fayt.
Daño directo. Sanción impuesta a una concesionaria de BVUPNPUPSFTQPSWJPMBDJwOBOPSNBTEFMBMFZ *OBQMJDBCJMJEBEEFMBSUCJT*SSFUSPBDUJWJEBEEFMBMFZ Hechos: Se confirmó una multa de $50.000 impuesta a una concesionaria de automotores por infracción a los artículos 4, 8, 10 bis y 10 ter de la ley 24.240 respecto de una operación de venta de plan de ahorro previo. Asimismo, se anuló la resolución que impuso una condena por daño directo en virtud de que la norma que regula fue sancionada con posterioridad a la denuncia. ST Formosa, 04/08/2015. - Pegaso Automotores S.A. s/ apelación (ley pcial. Nº 1480). [Cita on line: AR/JUR/28615/2015] 1. —
La resolución que impuso un resarcimiento por daño directo a una concesionaria de automotores en atención a lo dispuesto por el art. 40 bis de la ley 24.240 debe anularse, pues, teniendo en cuenta que la denuncia se realizó antes de la entrada en vigencia de la norma, la decisión luce contraria a derecho por aplica-
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ción del principio de irretroactividad de la ley consagrado en el art. 3 del Código Civil. 2. —
La sanción de multa impuesta a una concesionaria de automotores por infracción a los artículos 4, 8, 10 bis y 10 ter de la ley 24.240 respecto de una operación de venta de plan de
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ahorro previo debe confirmarse —en el caso, por $50.000—, pues su conducta de negar en el recurso de apelación el volante publicitario agregado en función del cual se suscribió la solicitud de adhesión es pretender cargar en el consumidor la producción de una prueba que la empresa estaba legalmente obligada a soportar, vulnerando así el deber de colaboración que le impone el art. 53 de la citada normativa, máxime cuando pretendió trasladar el reclamo del consumidor a la fábrica ubicada a miles de kilómetros de distancia desnaturalizando su carácter de concesionario oficial.
COSTAS Se imponen al recurrente.
Formosa, agosto 4 de 2015. Considerando: Que se encuentra en estado de resolver, el Recurso de Apelación promovido por la apoderada de lafirma Pegaso Automotores S.A., a fs. 38/39/vta., contra las Resoluciones Nº 27/15 y 29/15 dictadas por la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Usuario, en tanto condena a su representada, aplicando la sanción de Multa por Pesos Cincuenta Mil ($50.000), por infracción a los Artículos 4, 8, 10 bis y 10 ter de la Ley de Defensa al Consumidor y Usuario, determinando además, un resarcimiento a favor del consumidor por Daño Directo, equivalente a Pesos Cinco Mil ($5.000), en atención a lo dispuesto por el Artículo 40 bis de la Ley Nº 24.240. Al exponer sus agravios, la apelante indica que la resolución impugnada, incurre “en múltiples y graves irregularidades, constituyendo una pieza jurídica nula, que particularmente pone en crisis la seguridad jurídica”. Señala que la decisión administrativa “afirma acreditadas situaciones fácticas que en absoluto se dieron; considera que su parte no ejerció su derecho de defensa al no haberse ratificado una gestión realizada por quien se presentara en la audiencia de conciliación y, por otro lado, la condena se apoya en haber requerido al consumidor que se dirija al fabricante. Cuestiona, asimismo, la interpretación que se hace del art. 53 de la Ley Nº 24.240. Se agravia, en tanto la resolución administrativa señala que la empresa no ha logrado desvirtuar la infracción imputada, ni acreditó haber informado en forma clara las condiciones de venta, ni los términos y condiciones del plan de auto-ahorro perteneciente a Volkswagen Argentina S.A., ni los costos reales para adquirir un Cero kilómetro, habiendo brindado al consumidor información de mala fe. Al respecto, afirma que aun cuando su par-
te no ejerció debidamente su defensa, de las propias pruebas agregadas por el denunciante –cual es la solicitud de adhesión– surge claramente cuáles son las condiciones generales y con ella toda la información que se imputa haber omitido. También critica la atribución de responsabilidad que se hace respecto al volante de publicidad entregado al denunciante, señalando que no puede darse validez a un volante agregado por el consumidor y que por tanto no tiene fuerza probatoria, no pudiéndose imputar a su representada la autoría de los mismos. Se agravia, asimismo, respecto a que la sumariada debió atender la solicitud del consumidor respecto al desistimiento del plan comercializado y arbitrar los medios a ese fin, expresando que no surge de las constancias de la causa que Galván –el denunciante en autos– haya requerido dejar sin efecto el plan antes comercializado y, menos aún, que su parte se haya negado a arbitrar los medios a ese fin. Considera también de gravedad institucional, por poner en crisis la seguridad jurídica, que se tome en consideración “la defensa del gestor cuya gestión no fue ratificada por un lado y por otro, que considere rebelde a su representada o de haber omitido toda defensa”, dando por cierto, entonces, que Pegaso Automotores S.A., hubiera derivado al consumidor a formular su gestión a la casa central de Volkswagen S.A. y, si bien es cierto, afirma la recurrente, que su representada tenía la obligación legal de aportar al expediente toda la prueba que estuviere en su poder, el hecho de que no se haya presentado, no justifica una condena arbitraria. Finalmente, se agravia del monto de la multa impuesta, a la que considera infundada y confiscatoria, no guardando relación tampoco el importe aplicado en concepto de Daño Directo, teniendo en cuenta el pago que en su momento hizo el consumidor. Que teniendo a la vista la denuncia (fs. 2/vta.), la documentación aportada por el denunciante (fs. 3/9), el resultado de la audiencia de conciliación (fs. 14), la providencia de fs. 19 y las Resoluciones Nº 027/15 de fs. 24/29 y Nº 029/15 de fs. 32/vta., se advierte que los argumentos de la apelante son insuficientes para revocar y/o modificar la decisión administrativa impugnada. Esto es así, a poco que se reconozca la omisión absoluta en el deber de colaboración que a la proveedora del bien –en este caso la empresa Pegaso Automotores S.A.- le impone el artículo 53 de la Ley Nº 24.240 (luego de la modificación introducida por la Ley Nº 26.361). Es que, justamente, previendo la asimetría que normalmente existe entre consumidor y empresa,
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y en tanto es la Constitución Nacional la que especialmente garantiza el derecho de usuarios y consumidores, a partir de su artículo 42, la disposición antes citada establece como un deber para los proveedores “aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. En el caso, negar ahora en el Recurso de Apelación el volante publicitario que corre agregado a fs. 9, donde se indican -no solamente– condiciones de venta para adquirir automotores, con mención de montos y cantidad de cuotas, sino también, los datos de identificación de la firma Pegaso, en función de los cuales se suscribió la Solicitud de Adhesión que obra a fs. 3, donde consta que la misma firma Pegaso Automotores S.A. recibió la suma de dinero que se menciona en la parte superior derecha, es pretender cargar en el consumidor la producción de una prueba que la empresa estaba legalmente obligada a aportar. Si el volante era falso, si quien asumió en ese momento la representación de la empresa no tenía ligazón con ésta, si las condiciones de venta no se correspondían con las que promocionaba la proveedora, por mandato del artículo 53 antes citado, debió proporcionar los elementos de prueba que así lo acreditaran. Sin embargo, no sólo que no hizo nada al respecto, sino que al momento de comparecer a la audiencia de conciliación –a la cual fue debidamente notificada en el mismo domicilio que figura en el volante (fs. 13)-, pretendió desligarse de toda responsabilidad, trasladando el reclamo del consumidor a “la fábrica” donde debía requerirse la devolución del dinero, desnaturalizando el carácter de concesionario oficial que Pegaso Automotores S.A. asumía publicitariamente (fs. 9) y que justificaba que el reclamo se hiciera ante la concesionaria y no ante la fábrica ubicada a miles de kilómetros de distancia. Que en tanto los argumentos de la apelante no resultan suficientes para descalificar la atribución de responsabilidad administrativa que se realiza en la Resolución Nº 027/15, corresponde confirmar la misma, en lo relativo al monto de la multa aplicada en concepto de sanción, en tanto la decisión impugnada expresa fundadamente los motivos que la sustentan en cada caso, limitándose la apelante a una queja
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genérica sin expresión concreta sobre cada una de la razones expuestas por el organismo de aplicación. Solución distinta merece la condena a la empresa sumariada, Pegaso Automotores S.A., al pago del daño directo por la suma de pesos cinco mil ($5.000), fundado en el art. 40 bis de la Ley Nº 24.240, conforme el texto sustituido por el artículo 59 de la Ley Nº 26.993 –B.O. 19-09-2014-. Ello así, por cuanto la denuncia data del 03 de Mayo de 2013 (fs. 02 y vta.) y, teniendo en consideración el principio de irretroactividad de las normas, consagrado en el art. 3 del Cód. Civil, que dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales”, la decisión administrativa luce contraria a derecho, motivo por el cual deviene necesario anular el punto 5º de la Resolución Nº 027/15, siguiendo el criterio de este Tribunal en el Fallo Nº 10.844/15. Costas a la parte recurrente, conforme lo sostenido por este Tribunal en Fallo Nº 10.694/14. Por todo ello, con las opiniones concordantes de los señores Ministros, Dres. Ariel Gustavo Coll, Guillermo Horacio Alucín, Ricardo Alberto Cabrera, Eduardo Manuel Hang y Marcos Bruno Quinteros, que forman la mayoría absoluta que prescribe el artículo 25 de la Ley 521 y sus modificatorias y artículo 126 del Reglamento Interno para la Administración de Justicia, el Excmo. Superior Tribunal de Justicia resuelve: 1. Confirmar los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º de la Resolución Nº 027/15 y la Resolución Nº 029/15. 2. Declarar nulo el artículo 5º de la Resolución Nº 027/15, conforme lo expuesto en los considerandos (art. 3 del Cód. Civil). 3. Costas a la parte recurrente. 4. Regístrese. Notifíquese al apelante, al denunciante y a la Subsecretaría de Defensa al Consumidor y Usuario de la Provincia de Formosa. Oportunamente, devuélvanse las actuaciones originales al Organismo Administrativo. Archívese. De conformidad a lo dispuesto por el art. 128 del R.I.A.J. se deja constancia que no suscribe el presente Fallo el Sr. Ministro Dr. Ricardo Alberto Cabrera por encontrarse ausente en uso de licencia, reservándose el voto en Secretaría. Conste.— Ariel G. Coll.— Guillermo H. Alucin.— Eduardo M. Hang.— Marcos B. Quinteros.
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Medidas cautelares. El decisorio que las resuelve no constituye sentencia definitiva. Excepciones. Hechos: El actor solicitó una medida innovativa a raíz de las lesiones sufridas con motivo del accidente de tránsito ocurrido al colisionar la motocicleta en la que circulaba contra otro vehículo. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la medida solicitada. El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos dejó subsistente lo resuelto en primera instancia. ST Entre Ríos, 13/08/2015. - Romero, Miguel Ángel c. Ibarra, Abelardo Jesús y otros s/ ordinario daños y perjuicios. [Cita on line: AR/JUR/28423/2015] Si bien en principio el decisorio que resuelve sobre la procedencia o no de una medida cautelar no constituye sentencia definitiva, dicho principio cede cuando en virtud de las especialísimas circunstancias los efectos de lo resuelto pueden provocar un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior, siendo imposible replantear la cuestión en otro juicio o etapa posterior. Paraná, agosto 13 de 2015. ¿Qué corresponde resolver respecto del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto? El doctor Castrillón dijo: I. A fs. 100/106 vta. el Dr. P. A. A., como apoderado de la parte actora, interpuso recurso de inaplicabilidad de ley contra la sentencia dictada por la Sala Primera Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, que resolvió revocar la resolución de fs. 58 y vta., dejando sin efecto la medida dispuesta por el juez de primera instancia. II. El presente litigio se inicia con la demanda interpuesta por el Señor Romero, en la que solicita una medida innovativa a raíz de las lesiones sufridas con motivo del accidente de tránsito ocurrido al colisionar la motocicleta en la que circulaba contra otro vehículo. Demanda al conductor del automóvil contra el cual colisionó, cita en garantía a la aseguradora, y solicita como medida innovativa se ordene la inmediata prestación por parte de los demandados de una prótesis para amputación infrapatelar, la que tiene un costo de pesos sesenta y ocho mil quinientos ($68.500), conforme el presupuesto que adjunta. III. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la medida solicitada. Para resolver en ese sentido, consideró que en el caso de autos se formuló el instituto de la responsa-
bilidad objetiva, en los términos del art. 1113 del Cód. Civil. Asimismo, ponderó la incontestación de la demanda por parte del accionado principal. Argumentó que no existe prejuzgamiento por más que lo reclamado en la medida cautelar sea idéntico al reclamo de fondo, y que el anticipo de jurisdicción hecho por los tribunales en este tipo de medidas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión del demandante. Además sostuvo que por encontrarse en juego el derecho a la salud y a la integridad física del actor, la urgencia de la medida se encuentra ínsita, por lo que consideró acreditados “prima facie” los recaudos necesarios para la procedencia de la medida solicitada y, en consecuencia, dispuso con carácter de tutela anticipada ordenar al demandado, Sr. Ibarra, que provea al actor la prótesis requerida, en el término de diez días, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias, haciendo extensivo dicho requerimiento a la citada en garantía Liderar Cía. Gral. de Seguros S.A. IV. Interpuesto recurso de apelación por la citada en garantía, la Cámara lo admite, dejando sin efecto la medida dispuesta en primera instancia. Para así decidir, la Alzada determinó, con cita del antecedente de la C.S.J.N. “Camacho Acosta, Máximino c. Grafi Graf S.R.L. y otros”, que la procedencia de la tutela judicial anticipada se justifica en la urgencia de obtener un despacho en un plazo razonable, asumiendo esta urgencia un rol de factor acelerador para obtener el reconocimiento del derecho peticionado. Consideró que en autos se encuentra cumplida la fuerte certeza de la existencia del derecho cuya protección se interesa, en virtud de lo expresado por el sentenciante de primera instancia sobre la imputación objetiva de responsabilidad que no ha sido cuestionada.
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Entendió que la situación de irreparabilidad es de donde surge la urgencia en el dictado de la medida solicitada, la que no constituye una decisión definitiva sobre la pretensión del actor. Sostuvo que, según constancias de autos, no hay dudas de la necesidad de la prótesis requerida, pero que no surge con la entidad necesaria cuál es el perjuicio de imposible reparación ulterior que justifique el dictado de la medida, como sí fue acreditado en la causa “Camacho Acosta”, donde se tuvo en cuenta que la cicatrización de la lesión impediría la posterior aplicación de la prótesis. Indica que este requisito solo es invocado por el apelado, sin que surja probado en forma suficiente a través de elementos objetivos incorporados al proceso. V. El recurrente aduce que el decisorio impugnado viola la Constitución de la Organización Mundial de la Salud que refiere al goce máximo de la salud como uno de los derechos fundamentales. Destaca que diversos instrumentos internacionales de derechos humanos han consagrado en el derecho a la salud, y que los mismos gozan de jerarquía constitucional. Transcribe parte del art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Agrega que el derecho a la salud también se encuentra consagrado en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, e indica que fue receptado por el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, y por el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los arts. 10.1 y 10.2. Denuncia que el decisorio de Cámara viola la doctrina legal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Camacho Acosta”, sostiene que en el citado fallo se dieron los mismos presupuestos que en estas actuaciones.
Destaca que en la doctrina legal sentada en “Camacho Acosta” se dispuso que si bien las medidas cautelares no son revisables por la vía del recurso extraordinario, esto cede en el caso que la decisión produzca un agravio de tardía o dificultosa reparación, o cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho pueda influir en la sentencia o convertirla en ineficaz. Indica que de no haber contado con la prótesis en forma inmediata su parte habría sufrido un daño de dificultosa reparación al momento de dictarse la sentencia definitiva, convirtiéndola en ineficaz. Hace reserva del caso federal. Peticiona. VI. A fs. 107 se ordena correr traslado del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto, el que es contestado a fs. 113/117 por el Dr. J. V., como apoderado de la citada en garantía, peticionando el rechazo del recurso deducido, con costas. VII. Sintetizados los aspectos relevantes del caso, y previo a su tratamiento, es preciso recordar que como principio general el recurso de inaplicabilidad de ley trata de corregir los errores de juzgamiento en la aplicación de las normas jurídicas, quedando marginadas las cuestiones de hecho. Lo contrario significaría confundir el recurso de inaplicabilidad con el de apelación, oportunidad en que la Alzada revisa tanto las cuestiones de hecho como las de derecho; si así se entendiere, significaría considerar esta Sala como tribunal de tercera instancia ordinaria. Reiteradamente esta Sala ha sostenido que la finalidad de la casación no es en sí la de administrar justicia para el caso concreto -aunque a veces coopera resolviendo las litis individuales, siendo esta tarea un medio y no un fin en sí mismo- sino que su específica aspiración, como lo señalé precedentemente, es la de controlar la exacta observancia de las leyes, actuando de esta manera en función reguladora y uniformadora de la jurisprudencia.
Expresa que la Alzada hace una apreciación errónea de hecho y de derecho. Señala que de la documental acompañada surge claramente el grado de la lesión invocada.
Efectuadas las precedentes consideraciones, ingresaré al tratamiento de la cuestión traída a juzgamiento debiendo dilucidar como primera medida si el recurso interpuesto cumple con los extremos de admisibilidad requeridos al efecto, para luego, en caso de que ello tuviese un resultado positivo, abordar la cuestión relativa a su procedencia.
Argumenta que a la fecha, y con una evolución de un año y medio de su padecimiento, el equipamiento protésico que se solicitó representa para su parte el beneficio de marchar con una mínima asistencia manual de apoyo en muletas, bastones, andadores o eventualmente silla de ruedas, y de contar con libertad en sus miembros superiores para desempeñar sus tareas de mecánico.
Al respecto, es necesario apuntar que el examen preliminar de admisibilidad se encuentra previsto de manera expresa en nuestro ordenamiento procesal local, el que establece que será llevado a cabo en dos oportunidades, la primera por el a quo a través de un análisis previo o primer análisis declarativo de cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad y fundabilidad del planteo recursivo que prevén los
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arts. 276, 280 y 281 del C.P.C.C., y la segunda por el Superior. Conforme a las exigencias técnicas propias del recurso, normadas en el artículo 276 del código de rito, el recurrente debe cumplimentar con: I) el directo cuestionamiento de la sentencia definitiva de segunda instancia; II) que dicho cuestionamiento derive en una crítica y un ataque pertinente a su fundamentación; III) que se demuestre la errónea aplicación de la ley y/o doctrina legal, entendida por tal, la emanada de este Alto Cuerpo. No obstante la literalidad de la norma, se admite por vía pretoriana -conforme fallos casatorios de esta Sala- el análisis de cuestiones de hecho y prueba reservadas en principio a los jueces de grado, cuando se alegue y demuestre absurdidad en la valoración probatoria. Por último, cabe señalar que el cuestionamiento recursivo de la presencia de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional y requiere cabal demostración de su configuración; así de manera restrictiva se ha aludido a las sentencias que se apartan flagrantemente de los hechos probados en la causa, sentencias carentes de fundamentos, y/o con fundamentos claramente insostenibles, absurdos o autocontradictorios. Habiendo enumerado los parámetros dentro de los cuales se mueve la casación, corresponde ingresar al tratamiento de la cuestión planteada. En esta tarea, corresponde señalar que si bien en principio el decisorio que resuelve sobre la procedencia o no de una medida cautelar no constituye sentencia definitiva, este principio cede en casos como el presente, donde en virtud de las especialísimas circunstancias los efectos de lo resuelto pueden provocar un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior, siendo imposible replantear la cuestión en otro juicio o etapa posterior. Superado el renovado test de admisibilidad, corresponde ahora avocarme al estudio de la procedencia del recurso en examen. A esta altura, resulta conveniente recordar que la medida solicitada se presenta como una verdadera pretensión de tutela anticipada, la que no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, sino que se trata de una creación jurisprudencial. La misma puede enmarcarse dentro de las medidas cautelares, pero se distingue de ellas en razón de su finalidad tuitiva. Con estas tutelas lo que se busca es proteger el derecho invocado, satisfaciendo provisionalmente al peticionante, aunque luego la sentencia de fondo modifique la resolución anticipada. Siguiendo a Peyrano,
destaco que a los tres clásicos requisitos exigidos a las medidas cautelares -verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela- es necesario agregarle un “plus” para lograr el dictado de una tutela anticipada, se requiere “algo más”. Así distinguimos al peligro en la demora (periculum in mora) del peligro de infructuosidad (periculum in damni), dándose en este último una situación que aqueja al actor a tal punto que si no se otorga todo o parte de su pretensión, el proceso no sería efectivo. Entonces, lo que se exige es que la situación del peticionante se desmejore notablemente si no se le satisface inmediatamente su pretensión de fondo (cfrme. PEYRANO, Jorge W. Lecciones de Procedimiento Civil. 2º Edición. Ed. Zeus S.R.L., Rosario, 2004, p. 501/502). Asimismo, es imperioso destacar que el derecho a la salud invocado por el recurrente se encuentra reconocido en diferentes tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22 C.N.-, entre los que podemos mencionar a la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 11), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 entre otros), Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5) y su Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), entre otros. Estas normas deben ser interpretadas con arreglo al principio pro homine, es decir, siempre buscando el mayor beneficio para el ser humano, acudiendo a la norma más amplia cuando se trate de protección, y a la norma más estricta cuando se trate de restricción a este mencionado derecho. El derecho a la salud se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, y es, precisamente, en este sentido en el que la Constitución de la O.M.S. define a la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Ingresando, entonces, al estudio de las especialísimas circunstancias del expediente indico, como singular elemento a tener en cuenta, que el juez de primera instancia, en su decisorio, ordenó al demandado y a la citada en garantía que provean al actor de la prótesis solicitada, concediéndose el recurso de apelación interpuesto con efecto devolutivo. Consecuencia de ello, la resolución de grado fue cumplimentada por la aseguradora citada en garantía. Del análisis de las constancias de autos, surge claramente que el actor ha aportado prueba suficiente que acredita el daño sufrido en su pierna, lo que, asimismo, en el presente no se encuentra controvertido.
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En este marco, la cuestión planteada se presenta como particularmente sensible, dado que al momento de evaluar lo referido a la urgencia de la tutela requerida debo poner énfasis en la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra el peticionante. En efecto, el infortunado hecho que provocó la pérdida del miembro inferior izquierdo del actor, coloca a éste en un estado que le impide desarrollarse plenamente en sociedad, perjudicándolo también en su individualidad. Así, lo que se intenta preservar por esta vía es la dignidad de la persona, buscando que la respuesta no se prolongue por un plazo tal que la reparación resulte insatisfactoria, y que conlleve, en caso de asistirle razón, solo a una reparación económica, pero no eficaz; a lo que se suma que, en el caso, el actor ya cuenta con la prótesis requerida, en virtud de lo resuelto por el juzgador de primera instancia. A ello agrego que el peticionante actúa con beneficio de litigar sin gastos, lo que se presenta como un elemento central a tener en cuenta, que permite evidenciar la falta de recursos suficientes del actor para hacer frente a los gastos necesarios para la colocación de la prótesis que requiere. Así, dejar sin efecto la resolución de primera instancia implicaría agravar de forma desmesurada la situación económica de aquél. Por último, y remitiendo a los requisitos enunciados, dejo sentada mi postura respecto a la prestación de contracautela por el peticionante, conforme a lo que verosímilmente éste acredite respecto a su situación económica, y frente a lo cual la demandada pueda oponer las defensas que considere pertinentes, lo que deberá ser valorado por el sentenciante a los efectos de decidir sobre la extensión de aquella.
No obstante lo expuesto, no habiéndose expedido los juzgadores de grado respecto a este requisito, y ante la ausencia de cuestionamientos por las partes al respecto, no corresponde el pronunciamiento sobre este punto para la solución del subexamine. En tales condiciones y sin perjuicio de señalar que lo manifestado no implica decidir sobre la procedencia o no del reclamo de fondo, las razones precedentemente expuestas me llevan a proponer al acuerdo declarar procedente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, casar la resolución de la Sala Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, dejando subsistente lo resuelto en primera instancia. Costas a la vencida. -art. 65 del C.P.C.C.-. Así voto. La doctora Pañeda dijo: Adhiero al voto del Señor Vocal ponente Dr. Castrillón. Así voto. El doctor Smaldone hace uso de la facultad de abstención que le otorga el art. 33 de la L.O.P.J., texto según Ley Nº 9234. Por los fundamentos del acuerdo que antecede se, resuelve: Declarar procedente el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs.100/106 vta., y en consecuencia CASAR la resolución de la Sala Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, dejando subsistente lo resuelto en primera instancia. Costas a la vencida. -art. 65 del C.P.C.C.-. Honorarios oportunamente. Tener presente la reserva del caso federal. Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.— Emilio A. E. Castrillón.— Leonor Pañeda.— Juan R. Smaldone.
Impuesto inmobiliario. Impuesto inmobiliario urbano. Inmueble anotado como bien de familia. Exención. Improcedencia. Hechos: Los administradores judiciales de una sucesión solicitaron se exima del impuesto inmobiliario al inmueble objeto del acervo hereditario alegando que se encuentra exento de tributar por estar sometido al régimen de bien de familia. El Superior Tribunal de Justicia provincial rechazó la demanda. ST Corrientes, 10/08/2015. - Sucesión de Cecilio Felipe Escobar c. Municipalidad de Corrientes s/ acción contenciosa administrativa. [Cita on line: AR/JUR/30106/2015]
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1. —
El inmueble inscripto como bien de familia no se encuentra exento de tributar el impuesto inmobiliario urbano ya que por virtud de la ley 3530/80 de la provincia de Corrientes se derogó toda exención sobre el bien de familia, situación que no se modificó hasta la fecha.
2. —
Las costas derivadas del rechazo del reclamo iniciado a los fines de obtener la eximición del impuesto inmobiliario urbano con fundamento en hallarse anotado el inmueble como bien de familia deben imponerse al actor vencido si no operan en el caso los presupuestos que podrían habilitar una eximición (del voto en disidencia parcial del Dr. Panseri).
COSTAS Por su orden.
Corrientes, agosto 10 de 2015. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en autos? El doctor Chain dijo: I. Los administradores judiciales de la Sucesión de Cecilio Felipe Escobar impugnan las resoluciones municipales N° 22 36 y 1343, de fecha 24 de octubre de 2006 y 10 de julio de 2006, respectivamente, y solicitan se determine que el inmueble de calle ... de esta ciudad, se encuentra exento de tributar el impuesto inmobiliario por estar sometido al régimen de bien de familia. Relatan que el inmueble referido se encuentra inscripto a nombre del Sr. Cecilio Felipe Escobar, fallecido, cuyo juicio sucesorio se halla radicado en el Juzgado Civil y Comercial N° 1, expte. N° 34.284 y, que el título de propiedad respectivo se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble a partir del 30 de agosto de 1973, como bien de familia a favor de los herederos declarados. El art. 3° de la ley N° 3160 (B.O. 20 de noviembre de 1973) dispuso que “El inmueble inscripto como “bien de familia” no tributará impuestos provinciales” y, en consecuencia, a partir de su vigencia los propietarios del inmueble de autos no debieron pagar impuesto inmobiliario urbano, situación que se mantuvo luego de la sanción de la ley N° 3530 de febrero de 1980, hasta el dictado de la ordenanza N° 3547 del 3 de enero de 2000 que, en su art. 14, dispuso dejar sin efecto todas las exenciones y reducciones otorgadas, de acuerdo al código fiscal, ordenanzas y resoluciones vigentes, pretendiendo desde ese momento el municipio percibir tal impuesto por el inmueble en cuestión.
Aseveran que, según surge de las actuaciones administrativas acompañadas, solicitaron ante el municipio se mantuviera la exención, denegándose por resolución N° 1343 del 10 de julio de 2006, contra la que el actor planteó revocatoria que se rechazó por resolución N° 2236 de octubre de 2006. Aditan que, el municipio fundamenta la pretensión de gravar el inmueble con el impuesto inmobiliario, en la ordenanza N° 3547/00 y en la ley N° 3530/80. Plantea entonces la parte actora la inconstitucionalidad de la ordenanza referida, remitiendo a los argumentos que asevera haber expuesto en presentación administrativa obrante a fs. 2/3 del expte. adm. N° 575-A-2003, para sustentar tal planteo. Refieren que la ley N° 3530/80 no menciona la ley N° 3160/73, asegurando que el régimen de exención que determinó esta última no fue modificado por la posterior N° 3530. Agregan que ante casos análogos la municipalidad accedió a mantener la exención, denegando sin embargo idéntica pretensión de su parte con el argumento de que la ley N° 3530 derogó la exención dispuesta por la ley N° 3160, lo que trasunta un proceder “incoherente” del municipio, que genera desigualdades, no pudiendo argüirse el cambio de funcionarios como sustento de disímiles soluciones a idénticos casos ya que la municipalidad es una persona jurídica que sigue siendo la misma y única a pesar del cambio de autoridades que se suceden en su administración. Finalmente invocan ser titulares de un “derecho adquirido” según el cual la ley N° 3160/73 jamás fue derogada por la ley N° 3530/80, razón por la que solamente, desconociendo lo dispuesto en el art. 3° del Cód. Civil y, con ello, violando el derecho de propiedad, se puede intentar gravar con el impuesto inmobiliario su propiedad sujeta al régimen de “bien de familia”. Seguidamente ofrecen pruebas y efectúan reserva del caso federal. II. A fs. 120/124 vta. contesta la demanda el municipio, efectuando la negativa general de los hechos y, aseverando que el actor intenta beneficiarse de una exención impositiva que fue derogada desde el año 1980 por lo que debe tributar como cualquier vecino el impuesto inmobiliario, debiendo por ello rechazarse la demanda. Aseveran que el inmueble de la actora, en tanto sujeto al régimen de bien de familia, quedó exento de pago del impuesto inmobiliario en el año 1972. Que no puede alegar beneficios derivados de la ley N° 3160/73. Que la ley N° 3057/72 deroga el beneficio intentado por la actora estableciendo que el bien de familia queda únicamente exento del impuesto a la transmisión gratuita de bienes. Señalan que el código fiscal municipal establece la interpretación restrictiva en materia de exenciones y la ley N° 35 30/80 que en su art. 3° deroga toda disposición que se oponga a la misma, por lo que concluyen que el bien de familia no
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goza de ningún beneficio en materia tributaria atento que esta última deroga todos los beneficios y privilegios impositivos. Finalmente invocan la “relatividad” del derecho de propiedad que se halla sometido en su ejercicio a las reglas y limitaciones indispensables al orden social y al bien común y, asimismo señalan que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos. Solicitan por ello, el rechazo de la demanda, y efectúan reserva del caso federal. III. A fojas 127 y vta. la actora contesta la vista del artículo 69 de la ley 4106 y a fojas 150 y vta. éste Superior Tribunal, previo dictamen del Fiscal General emitido a fojas 129 de conformidad con el artículo 72 de la misma ley (4106), declara su competencia y decreta la apertura a pruebas de la causa. Producidas las mismas, se clausura el período probatorio (fs. 171), corriéndose traslado a las partes para alegar, agregándose el alegato de la actora a fs. 173/177 vta. y el de la demandada a fs. 178/179 vta., llamándose autos para sentencia a fojas 181 y reiterado a fs. 188. IV. Así trabada la litis, tenemos que la actora pretende se reconozca que está exenta de pago del impuesto inmobiliario sobre su propiedad de calle ... de esta ciudad, en razón de estar inscripta como bien de familia desde el 24 de octubre de 1973 (constancia de fs. 13 del expte. administrativo N° 575-A-2003, que en copias certificadas se halla reservado en Secretaría y, tengo a la vista), invocando el art. 3° de la ley N° 3160 del 20 de noviembre de 1973 que dispone “El inmueble inscripto como bien de familia no tributará impuestos provinciales”. El municipio niega la procedencia de tal pretensión, argumentando, en suma, que la ley N° 3530 del 25 de febrero de 1980 derogó toda exención tributaria respecto al “bien de familia”. Tal posición la sostuvo en las resoluciones N° 1343 del 10 de julio de 2006 y N° 2236 del 24 de octubre de 2006, obrantes en las actuaciones administrativas traídas como prueba, que tengo a la vista, como así en la contestación de demanda. Para resolver la controversia se analizan las normas en cuestión. Se tiene así que el impuesto inmobiliario es un tributo provincial (GIULIANI FONROUGE, “Régimen Tributario Argentino”, Tomo II, p. 836; JARACH, Dino “Derecho Tributario”, Tomo II, p. 324). Y ello, aún cuando la Constitución Provincial reformada en el año 2007, dispone en su art. 229 que son recursos municipales propios, entre otros, el impuesto inmobiliario urbano, lo que, según ha comentado el Dr. MIDÓN, Mario en su obra “La nueva Constitución de Corrientes” tiene el alcance de haber “blanqueado” la asignación del 100% de su producido al Municipio, que, en la anterior redacción constitu-
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cional, se distribuía en un 50% para la provincia y el 50% restante para los municipios, pero en los hechos se asignaba en un 100% a estos últimos (Ed. Viera, p. 312). La ley provincial N° 6081 del 12/10/2011, que su art. 1° dispone: “Las municipalidades de la Provincia poseen la facultad de administrar aplicando, percibiendo, fiscalizando y recaudando el impuesto inmobiliario sobre los inmuebles urbanos...”, donde claramente es la Provincia quien “delega” o “autoriza” a los municipios a “administrar” el producido del tributo que recauda. El art. 2° de tal norma ordena además que “Los municipios poseen la atribución para establecer los elementos de la obligación tributaria del impuesto inmobiliario urbano...” y el 3° que “La base imponible no puede ser mayor al 80% del valor de mercado del inmueble urbano...” De tal modo, si bien el tributo es provincial, la Provincia ha “delegado” en los Municipios su administración y facultades de “establecer los elementos de la obligación tributaria” (solo esa delegación, ya que por mandato constitucional -art. 229, inc. 2°, in fine- lo atinente a unificación de valuaciones y condiciones de cobro en todo el territorio provincial se regirá conforme lo disponga la legislatura provincial) y, coherente con tales disposiciones, el art. 103 del Cód. Fiscal Provincial, que regula el impuesto inmobiliario, fue reformado en el pasado año 2014 por la ley N° 6249. La redacción original de la ley N° 3037/83 que decía “Por los inmuebles situados en la Provincia se pagará anualmente un impuesto cuya liquidación...” quedó redactada luego de la reforma de este modo: “Por los inmuebles rurales situados en la Provincia se pagará ...”. De tal manera, ahora el Cód. Fiscal Provincial sólo regula el impuesto inmobiliario rural, y hemos de buscar las normas respecto al impuesto inmobiliario urbano -en cuanto interesa a este caso- en el Cód. Fiscal de la Municipalidad de la ciudad de Corrientes. En este último (Ordenanza N° 5868/12) se regula tal tributo en los arts. 110 a 126, previendo el art. 5° que se refiere a “exenciones” tributarias en general, que “Las exenciones y reducciones referidas a tributos cuya administración, fiscalización y percepción haya sido delegada por la Provincia de Corrientes, se rigen en cuanto a su contenido y alcance por las normas tributarias provinciales, correspondiendo al Departamento Ejecutivo Municipal sólo su resolución”. A ello se agrega que el “bien de familia” es un instituto creado en el año 1954 por ley nacional N° 14.394, sus normas integran el derecho de familia y por lo tanto pertenecen al derecho civil y, tienen por ello, la misma jerarquía que el articulado del código civil. En la provincia de Corrientes ha sido la ley provincial N° 2218 del 11 de abril de 1956 la que dispuso la “reglamentación de la ley 14.394”, previendo lo atinente a su aplicación en el territorio provincial. Se señala a todo evento, que la ley nacional N° 14. 394 de Bien de Familia, es derogada por el nuevo código
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civil y comercial (ley N° 26.994 cuyo art. 3° dispone expresamente tal derogación) que entrará en vigencia el 1° de agosto próximo, previendo este último un capítulo (arts. 244 a 256) titulado “Vivienda” que regula un régimen similar al de bien de familia y que viene a reemplazar al establecido por aquella ley. V. Pues bien, de lo expuesto se concluye que a los fines de dirimir esta controversia, es menester analizar la sucesión de normas provinciales que rigen el “bien de familia” y han determinado exenciones tributarias respecto del mismo, existiendo colusión interpretativa en las posturas asumidas por el actor y el municipio capitalino demandado -en cuanto tiene a su cargo este último la administración y percepción del impuesto inmobiliario urbano- sobre cuál es la situación jurídica vigente de tal tributo sobre el inmueble de propiedad de la actora, en tanto sujeto al régimen de bien de familia. La cuestión a dilucidar se centra en la vigencia o no de la exención del impuesto inmobiliario urbano que disponía la ley provincial N° 2218/61 en su art. 12. La actora sostiene que se halla vigente y, por ende, el inmueble de su propiedad no debe tributarlo, mientras que el municipio accionado sostiene que aquel beneficio fue derogado por la ley provincial N° 3530/80 y por ello la actora debe pagar el impuesto. El marco jurídico adecuado dentro del cual se analiza la cuestión, viene dado por la ponderación del mandato constitucional de que todos los habitantes deben contribuir al sostenimiento del Estado de acuerdo a la medida de su patrimonio y, en ese espíritu, la norma nacional que creó el bien de familia, solo lo consideró exento del “impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte” (art. 40 ley N° 14.394), pero no respecto de impuestos o tasas que gravan directamente el inmueble, como sería el “impuesto inmobiliario”. “La ley 14.394, no ha extendido el tratamiento impositivo favorable del bien de familia a los impuestos y tasas que gravan directamente el bien de familia. Ellos son adeudados por el constituyente y su cobro permite el embargo y ejecución del inmueble...”. “El Estado que consiente la exoneración del impuesto hereditario respecto del bien de familia no llega a eximirlo de los impuestos y tasas que gravan directamente el inmueble, salvo algunas excepciones o deducciones establecidas en ciertas jurisdicciones locales” (Bien de Familia, GUASTAVINO, Elías P., T. II, p. 244 y 293). Y, desde tal punto de vista “Si bien los beneficios tributarios tienen fundamento en la Constitución Nacional, art. 67, inc. 16 (Cláusula de progreso), el mismo texto del inciso aludido, los califica como “privilegios”, desde que los mismos importan alterar la generalidad con que deben ser aplicados los gravámenes, para conjugarlos con el art. 16 de nuestra Ley Fundamental, en el sentido de que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas” (CSJN,
307:1083, Maderas Martini SACIF). Justamente, nuestra normativa local en la materia, la primigenia ley N° 2218/61, en su art. 12 dispuso la referida “ exención” del impuesto inmobiliario sobre el bien de familia, beneficio que posteriormente, por la ley N° 3057/72, fue derogado, restableciéndose en el año 73 por ley N° 3160 y, finalmente la ley N° 3530 que en el año 1980 dispuso en su art. 3°: “Derógase el art. 12 de la L. 2218” previendo en el art. 4° “ Derógase toda disposición que se oponga a la presente”. Del análisis literal de la norma surge que pretendió dejar sin efecto las exenciones que establecía tal art. 12 y, no puede caber dudas sobre que esa fue la intención del legislador ya que no otro efecto surgiría de la derogación dispuesta, lo que se corrobora al disponer finalmente que deroga toda disposición que se oponga a sus mandatos, esto es, concretamente dejó sin efecto el art. 3° de la ley N° 3160/73 que eximía de todo tributo provincial al bien de familia. Y, si tales extremos son contestes y el error del legislador no se presume, entiendo que, a la luz del principio de que las exenciones impositivas son de interpretación restrictiva (tal como sientan además los códigos tributarios provincial y municipal: art. 5° ley N° 3037 y modif. (T.O. Decreto N° 4142/83 seg. Ley N° 3784) y art. 5° Ordenanza N° 58 68/12), no es válido efectuar otra conclusión. En suma, el régimen de “bien de familia” no ha tenido como finalidad primaria y esencial la de favorecer a sus beneficiarios con exenciones impositivas sino la de tutelar la vivienda de los acreedores con la consecuente “inembargabilidad” del inmueble y, es en función de tal propósito que deben ser interpretadas sus disposiciones; ello, sin perjuicio de señalar que en materia de exención de gravámenes la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha venido desde antiguo sosteniendo un criterio eminentemente restrictivo, al que este Tribunal adhiere. “Las exenciones impositivas deben resultar de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia de las normas que las establecen. Fuera de estos supuestos, corresponde la interpretación estricta de las cláusulas respectivas (Fallos: 277:373, y los allí citados, entre otros muchos)”. También se impone tal solución a la luz del paradigma consecuencialista que “sostiene que la aplicación ilimitada de los derechos individuales (paradigma protectorio), sumado a una profunda desconexión de lo público y lo privado, genera una elevada tensión que hace imposible la vida en común” (LORENZETTI, Ricardo Luis, “Teoría de la decisión judicial”, p. 463). Esto es, en el caso, interpretar que la exención del impuesto inmobiliario urbano a los inmuebles sujetos al régimen de bien de familia subsiste al día de la fecha, se traduce en privar al municipio de la percepción de
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un tributo cuya recaudación hace a una importante fracción de su patrimonio, que redunda en beneficios para la comunidad toda. Se trata, en suma, de ver las consecuencias públicas de la concreta decisión particular de este caso, que, de sumarse en el colectivo de titulares de inmuebles sujetos al régimen de bien de familia, repotencia la merma de ingresos del municipio en que se traduce la exención, afectando la coexistencia social que se facilita con la vuelta de los tributos en servicios que brinda la comuna. Por ello, se estima insuficiente una perspectiva que, para concluir en la derogación de la exención, omita ponderar las “consecuencias” sociales y públicas de un fallo particular, efectos que deben analizarse y valorarse al momento de adoptar toda decisión judicial y, en cuyo marco se considera razonable y equitativo interpretar lo dispuesto por la ley N° 3530/80 -en sus arts. 3° y 4°-, entendiendo que traduce la intención del legislador de dejar sin efecto toda exención impositiva respecto al bien de familia y, consecuentemente, de la que establecía el art. 3° de la ley N° 3160/73, en tanto norma anterior a la N° 3530/80, que se opone a sus dictados. De tal modo, no asiste razón a la actora en su pretensión de considerar que su propiedad sujeta al régimen de bien de familia se halla exenta de pago del impuesto inmobiliario urbano, sino que al contrario, por virtud de la ley provincial N° 3530/80 se derogó toda exención sobre el bien de familia, situación que no se modificó hasta la fecha, debiendo por ende, tributar tal impuesto, lo que justifica el rechazo de la demanda. VI. Se estima justo y equitativo eximir de costas al actor vencido, conforme lo autoriza el segundo párrafo del art. 68 del C.P.C.C., en el entendimiento de que pudo haberse creído verosímilmente con derecho a reclamar como lo hizo creyendo que lo amparaban
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las normas invocadas y, las razones que justifican finalmente el rechazo de la acción involucran una ponderación que excede el solo análisis de procedencia legal de la pretensión que sustentó su demanda, a lo que se agrega que el análisis de la normativa aplicable y lo que disponían sobre “exenciones” al impuesto inmobiliario no traducía una solución jurídica evidente. Así voto. El doctor Panseri dice: I. Visto el voto precedente, sin perjuicio de coincidir con la decisión adoptada como así con los fundamentos que la sustentan, me permito disentir con la eximición de costas al actor que allí se propicia, en razón de que considero que no operan en el caso los presupuestos que podrían habilitarla, estimando pertinente, en su defecto, imponerlas al actor vencido, conforme el principio objetivo de la derrota sentado en el primer párrafo del art. 68 del C.P.C. y C. Así voto. El doctor Niz dijo: Que adhiero al voto del doctor Alejandro Alberto Chain, por compartir sus fundamentos. Así voto. El doctor Semhan dijo: Que adhiero al voto del doctor Alejandro Alberto Chain, por compartir sus fundamentos. Así voto. En mérito del presente Acuerdo, por mayoría, el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente: Sentencia N° 48: 1°) Rechazar la demanda, eximiendo de costas al actor vencido conforme lo autoriza el segundo párrafo del art. 68 del C.P.C.C. 2°) Insertar y notificar.— Alejandro Chain.— Eduardo Panseri.— Fernando Niz.— Guillermo Semhan.
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JURISPRUDENCIA
$0.1&5&/$*" 3FDMBNP EF VO EFQFOEJFOUF EF MB 6OJWFSTJEBE EF #VFOPT"JSFT$PNQFUFODJBEFMPTKVFDFTGFEFSBMFT Hechos: La parte actora apeló la sentencia por la cual el juez a quo declaró la incompetencia de la Justicia Nacional del Trabajo para entender en su reclamo por ser dependiente de la Universidad de Buenos Aires. La Cámara confirmó la sentencia. Es incompetente la Justicia Nacional del Trabajo para entender en un reclamo entablado por un dependiente de la Universidad de Buenos Aires, ya que la demandada se trata de una persona pública y en razón de su autonomía, las cuestiones suscitadas contra dicha entidad deben ser tratadas por los jueces de jurisdicción federal. CNTrab., sala II, 18/08/2015. - Moratti, Alejandro Carlos c. Universidad de Buenos Aires s/ despido. [Cita on line: AR/JUR/34146/2015] 2ª Instancia.— Buenos Aires, agosto 18 de 2015. Considerando: En la Ciudad de Buenos Aires, el 18 de agosto de 2015, reunidos los integrantes de la SalaII a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación. La doctora González dijo: La Dra. Viridiana Díaz Aloy, mediante pronunciamiento de fs. 25, declaró la incompetencia de la Justicia Nacional del Trabajo para entender en las presentes actuaciones. Contra esa decisión se alza la parte actora a tenor del recurso de apelación deducido a fs. 26/34. La índole del tema involucrado en el recurso, motivó la necesaria intervención del Ministerio Público Fiscal, que se expidió a través de la Sra. Fiscal General Adjunta mediante el dictamen de fs. 40, cuyos fundamentos se comparten y se dan por reproducidos en honor a la brevedad. En efecto, liminarmente cabe precisar que de la lectura del escrito inicial se desprende que la actora dijo haber prestado servicios para la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires. Al respecto sostuvo, tal como señalara la Dra. M. P., que la relación laboral iniciada el 1º de abril de 1994
fue registrada como personal interino, y que luego le fue exigido que se registrara como monotributista. Al respecto, corresponde precisar que esta Sala, al entender en grado de apelación un reclamo deducido contra una Universidad Nacional por un agente dependiente de dicha institución (conf. sent. 94414 del 29/8/2006 in re: “Serritella, Alberto Abrahan c. Ministerio de Educación de la Nación y otro s/ despido”), analizó la naturaleza de la relación entablada señalando que la demandada “...es una institución de derecho público dotada de personalidad jurídica que desarrolla sus actividades...bajo el régimen de autonomía y autarquía que le otorga la Constitución Nacional (art. 1), con lo que adquiere el rango de persona jurídica autárquica (conf. art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional)...”. Desde esta perspectiva, dado el carácter de persona jurídica pública de la accionada y en razón de su autonomía, las cuestiones suscitadas contra dicha entidad gubernamental deben ser tratadas por los jueces de la jurisdicción federal, dado que para dilucidar las cuestiones de competencia es necesario considerar, además de los hechos y derecho invocado, la relación de derecho existente entre las partes (Fallos 311:1791; 322:617, entre otros). Desde esta perspectiva, y en consonancia con los fundamentos vertidos por la Fiscal General Adjunta preopinante, los que comparto, de conformidad con los resuelto por la CSJN (in re “Ramos, José Luis c. Estado Nacional –Ministerio de Defensa- A.R.A. s/ Indemnización por despido”) corresponderá confirmar el decisorio atacado toda vez que la presente controversia debe ser resuelta al amparo de la normativa pública administrativa regulatoria del empleo público en tanto no se ha invocado en autos la situación prevista en el art. 2° inc. a) LCT. Cabe agregar que, tal como se analizara en un precedente de este Tribunal de aristas similares al presente (Sent. Int. N° 60.433 de fecha 23/2/2011 in re “Ferrari, Maria Gracia c. Dirección de Obra Social del Servicio Penitenciario Federal s/ Despido”) la supuesta dependencia laboral en el sentido propio del derecho privado y la materialidad de una tarea retribuida, constituyen pautas metajurídicas y sociológicas que se configuran también en las relaciones de empleo público, que no serían ontológicamente diferentes de las laborales típicas si no fuera distinto el régimen legal aplicable (del Dictamen del Fiscal General Nº 12.226 del 7/8/91 en autos “Megías, Roberto Rafael c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Sala IV de la CNAT, S.I. nº 36665 del 14/7/99 dictada en esa misma causa y, en doctrina, Ricardo Guibourg “El Empleo Público” en L.T. XXVII, p. 481 y sgte. y Juan Carlos Fernández Madrid “La relación de empleo público y el Derecho del Trabajo”, ponencia oficial del VII Congreso Nacional del Trabajo y Dictamen nro. 13.012 del 31/3/92 en autos “Craviotto, José Luis y
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otros c. Prefectura Naval Argentina s/ Diferencia de Salarios”, Expte nro. 62.000/91 de la Sala VIII)”.
CONTRATO DE TRABAJO
En este contexto, la cuestión en examen se encuentra directa e inmediatamente relacionada con la aplicación e interpretación de normas de derecho público y, en tales condiciones, corresponde que tales actos sean examinados y revisados por el juez competente para dirimir conflictos en dicha materia. Finalmente, entiendo necesario aclarar que para la solución que propongo no cabe soslayar la doctrina del Fallo Plenario N° 147 de esta Cámara en autos “García Gallardo, Juan c. Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad de Buenos Aires y otro” del 16/4/71, según la cual “La Justicia Nacional del Trabajo es competente para conocer en juicios promovidos por agentes de la Universidad de Buenos Aires, o de alguna de sus facultades, en demanda de beneficios establecidos en leyes o decretos reglamentarios del trabajo”. Pero considero que la polémica que se generara (hace casi 40 años) no puede tener lugar en el precitado contexto fáctico y jurídico que rige actualmente, por cuanto dicha doctrina debe conjugarse con la relación de derecho existente entre las partes, resultando por ende insuficiente la mera fundamentación de los reclamos de la demanda en el Régimen de Contrato de Trabajo, sino se invoca un acto concreto y preciso por el que corresponda la aplicación de la LCT por vía de la excepción prevista en el inciso “a” del art. 2º. Consecuentemente, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto declara incompetente a la Justicia Nacional del Trabajo para intervenir en la contienda que, por sus características, resulta de competencia de la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal.
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De conformidad con el resultado que propicio y atento a las particularidades del caso, entiendo que corresponde declarar las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 2do. párrafo CPCCN). El doctor Pirolo dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos. Por lo que resulta del acuerdo que antecede y de acuerdo a lo dictaminado por la Sra. Representante del Ministerio Público el Tribunal resuelve: 1) Confirmar el pronunciamiento de fs. 25; 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado. Regístrese, notifíquese y devuélvase.— Miguel Á. Pirolo.— Graciela A. González.
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Hechos: La actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del juez a-quo que rechazó el reclamo por horas extras y el plus nocturno que denunció en la demanda. La cámara confirmó la sentencia. El reclamo por horas extras debe ser rechazado, ya que la presunción a la que refiere el art. 55 LCT no podría ser operativa en el caso por el hecho de que en los libros de la demandada no se asentara el horario de la ex dependiente, pues, en la información que debe constar en el registro del art. 52 LCT no figura que deba consignarse ese dato. CNTrab., sala II, 24/08/2015. - Canosa, Lena c. Jumbo Retail Argentina SA s/ diferencias de salarios. [Cita on line: AR/JUR/33361/2015] 2ª Instancia.— Buenos Aires, agosto 24 de 2015. El doctor Maza dijo: I. Contra la sentencia de primera instancia que rechazó el reclamo incoado (fs. 152/3) se alza la actora, a mérito del memorial obrante a fs. 158/9, sin réplica de la contraria. La reclamante critica que en la anterior sede no se haya considerado acreditado el horario de labor denunciado por su parte al comienzo, señalando que ello deviene de una errónea interpretación de las circunstancias y de las pruebas obrantes en la lid. A su turno, la representación letrada de la parte actora y la perito contadora (fs. 159 y fs. 154, respectivamente), recurren los estipendios fijados a cada una de ellas por estimarlos bajos. II. Atento el cuestionamiento traído a conocimiento de esta Alzada conviene memorar que la sentenciante de grado, tras analizar las posturas asumidas por las partes en los escritos constitutivos del proceso, la prueba instrumental de fs. 124/6, el informe contable de fs. 123 y la testimonial rendida a fs. 116 y 118, concluyó que la actora no ha logrado probar en las presentes la realización de las horas extras al 50% y 100% ni el plus nocturno que denunció en la demanda (cfr. fs. 5/5vta). La reclamante cuestiona que en la sentencia de grado no se haya considerado la jornada de labor por ella denunciada (lunes a viernes de 10 a 18 hs., los sábados de 13 a 24 hs) señalando que ello deviene de una errónea valoración de las declaraciones testimoniales de Blasich y Fernández quienes, a su juicio, han declarado con validez y precisión sobre
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JURISPRUDENCIA
su horario de trabajo. Asimismo señala que deben considerarse las consecuencias emergentes del informe contable. Sin embargo considero que no le asiste razón. Es que si bien considero que le asiste razón a la apelante cuando sostiene que la circunstancia de que los testigos que trajo al pleito tengan juicio pendiente con la aquí accionada, por sí solo, no conlleva a descartarlos ni a dudar de la veracidad de sus afirmaciones, lo cierto es que coincido con la Sra. Jueza a quo en que ambos esbozan contradicciones que empecen a su consideración para elucidar el punto en cuestión. Blasich contó que él era repositor, compañero de tareas de la actora y que sabe que ella trabajaba de las 8 de la mañana a las 7 de la tarde de lunes a viernes y los sábados de la una a las doce de la noche, que sabe ese horario porque él trabajaba de 8 a 22 horas de lunes a sábados, pero que hay días que cambia los horarios y la vio a la actora salir a las 12 de la noche. Fernández, quien también declaró haber sido repositor de la demandada, relató que la reclamante cumplía un horario de 8 de la mañana a las 7 de la tarde de lunes a viernes. Dijo que los sábados, cuando el dicente empezó a trabajar a las 11 de la mañana, no veía a la actora, que la veía después, a las 12 y media y que después la veía en su horario de 11 de la mañana a 11 de la noche. Como se puede advertir, de la transcripción de las señaladas declaraciones surge que Blasich no dio razón suficiente a sus dichos por cuanto no fue preciso al declarar haber visto a la actora laborar los sábados hasta las 24 hs. y Fernández tampoco aseveró la razón por la cual la vio a la actora los sábados a las 11 de la mañana. Por otra parte, y esto es lo concluyente en cuanto al punto, los declarantes no coincidieron con el horario que, según sus versiones, cumplía la actora ni tampoco con el horario denunciado por ella en la demanda. Evaluadas dichas declaraciones a la luz de los lineamientos que prevén los arts. 386 del CPCCN y 90 de la L.O. se advierte que los deponentes no han sido contestes en sus declaraciones, no han dado razón suficiente a sus dichos y tampoco corroboraron la jornada laboral denunciada al comienzo, todo lo cual conduce a descartarlos a los fines pretendidos. Por lo demás, devienen estériles las manifestaciones que efectúa la recurrente respecto de la ponderación del informe contable ya que, sin perjuicio de que lo expuesto en el memorial configura la reiteración de un argumento que el sentenciante de grado ya ha analizado y que en esta Alzada no se aportan datos relevantes que conlleven a enervar dicha decisión, lo cierto es que, tal como se decidió en la sede de grado, es criterio de este Tribunal que la presunción a la que
refiere el art. 55 de la LCT no podría ser operativa en el caso por el hecho de que en los libros de la demandada no se asentara el horario de la ex dependiente ya que en la información que debe constar en el registro del art. 52 de la LCT no figura que deba consignarse ese dato (en el mismo sentido cfr. in re “Hernández, María Elena c. Lobbosco, Héctor Francisco s/ Despido”, sent. 97507 del 15/12/09 del Registro de esta Sala, entre muchos otros). Para más considero que, frente a las particularidades evidenciadas en la causa donde, insisto, la ahora quejosa no ha acreditado el horario de labor denunciado al comienzo, mal puede otorgarse al inciso g de dicha norma la interpretación pretendida por la apelante (art. 9 de la LCT). Dado que lo expuesto basta para sellar la suerte adversa de la crítica actoral, considero abstracto el tratamiento de las restantes subjetividades que articula la recurrente en la queja, por devenir inconducentes (cfr. art. 386 2ª parte del CPCCN). En tal sentido, nuestro Máximo Tribunal ha señalado que “los jueces no están obligados a seguir y decidir todas las alegaciones de las partes, sino sólo a tomar en cuenta las que estiman pertinentes para la correcto solución del litigio” (cfr. Fallo del 30/04/74 in re “Tolosa, Juan C. c. Cía. Argentina de Televisión S.A.”, publ. en La Ley, Tomo 155 p. 750 Nº385). En consecuencia, por los fundamentos esgrimidos hasta aquí, en definitiva, mociono confirmar el decisorio apelado en cuanto a este punto, lo que así dejo propuesto. III. Resta señalar que, sobre la base de los trabajos efectuados en la anterior sede, en mérito a su extensión y calidad, como así también teniendo en cuenta el monto del reclamo (cfr. fs. 7 vta.), los estipendios fijados a favor de la representación letrada de la parte actora y los de la perito contadora ($12.000 y $7.000, respectivamente), lucen equitativos y ajustados a derecho, por lo que auspicio su confirmación intereses (conf. arts. 38 de la L.O, 6, 7, 9, 19 y 37 de la ley 21.839 y dec. Ley 16.638/57). IV. Para finalizar, atento la ausencia de réplica, voto por imponer las costas de Alzada en el orden causado (cfr. art. 68 2ª parte del CPCCN) a cuyo fin, en mérito a la extensión y la calidad de las labores desplegadas ante esta sede, sugiero fijar los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora en el 25% de lo que, en definitiva le corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior. La doctora González dijo: Por análogos fundamentos adhiero a las conclusiones del voto que antecede.
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Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravios; 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado; 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, por su actuación ante esta sede, en el veinticinco por ciento (25%) de lo que, en definitiva le corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior; 4) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos. Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.— Graciela A. González.— Miguel Á. Maza.
COSTAS "DVFSEPDPODJMJBUPSJP$PTUBTQPSTVPSEFO Dado que el desisitmiento efectuado se originó en un acuerdo conciliatorio que terminó beneficiando a la codemandada, resulta prudente la imposición de costas por su orden.
dad con lo normado por el artículo 105 inciso b) de la Ley 18.345, concede el recurso de apelación deducido en subsidio. II. El recurso, no es procedente. El desistimiento efectuado, se originó en un acuerdo conciliatorio que, en definitiva, terminó beneficiándola atendiendo al fundamento jurídico del reclamo. Por ende, resulta prudente la imposición de costas efectuada en la instancia anterior, por ello corresponde confirmar el temperamento adoptado en grado. III. Las costas de Alzada se imponen en el orden causado en atención a la índole de la cuestión debatida (artículo 68, segundo párrafo del C.P.C.C.N.). Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución apelada; 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado. Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º de la Acordada de la C.S.J.N. 15/13 del 21/5/13 y, oportunamente, devuélvanse.— Luis A. Catardo.— Víctor A. Pesino.
CNTrab., sala VIII, 31/08/2015. - Sotelo, Marcelo Fabián c. QBE Argentina Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otro s/ accidente - ley especial.
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[Cita on line: AR/JUR/34624/2015]
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2ª Instancia.— Buenos Aires, agosto 31 de 2015. Hechos: El Tribunal Fiscal de la Nación declaró la nulidad parcial del acto determinativo del impuesto al valor agregado, por considerar que el fisco había violado el régimen de bloqueo fiscal. Apelada la decisión, la Cámara la confirmó.
Considerando: I. El señor Marcelo Fabián Sotelo y la aseguradora demandada QBE Argentina ART S.A., formulan un acuerdo conciliatorio a fs. 277/278. En el citado acuerdo, la actora desiste de la acción y del derecho respecto de la codemandada José Negro S.A. y solicita que se impongan las costas en el orden causado, respecto del desistimiento. La señora Juez de grado homologa el desistimiento de la acción y del derecho; y ordena el traslado del pedido de costas por su orden, bajo apercibimiento en caso de silencio tenerlo por conforme. La codemandada José Negro S.A. a fs. 288/vta., contesta traslado, se opone a lo solicitado por la actora y requiere la regulación de honorarios. La señora Juez “a quo”, a fs. 289, resuelve imponer las costas del mencionado desistimiento en el orden causado. La codemandada José Negro S.A., interpone recurso de reposición con apelación en subsidio, a tenor del escrito de fs. 291/vta. A fs. 303, la señora Juez de Primera Instancia, desestima el recurso de revocatoria interpuesto por José Negro S.A. y de conformi-
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1. —
El criterio del fisco de extender la fiscalización a los períodos anteriores al de base implica una violación al régimen de fiscalización previsto en los arts. 117 y concordantes de la ley 11.683, pues debió primero determinar el período base y, una vez firme ese acto, establecer los anteriores, máxime cuando la presentación de las declaraciones rectificativas no produjo el desbloqueo por estar comprendidas dentro del período base que resultó objeto de determinación. [1]
2. —
En el caso de que el fisco efectúe la determinación de oficio del período base, el bloqueo fiscal —como beneficio del contribuyente— se mantiene hasta tanto quede firme —en sede administrativa, contencioso-administrativa y/o
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JURISPRUDENCIA
judicial— la impugnación y determinación del período base, término durante el cual, como medida de protección del crédito público, se suspende el curso de la prescripción de los poderes fiscales en los términos del art. 65 de la ley 11.683. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 04/08/2015. - Promotora de Comunicaciones Colonia SA c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo. [Cita on line: AR/JUR/27895/2015]
JURISPRUDENCIA VINCULADA [1] Ver también. Entre otros: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala *7 ²#VFOPT"JSFT.BOBHFNFOU43- 5'* D %(*³ "3+63
CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO [1] DI CHIAZZA, Iván G., “El bloqueo fiscal: la Corte Suprema de Justicia provee aclaraciones fundamentales (notas a fallos “Peña, Orlando” y “Michelín ArgentiOPT4"*$Z'³ ³ 1&5ª BCSJM
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2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 4 de 2015. Considerando: 1°) Que, a fs. 247/52, el organismo jurisdiccional resolvió: 1) declarar la nulidad parcial del acto apelado, conforme el punto V) de su decisorio; con costas; 2) confirmar el ajuste practicado en el Impuesto al Valor Agregado por importación de servicios y sus intereses; con costas; 3) revocar la sanción aplicada, con costas por su orden; 4) ordenar al ente fiscal que practique liquidación conforme las pautas establecidas en la resolución, en el plazo de 30 días. Consideró el a quo -en lo que aquí interesa- que para que se produjera el “desbloqueo fiscal”, se necesitaba que hubiera una determinación de oficio firme dado que hasta que ese hecho no aconteciera las declaraciones juradas presentadas por los períodos anteriores no prescriptos se considerarían, sin admitir prueba en contrario, como exactas. Una vez firme el acto determinativo, el Fisco tenía habilitadas las alternativas establecidas en el art. 119 de la ley 11.683 para determinar la materia imponible de los períodos fiscales no prescriptos. Agregó que si bien la actora había presentado declaraciones juradas rectificativas, sobre un ajuste que
no era el discutido en autos, la inspección había extendido a los períodos no prescriptos la fiscalización debido a que las sumas ajustadas en la primera inspección habían producido el desbloqueo de las obligaciones fiscales. Entendió que dichas circunstancias no habilitaban extender la fiscalización a los períodos no prescriptos y determinar de oficio la materia imponible y liquidar el impuesto correspondiente, tal como lo había hecho el Fisco, ya que no se daban ninguno de los dos supuestos que lo habilitaban, o sea, la impugnación y determinación de oficio firme o la declaración jurada rectificativa que satisficiera la pretensión fiscal. Concluyó que, en consecuencia, correspondía declarar que el Fisco no estaba facultado a determinar la situación impositiva de la actora más allá del período base, el que abarcaba los períodos fiscales 06/00 a 05/01; y en consecuencia declaró la nulidad de lo actuado por el Fisco en los períodos anteriores por haberse violado lo establecido en el régimen de bloqueo fiscal previsto en la ley 11.683. Por último, revocó la multa impuesta por considerar que de los antecedentes administrativos no surgía que se hubiera producido un accionar doloso por parte de la contribuyente. Asimismo, consideró que no procedía encuadrar la conducta dentro del tipo omisivo, pues se encontraba amparada por la figura del error excusable. Ello toda vez que en los períodos discutidos en autos el tema de fondo a decidir -importación de servicios- había sido incorporado recientemente como hecho imponible en el IVA y podía considerarse el actuar de la actora razonable en tanto se trataba de una cuestión compleja y de difícil interpretación. 2°) Que, a fs. 257, la representación fiscal dedujo recurso de apelación contra dicha sentencia, que fundó a fs. 322/329 vta., y no fue contestado por la contraria. Se agravia exclusivamente de la resolución del a quo en cuanto al bloqueo fiscal y la revocación de la multa aplicada. Considera que la presunción de exactitud no es aplicable respecto de las DDJJ originales o rectificativas presentadas después de iniciada la inspección. Alega en tal sentido que la presunción de exactitud respecto de los períodos no prescriptos anteriores al base ha quedado desbloqueada por la presentación de declaraciones rectificativas. En segundo término, en cuanto a la revocación de la sanción afirma que hubo ardid en la presentación de las DDJJ originales, pues la contribuyente omitió declarar intencionalmente el impuesto a ingresar,
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provocando una grave lesión en el patrimonio del Fisco.
ción de los poderes fiscales en los términos del artículo 65 de la ley 11.683.
3°) Que, la ley 11.683 implementó un régimen que se ha dado en llamar de “bloqueo fiscal” u “olvido fiscal” por el cual, una vez definido el período base y mientras éste no fuera impugnado por un juez administrativo competente, se presume, sin admitir prueba en contrario, la exactitud de las declaraciones juradas presentadas por el resto de los períodos anteriores no prescriptos del impuesto auditado.
A lo que cabe agregar que también se encuentra previsto, en consonancia con las facultades otorgadas al organismo fiscal por los artículos 35 y 36 de la ley 11.683, que se puedan auditar períodos anteriores a fin de comprobar hechos o situaciones con posible proyección o incidencia sobre los resultados del período fiscalizado. Una interpretación armónica de las disposiciones involucradas conduce a concluir que aun cuando el contribuyente no pueda negarse o impedir que el ente fiscalizador le requiera la presentación de documentación relativa a períodos anteriores amparados por la presunción de exactitud, las constancias de tal modo recabadas no podrán ser utilizadas por el Fisco hasta tanto no se proceda en la forma antes señalada (confr. al respecto, Bertazza, Humberto J.: “El bloqueo fiscal, las facultades de la DGI y los deberes del contribuyente” -DTE- T. XII - págs. 401 y ss. citado por Díaz Sieiro -Veljanovich - Bergroth: “Procedimiento tributario” - Ed. Macchi - Bs. As. Págs. 598 y ss.; Sala I, 12.460/99 en la causa “AFIP-DGI c. Espasa S.A. s/allanamiento de domicilio”- 25/02/2000).
Dicha presunción se encuentra sujeta a ciertas limitaciones: a) la presunción “iure et de iure” es tal en tanto la Administración Federal de Ingresos Públicos no impugne las declaraciones juradas del período base y practique la determinación de oficio; b) la presunción no es aplicable respecto de aquellas declaraciones juradas presentadas por el contribuyente con posterioridad a la notificación del inicio de la inspección, o cuando dichos contribuyentes hayan sido denunciados en los términos de la ley penal tributaria o por delitos comunes relacionados con el incumplimiento de sus obligaciones fiscales o las de terceros; c) el Organismo Fiscal puede extender la auditoría a períodos anteriores teniendo como fin comprobar hechos o situaciones con posible incidencia o proyección sobre los resultados del período fiscalizado o prever los supuestos en que decaiga la presunción de exactitud del período base y corresponda determinar de oficio la materia imponible y liquidar el impuesto por los años no prescriptos (conf. Luis María Folco, “Procedimiento Tributario. Naturaleza y Estructura”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2000, págs. 227 y ss.). La presunción de derecho a favor del contribuyente, en el sentido de que las declaraciones juradas anteriores son correctas, sólo puede ser destruida por la Dirección General Impositiva ante la impugnación de la declaración jurada del año base. Ante las impugnaciones presentadas puede ocurrir que el contribuyente proceda a su aceptación, presentado las declaraciones rectificativas y pagando los saldos adeudados. No existirá en este caso determinación de oficio, pues la conformidad es anterior a la vista. Sin embargo, como la rectificativa presentada por el contribuyente es a raíz de una impugnación fiscal, se produce el efecto de desbloqueo de años anteriores. 4°) Que, en cambio, en el caso de que el Fisco efectúe la determinación de oficio del período base, el bloqueo fiscal -como beneficio del contribuyente- se mantiene hasta tanto quede firme (en sede administrativa, contencioso-administrativa y/o judicial) la impugnación y determinación del período base, término durante el cual, como medida de protección del crédito público, se suspende el curso de la prescrip-
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5°) Que, conforme surge de las actuaciones administrativas, la fiscalización se inició el 17/04/2001 mediante O.I. n° 282/8, arribándose a un resultado a favor de la AFIP para el IVA de los períodos enero a marzo de 2001(ver fs. 40/6 del cpo. IVA I), constatándose que fue rectificado por la contribuyente. Por tal motivo el Fisco consideró que no resultaba de aplicación la presunción de legitimidad dispuesta en el primer párrafo del art. 118 de la ley 11.683, y en consecuencia amplió la verificación mediante O.I. 449/9 a los períodos anteriores no prescriptos, determinando posteriormente el cuestionado impuesto por los períodos 3/99 a 5/2001 (confr. fs. 426 de las act. adm. IVA c. III). De lo expuesto se advierte que el Fisco, al extender la fiscalización a los períodos anteriores al base, violó el régimen de fiscalización previsto en los artículos 117 y concordantes de la ley 11.683 en tanto debió primero determinar el período base, y una vez firme ese acto, establecer los anteriores. Lo expuesto no se ve enervado por la presentación de tres declaraciones rectificativas, las cuales no produjeron el desbloqueo en tanto estaban comprendidas dentro del período base que resultó en definitiva objeto de determinación. Por las razones expuestas corresponde desestimar los agravios del Fisco esgrimidos sobre este punto. 6°) Que, en cuanto a las críticas contra la revocación de la sanción impuesta, es preciso señalar que el error de derecho, como eximente de culpa, requiere un comportamiento normal y razonable del sujeto
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JURISPRUDENCIA
frente al evento en que se encontró, es decir que si la persona actuó con la prudencia que exigía la situación, y pese a ello, incurrió en omisión no se la puede condenar. Al respecto la jurisprudencia se ha referido a errores de interpretación de las leyes o confusiones derivadas de fallos contradictorios, o de la mala redacción de sus disposiciones como causas de exculpación por error. En tal sentido, un error de ese tipo procede cuando exista una concreta dificultad interpretativa de la normativa aplicable que haya podido inducir a confusión y al equívoco del contribuyente, como se advierte en el caso de autos frente al tratamiento que cabe dar a la “compra” y la “venta de espacios radiales” en el impuesto al valor agregado. Por lo expuesto corresponde confirmar lo resuelto por el Tribunal Fiscal en cuanto revocó la sanción de multa impuesta. Por todo lo expuesto se resuelve: desestimar los agravios del Fisco y confirmar, en consecuencia, la decisión apelada. Sin costas a favor de la contraria por no haber contestado el traslado del recurso. Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Jorge E. Morán. — Marcelo D. Duffy. — Rogelio W. Vincenti.
13&+6%*$*"-*%"%1&/"-&/&- $%*(0$*7*-:$0.&3$*"4VTQFOTJ²O EFM MMBNBEP EF BVUPT QBSB TFOUFODJB FOVOKVJDJPEFEB°PT3FDFQDJ²OEFMBQSFKVEJDJBMJ EBEFOFM$²EJHP$JWJMZ$PNFSDJBM Hechos: En una acción de daños intentada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el juez decidió suspender el llamado de autos para el dictado de la sentencia de conformidad con lo establecido por el art. 1101 del Cód. Penal hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva en sede penal. Apelado el decisorio, la Cámara lo confirmó. La sentencia que en una acción de daños resolvió suspender el llamado de autos para sentencia hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva en sede penal, de conformidad con lo previsto por el art. 1101 del Cód. Civil derogado, que ahora quedó receptado
por el art. 1775 del Cód. Civil y Comercial debe confirmarse, en tanto no se halla configurado ningún supuesto que permita apartarse del principio sentado respecto a la prejudicialidad penal. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, 10/09/2015. - Cuenca, Noelia Alejandra c. GCBA (Cromañón) s/ daños y perjuicios. [Cita on line: AR/JUR/30564/2015] 2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 10 de 2015. Considerando: I. Que, a fs. 419, la Sra. Juez de primera instancia decidió suspender el llamado de autos para el dictado de la sentencia en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el art. 1.101 del Cód. Civil, para “...el momento en que se dicte, en sede penal, sentencia definitiva”. II. Que, contra esa resolución, interpuso recurso de apelación la parte actora (v. fs. 420 y fs. 421). La recurrente aduce -en síntesis- que el principio de prejudicialidad penal previsto en el art. 1101 del Cód. Civil no es absoluto y que debe ser armonizado, en su aplicación, con la exigencia constitucional de dictar sentencia civil en plazo razonable, de conformidad con el art. 8° del Pacto de San José de Costa Rica (fs. 422/3). III. Que no resulta atendible el planteo que formula la actora a fin de que se dicte sentencia en la presente causa, sin esperar al pronunciamiento definitivo en la causa penal labrada por los mismos hechos que dieron lugar a la pretensión articulada en autos. En efecto, en la especie, no se halla configurada una situación de hecho que habilite a apartarse del principio sentado respecto a la prejudicialidad penal -que aparecía receptado en el art. 1.101 del Cód. Civil y que ahora ha quedado previsto en el art. 1775 del Cód. Civil y Comercial- según el cual, “...el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal...”. Ello es así, por cuanto el tiempo transcurrido desde el inicio de esta causa se corresponde con las vicisitudes propias del proceso, y tampoco se ha acreditado -a la fecha- la existencia de una situación de dilación en sede penal, que lleve a presumir que el diferimiento de la sentencia de autos pueda provocar que ésta sea dictada en condiciones que resulten violatorias de la garantía de obtener un pronunciamiento judicial en un plazo razonable. En tales condiciones y de conformidad con el criterio sentado por otras Salas de esta Cámara, en torno
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a la cuestión que se plantea en la especie, en causas vinculadas con los mismos hechos acaecidos el 30 de diciembre de 2004, en el local “República Cromañón” (Sala II, “Macheroni Gastón Eduardo c. GCBA s/ daños y perjuicios”, del 12/05/2015; Sala IV, “Etter María Leticia c. EN -M° Interior- PFA- Superintendencia de Bomberos y otro s/ daños y perjuicios”, del 19/05/2015, entre otros; esta Sala, “Katz Miguel y otro c. GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, del día de la fecha), corresponde rechazar la apelación. Por ello, se resuelve: desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la resolución de fs. 419. Regístrese, notifíquese a la actora y devuélvase. — Jorge E. Argento. — Carlos M. Grecco.— Sergio G. Fernández.
3. —
La resolución que declaró la nulidad de la sentencia que impuso una pena única al imputado debe ser revocada por arbitraria al no expresar el motivo por el cual adoptó esa decisión respecto del acto de un procedimiento que se encontraba cerrado ni fundamenta la existencia de supuestos de excepción al principio constitucional de cosa juzgada, con los alcances determinados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (del voto en disidencia del Dr. Borinsky).
CFCasación Penal, sala IV, 25/08/2015. - D. C., M. s/ recurso de casación. [Cita on line: AR/JUR/33017/2015] 2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 25 de 2015.
6/*'*$"$*/%&-"1&/" /VMJEBEEFMBSFTPMVDJ²OŽSNFRVFVOJŽD²MBQFOB &TUBEPEFJOEFGFOTJ²OEFMJNQVUBEP Hechos: El Tribunal Oral impuso al imputado la pena única de 37 años de prisión por diversos hechos de abuso sexual con acceso carnal. Habiendo quedado firme dicha resolución, la defensa oficial la cuestionó afirmando el estado de indefensión en que se vio colocado el imputado. El Tribunal Oral anuló la unificación de la pena y el Fiscal dedujo recurso de casación, el cual fue desestimado. 1. —
2. —
La resolución que anuló la sentencia que unificó la pena impuesta al imputado debe ser mantenida si, pese a que los plazos para recurrir estaban vencidos, está acreditado su estado de indefensión al verse privado de contestar la vista conferida por el tribunal a tenor de lo previsto en el art. 58 del Código Penal y de eventualmente cuestionar el límite máximo de prisión o reclusión a raíz de la modificación que introdujo la ley 25.929 en el art. 55 del citado ordenamiento y de recibir una respuesta jurisdiccional al respecto (del voto del Dr. Hornos). La resolución que unificó la pena impuesta al imputado debe ser anulada ya que éste padeció una situación de indefensión ante la omisión de su defensa de contestar la vista conferida en torno a lo previsto en el art. 58 del Código Penal, habiendo manifestado su voluntad de ser asistido por otro defensor (del voto del Dr. Gemignani).
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Resulta: I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 17 de la Capital Federal, en la causa CCC 29375/2007/TO1 de su registro, por la resolución de fecha 27 de diciembre de 2013, resolvió: “Declarar la nulidad de la resolución de fs. 2068/2071 y correr nueva vista a las partes a los mismos fines ordenados a fs. 2054...” (cfr. fs. 2230/2231 vta.). II. Contra dicha resolución, el Fiscal General ante los Tribunales Orales, J. C. C. interpuso recurso de casación (cfr. fs. 2239/2243), el que fue concedido (cfr. fs. 2244 y vta.) y mantenido en esta instancia por el Fiscal General de Casación Dr. R. O. P. (cfr. fs. 2264). A este recurso adhirió la querellante (cfr. fs. 2257/vta.). III. Que el recurrente invocó el inciso 2° del art. 456 del C.P.P.N. para sustentar su impugnación. Manifestó que, por falta de motivación, aquella resolución es arbitraria. Consideró que no fue debidamente fundada, ni constituye una derivación razonada del derecho vigente, en violación a la garantía constitucional del debido proceso. Agregó que la decisión anulada se encontraba firme, al haberse agotado los medios de impugnación establecidos por el código de procedimientos. Finalmente, hizo reserva del caso federal. IV. Que en la oportunidad prevista por los arts. 465 cuarto párrafo y 466 del C.P.P.N., las partes no hicieron presentaciones (cfr. fs. 2274). V. A fs. 2283 y vta. presentó breves notas la defensa en la cual expresó que el recurso fiscal debe ser declarado mal concedido en tanto la resolución recurrida
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no es de aquellas previstas en los arts. 457 y 458 del CPPN y por cuanto, a su criterio, el fiscal carece del derecho al recurso. En esa misma oportunidad expresó que corresponde rechazar el recurso pues la decisión recurrida está dirigida a preservar el derecho de defensa del justiciable. Superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia en autos (fs. 2285), quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano Hernán Borinsky, Gustavo M. Hornos y Juan Carlos Gemignani. El doctor Borinsky dijo: I. Que, en primer término y ante el planteo efectuado por la defensa en sus breves notas, cabe expresar que la resolución recurrida es equiparable a aquellas previstas por el art. 457 del C.P.P.N., lo cual habilita la vía intentada. En efecto, si bien las resoluciones que resuelven nulidades no constituyen sentencia definitiva, corresponde hacer excepción a la mencionada regla, si los agravios del recurrente no podrían ser objeto de reparación posterior, ante la flagrante violación de la garantía del debido proceso (Fallos: 321:3679). En este sentido, es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que reconoce jerarquía constitucional a la cosa juzgada y que habilita la inspección del fallo que hubiere desconocido sus efectos, sin que la circunstancia de que la resolución recurrida no constituya estrictamente la sentencia definitiva de la causa pueda erigirse como un obstáculo para su tratamiento, pues cabe equipararla a ésta por sus efectos, los cuales frustran el derecho federal invocado ocasionando perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior (Fallos: 315:2680 y sus citas). Así, cabe recordar que el recurrente alega que el tribunal a quo modificó, luego de más de cuatro años, una resolución firme por la cual se condenó a la pena única comprensiva de dos condenas firmes. Por lo demás, el recurrente alegó y fundó la arbitrariedad de la resolución recurrida. Finalmente, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido, in re: “J., C. A. s/ homicidio culposo” (J. 26.XLI, del 27/12/2006, Fallos: 329:5994), que siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de
la Corte, estos deben ser tratados previamente por esta C.F.C.P., en su carácter de tribunal intermedio. Si bien dicha doctrina se refiere al derecho de la víctima para recurrir en casación, también resulta aplicable al Ministerio Público Fiscal, en función de lo previsto en el art. 460 del C.P.P.N. (cfr. voto conjunto en la causa Nro. 14.926 “Rojas, Martín Raúl s/recurso de casación” Reg. Nro. 519, rta. el 16/04/2012, y voto del suscripto en la causa Nro. 13.226, “Huanca Rocha, Eusebio Edgar, s/recurso de casación”, Reg. Nro. 998, rta. el 19/06/2012). En consecuencia, el Ministerio Público Fiscal se encuentra legitimado para interponer recurso de casación ante el supuesto traído a estudio. II. Que, en segundo término, corresponde consignar los antecedentes del caso. Que el 9 de octubre de 2008 el Tribunal Oral en lo Criminal N° 17 de la Capital Federal condenó a M. R. D. C. a la pena de 30 (treinta) años de reclusión por la autoría del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por haberse cometido mediante la utilización de un arma, reiterado en 7 (siete) ocasiones, en concurso real con abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de arma en grado de tentativa, en concurso material con el delito de robo agravado por el uso de arma reiterado en 8 (ocho) oportunidades que a su vez concurre con el delito de robo con arma en grado de tentativa (cfr. fs. 1974/1989). Que el 17 de marzo de 2009, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 17 de la Capital Federal, impuso a D. C. la pena única de 37 (treinta y siete) años de reclusión, comprensiva de aquella pena y la de 7 (siete) años y 6 (seis) meses de prisión que se le impuso en los autos n° 396 del Tribunal en lo Criminal N° 3 del departamento judicial de Morón, como autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual agravado por el empleo de arma, robo calificado por el uso de arma en grado de tentativa, abuso sexual agravado por el empleo de arma y robo calificado por el uso de arma, todos en concurso real entre sí (cfr. fs. 2068/2071). Cabe recordar que el condenado, fue detenido el 4 de marzo de 2002 con motivo de la causa seguida en el departamento judicial de Morón, habiendo sido luego morigerada la restricción de su libertad con detención domiciliaria. Que encontrándose en ese estado de restricción ambulatoria, realizó los hechos por los cuales fuera condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 17 de la Capital Federal; la comisión de estos últimos habría motivado que se revocara la detención domiciliaria con fecha 12 de julio de 2007 (cfr. fs. 2050 vta./2051 y 2070). Retomando la reseña del trámite del expediente, cabe señalar que previo a aquella decisión de impo-
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ner a D. C. la pena única de 37 (treinta y siete) años de reclusión, el tribunal corrió vista a las partes ante la posible aplicación del art. 58 del C.P. (cfr. fs. 2054, 2056/2058 y 2062); sólo contestada por el representante del Ministerio Público Fiscal (cfr. fs. 2055/vta.). De igual forma se procedió a notificar a las partes de la pena única de treinta y siete años de reclusión impuesta (cfr. fs. 2071), en el caso del condenado, en forma personal con fecha 23 de marzo de 2009 (cfr. fs. 2073). Con fecha 29 de abril de 2009, en oportunidad de notificarle personalmente al imputado del cómputo de la pena efectuada (cfr. fs. 2092), éste manifestó su voluntad de revocar la designación de su abogado particular, ya que -según sus dichos- en varias oportunidades quiso comunicarse con él, no respondiendo a sus llamados y pedidos. Asimismo solicitó ser asistido por la defensora oficial. Una vez designada la defensora oficial, Dra. C. D., ésta solicitó en préstamo las actuaciones con fecha 5 de mayo de 2009 (cfr. fs. 2093 y 2100), a lo que se hizo lugar con fecha 7 de mayo de 2009 (cfr. fs. 2102). Ahora bien, con fecha 13 de noviembre de 2013 la defensa oficial presentó una nota confeccionada y firmada de puño y letra por M. R. D. C. por la cual formuló recurso de casación contra la pena única impuesta (cfr. fs. 2215/2217 vta. y 2218). Con fecha 3 de diciembre de 2013 la defensa oficial, en ocasión de fundar el recurso “in pauperis” formulado por su defendido (cfr. fs. 2219), interpuso recurso de casación contra la resolución que dispuso imponer la pena única de 37 (treinta y siete) años de reclusión, y recurso de inconstitucionalidad de los arts. 14 y 50 del Código Penal. En subsidio, solicitó que el recurso sea valorado como recurso de revisión (cfr. fs. 2220/2229 vta.). Por aquella presentación, si bien reconoce que los plazos están vencidos para recurrir (adviértase que habían pasado más de cuatro años de la resolución que impugnara la defensa), consideró injusto que el imputado cargue con la ineptitud o ineficiencia de su defensa técnica, al haber guardado silencio -su anterior defensor- en oportunidad de conferírsele vista por la posible aplicación del art. 58 del C.P. (cfr. fs. 2220 vta.). En atención a aquella presentación, el a quo si bien advirtió que “...es innegable que tanto la vía recursiva intentada por la defensora pública, como el planteo de inconstitucionalidad que efectuó son improcedentes, pues la sentencia de este tribunal, mediante la cual se impuso la pena única de treinta y siete años de
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reclusión que ahora se pretende atacar, se encuentra firme” y que “También lo es desde la perspectiva del recurso de revisión...los motivos por los que se pretende que se revise el fallo, no encajan en ninguno de los presupuestos previstos en el artículo 479 del Código Procesal Penal de la Nación” (cfr. fs. 2231), expresó que “...frente a la aparente inactividad de la defensa de D. C., puesta de resalto por la Dra. D., que habría privado al justificable de contar con una eficaz defensa de sus intereses, es deber del tribunal, más allá de cualquier formalidad, analizar el caso; máxime, cuando se ha puesto en crisis el derecho constitucional de defensa en juicio y la validez del procedimiento de unificación de condenas por el que se aplicó una gravísima sanción” (cfr. fs. 2231). En ese sentido, concluyó que “...surge que el Dr. M. V. no contestó el traslado de la vista por la unificación, ni mantuvo contacto con su defendido al menos durante la tramitación del procedimiento en cuestión. Aunque esa falta de respuesta no indique necesariamente una defensa defectuosa, la ausencia de recurso ante la gravísima sanción impuesta a su asistido y la pérdida de contacto con D. C., que motivó que éste le revocara el mandato revelarían que el condenado careció de una efectiva asistencia profesional” (cfr. fs. 2231). Sobre esa base declaró la nulidad de la resolución de fs. 2068/2071, por la cual se dispuso la pena única que la defensa pretendió impugnar, y ordenó correr nueva vista a las partes previo a resolver, nuevamente, en relación a la unificación (cfr. fs. 2231 vta.). Aquella resolución es la que impugna el representante del Ministerio Público Fiscal mediante el recurso en estudio. III. Que por su recurso, el Sr. Fiscal General manifiesta la existencia de una motivación aparente de la resolución recurrida. En esa línea expresa que, por un lado, la resolución refiere el estado de firmeza de la sentencia que pretende impugnar la defensa pero, por el otro, postula el deber de resolver más allá de toda formalidad (cfr. fs. 2240 vta./2241). Asimismo, señala que el tribunal utiliza como fundamento de la nulidad de su decisión anterior la afectación del derecho de defensa, expresando que el condenado careció de una defensa efectiva, pero por otro lado el tribunal reconoce que la omisión de presentaciones del anterior defensor no indica necesariamente una defensa defectuosa (cfr. fs. 2241).
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A ello, el recurrente advierte que la presentación de la defensa oficial que motivara la decisión que ahora se impugna se efectuó en el 2013, cuando el ejercicio de esa defensa oficial se inició en el año 2009 (cfr. fs. 2241). En este sentido, afirma que “Se advierte palmariamente que la presentación que ahora efectúa la Dra. D. pudo haberla formalizado apenas tomó conocimiento de su designación. Si, como dice la defensora, el silencio del Dr. M. V. ante la unificación de penas le causó un perjuicio a D. C., o, como sostiene V.E., que la ausencia de planteos recursivos y la pérdida de contacto con el condenado, revela que éste careció de una efectiva asistencia profesional, no se explica la razón por la cual los cuestionamientos que habría tenido D. C. hacia su asistencia técnica -en ese momento- no fueron canalizados por las vías procesales pertinentes” (cfr. fs. 2241). Así es que solicita se anule la resolución recurrida. IV. Que, sentado cuanto antecede, cabe expresar que el agravio planteado tendrá favorable acogida. En efecto, por la resolución recurrida no se expresa el motivo por el cual cabe apartarse de lo establecido por el art. 168 del C.P.P.N. en cuanto a que las nulidades absolutas -en las que parece incluir el a quo al supuesto de autos- “...deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso...”; decretando, en el caso, la nulidad de un acto de un procedimiento que ya se encontraba cerrado. En este sentido, cabe recordar que la doctrina y la jurisprudencia tienen dicho que si bien no habrá en el proceso tope temporal para la declaración de una nulidad absoluta, “...Procederá hasta que se verifique el cierre del procedimiento mediante sentencia irrevocable [Manzini, Tratado..., t. III, p. 115] o auto equiparable a ella. Por lo tanto, desde otro ángulo puede decirse que la cosa juzgada la sanea [Creus, Invalidez..., p. 52] o que cede ante su ocurrencia [CNCP, Sala I, JPBA, 109-72-140, porque la pertinencia del examen y declaración de nulidades de esa índole se subordina al principio de cosa juzgada; CCCF, Sala I, LA LEY, 2000-F-387]” (cfr. G.R. Navarro - R.R. Daray, “Código Procesal Penal de Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, T. 1, p. 613. En sentido similar, CFCP, Sala I, causa n° 4943, “Marchione Robles, Juan Carlos s/recurso de casación”, reg. 6222.1, rta. 03/10/2003; Sala II, causa n° 342, “Fernández, Oscar A. s/recurso de casación”, reg. 431, rta. 26/04/1995; Sala III, causa n° 1381, “Barrita, José s/recurso extraordinario”, reg. 277.99.3, rta. 11/06/1999; y Sala IV, causa n° 4637, “PIC, Ubaldino Ramón s/recurso de casación”, reg. 6389.4, rta. 10/03/2005).
Por otro lado, tampoco se explicita ni fundamenta la existencia, en el caso, de supuestos de excepción al principio constitucional de cosa juzgada, con los alcances determinados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr., en este sentido, Fallos: 315:2680, 328:2056 y 330:3248). Finalmente, no se expresa motivo alguno que explique las razones por las cuales resuelve, ahora, como lo hizo, sobre la base de circunstancias que el tribunal, y la actual representante de la defensa, conocían hace más de cuatro años. Sobre la base de las circunstancias expuestas, cabe concluir que las omisiones detectadas en la resolución recurrida constituyen un supuesto de arbitrariedad que la descalifica como acto judicial válido (Fallos, 332:2751 -por remisión al dictamen del Procurador Fiscal-). V. Por lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal al que adhiriera la querellante N. S. G., anular la resolución recurrida y reenviar para su sustanciación. Sin costas (art. 471, 530 y 531 C.P.P.N.). El doctor Hornos dijo: Que habré de disentir con la propuesta que realiza el colega que lidera el presente acuerdo, por las consideraciones que a continuación realizaré. Llegan las presentes actuaciones a estudio de este Tribunal, en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 2239/2243 por el señor Fiscal General, J. C. C., contra la resolución dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 17 de esta ciudad por medio de la cual se declaró la nulidad del pronunciamiento que impuso la pena única de treinta y siete (37) años de reclusión a M. D. C. y, en consecuencia, se ordenó correr nueva vista a las partes a los fines de la posible aplicación del art. 58 del C.P. (fs. 2230/2231 vta.). Para así decidir, los integrantes del tribunal oral sustentaron la declaración de nulidad de la resolución en la grave afectación al derecho de defensa (art. 18, C.N.) que sufrió M. D. C. durante la última etapa del proceso que se le seguía en su contra ante el Tribunal Oral en lo Criminal n° 17; en particular, en el trámite dispuesto conforme lo previsto en el art. 58 del C.P. para la fijación de una pena única. Sostuvieron los magistrados sentenciantes que correspondía declarar la nulidad de la sentencia y reeditar el trámite unificatorio en tanto “...frente a la aparente inactividad de la defensa de D. C., puesta de resalto por la Dra. D., que habrían privado al justicia-
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ble de contar con una eficaz defensa de sus intereses, es deber del tribunal, más allá de cualquier formalidad, analizar el caso; máxime, cuando se ha puesto en crisis el derecho constitucional de defensa en juicio y la validez del pronunciamiento de unificación de condenas por el que se aplicó una gravísima sanción”. Agregaron que el defensor particular que asistió a D. C. durante el juicio y el trámite unificatorio, no contestó la vista que le fue conferida a tenor de lo previsto por el art. 58 del C.P. y que “aunque esa falta de respuesta no indique necesariamente una defensa defectuosa, la ausencia de recurso ante la gravísima sanción impuesta a su asistido y la pérdida de contacto con D. C., que motivó que éste le revocara el mandato revelarían que el condenado careció de una efectiva asistencia profesional. Ahora bien, nuestro más alto tribunal tiene dicho que en material criminal, en la que se encuentra en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa y que la tutela de esa garantía ha sido preocupación del tribunal desde sus orígenes, en los que se señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal hade ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisión de defensor asegurando, de este modo, ,la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 5:549; 192:152; 237:158; 255:91; 311:2502 y 327:5095). En la misma dirección, recalcó que los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad, más allá de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una verdadera manifestación de voluntad de interponer los recursos de ley, y que es obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos: 308:1386; 310:492; 311:2502; 324:3545, considerando 4). Recordó, en dicha oportunidad, que el deber de garantizar a toda persona sometida a proceso penal un auténtico patrocinio como el exigido por el art. 18 de la C.N., no es función exclusiva de la Corte, sino que debe ser resguardada por los tribunales de las instancias anteriores a las cuales corresponde salvar la insuficiencia de asistencia técnica. La garantía de defensa en juicio, entonces, supone el derecho de contar con una defensa técnica, efectiva y sustancial. También es proyección del debido proceso el derecho al recurso, cuyo ejercicio debe ser interpretado de forma armónica con el de defensa efectiva, garantizando al imputado la posibilidad de revisión amplia de la sentencia adversa (art. 18 C.N., art.
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8.2.h C.A.D.H. y 14.5 P.I.D.C.yP). En el caso, conforme lo reseñara el tribunal en la resolución recurrida, estas garantías no se han asegurado suficientemente. La posibilidad que tiene la persona sometida a proceso de gozar de una defensa técnica adecuada, eficaz y real no sólo es un derecho, sino que debe ser considerada, también, como una obligación que tiene el Estado respecto de aquéllos. En efecto, tal como surge de la reseña efectuada por el colega que lidera el presente acuerdo, cuando M. D. C. fue notificado de la resolución que le impuso la pena única de 37 años de reclusión, manifestó que revocaba la designación de su defensor particular, con quien había perdido hacía tiempo todo contacto y solicitó ser asistido por la defensa pública oficial, quien tomó intervención con fecha 7 de mayo de 2009, sin efectuar ninguna presentación. Fue recién años más tarde y frente al recurso deducido por M. D. C., que la defensa pública oficial dedujo recurso de casación contra la pena única impuesta a su asistido; argumento en el que el señor Fiscal General sustenta la arbitrariedad de la resolución recurrida. Ahora bien, la circunstancia de que el recurso in pauperis presentado por el imputado contra la pena única impuesta fuera recién interpuesto con fecha 13 de noviembre de 2013 y fundado técnicamente por la defensa pública oficial el día 3 de diciembre de 2013, es decir cuatro años más tarde de dictada la pena única y del cambio de defensa solicitada por el imputado, no modifica el hecho de que M. D. C. se vio privado de contar con una defensa efectiva. Debe tenerse particularmente en consideración que de los antecedentes de la causa es posible afirmar que M. D. C. se habría encontrado en un estado de indefensión y que fue la falta de una adecuada defensa técnica la que motivó la intervención de una nueva defensa, la que en esa oportunidad, fue ejercida por la Defensa Pública Oficial. No puede olvidarse, tampoco, en el análisis que vengo realizando la gravedad y las consecuencias que implica la sanción única de treinta y siete años de reclusión, a la resultó finalmente condenado M. D. C. y que fuera impuesta sin habérsele otorgado el derecho de ser oído; contra la que dedujo -cuatro años más tarde de ser notificado- recurso “in pauperis”. Adviértase que el imputado fue notificado en forma personal con fecha 23 de marzo de 2009 de la resolución que le imputado la pena única y que, con fecha 29 de abril de 2009, al ser anoticiado del cómputo de pena efectuado, M. D. C. manifestó que no podía co-
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municarse con su defensor particular, pues aquél no respondía a sus llamados y pidió, en consecuencia, ser asistido por un defensor oficial; declaración que demuestra el real estado de indefensión que venía sufriendo. En este marco, el imputado se vio privado, por ejemplo, de contestar la vista conferido por el tribunal a tenor de lo previsto por el art. 58 del C.P.P.N. y de eventualmente cuestionar el límite máximo de prisión o reclusión a raíz de la modificación que introdujo ley 25.929 en el art. 55 del C.P., y de recibir una respuesta jurisdiccional al respecto. En razón de lo expuesto, la resolución dictada por el tribunal “a quo” que ordena reeditar el trámite de la unificación, corriéndole nueva vista a las partes a fin de que se pronuncien al respecto, luce ajustada a derecho y a las constancias de la causa. Por ello, entiendo que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal General. Sin costas en la instancia (art. 530 y 532 del C.P.P.N.).
do en una crítica oposición a la tesis acusatoria. Toda defensa que no se consume bajo esos parámetros viola la garantía en cuestión y con ello el debido proceso legal, lo cual debe conducir, en tal caso, a la nulificación del proceso” (“Derechos del imputado”, Eduardo M. Jauchen, Rubinzal - Culzoni Editores, año 2007, pág. 161). Dicho esto, y tal como lo adelanté al comienzo de mi voto, habré de adherir a la propuesta efectuada por el doctor Hornos de rechazar el recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor J. C. C., sin costas en esta instancia (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.). En mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, resuelve: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal General, doctor J. C. C. Sin costas en la instancia (art. 530 y 532 del C.P.P.N.). Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada CSJN 15/13) y remítase, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. — Mariano H. Borinsky. — Juan C. Gemignani. — Gustavo M. Hornos.
El doctor Gemignani dijo: Doy por reproducidos los sucesos del caso y, por coincidir en lo sustancial con las consideraciones efectuadas por el voto que me antecede, habré de adherir a la solución allí propuesta, por las consideraciones que se formularán a continuación. Es que, tal como surge de las constancias de la causa, se puede advertir que el encartado padeció una situación de indefensión cuando su asistente técnico no contestó la vista que le fuera conferida en torno a lo previsto por el art. 58 del C.P. Asimismo, recuérdese que notificado de la sentencia condenatoria en su contra, con fecha 23 de marzo de 2009, el encausado manifestó su voluntad de ser asistido por otro defensor, pedido que fue motivado tras los numerosos intentos fallidos que tuvo D. C. de comunicarse con su abogado. En este sentido, corresponde señalar que la representación y asistencia del abogado defensor frente a su asistido debe brindarse durante todo el proceso, junto o en el lugar de su asistido, y debe traducirse en un asesoramiento integral al imputado. La defensa, entonces, no debe limitarse a una defensa material sino que la misma debe tratarse de una defensa técnica, exigencia necesaria en todo proceso penal. Sobre este punto, señala Eduardo M. Jauchen que: “Es preciso concluir que la imperativa forma que los actos de defensa técnica deben reunir para satisfacer la garantía constitucional es su necesariedad, obligatoriedad, realización efectiva y con contenido funda-
)0.*$*%*0CRIMINIS CAUSAE 1BSUJDJQBDJ²ODSJNJOBM*NQVUBEPRVFQBSUJDJQ²FO FMSPCPUFOUBEP7¬DUJNBGBMMFDJEBEVSBOUFMBIVJEB EFMPTEFMJODVFOUFT3PCP1BSUJDJQBDJ²ODSJNJOBM *OGPSNBDJ²OCSJOEBEBQPSFMJNQVUBEPQBSBMBDP NJTJ²OEFMSPCP Hechos: Habiendo ocurrido un robo tentado en un establecimiento comercial, en el que fue asesinada una persona en la huida de los delincuentes, quien habría brindado información acerca del lugar en que se encontraba el dinero en el establecimiento, fue procesado como partícipe necesario de homicidio criminis causae, agravado por la utilización de un arma de fuego, en concurso ideal con tentativa de robo doblemente calificado por su comisión con un arma de fuego, en poblado y en banda. Apeló la defensa y la Cámara, por mayoría, modificó la calificación del delito. 1. —
La conducta del imputado no puede encuadrarse como participación necesaria en el delito de homicidio criminis causa, considerando que la víctima fue abatida en la huida de los restantes intervinientes en el robo tentado, motivo por el cual esa decisión espontánea tomada por otra persona no puede extenderse a quien por su actividad —en el caso, el impu-
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tado brindó información sobre el lugar dónde se guardaba el dinero y quiénes estarían en el lugar el día del suceso— no habría querido intervenir en ese hecho.
fuego, en poblado y en banda. La asistencia técnica de L. también impugna el apartado III de la citada resolución que trabó un embargo sobre sus bienes en cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000).
El imputado debe ser procesado como partícipe necesario del delito de tentativa de robo con un arma de fuego apta para el disparo, de funcionamiento normal y cargada, ya que su cooperación fue indispensable para la ejecución del suceso, en tanto la información que transmitió —lugar dónde se guardaba el dinero y quiénes estarían allí— únicamente podría ser conocida por alguien que, como él, prestaba servicios en el establecimiento en que ocurrió el hecho.
Destacamos que durante su alegato la Dra. C. desistió del recurso deducido contra el punto III del mencionado pronunciamiento.
3. —
La doble o triple agravante no puede aplicarse en relación a un mismo hecho (del voto del Dr. Filozof ).
4. —
La concurrencia de agravantes es una forma de concurso aparente que debe resolverse conforme los principios que lo rige, esto es, especialidad, subsiriariedad y consunción (del voto del Dr. Bunge Campos).
5. —
El imputado debe ser procesado como partícipe necesario del delito de tentativa de robo doblemente agravado por su comisión con arma de fuego y en poblado y en banda, pues su cooperación fue indispensable para la ejecución del suceso, siendo que la información que transmitió —lugar dónde se guardaba el dinero y quiénes estarían allí— únicamente podría ser conocida por alguien que como él, prestaba servicios en el lugar del hecho (del voto en disidencia parcial del Dr. Lucini).
CNCrim. y Correc., sala VI, 19/08/2015. - L., L. E. y otra. [Cita on line: AR/JUR/28967/2015] 2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 19 de 2015. I. A la audiencia concurrieron la Dra. G. A. C., a cargo de la defensa de L. E. L., y el Dr. F. G. S., a cargo de la asistencia técnica de F. V. G. Escuchadas las partes y efectuada la deliberación, analizaremos las apelaciones interpuestas a fs. 2367/2373 y 2373/2379, contra los puntos I y IV del auto de fs. 2303/2324 -todas de estos testimonios-, que procesó a L. E. L. y a F. V. G. como partícipes necesarios de los delitos de homicidio “criminis causae”, agravado por la utilización de un arma de fuego, en concurso ideal con el de tentativa de robo doblemente calificado por haber sido cometido con un arma de
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II. De la situación procesal de L. E. L. Tras la primera intervención de esta Sala y confirmar el procesamiento de J. A. A. (ver fs. 1032/1047bis y 1136/1138), se agregaron elementos de juicio que, en principio, afectaron el criterio allí establecido. L. A. I. -concubina de A.- expresó que el pasado 5 de enero, cuando regresó a su domicilio, escuchó que J. G. -pareja de A. A.- y P. C. hablaban de un robo que no habían logrado cometer en la parrilla “.......”, durante el cual habían matado a una persona. Aseveró que también intervinieron L. C. -novio de V. A.- y A. V. y que G. le contó que P. C. era el que había disparado. También que los datos del lugar fueron aportados por “C.”-B. A. G.-, quien había obtenido la información a través de un empleado del comercio, que esa semana estaba de vacaciones (ver fs. 1131/1132 y 1232). En lo sustancial esta versión fue sostenida por A. D. y A. J. A. (ver fs. 1475/1477 y 1505/1507) y sus hermanos, actualmente procesados, V. D. (ver fs. 1274/1278) y J. A., quien al ampliar su indagatoria explicó que por consejo de sus abogados efectuó el descargo de fs. 652/657, pero que en realidad a principios de enero de 2015, G. y P. C. habían sustraído su celular y que aquéllos junto con C. habían cometido el suceso y mencionaban a “C.” como la persona “...que les había ‘entregado’ el trabajo...” (ver fs. 1297/1302). Hemos sostenido al resolver el recurso deducido por la defensa de L. E. C. que la versión de un imputado referente al hecho de un coimputado, sólo es admitida cuando aquél no tiene vinculación con ese evento (ver fs. 2096/297. Se citó la causa nro. 1694 del registro de Sala, “B., N. J. y otros s/ procesamiento”, del 27 de noviembre de 2012), extremo que no se verifica en este caso. Si bien el relato de I. se relativiza dado el interés que tiene en el resultado del proceso, lo cierto es que se cuenta con otros elementos de cargo objetivos, que permiten sostener el reproche que se formula. Al ver frustrado el plan de apoderarse de la recaudación del local “..........” los autores huyeron en una camioneta ........., dominio ......... y en una ......., cuyo conductor esperaba fuera del lugar y arrancó antes que supuestamente P. C. ascendiera, motivo por el
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cual tuvo que escapar a pie. Al llegar a la esquina de ....... y .......... se encontró con H. D. V., al que habría disparado en el hemitórax izquierdo con la pistola marca “.......” de calibre 45, falleciendo en el acto. Posteriormente corrió por ......... hacía .......... arrojando el arma debajo de un rodado estacionado en esa arteria y, al doblar por la calle D., rompió el celular marca ......., modelo ......., imei nro. .........., con chip de la firma ......... nro. ........, abonado ........... y radio ........ y lo abandonó (ver declaraciones de los ayudantes M. A. y A. D. P. de fs. 12/13 y 29/30 y de J. R. a fs. 20, R. D. L. a fs. 25/26, C. R. R. a fs. 44, M. R. D. S. a fs. 48/50, V. H. E. a fs. 52/56, del subinspector G. M. a fs. 107/108 y 340, C. A. M. a fs. 239/240 y de D. G. G. a fs. 240/244. También actas de secuestro de fs. 22 y 109, fotos de fs. 79/83,116/119, 124/130, 132/143, 153/173, 337/339 y 448/460, informe de la división balística de fs. 307/311, autopsia de fs. 209/220, partida de defunción de fs. 551 y documentación reservada). Se determinó que J. A. A. era el titular de ese teléfono y que con el nombre “V. H.”, “V. r.”, “C.” y “P.” estaban registrados los números ........, ........ y ........ (radios ........, ........ y ........), con los cuales mantuvo comunicaciones el mismo día del hecho y en el horario en que se estaba concretando. Y el anterior, habiéndose activado en ambas ocasiones las antenas ubicadas en la cercanía de la parrilla (ver fs. 22 y 102/103 y documentación reservada). A través de la documentación que aportó V. H. E. se estableció que L. E. L., mozo del comercio, vivía a diez cuadras de B. A. G. -apodado “C.”- y que había comenzado su licencia por vacaciones el viernes 2 de enero de 2015, esto es tres días antes del suceso (ver fs. 1405 y 1554/1555). También se comprobó que su teléfono número ........ había realizado varios llamados al abonado número ........, el cual pertenecía a su pareja, F. V. G. y que este último el pasado 3 de enero había enviado, y recibido, mensajes de texto a la línea ........ utilizada por B. A. G. (ver fs. 1825/1826, 1865, 1927/1932, 1987 y 2115). Lo reseñado corrobora lo narrado por I. en cuanto a que un empleado otorgó al grupo la información y, al analizar todos esos elementos en forma conjunta, como indica el artículo 241 del ceremonial, se impone convalidar el temperamento atacado. L. cumplía funciones en “..........” hacía aproximadamente ocho años, motivo por el cual sabía cuándo se pagaban los sueldos, a los proveedores y las fechas en las que sus compañeros estaban de vacaciones. Además, al prestar declaración indagatoria reconoció haber comentado en una reunión familiar que se rumoreaba entre los empleados que E. escondía la re-
caudación en la bodega, lo que evidencia que conocía el movimiento diario y datos que otros no hubieran podido obtener con facilidad (ver fs. 2210/2216). No es menor que el día y la hora en que se cometió el evento sólo tendrían que haber estado E. y M. R. D. S., ya que el resto se hallaba de licencia, razón por la cual es factible sostener, con el grado de probabilidad que se requiere en esta etapa, que no se trató de un hecho al azar, sino que L. brindó esa información y así se eligió el momento de mayor vulnerabilidad. Pero G., C. y sus acompañantes se encontraron con un cuadro diferente al ideado. Había más personas para reducir ya que C. A. M. había ido a tomar un café con E. y V. estaba por ingresar al lugar, porque tenía que buscar las llaves de una camioneta del nombrado en último término, conforme lo acordado. Ello, junto a la resistencia que opusieron S. y V., terminó frustrando el plan y tuvieron que retirarse sin la recaudación. Compartimos lo sostenido por el magistrado de la instancia anterior en cuanto a que el indagado utilizó el celular de G. para facilitarle los datos a G., para de ese modo asegurar que no quedaran registros de su vinculación con la banda. Además, aún cuando se desconozca el contenido de los mensajes, es llamativo que el único contacto con G. haya sido el día anterior al que algunos de los integrantes del grupo estuvieran en las inmediaciones del local y a dos de la ejecución de la maniobra. El descargo efectuado por L. respecto a que el pasado 3 de enero únicamente se comunicó con R. T. para decirle que no podía llevarlo hasta “.......” porque viajaba a la costa durante la madrugada del 4 de enero, circunstancia que le habría exigido aquél y otros tres individuos mientras le exhibían un arma de fuego, es desvirtuado por la firma “........” que hizo saber que el 5 de enero a la 1.00 hora aún estaba en Dock Sud, provincia de Buenos Aires en virtud de que se activó la celda emplazada en esa localidad y recién lo hizo la ubicada en Mundo Marino a las 10.43 horas de ese mismo día (ver fs. 1589vta. y 1590). Por otro parte, no logra explicar por qué no alertó a sus empleadores lo que T. y sus conocidos planeaban concretar, teniendo en cuenta la relación laboral de ocho años que los unía. En función de ello, L. debe responder como partícipe necesario, ya que su cooperación fue indispensable para la ejecución del suceso, en tanto la información que transmitió -lugar dónde se guardaba el dinero y quiénes estarían- únicamente podía ser conocida por alguien que prestara servicios allí.
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En este sentido se postula que “...el código distingue claramente entre los que toman parte en la ejecución del hecho y los que prestan a los autores una cooperación necesaria: los primeros son coautores y los segundos cómplices primarios (...) media una profunda diferencia entre prestar una cooperación necesaria al hecho -que es lo que hace el ejecutor- y prestar una cooperación necesaria al autor del hecho, que es lo que hace el cómplice primario(...)el artículo 45 crea una regla de punición especial, reparando en aquellos casos de complicidad en que el sujeto, pese a hacer un aporte necesario, no puede ser considerado autor, en razón de restricción al principio del dominio del hecho...” (ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro “Derecho Penal- Parte General”, ed. Ediar, Buenos Aires, año 2000, pág. 756). Atento a que su colaboración fue prestada con anterioridad a la comisión del hecho, estimamos que en virtud del modo en que se quitó la vida a V. no se le puede reprochar el delito de homicidio “criminis causa”. Recuérdese que habría sido P. C. quien le disparó cuando huía. Entonces al tratarse de una decisión que espontáneamente tomó aquél o el individuo que escapó a pie -extremo que aún es materia de investigación-, no puede hacerse extensiva a L. ya que por su actividad no habría querido intervenir en ese hecho y así no soportará aquél exceso. En tal sentido, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal sostuvo que “...cada partícipe responde, en principio por lo que ha querido según el conocimiento que tenía del hecho a realizar y en el cual ha entendido intervenir con su actividad. Así, la sola circunstancia de haber aceptado el imputado la participación en un robo con armas, tal como se ha tenido por acreditado (...), no autoriza a admitir que éste deba responder por la muerte provocada por otro de los partícipes en una decisión que le es propia, más aún cuando el imputado no se encontraba presente al momento de los homicidios...” (ver Sala III, CFCP, causa nro. 5195, registro 339.05.3, “O. B., A. J. y otro s/ casación”, del 5 de mayo de 2005). El doctor Lucini dijo: En función de lo desarrollado en los párrafos precedentes y conforme lo establecido en el artículo 47 del Código Penal, deberá modificarse la calificación legal asignada por la de tentativa de robo doblemente agravado por su comisión con armas de fuego y en poblado y en banda (ver causa nro. 833/2012 “K., A. P. s/ procesamiento”, del 5 de julio de 2012 y sus citas). Ello sin perjuicio de la que en definitiva corresponda (artículo 401 del código adjetivo).
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El doctor Filozof dijo: He sostenido en reiteradas oportunidades que, a mi juicio, no procede la doble o triple agravante en un mismo hecho (ver causa nro. 833/2012 “K., A. P. s/ procesamiento”, del 5 de julio de 2012 y sus citas). En consecuencia, en el caso en estudio la conducta atribuida a L. encuadra en las previsiones del artículo 166, inciso 2°, párrafo primero del código sustantivo, ya que el arma secuestrada y usada por uno de los autores era apta para el disparo, de funcionamiento normal y estaba cargada, lo que desplaza a la figura acuñada en el artículo 167, inciso 2°, del citado cuerpo legal. El doctor Bunge Campos dijo: Intervengo en la presente en función de la disidencia suscitada entre mis colegas en cuanto a si procede la doble agravante. Escuchado el audio de la audiencia y sin tener preguntas que formular, adhiero al voto del doctor Mario Filozof. He sostenido que “...la concurrencia de agravantes es una forma de concurso aparente que debe resolverse conforme los principios que lo rigen; esto es especialidad, subsidariedad y consunción. En el presente caso se aplica el de especialidad donde la cuestión a decidir es ¿cuál de las normas posiblemente aplicables agotan en su descripción a la conducta típica? Stratenwerth emplea un feliz adjetivo al decir ‘Los supuestos de hechos típicos se deben formular abstractamente para que, de esta manera, puedan alcanzar lo más exhaustivamente posible la conducta que aparece como merecedora de pena’ (Stratenwerth, Gunther, Derecho Penal, Parte General I, trad. de Gladys Romero, EDERSA, Madrid, sin fecha, 1179, p. 344, el destacado nos pertenece)...” (ver causa nro. 31901 del registro de la Sala VI, “F., C. A. s/ procesamiento”, del 23 de marzo de 2007 donde se citó causa nro. 29707, “S. E. W. y otro”, rta.: 23/05/2006). III. De la situación procesal de F. V. G. Los argumentos desarrollados por el recurrente logran conmover el temperamento adoptado a su respecto. Su imputación únicamente se funda en que era la usuaria de la línea mediante la cual su pareja, L., se habría comunicado con B. A. G. y porque es la tía de la persona que supuestamente habría mediado entre ellos. Extremo aún no acreditado con elementos objetivos. No debe olvidarse que esa triangulación surge sólo del descargo de L. Esas circunstancias son insuficientes para presumir que prestó su celular conociendo el suceso que
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JURISPRUDENCIA al tener por acreditada la recepción de las facturas y no probada su impugnación en tiempo y forma, se presume iuris tantum la realidad del negocio, configurando la cuenta presentada como líquida y exigible —art. 474, Código de Comercio, receptado en el art. 1145 del Código Civil y Comercial—, máxime cuando aquella no ha provisto elementos para resistir las constancias de los aportados por su contraria.
concretaría y que con esa acción pretendió colaborar en aquél. Máxime cuando es usual que entre allegados se faciliten los teléfonos. Por ello debe ahondarse la investigación para dilucidar si efectivamente intervino con alguna responsabilidad penal en el evento, razón por la cual se dispondrá su falta de mérito. En virtud del acuerdo que antecede, y con las diligencias agregadas hasta fs. 2396 de estos testimonios, el Tribunal resuelve: I. Tener por desistido el recurso de apelación deducido contra el punto III del auto de fs. 2303/2324 de estos testimonios. II. Confirmar el punto I del auto de fs. 2303/2324 de estos testimonios, que procesó a L. E. L. como partícipe necesario, modificando la calificación por la de tentativa de robo con un arma de fuego. III. Revocar el punto IV del mismo pronunciamiento y disponer la falta de mérito para procesar o sobreseer a F. V. G. (artículo 309 del Código Procesal Penal de la Nación). IV. Disponer la inmediata libertad de F. V. G. la que deberá hacerse efectiva, de no mediar ningún impedimento, desde el juzgado de origen. Regístrese y notifíquese. Fecho, devuélvase la causa al juzgado de primera instancia, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío. Se deja constancia que si bien el juez Luis María Bunge Campos, subrogante de la vocalía nro. 3, no presenció la audiencia por hallarse abocado a las audiencias de la Sala I de esta Cámara, lo cierto es que participa en virtud de la disidencia suscitada (artículo 109 del RJN). — Julio M. Lucini (en disidencia parcial). — Mario Filozof. — Luis M. Bunge Campos.
2. —
El art. 1019 del Código Civil y Comercial puso fin a cualquier discusión sobre el tema probatorio en punto a los contratos no formales, al admitir “cualquier medio de prueba” siempre que sea razonable, según las reglas de la sana crítica.
3. —
El artículo 320 del Código Civil y Comercial de la Nación incluye en la obligación de llevar libros, con iguales formalidades que los anteriores libros de comercio, a las asociaciones civiles, al contemplar también a toda “persona jurídica privada”, tal la categoría asignada a este tipo de entes —en el caso, se trataba de un club de fútbol—.
CNCom., sala D, 13/10/2015. - Red Celeste y Blanca S.A. c. Club Atlético River Plate Asociación Civil s/ ordinario. [Cita on line: AR/JUR/47714/2015] 2ª Instancia.— Buenos Aires, octubre 13 de 2015. ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? El doctor Vassallo dijo:
$0/53"50%&16#-*$*%"% $PCSPEFGBDUVSBT1SVFCBEFMPTDPOUSBUPTOPGPS NBMFT -JCSPT EF DPNFSDJP $²EJHP $JWJM Z $PNFS DJBMEFMB/BDJ²O Hechos: Una empresa de publicidad dedujo acción contra un club de fútbol a fin de exigir el cobro de ciertas facturas y notas de débito por la prestación de servicios encargados por la demandada. La sentencia admitió la pretensión. Apelado el decisorio, la Cámara redujo el monto de condena. 1. —
La acción intentada por una empresa de publicidad contra un club de fútbol a fin de exigir el cobro de ciertas facturas por la prestación de servicios encargados por la demandada debe admitirse —en el caso, parcialmente—, ya que,
I. Red Celeste y Blanca S.A., promovió demanda contra el Club Atlético River Plate Asociación Civil, con el objeto que esta última sea condenada a pagar la suma de $20.721,01, por la desatención de diversas facturas y una nota de débito que describió, emitidas con causa en la venta de publicidad que la actora cumplió por encargo de la demandada. Específicamente Red Celeste y Blanca S.A., que dijo ser licenciataria de LRT Radio La Red, indicó que el Club Atlético River Plate Asociación Civil le encomendó emitiera publicidad del producto “Ibutenk”. Refirió haber entregado cuatro facturas en mano a dependientes de la demandada, y las restantes enviadas por medio de correo electrónico. Y a fin de acreditar la ejecución del contrato, acompañó “certificaciones de salidas” que detallan el horario y programa en que se habría concretado la publicidad. Alegó, por último, que frente al silencio de la demandada en punto a las facturas recibidas, cabe te-
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nerlas por cuentas liquidadas como lo prescribe el artículo 474 del entonces vigente Cód. de Comercio. Fundó en derecho y ofreció prueba. II. El Club Atlético River Plate Asociación Civil se presentó en fs. 91/95 y postuló el rechazo de la pretensión deducida en su contra. Luego de negar puntualmente los hechos referidos en el escrito de inicio, señaló como argumento principal de su defensa, ser ajena al supuesto contrato de publicidad, por no estar aquella actividad prevista dentro de su objeto, y menos aún ser fabricante o comercializador del medicamento “Ibutenk”, que era el producto publicitado. Por último destacó que su contraria no acompañó elemento alguno que demuestre la existencia del referido contrato de publicidad. III. La sentencia de primera instancia (fs. 255/263), admitió in totum la demanda, y condenó al Club Atlético River Plate Asociación Civil a pagarle a la actora la suma de $20.721,01 con más intereses y costas. Para así decidir, la señora Juez a quo estimó que las pruebas producidas en la causa, complementadas con otros elementos que dijo haber obtenido mediante la consulta oficiosa de diversas páginas web, eran suficientes para tener por demostrada la realidad del contrato publicitario que dio causa a las facturas desatendidas. Así concluyó que el negocio publicitario no era ajeno al giro de la demandada; que las facturas habían sido recibidas por personal del Club River sin efectuar luego impugnación alguna; y que el vínculo comercial entre las partes se remontaba a una época anterior al período incluido en las facturas. La sentencia fue apelada sólo por la demandada, quien expresó agravios en fs. 274/276, pieza que fue respondida en fs. 279/280. IV. La lectura del memorial presentado por la asociación civil demandada solo refleja, a mi juicio, el desacuerdo del apelante con la solución a la que arribó la señora Juez a quo, pero no ataca fundamentos principales del fallo, lo cual acerca tal pieza a la infracción de la regla prevista en el artículo 265 del Cód. de rito. Cabe recordar que el escrito de expresión de agravios debe desarrollar, con claridad y precisión, de manera ordenada y concisa, las razones por las cuales el apelante estima que la sentencia no es justa; los motivos de su disconformidad. Así podría sostener que el Juez meritó mal la prueba, omitió alguna decisiva para resolver la cuestión o aplicó mal la ley. Pero tales imputaciones deber ser concretadas a través de una crítica concreta y razonada orientada a los fundamentos del fallo recurrido en donde se habría incurrido en tal defecto.
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Es que los errores, omisiones o deficiencias deben ser indicados punto por punto, no bastando las impugnaciones genéricas, la remisión a escritos anteriores o el mero desacuerdo (HIGHTON, Elena I. y AREÁN, Beatriz A., Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, p. 243, Tomo V, Buenos Aires, 2006; PALACIO, Lino E. y ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, p. 393, Tomo VI, Santa Fe, 1996). Como se verá de seguido, la recurrente no ha realizado un concreto y específico ataque respecto de algunos de los fundamentos que sirvieron de cimiento a la señora Jueza a quo para concluir por la condena al Club demandado. Sin embargo, y en la inteligencia que la desestimación del recurso por esta infracción debe ser juzgada con criterio restrictivo, ingresaré al estudio de la sustancia del recurso, a fin de evitar todo atisbo de afectación del derecho de defensa de la vencida en la instancia anterior. Como lo define Lorenzetti, “hay contrato de publicidad cuando una de las partes se obliga a hacer un determinado mensaje publicitario encargado por un comitente, a cambio de una retribución en dinero” (LORENZETTI, R., Tratado de los Contratos, T. III, p. 117; en igual sentido Garrido, Roque Fortunato y Zago, Jorge Alberto, Contratos Civil y Comerciales, Tomo I, p. 633). Farina propone un ámbito mayor al precisar que no corresponde hablar de contratos publicitarios sino de contratos “para fines publicitarios”. Y, a partir de allí, propone un abanico en el que sigue a Uría, en el cual incluye lo que denomina especies de aquel concepto genérico. Así menciona aquellos dirigidos a: 1) la creación publicitaria; 2) de orden publicitaria, 3) de difusión publicitaria y 4) de espacio o tiempo con fines publicitarios (FARINA, J., Contratos Comerciales Modernos, T. 2, p. 349, con cita de URÍA, Derecho Mercantil, p. 536, n° 577). Sin ingresar en estos pasadizos conceptuales, el contrato que nos convoca aquí es el que Farina denomina de “difusión publicitaria”, que es aquél que se celebra directamente entre una parte, que es titular de un medio de publicidad (en este caso, licenciatario de una radio), y el anunciante. Este último puede ser el cliente particular como una agencia de publicidad (FARINA, J. obra y tomo citados, p. 353). En este último caso, es usual que este agente no opere como un mero corredor de avisos, sino que realice tareas de mayor complejidad o como también lo refiere Farina, adquiera a los medios “espacios publicitarios” para sus clientes a un costo bruto inmediatamente reducido por bonificaciones y descuentos varios. En el caso, parecería que el Club Atlético River
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Plate Asociación Civil actuó como un mero intermediario del verdadero beneficiario del anuncio como lo fue el comercializador del medicamento “Ibutenk”. Es que otra cosa no puede pensarse pues, como bien lo dijo la propia demandada, no está en su giro ordinario ser fabricante de productos farmacéuticos. Pero es evidente que también está alejado a su objeto como asociación civil ser agente publicitario, lo cual parecería darle la razón a la aquí recurrente. No ignoro, como lo postula la sentencia, que entre los negocios que usualmente son concertados por un club de futbol de primera división se encuentra el de publicidad. Pero en tal hipótesis la entidad deportiva adopta la figura de medio de publicidad, pues si bien no es titular de una radio, periódico, televisora, etc., sí lo es un elemento como es la camiseta deportiva o de carteles y paneles existentes en su estadio que operan como instrumentos para hacer conocer un producto o marca comercial (ejemplos dados por la sentencia de primera instancia), como actos de gobierno o candidatos electorales. Sin embargo, la prueba producida en la causa ha demostrado que curiosamente la entidad demandada adoptó en el caso una posición que aparece atípica, pues parece haber intermediado entre el medio de publicidad y el titular del producto objeto de publicidad, al punto de obligarse personalmente con la aquí actora a hacerle directamente encargos de avisos en beneficio de los productos manufacturados por un tercero. Cabe apuntar aquí que, al tratarse de un contrato no formal, la doctrina ha sido coincidente al postular que pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, pues el catálogo que proveía el anterior artículo 1190 del Cód. Civil de la Nación solo tenía carácter enunciativo (conf. BORDA, G. A., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. II, p. 198; CIFUENTES, S., Cód. Civil Comentado, T. II, p. 52). Y tal amplitud era acotada, únicamente, por la restricción que establecía el artículo 1193 del mismo plexo normativo citado, aunque ella operaba en la medida en que no se proveyera algún principio de prueba por escrito (LORENZETTI, R., Obra citada, T. 1, p. 282). El nuevo artículo 1019 del Cód. Civil y Comercial de la Nación puso fin a cualquier discusión sobre el tema probatorio en punto a los contratos no formales, al admitir “cualquier medio de prueba” siempre que sea razonable, según las reglas de la sana crítica. Demás está decir que esta mención no violenta el principio de “irretroactividad de la ley”, pues no postulo la aplicación de esta normativa al caso. Solo la menciono por coincidir con la solución que hasta ahora acordaba la jurisprudencia y doctrina como lo he mencionado en el párrafo anterior. Luego de este preámbulo, y más allá de la perplejidad que causa la posición contractual adoptada por la deman-
dada en el caso, entiendo que la relación comercial entre las partes quedó claramente acreditada por la pericial contable. En su dictamen, la experta constató en los libros de la actora, que no sólo están asentadas las facturas que aquí se reclaman, sino que también lo fueron otras similares por períodos anteriores (año 2007), que deben presumirse pagas por no ser objeto de esta demanda (fs. 169v/170, punto b). También constató pagos concretos del Club Atlético River Plate Asociación Civil a la actora, respecto de facturas por iguales conceptos de los años 2007, 2008 y 2009 (fs. 231, primera observación), lo cual deja en claro la relación entre las partes, como su duración en el tiempo. Congruente con esta conclusión es la denominación de “cuenta corriente – 30D – LR” que luce en las facturas, lo cual confirma que la relación entre las aquí litigantes era continua o, cuanto menos, frecuente. No puedo soslayar que la experta contable basó su dictamen, sustancialmente en libros I.V.A. ventas los que, como es sabido, no son jurídicamente un libro de comercio pues no reflejan “un cuadro verídico de los negocios” (art. 43 Cód. de Comercio) por lo que carecen de valor probatorio. Es que por tener fines esencialmente impositivos, no puede ser conceptualmente incluido en el catálogo del artículo 44 del código mercantil. Por tanto, los asientos a los que obliga el artículo 45 de aquel cuerpo normativo, no puede ser suplidos por las constancias de este libro (CNCom. Sala A, 16.5.1996, “Frigorífico Ebro SRL c. Bastianelli SRL s/ ordinario”, LA LEY, 1996-D, 391; CNCom. Sala A, 16.7.92, “Matisso Lingerie SA c. Castagno, Roberto s/ cobro de pesos”; CNCom. Sala B, 12.5.1999, “Aga S.A. c. Maipú Inversora S.A. s/ sumario”; CNCom. Sala B, 14.11.01, “Conapa Cía. Naviera Paraná s/ quiebra s/ inc. de verificación por Marítima Seghini”; CNCom. Sala B, 7.8.1990, “Ledafilms SA c. Video de la Costa SA s/ sumario”; CNCom. Sala B, 5.2.1991, “Tintorería Industrial Muller y Cía S.A. c. Dubella S.A. s/ sumario”; CNCom. Sala D, 29.9.1986, “Complements SA c. Díaz de Manssur”; CNCom. Sala E, 30.11.1990, Telecher, Margarita c. Alifraco, Salvador s/ ordinario, entre otros). Pero aun con estos reparos, puede asignársele valor de una prueba indiciaria que en tal carácter podrá corroborar lo que resulte de los restantes elementos probatorios traídos a la causa (CNCom. Sala E, 3.6.1994, Giordano Angel c. Pedraza Bruno: íd. A, 14.6.2000, Consultas y Diagnósticos S.A. c. Administraciones Médicas S.A.; íd. B, 12.5.1999, Perfidur S.R.L. c. Gypsum Arg. S.R.L.; íd. C, 7.4.2000, Obregón Cano, María Raquel y otros c. Carlozzi de Cabrera, Haydee del Valle; íd. C, 14.7.2000, Inter Cotton Asociados S.A. c.
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La Plata Cereal Co. S.A.; íd. C, 1.3.2005, Álvarez Viviana c. Italpapelera S.A.). En este punto debo destacar que la demandada, ni en la instancia anterior ni ahora al presentar su memorial, ha cuestionado el contenido de los elementos contables compulsados por la experta. Es más, ha dicho que es razonable que se encuentren tales asientos, pues de otro modo las facturas reclamadas carecerían de apoyo en libros. Pero de su lado, la demandada no ha provisto los propios para resistir las constancias de los aportados por su contraria. Ha intentado excusarse argumentando que sus libros fueron secuestrados por la Justicia represiva. Empero tal medida no impide necesariamente su compulsa por un perito designado por un Tribunal. Basta con requerir autorización al magistrado que dispuso el secuestro para hacerlo. Sólo si tal solicitud fuera rechazada, la recurrente tendría una excusa válida para superar su omisión. Sin embargo, ni siquiera intentó tal requerimiento al Juzgado interviniente. Tampoco olvido que la demandada, como asociación civil, no puede ser calificada de comerciante, con lo cual no operaría la prevención del viejo artículo 63 del Cód. de Comercio, hoy reiterado en sus principios por el artículo 330 del Cód. Civil y Comercial de la Nación. Empero la asociación civil, como tal, al ser una persona ideal de derecho privado, requiere para su funcionamiento la autorización de la IGJ quien le requiere llevar contabilidad con iguales requisitos que las que son exigidas a los comerciantes.
al tesorero, “llevar los libros principales y las registraciones contables conforme a lo prescripto por la ley y los auxiliares que fuesen necesarios...” (art. 82, inc. d; fs. 85). Exigencias que permiten asignarle cuanto menos, a tal contabilidad, el mismo valor indiciario que es conferido al ya citado libro I.V.A. En estas condiciones, la inactividad de la demandada para su exhibición y compulsa, perjudica claramente su postura y valoriza las constancias traídas por la contraria y revisadas por la experta designada por el Juzgado. Cabe destacar aquí que, en el caso, es de aplicación el anterior régimen legal, pues los asientos compulsados, o que debieron ser compulsados, se regían por aquella normativa entonces vigente al tiempo en que debieron ser volcados. Situación que hoy ha variado, pues el nuevo artículo 320 del Cód. en lo Civil y Comercial de la Nación incluye en la obligación de llevar libros, con iguales formalidades que los anteriores libros de comercio (ver arts. 220 y siguientes) a las asociaciones civiles al contemplar también a toda “persona jurídica privada” tal la categoría asignada a este tipo de entes (ALTERINI, J. director, Cód. Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. II, p. 616).
Son diversas las resoluciones de la IGJ que requieren a las asociaciones desde hace ya varias décadas, llevar diversos libros “...contables y documentación correspondientes a una adecuada integración de un sistema de contabilidad acorde a la importancia y naturaleza de sus actividades...” (Res. Gral. 6/80).
A los indicios que pueden extraerse de tales libros, se suma la recepción de las facturas por parte de la aquí demandada. La sentencia concluyó, con apoyo en el informe de fs. 168, que cuanto menos quienes recibieron cuatro de las facturas eran, a la fecha de tal actuación, dependientes de la demandada e integrantes en su mayoría del área contaduría o de sectores compatibles con la recepción de tales documentos. Distinto es el caso de las restantes facturas y notas de débito que la actora dijo haber enviado vía email. Sobre el punto no se ha producido prueba alguna.
La vigente a la fecha de los hechos (Res. Gral. 7/2005) detalló en su artículo 373 como “libros obligatorios” el de Actas, de Asociados, de Inventarios y Balances, y Diario. Todos ellos debidamente encuadernados, foliados y rubricados por aquel organismo. La mencionada norma dispone además, a partir del artículo 379, las normas técnicas aplicables al tiempo de confeccionar la contabilidad; cuyos principios responden en su finalidad, metodología, seguridad y transparencia a los que rigen para los libros de comercio.
Sin embargo la sentencia estimó acreditada tácitamente la recepción de las restantes, al no cuestionar el posterior reclamo epistolar que hizo la actora, carta documento que se probó auténtica y entregada a personal del Club River. La recurrente al expresar agravios no criticó idóneamente esta última conclusión. Se limitó a señalar que no había constancia alguna de recepción de las facturas y notas de débito fechadas en 2009, pero no ensayó argumento alguno que intente rebatir la prueba indiciaria que aplicó en el caso la señora Jueza a quo.
Así lo consolida esta norma administrativa al remitir, para el caso de las asociaciones civiles, a las previsiones enunciadas en su título II del libro IV de esta Resolución (ver artículo 280 en adelante), que sustancialmente responden a las exigencias del entonces vigente Cód. de Comercio. Congruente con tal disposición, el estatuto de la demandada le impone
Ello impide toda consideración sobre el particular, y torna firme la solución del fallo en este punto. Al tener por acreditada la recepción de las facturas y no probada su impugnación en tiempo y forma, cabe aplicar las disposiciones del anterior artículo 474 del Cód. de Comercio de la Nación (hoy regulado por el artículo 1145 del Cód. Civil y Comercial de la Nación);
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en tanto permite presumir iuris tantum la realidad del negocio, configurando la cuenta adecuadamente presentada, como líquida y exigible. En este punto cabe recordar lo dicho por el Dr. Heredia en la causa “Cooperativa de Crédito San Jorge Ltda. c. Medicus S.A. s/ ordinario”, del 18.12.2006, para compartir la aplicabilidad de la mentada regla del código mercantil a este negocio. Dijo mi distinguido colega que “...resulta preciso destacar que si bien el art. 474, párrafo 3°, del Cód. de Comercio se refiere a los efectos del silencio posterior a la recepción de una factura vinculada a un contrato de compraventa mercantil, la circunstancia de que se trate de una contratación de distinta índole, no obsta a que la regla allí establecida sea igualmente aplicable. Ello es así, porque como lo ha destacado ampliamente la jurisprudencia y la doctrina, la factura es un medio probatorio genérico de los contratos comerciales, y no solamente de la compraventa, de donde se sigue que las normas contenidas en los arts. 73 y 474 del Cód. de Comercio, son de alcance comprensivo a todas las negociaciones mercantiles (conf. CNCiv. Com. Fed. Sala II, 14/6/88, “Kaiser, Erwin Ramón Valentín c. Velloso Colombres, Pedro A. s/ cobro de pesos”; CNCom. Sala D, 30/8/83, “Tehuelche Safari S.A.”; íd. Sala A, 14/12/89, “Damor S.A.”; íd. Sala A, 28/9/89, “Sebastian de Amorrortu e Hijos S.A.”; Sala B, 27/10/95, “Rapel S.A.”; íd. Sala A, 9/6/95, “Román S.A.”; íd. Sala C, 30/6/83, “Con-Mor S.R.L.”; Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado teórico-práctico de derecho comercial, t. II, p. 186, Buenos Aires, 1993; Caputo, L., Casos y efectos del art. 474, apartado 3°, del Cód. de Comercio, JA t. 2000-II, p. 902; Nissen, R., Facturas, remitos y otra documentación mercantil, LA LEY, t. 1984-C, 653)”. “Ahora bien, sea que se trate de una compraventa o de otra contratación distinta, la falta de reclamación de las facturas resulta relevante no sólo a los efectos literalmente previstos por el art. 474, párrafo 3°, del Cód. de Comercio (establecer una presunción de cuentas liquidadas), sino también para probar, en general, las modalidades y cláusulas del negocio al que se sujetaron las partes. De allí que inclusive corresponda asignar a los contenidos puestos en las facturas un alcance “convencional” (conf. CNCom. Sala E, 6/5/98, “Marino e Hijos SA c. Romo, Armando”, LA LEY, 1990-A, p. 410, con nota de Hocsman, H., Graves consecuencias por la inactividad ante la recepción de las facturas), en el sentido de que frente a la obligación de expedirse que impone el art. 919 del Cód. Civil, puede admitirse que el silencio es suficiente para justificar la vinculación jurídica que permitió la expedición del documento (conf. CNCom. Sala A, 12/10/81, “Rexson SA c. Molteni, Julio”)”. Ahora bien, ni esa recepción ni el posterior silencio guardado por la fundación demandada, permiten tener por acreditado el cumplimiento de las presta-
ciones comprometidas por la actora, y la afirmación contraria que esta última postula con sustento en el art. 474, párrafo 3°, del Cód. de Comercio, constituye un claro exceso interpretativo. En efecto, el art. 474, párrafo 3°, del Cód. de Comercio se refiere a los efectos del silencio posterior a la recepción de una factura vinculada a un contrato de compraventa mercantil, pero la norma es aplicable aun si se trata de una contratación de distinta índole como es la de autos porque, como lo ha destacado ampliamente la jurisprudencia y la doctrina, la factura es un medio probatorio genérico de los contratos comerciales y no solamente de la compraventa, de donde se sigue que la norma indicada -e igualmente el art. 63 del Cód. de Comercio- tiene un alcance comprensivo a todas las negociaciones mercantiles (conf. CNCiv. Com. Fed. Sala II, 14/6/1988, “Kaiser, Erwin Ramón Valentín c. Velloso Colombres, Pedro A. s/ cobro de pesos”; CNCom. Sala D, 30/8/1983, “Tehuelche Safari S.A.”; íd. Sala A, 14/12/1989, “Damor S.A.”; íd. Sala A, 28/9/1989, “Sebastian de Amorrortu e Hijos S.A.”; Sala B, 27/10/1995, “Rapel S.A.”; íd. Sala A, 9/6/1995, “Román S.A.”; íd. Sala C, 30/6/1983, “ConMor S.R.L.”; Fernández, R. y Gómez Leo, O., ob. cit., t. II, p. 186; Caputo, L., Casos y efectos del art. 474, apartado 3°, del Cód. de Comercio, JA t. 2000-II, p. 902; Nissen, R., Facturas, remitos y otra documentación mercantil, LA LEY, 1984-C, 653). Lo dicho permite concluir que el silencio posterior a la recepción de una factura solamente sirve para acreditar la existencia del contrato y sus condiciones. “No sirve, en cambio, para probar la ejecución del contrato... ... extremo este último que, lógicamente, constituye un prius para hacer exigible las sumas que se consignan en las facturas, y cuya existencia debe demostrarse necesariamente por otros medios” (esta Sala, 12.12.2006, “Otis Argentina S.A. c. Fundación Instituto de Neurobiología (FIDNEU) y otro s/ ordinario”; voto Dr. Heredia). En el caso la actora acompañó con cada factura una certificación propia de la emisión de la publicidad contratada. Empero, como lo señaló la experta contable en su peritaje, el cotejo de ambos documentos presenta inconsistencias que deben ser consideradas. Advierto aquí, antes de seguir adelante con este puntual análisis, que el invocado informe de fs. 139 emitido por Monitor S.A. y destacado por la recurrente en su memorial como elemento dirimente, nada influye en este discurso. Con una redacción por demás confusa, que ninguna de las partes se preocupó en aclarar, esta empresa de la que nada se ha expresado en punto al objeto de su giro ordinario y a la fiabilidad de sus dichos, informó que las certificaciones traídas por la actora “...no se corresponden con la información obrante en los registros de nuestra entidad, y que sí obra en los mismos el anunciante a que pertenece
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la publicidad mencionada que es el Laboratorio Biotenki S.A.”. Como puede advertirse, la informante no ha aclarado en que aspectos de las certificaciones hay discordancias con sus propios registros cuya fiabilidad, reitero, no ha sido valorada y menos probada por ninguna de las aquí litigantes. Obviamente no se ha dicho en momento alguno que los registros de Monitor S.A. hagan fe de las comprobaciones que aparentemente hace; menos aún se ha traído algún respaldo convencional o normativo que así lo avale. Pero a mi juicio, una razonable interpretación de la frase transcripta sería que la publicidad certificada se ha emitido, de otra manera no se hablaría en la parte final del informe de “publicidad mencionada”, pero que el anunciante es Laboratorio Biotenki S.A. y no el Club Atlético River Plate Asociación Civil. Tal diferencia parece clara pues en momento alguno fue dicho que la demandada fue la destinataria final de tal publicidad, sino que actuó sólo de intermediaria. Conclusión a la que también parece arribar la sentencia en estudio, sin que sea criticado este resultado idóneamente en el escrito de expresión de agravios. Bien se lo ha mencionado, pero sólo se ha negado lo adecuado de la solución con simples argumentos dogmáticos. Como he adelantado, la actora intentó probar la ejecución del contrato de publicidad mediante las certificaciones que acompañó. Pero un análisis detallado de sus constancias me lleva a reducir el monto de la condena, en tanto alguna certificación no refiere siquiera a la totalidad de las publicidades facturadas. En efecto, la factura 23448 (fs. 19; noviembre 2008), enuncia días de emisión que no figuran en la certificación de fs. 20 (días 2, 9, 16, 23 y 30). Cabe descontar entonces de esta factura la suma de $4.000 (1400 + 720 +1680 + 200). Bien que por otras razones, también cabe reducir de la condena el quantum de la nota de débito 067, que dice anular “NCA 02-513 hecha por error” (fs. 29). Pero la misma no expresa cual fue la causa de la nota de crédito, o sea si deriva de la relación publicitaria aquí invocada. Entiendo así que cabe descontar también el importe allí expresado ($453,75). Lo hasta aquí expuesto basta, a mi juicio, para confirmar en lo sustancial la solución adoptada en la instancia de grado al haber analizado los argumentos que estimé de alguna conducencia, prescindiendo de aquellos sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; id., 16.6.1976, “Filacchione de Cabezón A. c. ENTEL”, Fallos 295:135; íd., 19.6.1986, “Burger King Corpora-
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tion c. Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; íd. “Rem-Ter S.R.L. c. Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; íd., 17.4.1975, “Edelberg, Betina c. Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; íd. “Fernández Avello, Raúl A.”, Fallos 296:445; entre otros; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c. Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”). Aun cuando el recurso progresará parcialmente, entiendo que las costas de ambas instancias deben ser mantenidas e impuestas respectivamente a la demandada quien ha resultado vencida en lo principal (artículo 68 Código Procesal). V. Como corolario de lo dicho, propongo al Acuerdo que estamos celebrando modificar el quantum de la condena que propongo fijar en $16.267,25 (dieciséis mil doscientos sesenta y siete con veinticinco centavos) desestimando en lo demás la apelación vigente. Propicio que las costas de Alzada deberán imponerse a la recurrente por ser vencida en lo sustancial. Así voto. Los doctores Heredia y Dieuzeide adhieren al voto que antecede. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Modificar el monto de condena reduciéndolo a la suma de $16.267,25 y desestimar en lo restante, el recurso de apelación articulado. (b) Imponer las costas de Alzada al recurrente vencido. (c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia. (d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13). Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Cód. Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.— Gerardo G. Vassallo.— Pablo D. Heredia.— Juan J. Dieuzeide.
*/"1&-"#*-*%"%%&4&/5&/$*" 7&3*'*$"503*" $PODVSTPQSFWFOUJWP Hechos: La Cámara confirmó la sentencia que denegó el recurso de apelación interpuesto por un pretenso acreedor contra la resolución verificatoria dictada en los términos del art. 36 de la ley 24.522.
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La sentencia que denegó la apelación interpuesta por un pretenso acreedor contra la resolución verificatoria dictada en los términos del art. 36 de la ley 24.522 debe confirmarse, pues la normativa en la materia no contempla que ese decisorio sea pasible de ser recurrido ni tampoco se advierte que se configure un supuesto de excepción que amerite tomar un temperamento distinto, máxime cuando su admisión resultaría incompatible con la secuela regular del proceso. CNCom., sala D, 27/10/2015. - La Ganadera Arenales S.A. s/ concurso preventivo - s/ recurso de queja por La Ganadera Nueva Escocia S.A. [Cita on line: AR/JUR/48811/2015] 2ª Instancia.— Buenos Aires, octubre 27 de 2015. 1. Una pretensa acreedora recurre en queja porque se le denegó la apelación que interpuso contra la resolución verificatoria dictada en los términos del art. 36 de la ley 24.522. 2. Es sabido que, con el objetivo de que la celeridad y agilidad de los procesos concursales no resulte perturbada por recursos que dilaten su desarrollo normal, el ordenamiento en la materia prescribe, de manera genérica que, salvo disposición en contrario, las resoluciones dictadas en esos procesos son inapelables (art. 273 inc. 3°, ley 24.522) y que, por tanto y para no vulnerar esa finalidad, se tiene reiteradamente dicho que cualquier interpretación contraria a esa norma debe ser restrictiva y excepcional (en similar sentido, esta Sala, 11.4.12, “Lindberg Argentina S.A. s/ concurso preventivo s/ queja”; entre muchos otros). Dicho de otro modo, a menos que la propia legislación expresamente lo habilite, las decisiones normales, ordinarias y regulares dictadas en el concurso preventivo o en la quiebra son, en principio, irrecurribles (esta Sala, 4/10/06, “Prato, Beatriz Filomena y otro c. Menéndez, Fernando Alberto y otro s/ concurso especial s/ queja”; 22/5/07, “Socdel S.A. s/ quiebra s/ incidente de concurso especial promovido por Banco Ciudad de Buenos Aires s/ queja”; y 26/6/08, “González, Carlos Alberto s/ quiebra s/ queja”, entre muchos otros). 3. Sentado ello, se anticipa que la proposición de que se trata habrá de ser rechazada. (a) En efecto, es que la normativa en la materia no contempla de modo concreto que la sentencia de verificación de créditos dictada en los términos del art.
36 de la ley 24.522 sea pasible de ser recurrida, y como esta decisión integra el contenido normal del concurso preventivo y fue dictada en el marco del trámite usual o dentro de la secuencia ordinaria de esa especie de proceso, no cabe sino concluir que, a su respecto, opera la regla de inapelabilidad ya repasada. Siendo ello así, y no existiendo fisuras interpretativas en orden a que la única vía para controvertir esa decisión es la del incidente de revisión previsto (art. 37, ley 24.522, segunda parte; Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, revisado y comentado por ROUILLON, Adolfo A. N., Buenos Aires, 2006, p. 116; JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Ley de concursos y quiebras comentada, Buenos Aires, 2005, p. 222, apartado V; Pablo C. Barbieri, Concursos y quiebras. Ley 24.522, comentada y concordada, Buenos Aires, 2004, p. 141; FASSI, Santiago C., - GEBHARDT, Marcelo, Concursos y quiebras, Buenos Aires, 2004, p. 145, parág. 5; GRISPO, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 560, entre otros), júzgase que la pretensión en curso carece de andamiaje. (b) Y en este punto vale remarcar que, la alternativa de la apelación del auto verificatorio resultaría incompatible con la secuela regular del proceso, desde que el cómputo de las etapas subsiguientes depende de la fecha de esa resolución (art. 41, ley citada). (c) De allí que, por las razones explicitadas, destacando que –a pesar del esfuerzo de la quejosa– no se advierte en la especie la configuración de un supuesto de excepción que amerite adoptar un temperamento distinto y que consagrar otra solución importaría en los hechos autorizar el uso de una vía elíptica no prevista y producir una consecuencia ajena a los principios propios de la materia (en similar sentido, esta Sala, 2/10/09, “Semacar Servicios de Mantenimiento de Carreteras S.A. s/ concurso preventivo s/ queja”; 12/3/14, “Ecoave S.A. s/ concurso preventivo”, con cita de CNCom Sala A, 30/3/10, “Preceder S.A. s/ concurso preventivo s/ queja”; y Sala B, 28/11/01, “Coelho S.A. s/ concurso preventivo s/ queja”, entre otros), la cuestión habrá de decidirse del modo adelantado. 4. Por ello, se resuelve: Desestimar la presente queja. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el presente cuadernillo para ser incorporado a su principal, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1º, Cód. Procesal) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 55/56.— Gerardo G. Vassallo.— Pablo D. Heredia.— Juan J. Dieuzeide.
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0#-*("$*0/&4&/.0/&%" EXTRANJERA .VUVPFOE²MBSFTDPOHBSBOU¬BIJQPUFDBSJB$POTJH OBDJ²OEFVOBTVNBEFEJOFSPFONPOFEBEFDVSTP MFHBM 3FDIB[P EF MB QSFUFOTJ²O $FQP DBNCJBSJP /PSNBTTVQMFUPSJBTZ$²EJHP$JWJMZ$PNFSDJBM Hechos: El deudor de un mutuo en dólares con garantía hipotecaria dedujo demanda por consignación de una suma de dinero con el objeto de saldar la deuda. Sostuvo que, debido al “cepo cambiario” y a la imposibilidad de adquirir la moneda pactada se debía acordar la forma para cancelar las cuotas pendientes. La pretensión fue rechazada en primera instancia y por la Cámara. 1. —
La imposibilidad alegada por la deudora de obtener moneda extranjera en virtud de las disposiciones dictadas por el Poder Ejecutivo no resulta suficiente para acreditar los presupuestos que tornen procedente la consignación pretendida, ya que existen otras operaciones de tipo cambiario y bursátil que habilitan a los particulares adquirir los dólares necesarios para cancelar la obligación asumida, a través de la adquisición y el posterior canje de determinados bonos. [1]
2. —
Conforme lo establecido en el Código Civil y Comercial las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o de su contexto resulten de carácter indisponible y de acuerdo con lo previsto en el art. 7º del referido cuerpo normativo, cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en curso de ejecución, se debe aplicar la normativa supletoria vigente al momento de la celebración del contrato.
CNCiv., sala F, 25/08/2015. - F., M. R. c. A., C. A. y otros s/ consignación. [Cita on line: AR/JUR/28259/2015]
CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO [1] MICELLI, María Indiana, “Obligaciones en moneda extranjera. Conflictos entre el cepo cambiario, la normativa cambiaria y la nueva normativa del Código $JWJM Z $PNFSDJBM³ ---JUPSBM TFQUJFNCSF
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2ª Instancia.— Buenos Aires, agosto 25 de 2015. El doctor Galmarini dijo: I. En el expediente N° 79.776/2012 la actora inició demanda por consignación de la cantidad de $134.770,6, con el objeto de saldar la deuda del mutuo con garantía hipotecaria celebrado con los demandados el 15 de febrero de 2012, mediante el cual recibió en préstamo la cantidad de U$S37.900, los cuales se obligó a devolver en 36 cuotas iguales y consecutivas de U$S1.356, con un interés del 16% anual sobre saldos. Relató que la primera cuota del acuerdo fue descontada de la suma por ella recibida al momento de la celebración del referido contrato. Que a posteriori canceló las cuotas 2ª a 6ª en la moneda pactada. Que en oportunidad de abonar la cuota 6° manifestó al Sr. Juan José Abecián -autorizado a recibir los pagos- que en virtud del “cepo cambiario” vigente le era imposible adquirir en el mercado oficial la suma de dólares necesaria para el pago de las futuras cuotas acordadas y su intención de arribar a un acuerdo con los acreedores a fin de pactar “el valor en moneda de curso legal de los posteriores vencimientos” pero no obtuvo respuesta alguna. Sostiene que ante tal situación intimó a los aquí demandados por carta documento a que en el plazo de 10 días acordasen -conforme la teoría del esfuerzo compartido- la forma en la que deberían cancelarse las cuotas pendientes no vencidas del mutuo hipotecario, intimándolos en caso contrario a recibir en pago cancelatorio de cada una de las cuotas pendientes no vencidas la cantidad de pesos equivalente a la suma de U$S1.356 convertido al valor de la cotización oficial del día anterior a la fecha del pago. El 23 de agosto de 2012 recibió una misiva emitida por el Sr. Juan J. Abecian en su carácter de autorizado al cobro de las cuotas hipotecarias, quien manifestó desconocer la existencia de disposición legal alguna posterior a la celebración del contrato, que configure un extremo de fuerza mayor o hecho del soberano que impida a la actora cumplir el mutuo en los términos pactados. Asimismo hizo saber a la actora que la única manera en la que podría abonar la deuda en moneda argentina sería con la cotización obtenida a través del procedimiento denominado “contado con liquidación”. Seguidamente sostiene la accionante que ha arbitrado todos los medios necesarios para cumplir con su obligación, pero ello le es imposible debido a un acto del poder público que le impide adquirir la divisa pactada en el contrato. Por ello, afirma que la única manera de cancelar la deuda contraída con los demandados es entregando el valor de las cuotas en moneda argentina calculado según el cambio oficial vigente al día anterior al pago.
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JURISPRUDENCIA
En el expediente N° 76.280/2012 los actores inician juicio de ejecución hipotecaria contra la Sra. Marta R. Fau a fin de obtener el cobro del crédito originado en el contrato de mutuo antes referido. La Sra. juez de primera instancia rechazó la consignación promovida en el expediente N° 79.776/2012, con costas a la actora, y en la causa N° 76.280/2012 resolvió desestimar la excepción de pago opuesta por la demandada y mandó a llevar adelante la ejecución hasta que Marta R. Fau haga íntegro pago a los actores de las sumas adeudadas, más los intereses y las cosas del juicio. Ambos pronunciamientos fueron apelados por la deudora ejecutada quien en el expediente N° 79.776/ 2012 expresó agravios a fs. 553/571, cuyo traslado fue respondido a fs. 573/578, y en la causa N° 76.280/2012 presentó su memorial a fs. 171/188, cuyo traslado fue respondido a fs. 190/194. II. La Sra. Marta Renee Fau se agravia de lo decidido en la anterior instancia por considerar que no se tomó en cuenta el contexto económico en que se libró el proceso judicial. Señala que a partir del denominado “cepo cambiario” su parte quedó imposibilitada de adquirir dólares estadounidenses y consecuentemente de poder cumplir su obligación en la moneda pactada. Sostiene que tal situación configura un supuesto de “fuerza mayor” derivado de un acto del poder público. Según consta en el instrumento obrante a fs. 2/8 del expediente N° 76.280/2012, el 15 de febrero de 2012 las partes celebraron un contrato de mutuo con garantía hipotecaria, en virtud del cual la aquí ejecutada recibió la cantidad de U$S37.900, que se comprometió a devolver en 36 cuotas mensuales y consecutivas de U$S1.356 cada una. Cuotas que incluían el interés pactado a la tasa del 16% anual sobre saldo deudor. A su vez se estableció en forma expresa que la parte deudora asumió “la obligación y su pago en la misma moneda extranjera, declarando haber ponderado con el debido asesoramiento y conocimiento las condiciones del mercado financiero y sus eventuales riesgos, por cuya razón renuncia a invocar o ampararse en los criterios jurídicos que sustenten la teoría de la imprevisión para la revisión del presente contrato hipotecario, por la mayor onerosidad que pudiera sobrevenir en las prestaciones a su cargo, declarando tener debidamente presupuestado y a su oportuna disposición el monto adeudado” (fs. 4). De lo manifestado por las partes y de las constancias obrantes en autos surge que la Sra. Fau cumplió debidamente con el pago de las primeras 6 cuotas del mutuo; que con fecha 13 de agosto de 2012 anotició a los acreedores acerca de las dificultades -a su juicio invencibles- de adquirir dólares en el mercado legal debido al “cepo cambiario” vigente y los intimó a arribar a un acuerdo
respecto a la forma en que se cancelarían las cuotas pendientes no vencidas, manifestando que de no ser ello posible los intimaba a recibir el pago cancelatorio de cada una de las cuotas pendientes en la cantidad de pesos equivalente a valor oficial del dólar vigente el día anterior al pago (fs. 434/444 del expte. N° 79.776/2012). Dicha solicitud fue rechazada en todos sus términos por los acreedores, mediante carta documento de fecha 23 de agosto de 2012, en la cual se le hizo saber a la deudora que la única manera en la que se aceptaría el pago de la deuda en moneda argentina sería con la cotización obtenida a través del procedimiento denominado “contado con liquidación” (fs. 429 del expte. N° 79.776/2012). Conforme se consignó en el acta notarial obrante a fs. 432/433 del expte. N° 79.776/2012), el día 3 de septiembre de 2012 la Sra. Fau se constituyó en el domicilio pactado en el contrato con el objeto de saldar las cuotas 7ª y 8ª del mutuo en cuestión mediante el pago de la cantidad de $12.611, “equivalentes a la suma de dólares estadounidenses dos mil setecientos doce, de acuerdo a la cotización del dólar tipo vendedor al cierre del día 31 de agosto de 2012 del Banco de la Nación Argentina (U$S1=$4.65)”. En dicha oportunidad fue atendida por el Sr. Juan José Abecian, quien le manifestó que el pago en pesos sería aceptado por los acreedores en los términos de la carta documento que se le enviara a la deudora, ante lo cual esta última reiteró en todos sus términos las cartas documento enviadas a los acreedores con fecha 13 de agosto de 2012. Ante tal situación, el día 1 de octubre de 2012 la deudora promovió demanda de consignación del importe de $12.611, correspondiente a las cuotas 7° y 8° del mutuo que da origen a estas actuaciones. Señala que dicho importe fue calculado teniendo en cuenta la cotización del dólar tipo vendedor del Banco de la Nación Argentina al día 30 de agosto de 2012. Conforme lo establecido en el Cód. Civil y Comercial las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulte de carácter indisponible (art. 962). Asimismo en el art. 7 del referido cuerpo normativo se dispuso que cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en curso de ejecución, debiéndose aplicar por tanto la normativa supletoria vigente al momento de la celebración del contrato (Conf. TOBÍAS, José W. en “Cód. Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético” dirigido por ALTERINI, Jorge H. p. 48/49). El art. 765 del Cód. Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes en
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uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del código citado) pacten -como dice el art. 766 del mismo ordenamiento-, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (OSSOLA, Federico Alejandro en LORENZETTI, Ricardo Luis, “Cód. Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. V, p. 126, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015). Consecuentemente, por tratarse de normativa supletoria, corresponde aplicar las previsiones contempladas en los artículos 617 y 619 del Cód. Civil (texto s/ ley 23.928). Sentado ello es de señalar que el. art. 617 del Cód. Civil dispone que si por el acto por el que se ha constituido la obligación se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la república, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Asimismo el art. 619 establece que si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada el día de su vencimiento. Ahora bien, el deudor de una obligación no sólo tiene el deber de pagarla sino el derecho de hacerlo. Es por ello que entre los efectos de las obligaciones con respecto al deudor se encuentra la posibilidad de obtener su liberación forzada mediante el pago por consignación. Es decir que, el deudor goza del derecho de obtener su liberación forzada pagando con intervención judicial, no sólo ante la negativa del acreedor de recibir el pago sino en los demás supuestos en que encuentre dificultades que impidan efectuar el cumplimiento específico y espontáneo de la obligación directamente al titular del crédito (conf. BELLUSCIO-ZANNONI, “Cód. Civil y Leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, T. III, p. 529 y sigtes.). Sin embargo, para que la consignación tenga fuerza de pago deben concurrir los requisitos de persona, objeto, modo y tiempo, todos ellos sin los cuales el pago no puede ser válido conforme lo dispone el art. 758 del Cód. Civil. En consecuencia, para que la consignación sea válida deben cumplirse respecto del objeto de pago los principios de identidad e integridad. Por otra parte es de señalar que para que nazca la posibilidad de cumplir la prestación pactada por la vía del equivalente dinerario es preciso que se configure un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la obligación. Es decir que el deudor deberá demostrar que la prestación ha devenido física o jurídicamente imposible, esto es, que exista una imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta (Conf. CNCiv. Sala “A”, marzo 14/2014 “Waksman, E. c. Lattari, E. s/ ejecución hipotecaria”, expte. N° 10.816/2013 y sus citas). En el caso y como se refirió anteriormente la deudora alega que a partir del denominado “cepo cam-
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biario” su parte quedó imposibilitada de adquirir dólares estadounidenses y consecuentemente de poder cumplir su obligación en la moneda pactada. Considera que tal situación configura un supuesto de “fuerza mayor” derivado de un acto del poder público. Sin embargo coincido con la sentenciante de grado en cuanto a que la imposibilidad alegada por la deudora de obtener moneda extranjera en virtud de las disposiciones dictadas por el poder público no resulta suficiente para acreditar los presupuestos antes mencionados que tornen procedente la consignación pretendida. En efecto, como ya lo ha sostenido esta Sala en similares precedentes, existen otras operaciones de tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través de la adquisición de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisición de los dólares estadounidenses necesarios para cancelar la obligación asumida (Conf. CNCiv. Sala “F” marzo 11/2015, “Brod Szapiro, S. y otros c. Lorenzatto, R. D. s/ ejecución hipotecaria” expte. N° 99.228/2013; id. noviembre 10/2014, “Deganis, C. A. y otro c. Podlogar, P. A.” expte. N° 91.384/2008; en el mismo sentido CNCiv, Sala “J”, agosto 15/2013, “Same Way S.A. c. Fusca, M. y otro s/ ejecución hipotecaria”, expte. N° 112.176/2008). Por otra parte y como fue señalado por la juzgadora, los importes consignados por la deudora, calculados al tipo de cambio oficial publicado por el Banco de la Nación Argentina no resultan suficientes para permitir a los acreedores obtener el reintegro de lo dado en préstamo o el equivalente para su adquisición en la misma moneda que fue entregada a la deudora. En orden a lo expuesto, estimo acertado el criterio adoptado por la magistrada de primera instancia en cuanto juzgó que en la especie no se configuran los requisitos necesarios para que prospere la consignación intentada por la deudora. Consecuentemente, corresponde rechazar la demanda de consignación y ordenar que se lleve adelante la ejecución hasta que se abonen íntegramente las sumas adeudadas. Atento a la forma en que se resuelve, al alcance de los agravios de la deudora y de conformidad con el criterio asumido por la Sala en casos similares habrá de modificarse lo atinente a los intereses. Al respecto es de recordar que no corresponde admitir cualquier tasa de interés por el sólo hecho de que se encuentre estipulada por las partes. Las reglas contenidas en los arts. 621 y 1197 del Cód. Civil encuentran su límite en la pauta rectora contenida en el art. 953 del citado Cód., que fulmina de nulidad las cláusulas exorbitantes y faculta al juez a morigerarlas, reduciéndolas a límites razonables (conf.: C.N.Civ., esta Sala, “Ursachi de Gandula c. Amarilla López s/ ejecución hipotecaria” R.281.820 del 15/10/99; id.
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Sala “C” del 25/9/84, R. 5.713; id. Sala “L” del 5/12/91, R. 044.169, entre otros). Esta norma de orden público se mantiene en el art. 1004 del nuevo Cód. Civil y Comercial. A criterio de esta Sala, ponderando la forma como la ejecución prospera en moneda extranjera (dólares estadounidenses) y valorando las tasas pautadas por el mercado tanto en el ámbito nacional como internacional para operaciones como la ponderada, considera razonable fijar como tasa de interés el 6% anual por todo concepto (CNCiv., Sala F del 12/4/10, R. 538.732, “Grotti de Canosa, Yone y otros c. Bachmeier, Eduardo Ariel y otro s/ ejecución Hipotecaria), motivo por el cual habrá de modificarse en tal sentido la sentencia apelada. Es de observar que como las partes, no obstante haber previsto la caducidad de los plazos ante el incumplimiento de la deudora de cualquiera de las obligaciones asumidas en el contrato de mutuo, convinieron que para que ello ocurriera la acreedora debía declarar esa caducidad, lo que no ha ocurrido en el caso, la tasa del 6% anual antes indicada se aplicará sobre el capital adeudado a partir de la cuota 7ª. En merito a lo expuesto, voto: I. En los autos “Fau, Marta Renee c. Abecian, Carlos Alberto y otros s/ consignación” (expte. N° 79.776/2012: Confirmar la sentencia de fs. 512/524, con costas de alzada a cargo de la actora vencida.
1305&$$*/%&-""/$*"/*%"% *OUFSOBDJ²OEFQFSTPOBT"VUPSJ[BDJ²OQBSBSFDJCJS WJTJUBTZSFBMJ[BSTBMJEBTDPOŽOFTEFFTQBSDJNJFO UP'BDVMUBEFTEFMKVF["QMJDBDJ²OEFMBSU¬DVMP EFM$²EJHP$JWJMZ$PNFSDJBMEFMB/BDJ²O Hechos: Varios familiares de una mujer de edad avanzada que se encontraba internada solicitaron autorización para visitarla y retirarla del lugar para su esparcimiento. La hija de la causante apeló y la Cámara confirmó lo resuelto. 1. —
La resolución que autorizó a los integrantes del grupo familiar de una persona internada en un establecimiento asistencial para visitarla y retirarla del lugar con fines de esparcimiento debe ser confirmada, teniendo en cuenta la situación de vulnerabilidad en la cual se encuentra debido a su avanzada edad y situación psíquica y que es deber de los jueces velar porque el Estado cumpla con los derechos y las obligaciones que asumió constitucionalmente en materia de protección de la ancianidad.
2. —
La autorización brindada a los integrantes del grupo familiar de una persona internada en un establecimiento asistencial para visitarla y retirarla del lugar con fines de esparcimiento es ajustada a derecho, ya que se encuentra amparada por el art. 34 del Cód. Civ. y Com., que faculta al juez para ordenar medidas necesarias a los fines de garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona.
3. —
La medida precautoria destinada a que familiares de una mujer anciana en estado de vulnerabilidad la retiren del lugar de internación para su esparcimiento debe admitirse, teniendo en cuenta el informe socio ambiental donde ella manifiesta su preocupación por realizar salidas y el deber de los jueces de velar porque el Estado cumpla con los derechos y obligaciones que en materia de protección de la ancianidad asumió constitucionalmente —en el caso, derecho al esparcimiento—, máxime cuando la solución es coincidente con lo previsto por los arts. 31 y 34 del Cód. Civ. y Com.
III. En los autos “Libson, Teodoro y otros c. Fau, Marta Renee s/ ejecución hipotecaria” (expte. N° 76.280/2012): Confirmar la sentencia de fs. 164/166, modificándola en cuanto a los intereses los que se fijan por todo concepto a la tasa del 6% anual sobre el capital adeudado a partir de la cuota 7ª. Con costas de alzada a cargo de la demandada. Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los doctores Posse Saguier y Zannoni votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: En los autos “Fau, Marta Renee c. Abecian, Carlos Alberto y otros s/ consignación” (expte. N° 79.776/2012: Se confirma la sentencia de fs. 512/524, con costas de alzada a cargo de la actora vencida. II. En los autos “Libson, Teodoro y otros c. Fau, Marta Renee s/ ejecución hipotecaria” (expte. N° 76.280/2012): Se confirma la sentencia de fs. 164/166, modificándola en cuanto a los intereses los que se fijan por todo concepto a la tasa del 6% anual sobre el capital adeudado a partir de la cuota 7ª. Con costas de alzada a cargo de la demandada. Notifíquese y devuélvase.— José L. Galmarini.— Eduardo A. Zannoni.— Fernando Posse Saguier.
CNCiv., sala H, 13/08/2015. - T., O. F. y otro c. L. V., S. y otro s/ medidas precautorias. [Cita on line: AR/JUR/27002/2015] [El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]
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La sentencia que declaró el estado de abandono y adoptabilidad de una niña debe confirmarse, ya que de la pericia y de la escucha realizada a aquella surge que se encuentra fundada, que el apelante no se encuentra apto para desarrollar adecuadamente el rol paterno y que la menor ya se incorporó a su nuevo núcleo familiar, identificando a sus guardadores como mamá y papá, con quienes desea seguir viviendo, sin recordar quiénes son sus padres biológicos, por lo que, sin duda alguna, responder a tales deseos es lo que mejor informa su interés superior —art. 3.1. CDN; art. 3, ley 26.061; arts. 595, 607 inc. c, 608, 706 inc. c, Código Civil y Comercial—.
2. —
Habiendo entrado en vigencia el Código Civil y Comercial a partir del 1° de agosto de 2015 y de conformidad con lo prescripto por su art. 7, sus normas se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y en materia de adopción se estima que la ley posterior es mejor que la anterior, más protectora de los derechos individuales pero, de no ser así, debe aplicarse la regla del superior interés del menor.
3. —
En un caso donde se confirmó la declaración de abandono y adoptabilidad de un niño ya vigente el Código Civil y Comercial de la Nación cabe entender que no existe conflicto de leyes en el tiempo, toda vez que la situación jurídica de declaración judicial de adoptabilidad no se encontraba prevista en el código derogado y resultaba una creación jurisprudencial a la luz de las hipótesis que su art. 325 preveía para otorgar la adopción plena.
CFamilia, Mendoza, 14/08/2015. - C., N. E. y S. C., P. E. s/ medida tutelar. [Cita on line: AR/JUR/36034/2015] 2ª Instancia.- Mendoza, agosto 14 de 2015. Considerando: I. Llegan estos autos a la Cámara en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 385 por M. C. y a fs. 571 por E. S. contra la resolución
de fs. 360/363vta., por la que el juez de grado declara la situación de abandono y de adoptabilidad de N. E. C. y P. E. S. C. Funda su fallo, el magistrado que nos precedió, en la situación de desamparo en que se encontraban los niños, inmersos en un ambiente familiar signado por las agresiones físicas y verbales entre los adultos, con un desempeño negligente del rol materno, no contando M. con una adecuada contención familiar, advirtiendo que ambos niños presentan un alto índice de vulnerabilidad. En que la madre y sus hijos viven en situación precaria con falta de higiene y mínimo confort; que M. no responde a los abordajes, mintiendo y mostrándose temerosa ante la posibilidad de ser separada de sus hijos, con bajo control de alarma y minimización de situaciones de riesgo. Respecto al apelante, el juez hace referencia a la pericia psiquiátrica que se le efectuara a fs. 221, de la que surgiría que impresiona con rasgos anormales de personalidad de tipo esquizoide, escasa tolerancia a la frustración, presencia de psicopatología que puede ser consecuencia del consumo no se especifica de qué- y sugieren derivarlo al SEOJ del Hospital Pereyra. A su vez, reseña el fracaso de distintas medidas y estrategias de abordaje dispuestas con la finalidad de posibilitar que ambos niños permanezcan al cuidado de su madre. Concluye en que, ni la progenitora ni su familia ampliada están en condiciones de responsabilizarse por el cuidado y crianza de los pequeños. II. El recurso de M. C. se declara caduco a fs. 581/584, no pudiendo revisarse la resolución apelada respecto de N. E. El apelante de fs. 571, progenitor de P. E., expresa agravios a fs. 576. Solicita que se revean las pruebas adjuntadas a los presentes, en virtud de que a fs. 32vta., se sugirió la realización de un tratamiento psicológico al padre de Priscila del que no hay constancia y pide que se le realice pericia sobre los puntos que señala. III. Sustanciada la causa en la alzada, a fs. 619/620, se agrega la pericia psíquica realizada a S. por el C.A.I. y a fs. 632 y vta., la perito contesta las impugnaciones formuladas. A fs. 641 Priscila es escuchada por el tribunal con la presencia de la Asesora de Menores. IV. La Asesora de Menores dictamina a fs. 643/ 645vta., solicitando se declare desierto el recurso y en subsidio, la confirmación de la resolución apelada. V. Entrando a la consideración de los agravios vertidos, corresponde en primer término abordar el pedido de declaración de deserción del recurso efectuado por la Asesora de Menores. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sostenido que la expresión de agravios, para ser tal, debe contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia, en la que se demuestre punto
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por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador de primera instancia, o las omisiones, defectos, vicios o excesos que pueda contener, no pudiendo calificarse como agravios las simples expresiones reiterativas de argumentaciones antes vertidas en similares términos en la primera instancia del proceso y que han sido desechadas por el juez con fundamentos no contradichos por el recurrente. “Es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para los cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestran argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye (cfr. CNApelCiv., sala J. 14/09/078, Expte. N° 22.066/00 “Andrés, Lidia Fabiana c. Swuiss Medical Group y ots p/ daños y perjuicios”, Diario Judicial). Cuando un sujeto realiza el acto de disconformidad con una resolución judicial, que implica la interposición de un recurso, contrae la obligación procesal de dar al Tribunal que debe resolver el recurso, las razones de hecho y jurídicas, que lo fundamenten. Si no lo hace deja de cumplir con la obligación (rectius-carga) procesal, negándose a contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la recta aplicación del derecho, y debe ser considerado rebelde y sancionarse esa rebeldía con la deserción del recurso (Podetti, Ramiro, “Tratado de los Recursos”, Buenos Aires, Ediar, 1975, pág. 288) La simple disconformidad con la resolución atacada, discrepando con la interpretación dada y sin fundamentar la oposición o sin expresar los argumentos jurídicos que dan sustento a un distinto punto de vista no es expresar agravios. Es decir, la expresión de agravios o la fundamentación del recurso debe constituir una exposición jurídica completa y autosuficiente que contenga el análisis razonado y crítico de la resolución impugnada, caso contrario con sujeción al art. 137 del C.P.C., debe declararse desierto el recurso de apelación (Hadid, Husain, Comentario a los arts. 133 y sgtes., en Gianella Horacio (Coordinador), “Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza”, Buenos Aires, LA LEY, 2009, Tomo I, pág. 1024 y sgtes.) Tal como ya se expresara en anteriores pronunciamientos este Cuerpo, a fin de valorar la suficiencia de la expresión de agravios, sigue un criterio amplio de tal forma que compatibilice con el respeto del derecho defensa en juicio y con el sistema de la doble instancia adoptada por la ley, sin que esa flexibilidad llegue a tal extremo que implique en la práctica la derogación lisa y llana de los presupuestos exigidos por la ley formal. Así se ha resuelto que “debe desecharse de plano la declaración de deserción del recurso cuando existe un mínimo de agravio, con lo que la instancia se abre, debiendo la deserción de los recursos interpretarse restrictivamente, de donde la duda sobre la insuficiencia de la expresión de agravios no autoriza
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a declarar desierto el recurrimiento (cfr. 4°Cam.Civ. Expte.: 24443 - Embotelladora de los Andes S.A. EN J:99.442 - López J.C. - Embotelladora de Cuyo S.A. por daños y perjuicios - tercería, 30/07/1999, LS151-164). De la simple lectura del memorial de agravios se desprende que el mismo no reúne ni siquiera los recaudos mínimos exigidos por el art. 137 del C.P.C. para ser tratado, limitándose a solicitar la realización de una pericia psíquica al apelante, por lo que corresponde declararlo desierto. VI. Habiendo entrado en vigencia el Cód. Civil y Comercial de la Nación a partir del 1 de agosto del corriente año, de conformidad a lo prescripto por su art. 7, sus normas se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. En materia de adopción, se estima que la ley posterior es mejor que la anterior, más protectora de los derechos individuales pero, de no ser así, debe aplicarse la regla del superior interés del menor. Por otro lado, las leyes procesales se aplican en forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores. Por último, para Kemelmajer, la nueva ley se aplica a los juicios en trámite, incluso apelados, por no encontrarse firme la sentencia. Rivera distingue entre sentencias declarativas y constitutivas, aceptando la aplicación del nuevo régimen legal para estas últimas (Cf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal-culzoni, 2015, Julio César Rivera, “El Código Civil y Comercial. Efectos sobre las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes”, Ed. El Dial, 10/08/2015, on line). De todos modos, en el presente no existe conflicto de leyes en el tiempo toda vez que, la situación jurídica de declaración judicial de la situación de adoptabilidad, no se encontraba prevista en el código derogado, resultando una creación jurisprudencial a la luz de las hipótesis que su art. 325, preveía para otorgar la adopción plena (Cf. Luis Moisset de Espanes, “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Cód. Civil) (Derecho Transitorio)”, UNCba., junio 1976, p. 96). Desde este marco interpretativo advertimos que la resolución apelada, conforma los principios y requisitos establecidos por los arts. 595, 607 inc.c), 608, ss. y cc. del Cód. Civ. y Comercial para la declaración judicial de la situación de adoptabilidad y art. 325 inc. c) del C.C. derogado). En efecto, y a mayor abundamiento, de las constancias de autos, de la pericia obrante a fs. 619/620 y aclaración de fs. 632 y vta., y de la escucha realizada por esta Cámara a Priscila, surge que la resolución apelada se encuentra debidamente fundada en los hechos y en derecho, que el apelante no se encuentra apto para desarrollar adecuadamente el rol paterno y que la niña ya se ha incorporado a su nuevo núcleo
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familiar, identificando a sus guardadores como mamá y papá, con quienes desea seguir viviendo, no recordando quiénes son sus padres biológicos, por lo que, sin duda alguna responder a tales deseos es lo que mejor informa su interés superior (art. 3.1. CDN, art. 3 ley 26.061 y art. 706 inc. c) del Cód. Civ. y Comercial). VII. Las costas se impondrán al apelante por resultar vencido (art. 36 I C.P.C.). Por lo expuesto la Cámara resuelve: I. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto a fs. 571 contra la resolución de fs. 360/363vta. II. Imponer las costas de esta alzada al apelante vencido. III. Regular los honorarios de la Dra. A. A. (curadora ad litem del apelante), en la suma de pesos ... ($ ...). (art. 3, 15 y cc. ley 3641). Cópiese. Regístrese. Notifíquese y Bajen. — Germán Ferrer. — Estela I. Politino. — Carla Zanichelli.
13&4$3*1$*/&/$6340 1MB[PEFQSFTDSJQDJ²OBQMJDBCMFBVOBBDDJ²OSFWP DBUPSJBPQBVMJBOB*OBQMJDBCJMJEBEEFMQMB[PCJFOBM QSFWJTUPFOFM$²EJHP$JWJMZ$PNFSDJBM"QMJDBDJ²O EFMQMB[PBOVBMEFMBSUEFM$²EJHP$JWJM Hechos: En una acción revocatoria el demandado opuso la excepción de prescripción por entender que había transcurrido el año previsto en el art. 4033 del Código Civil. El juez, luego de declarar inaplicable el Código Civil y Comercial al caso, admitió la defensa opuesta. El plazo de prescripción bienal previsto en el art. 2562 del Código Civil y Comercial no resulta aplicable a una acción revocatoria o pauliana en trámite, por aplicación de lo dispuesto por el art. 2537 de la normativa citada, el cual configura una norma específica de derecho temporal referida a los plazos de prescripción, según el cual se mantiene el plazo fijado por la ley anterior —en el caso, el anual establecido en el art. 4033 del Código Civil—, respecto de un plazo fijado por esta que finalice antes que el nuevo plazo, contado a partir de la vigencia de la nueva ley. JCiv. y Com. Nro. 9, Corrientes, 29/09/2015. Yonna, Nelson Marcelo c. Romero, Julio Raul y otros s/ acción de nulidad. [Cita on line: AR/JUR/50430/2015] 1ª Instancia.— Corrientes, septiembre 29 de 2015. Considerando: I) Que, a fs. 72/80 se presentan los Dres. M. E. C. de G. y M. A. L. C., apoderados del
Sr. Horacio Adrián Boschetti, conforme copia simple de poder general para asuntos judiciales de fs. 65/66, y oponen excepción de prescripción de la acción en los términos de lo dispuesto en el art. 4033 del Cód. Civil, y solicitan se resuelva como de previo y especial pronunciamiento. Citan el art. 3044. Señalan que la acción a que refiere el artículo citado, es la que corresponde a la acción revocatoria o pauliana. Sostienen que este plazo corto de prescripción (un año), esta previsto para resguardar la estabilidad de los actos jurídicos, que de otro modo podrían ser cuestionados mucho tiempo después de su realización por quienes denunciasen respecto de ellos el vicio de fraude, o aun el mero perjuicio que pudiesen ocasionarles, si fuesen de carácter gratuito. Señalan que el plazo de prescripción se computa desde la fecha del acto impugnado que sea eficaz para los terceros como para el accionante; pero si la demanda se entablase más de un año después de esa fecha, al demandante le corresponde, si fuese opuesta la prescripción, probar que él tuvo conocimiento posterior a la realización del acto ubicable dentro del período anual que precedió a su demanda. Expone que en el caso de autos, el Superior Tribunal de Justicia, en la Sentencia que lleva el N° 26 de fecha 01/04/11 (fs. 3 73/377 del expte. N° 48.017), dispuso revocar el pronunciamiento de primer grado, en cuanto declaró la ineficacia falencial respecto del acto celebrado por el Sr. Horacio Adrián Boschetti, y señaló que la misma debía perseguirse conforme a las pautas expuestas en la misma sentencia; donde expresamente se había señalado que la acción a través de la cual correspondía deducir la pretensión, era la acción pauliana (o de fraude), consagrada en el Cód. Civil. Y señalan que dicha acción prescribe por el plazo consagrado en el art. 4033 del C.C., que lo fija en el término de un año, contado desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho. Relatan que, de las propias constancias del relato del actor (fs. 2/6), como también de las actuaciones caratuladas: “Corrientes Refrescos S.A. s/ Quiebra” (Expte. N° 30.984), que ofrece como prueba, surge que la sindicatura tomó conocimiento de la transferencia, objeto de ataque, desde el 12/12/05, en razón de que en dichas actuaciones, a fs. 3.967 el juzgado, a través de la providencia N° 12.942, incluida en el libro de notificaciones el 12/12/05, ordenó a la sindicatura que promueva las acciones tendientes a recuperar el inmueble referenciado (anotado en el registro respectivo bajo Folio Real N° 5190). Alegan que desde esa fecha (12/12/05), comenzó a correr el plazo de prescripción para que la sindicatura promueva la pertinente acción, señalando que la misma recién se inicia ocho (8) años después. Remarcan que, está más
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que claro que, han transcurrido como mínimo ocho años desde que la sindicatura, tiene conocimiento de la transferencia que ataca por medio del presente, hallándose todo plazo de prescripción largamente vencido. Sostienen que lo dicho también resulta de la presentación efectuada en fecha 06/03/06, en los autos caratulados: “Yonna Nelson Marcelo -Síndico de la Quiebra- c. Raúl Julio Romero; Ricardo Alfredo Stegelman; Vicenta Díaz; Nicolás Gómez Camozzi; María M. A. de Aguirre Castillo; Horacio Adrián Boschetti; Marcos Amarilla; Registro de la Propiedad Inmueble de Corrientes; Ministerio de Gobierno y Justicia de Corrientes; y Estado de la Provincia de Corrientes s/ Declaración de Ineficacia de Transferencia e Inoponibilidad” (Expte. N° 48.017), que también ofrecen como prueba. Solicitan, nuevamente, que la excepción de prescripción planteada, se resuelva como de previo y especial pronunciamiento, argumentando que de lo contrario se generaría un desgaste jurisdiccional innecesario, al dejar tramitar todo un proceso, cuando la acción incoada se halla prescripta. Peticionan se haga lugar a la excepción, con expresa imposición de costas. A fs. 81, se dicta providencia N° 12206 de fecha 27 /08/13, por medio de la cual se dispone el traslado de la excepción de prescripción opuesta por el término de cinco (5) días al actor; ordenándose la notificación del mismo personalmente o por cédula, conforme art. 135 inc. 2 del C.P.C. y C. Que, según constancia de fs. 104 vta., el apoderado de la parte actora suscribe en las presentes actuaciones, al retirar la cédula ley 22172, notificándose de ese modo de todas las resoluciones anteriores. A fs. 236, se llama autos para resolver, por providencia N° 8231, de fecha 09/09/15, incluida en el libro de notificaciones el 10/09/15, la que se encuentra firme y consentida. II) Es sabido que, “la excepción es, una razón especial de la oposición del demandado a la pretensión del demandante, manifestada en forma activa, y por tanto, una contrarrazón frente a la razón de la pretensión de aquél. Se configura por la existencia de un hecho que tiene efecto extintivo o dilatorio de la relación jurídica que constituye el fundamento de la pretensión. Dentro de este concepto, las excepciones de previo y especial pronunciamiento son defensas nominadas que, cuando la cognición esta fragmentada en dos etapas, son susceptibles de ser opuestas y consideradas en la primera etapa...” La doctrina analizando los fundamentos de este instituto ha establecido: “Los principios de celeridad y de economía procesal son los inspiradores de esta norma, cuya finalidad es netamente pragmática. Se trata de evitar dispendios jurisdiccionales innecesarios, resolviendo con carácter previo, en la primera etapa del proceso, aquellas articulaciones de la parte de demandada que
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pueden dar por finalizado el proceso...Esta intención del legislador de acelerar el proceso se evidencia aún respecto de la prescripción y de la falta de legitimación, pues estas son resueltas por el juez como excepciones de previo y especial pronunciamiento, si son susceptibles de resolverse de puro derecho y fueren manifiestas...”. (HIGHTON, Elena I. - ARÉAN, Beatriz A., Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2006, Tomo 6, ps. 592 y 593). En consecuencia, resulta pertinente considerar y resolver la excepción de prescripción opuesta a fs. 72/80, en esta oportunidad procesal. III) Que, en autos el demandado, Sr. Boschetti, por apoderado, opone la excepción de prescripción de la acción instaurada a fs. 2/6, fundado en el hecho de que desde el 12/12/05, comenzó a correr el plazo de prescripción, previsto por el art. 4033 del C.C. (anual), para que la parte actora promueva la pertinente acción; sosteniendo que la mencionada acción se halla prescripta, en razón de haber sido interpuesta ocho años después del plazo anual previsto por la citada norma de fondo. La acción instaurada en autos a fs. 2/6, es la denominada revocatoria o pauliana, regulada por el derecho común, y según lo tiene dicho la doctrina, tiende a reconstruir el patrimonio del deudor, haciendo que el negocio fraudulento resulte inoponible a algunos acreedores o a todos cuando se ejerce en el ámbito de la quiebra (Cifuentes, Santos E. (h), Cód. Civil La Ley On Line); y se encuentra legislada en los arts. 338/340 del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación (antes arts. 961/972 del C.C.). Que, el plazo de prescripción de dicha acción, hoy está previsto por el art. 2562 del C.C. y C.N. (dos años). Sin embargo, la citada norma no resulta aplicable en razón de lo dispuesto por el art. 2537 del C.C. y C.N., el cual configura una norma específica de derecho temporal referida a los plazos de prescripción, según el cual se mantiene el plazo fijado por la ley anterior, respecto de un plazo fijado por ésta que finalice antes que el nuevo plazo, contado a partir de la vigencia de la nueva ley. En consecuencia, se debe aplicar al caso, el plazo de prescripción previsto para esta acción por la ley anterior en el art. 4033, el cual disponía: “...La acción de los acreedores para pedir la revocación de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe por un año, contado desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho.”. La jurisprudencia, con respecto al plazo anual de prescripción establecido por éste artículo ha dicho:”El propósito del legislador al fijar un término corto para la prescripción de la acción revocatoria es el de mantener la seguridad
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de los actos y con ellos la estabilidad en el orden jurídico...” (C1ª Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 1987/07/07, DJ, 1987-2-836). IV) Que, habiéndose determinado la norma aplicable, procedo al análisis de la excepción opuesta a fs. 72/80 de autos, respecto de la cual se ofrecen como prueba las actuaciones caratuladas: “Corrientes Refrescos S.A. s/ Quiebra” (Expte. N° 30.984) y “Yonna Nelson Marcelo - Síndico de la Quiebra- c. Raúl Julio Romero; Ricardo Alfredo Stegelman; Vicenta Díaz; Nicolás Gómez Camozzi; María M. A. de Aguirre Castillo; Horacio Adrián Boschetti; Marcos Amarilla; Registro de la Propiedad Inmueble de Corrientes; Ministerio de Gobierno y Justicia de Corrientes; y Estado de la Provincia de Corrientes s/ Declaración de Ineficacia de Transferencia e Inoponibilidad” (Expte. N° 48.017), que en este acto tengo a la vista. En este último expediente mencionado, el Superior Tribunal de Justicia dispuso por Fallo N° 26, de fecha 01/04/11, obrante a fs. 373/377, en el Considerando VII) que: “...la ineficacia falencial no es extensible al tercero subadquirente porque no está prevista en la normativa falencial, por lo que para intentar la declaración de ineficacia del acto debe promoverse la acción revocatoria del derecho común o pauliana”. Dicho decisorio adquirió firmeza el día 30/06/11 obrante a fs. 414, fecha en que se incluyó a notificaciones el auto N° 2053 del 29/06/11, que declaró inadmisible el recurso de revocatoria “inextremis”, planteado contra la Resolución N° 44, de fs. 403, que consideró inoficioso el recurso extraordinario federal deducido contra la Sentencia N° 26, de fs. 373/377. En consecuencia, es a partir del día 30/06/11, cuando la sentencia N° 26 queda firme, la fecha a partir del cual comenzó a correr el plazo de prescripción de un año previsto en el art. 4033 del Cód. Civil (anterior), puesto que es la fecha en que la parte actora -de la presente acción-, tuvo noticia o “conocimiento del hecho”. Respecto al cómputo del plazo de prescripción previsto por el citado artículo se ha dicho que: “en tanto los acreedores no han participado en el acto que buscan atacar con una acción revocatoria y asumen, generalmente, el conocimiento del mismo luego de su celebración, el plazo de prescripción de esa acción se computa a partir de ese acto cognoscitivo” (CNCiv., Sala I, 2000/03/28, LA LEY, 2000-D, 234 - DJ, 2000-2-991), en el mismo sentido, “la acción del acreedor para solicitar la revocación de los actos jurídicos patrimoniales celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, prescribe por un año desde el día del acto o desde que del acreedor tuvo noticia del hecho art. 4033, Cód. Civil” (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral Provincia del Chaco c. González, Pedro Rubén; González, Gilda Vanesa; Gon-
zález, Mirtha Carolina y González, Leonardo Rubén s/ acción revocatoria pauliana 05/09/2013 LLLitoral 2013 (diciembre), 1197 AR/JUR/53038/2013). En consecuencia, el plazo de prescripción, comenzó a correr desde el día 30/06/11, que es la fecha a partir de la cual se efectivizó el acto cognoscitivo por parte de la actora, en razón de que en la mencionada fecha quedó firme el Fallo N° 26 dictado por el Superior Tribunal (fs. 373/377, Expte. 48.017), que en la parte pertinente de su considerando VII) dispone: “que la acción que debe promoverse es la del derecho común o pauliana”. Y como el artículo pertinente, (art. 4033 del C.C.) reglamentaba un plazo de prescripción de un año, el mismo fenecía el 30/06/12, o el 02/07/12 (por caer el 01/07/12 día inhábil) dentro de las dos primeras horas de atención al público del juzgado. Sin embargo, la actora promovió la presente acción tendiente a la declaración de fraude de las escrituras públicas en fecha 25/02/13, conforme constancia de fs. 1; es decir, una vez transcurrido el plazo previsto por el art. 4033 del anterior código, aplicable en este caso. V) Sin perjuicio de ello, y para el hipotético caso que se considere que el plazo de prescripción de un año que preveía el anterior art. 4033 del Cód. Civil, comenzó a correr una vez que el síndico de la quiebra obtuvo la autorización para promover la acción revocatoria; la mencionada acción también se encuentra prescripta. Fundo lo dicho, en los hechos que describo a continuación: A fs. 424, de los autos: “Yonna Marcelo – Síndico de la quiebra c. Raúl Julio Romero, Ricardo Stegelman, Vicenta Díaz y otros s/ declaración de ineficacia de transferencia e inoponibilidad”, Expte. N° 48.017 (ofrecido como pru eba), a raíz de lo expresado en el Fallo N° 26 del 01/04/11(fs. 373/377), el Sr. Yonna solicitó, el día 07/09/11, autorización al juzgado para iniciar acción revocatoria del derecho común o pauliana contra todos los demandados de autos. Como consecuencia, de ello, se dicta la providencia N° 8997, de fecha 15/09/11, incluida en el libro de notificaciones el 19/09/11, a fs. 425, por medio de la cual se le hace saber que debe ocurrir por ante los autos:”Corrientes Refrescos S.A. s/ Quiebra”, Expte. N° 30.984. Cumpliendo con esa manda judicial, el apoderado del síndico de la quiebra de Corrientes Refrescos S.A. C.P. Nelson Yonna, se presenta en los autos principales a fs. 4.313 el 21/10/11 y peticiona autorización para iniciar acción revocatoria del derecho común o pauliana en defensa de los intereses de los acreedores. Frente a tal pedido, se ordena la providencia N° 13043 de fecha 01/11/11 de fs. 4315, incluída en el libro de notificaciones el 03/11/11, a través de la cual se dispone que: “estando legitimado el síndico designado en autos, a promover las acciones que fueren necesarias, hágase saber que deberá oportunamente
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APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Hechos: En una acción de daños en la cual la coaccionante era una persona con una severa deficiencia mental que tenía un proceso de insania en trámite, la Cámara denegó la suspensión del procedimiento solicitada por el asesor de menores a fin de proteger la adecuada defensa de los derechos de aquella, por considerar extemporáneo el incidente deducido. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza anuló todo lo actuado con posterioridad a la presentación del Ministerio Pupilar y ordenó la suspensión del proceso hasta concluir el trámite de designación de curador de la actora, el que deberá adecuarse a las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial.
acompañar al escrito de promoción, el acta de sorteo del mismo y acta de toma de posesión del cargo” (al pie de dicha providencia, surge impresa la firma del Dr. Seba, apoderado de la sindicatura actora, dejando constancia de haber retirado oficios N° 1029 al 1037 ). Luego la actora, a fs. 4334, en fecha 14/12/11, nuevamente solicita autorización al juzgado para iniciar la mencionada acción; petición que fue proveída por auto N° 392, de fecha 07/02/12, incluida en el libro el 09/02/12 obrante a fs. 4335, mediante la cual, se le indica al peticionante que debe estarse a lo proveído a fs. 4315 (incluido en fecha 03/11/11), reiterándosele que se halla legitimado para promover las acciones que fueren necesarias. Es decir, que la última orden o concesión de autorización para iniciar la acción pertinente salió a notificación el día 09/02/12. De las constancias de la presente se comprueba que la sindicatura promovió demanda el 25/02/13 (fs. 1 constancia de Mesa Receptora Única). En consecuencia, si se tomase como fecha el 09/02/11 (última providencia que autoriza a iniciar las acciones pertinentes) a los fines del cómputo del plazo de prescripción previsto en el art. 4033 del C.C. anterior, se advierte que la promoción de las presentes actuaciones (25/02/13), donde se deduce la pertinente acción, se efectuó, igualmente, una vez transcurrido el plazo anual de prescripción previsto en normativa de fondo citada. VI) Por ello, siendo que del examen de las presentes actuaciones y de las pruebas ofrecidas, se comprueba que la acción intentada a fs. 2/6 por el Síndico Nelson Marcelo Yonna se halla prescripta, corresponde hacer lugar a la excepción de prescripción de la acción instaurada en autos, deducida por los apoderados de la parte demandada, Sr. Horacio Adrián Boschetti a fs. 72/80. Por todo lo expuesto; resuelvo: 1°) Hacer lugar a la excepción de prescripción de l a acción deducida a fs. 72/80, por los apoderados del demandado, Sr. Horacio Adrián Boschetti. 2º) Costas al vencido. 3°) Insértese. Regístrese. Notifíquese.— Marina A. Antúnez.
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1. —
La sentencia que, por considerarlo extemporáneo, rechazó la nulidad planteada por el Ministerio Pupilar contra el decreto que no hizo lugar a la suspensión del proceso de daños solicitada a los fines de proteger la adecuada defensa de la coaccionante, una mujer con una severa deficiencia mental y proceso de insania en trámite, debe revocarse, pues, incurriendo en un rigorismo inadecuado, hizo primar normas procesales por sobre disposiciones de jerarquía superior tanto en nuestro ordenamiento nacional como en el supra nacional, a saber, arts. 24, 26, 31, 32, 33, 45, 101 y 103 del Código Civil y Comercial; Ley 26.657 de Salud Mental y disposiciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
2. —
Acreditado que la coaccionante es una persona con una severa deficiencia mental que cuando alcanzó durante el proceso de daños la mayoría de edad nadie volvió a actuar en su nombre y representación, ni tampoco se le dio la posibilidad de comparecer personalmente por no haber sido emplazada ni notificada al efecto, cabe anular todo lo actuado desde la presentación del Ministerio Popular y ordenar la suspensión del proceso hasta tanto se concluya con el trámite de designación de curador, el que deberá adecuarse a las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial vigente.
SC Mendoza, sala I, 26/08/2015. - R. T. C. p/ sí y en rep. de los menores R. J., M. B., M. A. y otros c. G. M. J. E. s/ daños y perjuicios. [Cita on line: AR/JUR/28348/2015] Mendoza, agosto 26 de 2015. 1ª ¿Es procedente el recurso de Casación interpuesto? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.
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1ª cuestión. — El doctor Nanclares dijo: I. Relación sucinta de los hechos de la causa Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa se destacan los siguientes: El día 21/12/2007 fallece el Sr. B.R. como consecuencia de un accidente de tránsito, en el cual es colisionado por un automóvil mientras él se conducía en bicicleta, en el departamento de Tupungato. Sus hijos inician acción de daños y perjuicios, el 20/05/2009, contra la conductora y titular registral del automóvil y citan en garantía a Liderar Cía. de Seguros. Tres de los hijos eran mayores de edad a la fecha de la demanda; entre los menores se encuentra M.A.R. cuya presunta incapacidad motiva estas actuaciones. A fs. 112/118 contesta demanda la citada en garantía y solicita el rechazo de la acción. A fs. 146 toma intervención la titular del Ministerio Público Pupilar de Familia n° 7, por los tres menores intervinientes en autos. El 25/10/2011, en los autos n° 5.217 “R.M.A. p/ Insanía” la Dra. M. A. F., Asesora de Menores e Incapaces de Tupungato promueve proceso por insanía respecto de la Srta. M.A.R., ya mayor de edad. Este proceso aún no ha sido concluido, ha presentado los alegatos la Sra. Asesora de Menores, restando únicamente el dictado de la sentencia. A fs. 317, el Ministerio pupilar manifiesta que todos los actores han alcanzado la mayoría de edad, por lo que no le corresponde su intervención. En consecuencia, a fs. 318 el juzgado emplaza a los actores ahora mayores de edad a comparecer al proceso. En dicho emplazamiento se incurre en error, por cuanto se emplaza a R.V.R. quien ya era mayor de edad al momento de interponerse la demanda, cuando en realidad debía emplazarse a M.A.R. A fs. 362/366 vta. se dicta sentencia de primera instancia que rechaza la acción interpuesta. La parte actora apela la sentencia y a fs. 416 vuelve a intervenir la Asesora de Menores e Incapaces. Manifiesta que toma intervención en relación a M.A.R. Solicita la suspensión de los procedimientos en los términos del art. 20 inc. IV del CPC, dado que M.A., no obstante haber adquirido la mayoría de edad, presenta un padecimiento en su salud mental -parálisis cerebral con deficiencia mental profunda- por lo que debe acompañarse copia de la designación del curador, con el fin de acreditar la representación dual que exigen los arts. 57, 59 y conc. del Cód. Civil. A fs. 417 la Cámara decreta “Téngase presente lo dictaminado por la Asesora de Menores de Incapaces con noticia de parte interesada. Cúmplase”.
A fs. 426 la citada en garantía interpone incidente de caducidad de instancia. Frente a ello, a fs. 436/438 vta., la Asesora de Menores plantea incidente de nulidad. Señala como vicio que no se ha aplicado el art. 20 inc. IV del CPC y art. 57 inc. 3 del CC. Refiere que el interés jurídico radica en la defensa de los intereses de una persona denunciada como incapaz y de su derecho de defensa en juicio. Agrega que no ha convalidado lo actuado, ya que luego del dictamen de fs. 416 recién se dispuso la notificación del decreto de fs. 428, con la remisión del expediente a su despacho. A fs. 452/453 la Primera Cámara Civil de Apelaciones rechaza el incidente de nulidad interpuesto. Los fundamentos de la Cámara pueden sintetizarse de la siguiente manera: - la irregularidad, si existiera, quedó subsanada por no haberse interpuesto el incidente dentro de los cinco días de la notificación ficta del decreto de fs. 417; - no obsta a la solución a la que se arriba lo normado en el art. 17 CPC, porque el mismo manda notificar en el expediente vistas y traslados. Por lo demás, no existe respecto de los Asesores de menores una norma similar a la contenida en el art. 105 de la Ley Orgánica de Tribunales que prevé la notificación en el despacho del Defensor Oficial, de todas las providencias dictadas por los jueces en los procesos en los que interviene. En contra de dicho auto el Ministerio Pupilar interpone recurso de reposición, el que es rechazado formalmente a fs. 465. En contra del rechazo de la nulidad, la Dra. Nancy Ferrer, Asesora de la Primera Asesoría de Menores e Incapaces plantea recursos extraordinarios ante esta Sede. II. El recurso de casación interpuesto. Sostiene la recurrente que se ha omitido aplicar lo dispuesto por el art. 20 ap. IV del CPC, lo que implica para la persona representada, la pérdida de derechos de fundamental importancia, teniendo en cuenta que la misma, en razón de la enfermedad mental que padece, se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad. Agrega que se contradice la manda constitucional del art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional. Señala que el art. 105 bis de la Ley Orgánica de Tribunales dispone que todas las providencias que deben notificarse al Defensor de Pobres y Ausentes deben ser notificadas en el Despacho de éste. La Ley 8008 en el art. 50 dispone que los Asesores de Menores cumplirán los mismos deberes y tendrán las mismas atribuciones previstas en el art 48, el que se refiere a los Defensores de Pobres y Ausentes. Sos-
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tiene también que la resolución en crisis omite la aplicación del art. 17 CPC. Cita jurisprudencia. III. Solución al caso. La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta normativamente correcta la sentencia que rechaza la nulidad planteada por el Ministerio Pupilar contra el decreto que no ordenó la suspensión de los procedimientos, solicitada a los fines de proteger la adecuada defensa de los derechos de una persona que padece una severa deficiencia mental, con proceso de insania en trámite, por considerar extemporáneo el incidente deducido. Entiendo que asiste razón a la recurrente y que corresponde anular lo actuado con posterioridad al escrito presentado a fs. 416. Explicaré por qué: a) Las constancias obrantes en autos. A lo largo de las actuaciones se ha rendido copiosa prueba que permite tener por cierta la incapacidad o capacidad restringida (art. 32 CCyC) de la Srta. M.A.R. Tanto es así que se encuentra en trámite el proceso de insania, al cual sólo le falta el dictado de la sentencia correspondiente. Allí, a fs. 16, consta informe médico según el cual, la joven presenta “retraso mental grave; déficit en la atención, memoria, cognición, juicio crítico debilitado gravemente; es una alienada mental. Ausencia de pensamiento y motivaciones psíquicas”. Concluye el informe que ella “No es responsable de sus actos y sus acciones; no discierne sus actos, acciones y responsabilidades...”. Estas constancias no pueden ser ignoradas por el Tribunal de alzada. Necesariamente, aún sin pedido o solicitud del Ministerio Pupilar, el Tribunal debió adoptar medidas de protección respecto de una persona que padece una enfermedad mental grave y que no se encuentra representada en modo alguno en el proceso. En efecto, la Srta. M.A. no se encuentra representada en modo alguno, aún si la considerásemos una persona plenamente capaz. A fs. 317, el Ministerio Pupilar manifiesta que todos los actores han alcanzado la mayoría de edad, por lo que no le corresponde su intervención. En consecuencia, a fs. 318 el juzgado emplaza a los actores ahora mayores de edad a comparecer al proceso. En dicho emplazamiento se incurre en error, por cuanto se emplaza a R.V.R. quien ya era mayor de edad al momento de interponerse la demanda, cuando en realidad debía emplazarse a M.A.R. Como se advierte, desde que alcanzó la mayoría de edad, nadie volvió a actuar en su nombre y representación, ni tampoco se le dio la posibilidad de
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comparecer personalmente por cuanto jamás fue emplazada ni notificada al efecto. Ello sólo ya resulta suficiente a los fines de anular las actuaciones que le causen perjuicio. b) La normativa implicada. La resolución en crisis, incurriendo en un rigorismo inadecuado, ha hecho primar normas estrictamente procesales, como el art. 94 CPC y el plazo allí previsto, por sobre disposiciones de jerarquía superior contempladas tanto en nuestro ordenamiento nacional como en el supra nacional. El plazo previsto en dicha norma procesal resultaba inaplicable en el caso concreto, aún en sus propios términos, por cuanto la nulidad subsistía al momento de interposición y resolución de la incidencia. Va de suyo que el tema a resolver presenta el carácter de orden público que exige ser contemplado para garantía de la defensa de la persona en evidente situación de vulnerabilidad. La Cámara ha dejado de aplicar lo dispuesto por los arts. 57, 59 del Cód. Civil anterior, disposiciones que hoy se encuentran en los arts. 24, 26, 31, 32, 33, 45, 101, 103 y cc. del CCyC vigente, normas que no pueden disponerse ni renunciarse por las partes y el Ministerio Pupilar. Asimismo, la sentencia ha desconocido las disposiciones de la Ley 26.657 de Salud Mental, que tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental (art. 1). En el orden supranacional, las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, también imponen un rol activo en todos los poderes del Estado, incluido el Judicial, a los fines de proteger sus derechos fundamentales. El art. 1 de la Convención dispone que “El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”. De un modo aún más específico, el art. 13 establece que “Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares”.
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Por ello, entiendo que la discusión no debe limitarse a si corresponde o no la notificación en el despacho de los Asesores; si se ha dejado de aplicar o no el art 17 CPC; o si se ha interpretado erróneamente la Ley Orgánica de Tribunales o la Ley Provincial 8008. Esas cuestiones, de carácter meramente procesal, deben ser soslayadas al momento de decidir la mejor protección de los derechos de una persona que padece una enfermedad mental como la señalada en autos. La legitimación del Ministerio Pupilar que reclama la suspensión de los procedimientos hasta tanto se designe un curador a la Srta. M.A. es innegable. El nuevo art. 103 CCyCom. regula la actuación del Ministerio Público, la que puede ser complementaria o principal, según los casos. El inc. b, ap. iii) dispone que es principal “cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación”, tal la situación planteada en autos. Conclusión: En conclusión, considero que debe anularse todo lo actuado con posterioridad a la presentación del Ministerio Pupilar efectuada a fs. 416, y ordenarse la inmediata suspensión de los procedimientos hasta tanto se concluya con el trámite de designación del curador de M.A., el que deberá adecuarse también a las nuevas disposiciones del Cód. Civil y Comercial vigente. Por lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde hacer lugar al recurso de Casación interpuesto y, en consecuencia, revocar la resolución recurrida. Así voto. Los doctores Pérez Hualde y Gómez adhieren al voto que antecede. 2ª cuestión. — El doctor Nanclares dijo:
Así voto. Los doctores Pérez Hualde y Gómez adhieren al voto que antecede. Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Hacer lugar al recurso de Casación interpuesto a fs. 24/32 vta. de autos. En consecuencia, revocar la sentencia dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 452/453 de los autos n° 44.878/134.394, caratulados: “R.T.C. p/ sí y en rep/ los menores R. J., M. B., M. A. y ots. c. G. M. J. E. p/ DyP .”, la que queda redactada de la siguiente manera: “1) Hacer lugar al incidente de nulidad interpuesto por la Asesoría de Menores contra la resolución de fs. 417, la que se deja sin efecto y en su lugar se dispone: “Suspéndanse los procedimientos hasta tanto se acredite la designación de un curador legal para la actora M.A.R. o se disponga el apoyo necesario para la adecuada protección de sus derechos (art. 32 CCyC). Notifíquese”. “2) Imponer las costas a la incidentada vencida”. “3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad”. II. Imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida. III. Diferir la regulación de honorarios hasta que se regulen en las instancias inferiores. Notifíquese. — Jorge H. Nanclares. — Alejandro Pérez Hualde. — Julio R. Gómez.
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Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso de Casación interpuesto y, en consecuencia, revocar la resolución dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 452/453 de los autos n° 44.878/134.394, caratulados: “R.T.C. por sí y en rep. menores R. J. M., M. A. y Ots. c. G. M. J. E. p/ D. y P.”
Hechos: Una mujer sufrió una complicación luego de que se le realizara una cirugía de cambio parcial de prótesis de cadera. Como consecuencia de ello sus herederos iniciaron acción de daños contra el médico y el nosocomio donde se le realizó la intervención. El juez rechazó la acción. La Cámara confirmó la sentencia.
Así voto. Los doctores Pérez Hualde y Gómez adhieren al voto que antecede. 3ª cuestión. — El doctor Nanclares dijo: Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida (arts. 36 y 148 CPC).
1. —
El médico cirujano que realizó una prótesis de cadera no resulta responsable de las complicaciones sufridas con posterioridad por la paciente, pues a través de la pericia médica se determinó que aquéllas no tuvieron que ver con el material protésico elegido sino con patologías preexistentes de la actora, de modo que el hecho de implantar parte de la
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prótesis y no su totalidad no tuvo relación de causalidad adecuada con los daños denunciados, sino que se trató de una decisión tomada durante la cirugía cuando el profesional tuvo oportunidad de tomar contacto directo con la prótesis y cambiar el rumbo de la operación por considerarlo más conveniente o más simple, circunstancia que sólo pudo evaluar y decidir en aquélla oportunidad, encontrándose facultado para ello mediante el consentimiento informado suscripto por la actora. 2. —
Si la prueba en un proceso de daños por mala praxis médica se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial no corresponde la aplicación de la teoría de la carga dinámica prevista en el art. 1735 de aquél sino que debe regirse —en cuanto a la carga de la prueba— de conformidad con la ley procesal vigente al momento de la sustanciación del juicio, pues si bien las normas procesales deben aplicarse de forma inmediata a los juicios en trámite ello cede frente a principios constitucionales como la defensa en juicio y el debido proceso.
CCiv. y Com., Mar del Plata, sala III, 15/09/2015. - Sucesores de Q., E. G. c. O., J. y otro/a s/ daños y perjuicios (sin resp. Estado). [Cita on line: AR/JUR/30111/2015] 2ª Instancia.— Mar del Plata, septiembre 15 de 2015. 1ª ¿Es justa la sentencia de fs. 695/705? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1ª cuestión.— La doctora Zampini dijo: I) Dicta sentencia la Sra. Juez de Primera Instancia, resolviendo rechazar la demanda de daños y perjuicios promovida por la Sra. G. Q. contra J. O., la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.” y el ente asistencial “Fundación Médica de Mar del Plata” -Hospital Privado de Comunidad-, con costas a la actora vencida. II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 729/730 por los herederos de la actora Sres. J. O. y C. L., con patrocinio letrado del Dr. R. G., fundando su recurso a fs. 831/844 con argumentos que merecieron respuesta de la contraria a fs. 851/856. III) En primer lugar, señalan los apelantes que el consentimiento informado acompañado se trata de un formulario preimpreso que no autorizaba al cambio parcial de la prótesis de cadera de la actora, máxime cuando el profesional demandado contaba con la totalidad de la prótesis suministrada por la ortopedia.
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Sostienen que la omisión de una adecuada información al paciente acerca de los riesgos y alternativas que pueden presentarse durante la intervención quirúrgica, colocan al profesional médico en una incorrección por “defecto de información”, debiéndose evaluar cuál hubiera sido la decisión en caso de haberse suministrado correctamente la información. Alegan que en el caso de autos se realizó una cirugía que consistía en el recambio total de prótesis de cadera izquierda por aflojamiento de la misma, tal como se demuestra en los estudios previos y el diagnóstico del Dr. J. O. Expresan que de existir la posibilidad de evitar el recambio del cotilo de la prótesis, ello debió ser informado previamente, desde que no se trata de una condición inesperada, diferente o poco común en los términos del punto 4 del consentimiento informado suscripto por la paciente. En segundo lugar, refieren que la sentenciante incurrió en error como consecuencia de basar su sentencia en la prueba pericial producida por el Dr. A. C., en la que se dio cuenta que la cirugía efectuada en la “Clínica 25 de Mayo” no obtuvo los resultados esperados en función de sus patologías de base, cuando en verdad dicha intervención quirúrgica fue exitosa, no presentando nuevas luxaciones o movimientos de prótesis. Indican que la sentenciante valoró y fundamentó su decisorio en un grosero error manifestado por el perito Dr. A. C., cuando en realidad debieron valorarse las respuestas a los pedidos de explicaciones oportunamente efectuados por ser esclarecedoras de dicho dictamen pericial. Agregan que la historia clínica resulta ser un elemento de primordial importancia a la hora de meritar la prueba producida en autos, en tanto se trata de un documento único y revelador en el que se basó el Dr. H. R. para asegurar que después de la intervención quirúrgica de recambio total de prótesis practicada en la Clínica 25 de Mayo no se produjo ningún aflojamiento de la misma hasta la actualidad. En tercer lugar, manifiestan que la ingesta de medicación se profundizó después de la intervención quirúrgica practicada por el Dr. J. O., de manera que no se puede inferir que dicha cuestión haya conspirado contra la satisfactoria recuperación de la actora. Consideran que la relación causal que la a quo intenta hacer valer con elevado grado de probabilidad con las enfermedades preexistentes de la actora, cae por su propio peso y, por ende, enerva la responsabilidad del galeno accionado. En cuarto lugar, entienden que la firma del paciente del consentimiento informado efectuado en formulario preimpreso, con la resultante falta de información sobre el hecho acaecido en la cirugía efectuada, implica la responsabilidad indirecta del establecimiento
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médico asistencial demandado por incumplimiento de su deber de seguridad. En quinto lugar, sostienen que la responsabilidad de la clínica en el marco jurídico argentino, se encuentra considerada como objetiva, ya que siendo responsable el médico demandado, la clínica también tendrá el deber de indemnizar por un incumplimiento distinto que el del médico demandado. Exponen que la responsabilidad directa del establecimiento médico asistencial existe sin duda alguna, desde que las secuelas desfavorables sufridas por la paciente se encuentran demostradas a lo largo de la presente causa a través de las historias clínicas correspondientes, pericias médicas y testimonios vertidos, todo lo cual no puede ser dejado de lado. Citan doctrina y jurisprudencia. IV) Marco legal. A partir del 1 de Agosto de 2015 entra en vigencia el nuevo Cód. Civil y Comercial. Como consecuencia de ello, cabe preguntarse si las presentes actuaciones resultan alcanzadas por las normas procesales contenidas en el Cód. Civil y Comercial, desde que el mismo incluye abundante normativa en materia procesal (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional). Los arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución Nacional disponen que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal y el que expresamente se hayan reservado por los pactos especiales al tiempo de su incorporación a la Nación Argentina. Es por ello que las provincias asumen entre los poderes no delegados al Congreso de la Nación el de dictar códigos de procedimientos (argto. arts. 75 inc. 12, inc. 32 de la Constitución Nacional; PALACIO, Lino E. “Tratado de derecho procesal civil”, Cdad. de Bs. As., 2011, 3ra. Edic. actualizada por Carlos Camps - T. I, p. 26; SAGÜÉS, “Elementos de derecho constitucional” - T. II, 2003, p. 129). Sentado lo anterior diré que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que -como consecuencia de lo normado por el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional- tienen validez constitucional las normas procesales dictadas por el Congreso Nacional con respecto al derecho común, en el supuesto “en que sean razonablemente necesarias para el ejercicio de los derechos”. Este criterio fue adoptado por el Máximo Tribunal de la Nación en el año 1923 en el caso “Bernabé Correa” (fallos 138:157), en un caso referido a la ejecución de una prenda agraria. Tal postura fue reiterada por el cimero tribunal nacional en otros casos, resultando válida la aplicación de normas procesales en forma inmediata a los juicios en trámite en tanto no invaliden actuaciones cumplidas con arreglo a leyes anteriores (argto. jurisp. CSJN in re “YPF S.E.” de 2001, fallos 324:1411; “Pluspetrol S.A.” de 2003, fallos 326:2095; “Verdini” de 2004, fallos 327:3187; CSJN del 5/2/2011, D.J. 1998-2-951; entre otros; art. 7 del nuevo Cód. Civil y Comercial).
Cabe agregar que las normas procesales se aplican en forma inmediata, sin perjuicio que ello cede frente a principios constitucionales como la defensa en juicio y el debido proceso (argto. arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As., 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 8, 9, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 542 del C.P.C., y 1735 del nuevo Cód. Civil y Com. de la Nación; GOZAINI, Osvaldo A. “Proceso y Constitución”, Ed. Ediar, Cdad. de Bs. As., 2009, p. 141/152; PINESE, Graciela G. - CORBALÁN, Pablo S. “Derecho constitucional”, Ed. Cathedra Jurídica, Cdad. de Bs. As., 2012, p. 588/589; LÓPEZ, Guillermo A. F. “La incidencia de la jurisprudencia constitucional sobre el debido proceso”, Revista Jurídica Argentina La Ley, 1996-E, ps. 920/921). Así lo ha entendido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 105/99, caso 10.194 “Narciso Palacios c. Argentina” del 29/9/1999. Allí se estableció que según lo dispuesto en el art. 50 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al peticionario le fue negado el acceso a la tutela judicial efectiva en virtud de la aplicación retroactiva de un criterio judicial que modificó la interpretación de la normativa legal aplicable a su caso. Asimismo la Comisión concluyó que por esta decisión la Argentina había dejado de cumplir y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso garantizado por los arts. 8 y 35 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el mismo sentido se ha expedido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los autos “Maurice c. Francia” del 6/11/2005 en que resolvió que la ley francesa de responsabilidad médica del 4/3/2002, no podría ser aplicada retroactivamente a una mala praxis operada antes de su entrada en vigencia (citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída “La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal Culzoni, Cdad. de Sta. Fe, 2015, p. 102). En nuestro país, rige actualmente en materia de prueba el art. 1735 del Cód. Civil y Comercial de la Nación que prevé que el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla, quien de considerarlo pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa. Ahora bien, para casos como el de autos que deban ventilarse bajo la vigencia del nuevo Cód. Civil y Co-
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mercial, los jueces debemos resolver la distribución de la carga de la prueba ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportar los elementos de convicción sobre la culpa o de la debida diligencia, lo que constituye una aplicación de la carga dinámica de la prueba (argto. doct. FALCÓN, Enrique M. “Tratado de derecho procesal civil y comercial” - T. X, Ed. Rubinzal Culzoni, Cdad. de Sta. Fe, 2014, p. 330). En torno a ello, aún con anterioridad a la vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial, múltiples fundamentos han justificado la aplicación de la carga dinámica de la prueba, a saber: a) El deber de los jueces de priorizar la aplicación de los principios básicos del debido proceso, en especial, el de igualdad -art. 16 de la Constitución Nacional- (ARAZI, Roland–BERIZONCE, Roberto O.– PEYRANO, Jorge W. “Cargas probatorias dinámicas”, La Ley 2011-D). b) El deber de colaboración de las partes que se desarrolla a partir de la buena fe y probidad procesal, así como también, en el deber de decir la verdad (conf. KIELMANOVICH, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, 3era. edición, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 166). c) La consideración que la aplicación de las cargas dinámicas de la prueba no es más que una derivación de las reglas de la sana crítica -art. 384 del C.P.C.- (conf. Peyrano, Jorge W. “Aproximación a las máximas de la experiencia con las reglas de la sana crítica ¿Se trata de dos conceptos disímiles?”, pub. en Revista de Derecho Procesal, año 2005-1, ps. 215 y sgtes.). d) La aplicación del principio “favor probationes” que permitiría trasladar la carga de la prueba a aquél que se haya en mejores condiciones de probar (conf. Jorge L. Kielmanovich, ob. cit. p. 74). Sumado a las razones dadas por la doctrina que han fundado oportunamente la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, su procedencia encuentra avalada tanto por la Corte Suprema de Justicia Nacional como por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Así, el Máximo Tribunal Nacional ha considerado aplicable dicha teoría con fundamento en que: “...las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía –por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal...” (CSJN in re “Galli de Mazzuchi, Luisa Virginia c. Correa, Miguel Angel y otro”, sent. del 6/2/2001; “Plá, Silvio Roberto y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros”, sent. del 4/9/2001). Por su parte, la Suprema Corte de Justicia Provincial ha auspiciado en numerosas oportunidades su aplicación, señalando al respecto que: “...la carga di-
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námica de la prueba o prueba compartida, hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo...” (SCBA C. 101.224 in re “Dillon, Bernardo Alfredo c. Aparicio, Julio César y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 26/8/2009; C. 111.814 in re “M.J.R. c. Hospital Regional Español s/ daños y perjuicios”, sent. del 27/6/2012; C. 100.061 in re “Petrola, Gabriel y otro c. Piccioni, Holver y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 30/11/2011; C. 92.810 in re “C. D. c. C. S. s/ daños y perjuicios”, sent. del 27/4/2011; C. 102.100 in re “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17/9/2008; entre otras). Atento el panorama doctrinario y jurisprudencial expuesto, concluyo que, a partir de la vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial, la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba encuentra adecuado fundamento no sólo en el texto expreso de la ley sino en los principios generales que hacen al debido proceso, en la apreciación de la prueba bajo las reglas de la sana crítica, en el deber de colaboración de las partes, así como también, tal como lo expresan la Corte Suprema de Justicia y la Suprema Corte de Justicia Provincial, en la necesidad de hacer primar la verdad jurídica objetiva por sobre una rígida interpretación de las normas procesales (arts. 16, 18 y ccdts. de la Constitución Nacional; art. 15 de la Constitución Provincial; arts. 375, 384 y ccdts. del C.P.C.; art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, y 1735 del Cód. Civil y Comercial). No obstante ello, habiéndose producido la prueba del presente juicio con anterioridad a la entrada en vigencia del art. 1735 del Cód. Civil y encontrándose comprometidos principios constitucionales como la defensa en juicio y el debido proceso, entiendo que el presente caso debe regirse -en cuanto a la carga de la prueba- de conformidad con la ley procesal vigente al momento de la sustanciación del presente juicio (argto. arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As., 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 8, 9, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 542 del C.P.C., y 1735 del Cód. Civil y Com. de la Nación). V) Pasaré a analizar los agravios planteados. Como punto de partida del estudio de la atribución de responsabilidad que objeta la actora, entiendo necesario referirme acerca del sistema de responsabilidad bajo el cuál debe ser juzgado el caso de autos. En tal tarea, destaco que nos encontramos ante un contrato de prestación de servicios médicos y, por tanto, resulta de particular relevancia expedirse respecto a la distinción entre las obligaciones de medios y de resultados. La obligación de medios impone únicamente al deudor el deber de aptitud e idoneidad para adoptar y llevar a cabo aquellas diligencias o medidas que
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habitualmente conducirán al resultado esperado, sin asegurar la obtención de este último. En cambio, en la obligación de resultado el deudor se compromete a la obtención de éste, por lo cual, ante la frustración de su consecución, se presumirá la responsabilidad (argto. jurisp. esta Sala, causa N° 152989 RSD 81/14 del 8/4/2014). Por lo tanto, en una obligación de medios, si el deudor demuestra que se comportó diligentemente, al mismo tiempo está demostrando que ha cumplido. En cambio, en una obligación de resultado la diligencia del deudor en el cumplimiento de la obligación (ausencia de culpa) queda fuera de cuestión, debiéndose, pues, concluir que el “solvens” sólo cumplirá con el deber obligacional asumido cuando haya dado satisfacción a su interés último o definitivo esperado por el acreedor (CALVO COSTA, Carlos A. “Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial”, Ed. Hammurabi p. 120; 123; PICASSO, “Obligaciones de medios y de resultado”, J.A. 1996-II-718). En las obligaciones de resultado nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva (siendo el factor de atribución una obligación de seguridad fundada en los arts. 1197 y 1198 del Cód. Civil, la garantía, el riesgo; conf. art. 1723 del nuevo Cód. Civil y Comercial). En cambio, en lo que respecta a las obligaciones de medios: el factor de atribución es subjetivo (ésta es la regla general que impera en esta categoría conf. art. 1768 del Cód. Civil y Comercial; argto. doct. BUERES, “El acto ilícito”, p. 61; PIZARRO-VALLESPINOS, “Instituciones de derecho privado Obligaciones” - T. II, p. 624). En el caso de autos la obligación es de medios, es decir se aplica el concepto de culpa de los arts. 512 y 909 del Cód. Civil (conf. art. 1724 del nuevo Cód. Civil y Comercial). En tal supuesto, el Máximo Tribunal Provincial resolvió que: “...En materia de responsabilidad médica, corresponde al accionante probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, es decir, la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y, desde luego, el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor...” (SCBA C. 108.497 in re “Dure de Flores, Rosa c. Clínica Campana S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 21/12/2011; C. 116.663 in re “Camus, Isabel c. Hospital Zonal de Agudos Petrona Villegas de Cordero s/ daños y perjuicios”, sent. del 4/9/2013; C. 109.731 “R. C., F. J. y otros c. C., R. A. E. y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 2/5/2013). Ahora bien, la culpa profesional se manifiesta a través de la imprudencia (un obrar irreflexivo, un
actuar con ligereza, ya que se hace lo que no se debe o, en todo caso, más de lo debido), de la negligencia (se omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso) o de la impericia, es decir, fruto del desconocimiento de las reglas y métodos propios de cada profesión, que constituyen la lex artis que debe guiar la conducta de los profesionales (argto. doct. CALVO COSTA, Carlos A. “Daños ocasionados por la presentación médico-asistencial”, p. 140/141; “V Jornadas Rioplatenses de Derecho”, San Isidro, junio de 1989; “I Jornadas Rosarinas para Estudiantes y Jóvenes Abogados sobre Temas de Derecho Civil”, Rosario, agosto 1989; “II Congreso Internacional de Derecho de Daños”, Buenos Aires, junio de 1991, tema “Responsabilidad de los profesionales”; Alterini, “Responsabilidad civil”, p. 94 y sgtes.; Orozco Pardo, “La aplicación del concepto de lex artis al campo de la actividad profesional. El caso de la profesión médica” en El ejercicio en grupo de profesiones liberales, Bernardo Moreno Quesada coord. p. 521). Los conceptos referenciados evidencian claramente el acierto de la a quo al juzgar el caso sometido a juzgamiento dentro del sistema de responsabilidad subjetiva, esto es en el sistema basado en la idea de culpa, y la incorrección de hacerlo, bajo el sistema de responsabilidad objetiva (arts. 512 y 1109 del Cód. Civil; conf. art. 1723 y sgtes. del nuevo Cód. Civil y Comercial). Sentado ello e ingresando al análisis de la prueba producida en función de los agravios esgrimidos, resulta útil recordar que en nuestro ordenamiento jurídico el sistema de valoración del material probatorio imperante es del de la sana crítica que otorga a los Magistrados la facultad de seleccionar, con base en la experiencia y con un adecuado criterio lógico, las pruebas producidas sobre las cuales cimentará la sentencia (argto. art. 384 del C.P.C.; jurisp. SCBA Ac. 59.243 del 12/8/1997). En el caso de autos, los recurrentes objetan, en particular, la valoración probatoria, fundamentalmente en cuanto al dictamen pericial producido por el Dr. A. C. y a la historia clínica acompañada, de cuyo contenido -a su modo de ver- podría inferirse la responsabilidad médica alegada. Veamos la prueba producida: En su dictamen pericial traumatológico, el Dr. A. C. expresó que el consentimiento debidamente informado fue entregado el día 20/8/2004 respecto al diagnóstico, tratamiento y riesgo de la intervención quirúrgica, cambios de prótesis totales o parciales a practicarse a la Sra. E. Q., y consideró que el aflojamiento protésico aséptico y la luxación son las complicaciones más frecuentes derivadas de una intervención quirúrgica de colocación de prótesis, indicando que la mala calidad de los tejidos blandos en la artritis inflamatoria constituye una de las causas que facilitan la luxación de la prótesis (v. fs. 480/491 vta.). Y agregó el profesional
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que “de acuerdo a lo informado en el parte quirúrgico no se realizó el cambio de la copa, ya que se encontraba sin complicaciones, por lo tanto es una indicación válida y que no justifica su recambio”, concluyendo que “el médico actuante Dr. O actuó de acuerdo a las normativas vigentes y cumpliendo con los protocolos para este tipo de patologías”. Por otra parte y sin perjuicio que el apelante no lo haya mencionado en su memorial, el perito médico especialista en Ortopedia y Traumatología Dr. H. R. sostuvo que la complicación de la intervención quirúrgica denunciada nada tiene que ver con la elección efectuada del material protésico, considerando que en el acto quirúrgico se toman decisiones sobre la marcha que pueden ser distintas a las previamente pactadas, las que resultan -a su criterio- válidas (v. fs. 546/561 vta.). En referencia a ello, agregó que “el Cirujano tiene la posibilidad de tomar contacto ‘in situ’ con la prótesis (ambos componentes), femoral y acetabular y cambiar el rumbo de la cirugía por determinarlo mejor (...) Uno planea un camino a seguir, pero en un momento decide tomar otro más conveniente o más simple para el tiempo quirúrgico y para el paciente”. Y en su respuesta al pedido de explicaciones, el experto concluyó que “la complicación se relaciona con las diversas patologías padecidas por la actora y no a la elección de los componentes protésicos” (v. fs. 589/592). De la prueba precedentemente apuntada surge que no le asiste razón al apelante en cuanto a que la responsabilidad profesional del Dr. J. O. se encuentra acreditada en autos (arts. 375 y 384 del C.P.C.). En efecto, de los dictámenes periciales médicos producidos surge que las complicaciones padecidas por la Sra. E. Q. no tuvieron que ver con el material protésico elegido, de modo que la omisión de implantar la totalidad de la prótesis de la cadera en modo alguno encuentra relación de causalidad adecuada con los daños denunciados (art. 520 y 901 del Codigo Civil, conf. arts. 1726 y 1739 del nuevo Cód. Civil y Comercial). Es decir que el dictamen pericial producido por el Dr. H. R. ha ido más allá al precisar que las complicaciones padecidas por la paciente se debieron a diversas patologías padecidas por la actora (v. fs. 589/592). En esta instancia del análisis debo referir que -a diferencia de lo sostenido por el recurrente- no encuentro motivos para apartarme del contenido de los dictámenes periciales, toda vez que se encuentran fundados científicamente, y más allá que la cirugía practicada en la Clínica 25 de Mayo haya resultado exitosa, los mismos no arrojan elementos de convicción suficientes para inferir la culpa del profesional interviniente con anterioridad Dr. J. O. (arts. 375, 384, 474 del C.P.C.). En torno a ello, cabe recordar que a los fines de determinar la “culpa” del profesional de la medicina re-
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sulta determinante el contenido del examen pericial producido, desde que -si bien carece de fuerza vinculante para el juzgador- el perito auxiliar de la justicia es la persona idónea para aportar al proceso los conocimientos técnicos específicos en la materia objeto de controversia (argto. jurisp. esta Sala, causa N° 157698 RSD 260/14 del 4/12/2014; esta Cámara, Sala II, causa N° 125501 RSD 568/3 del 28/8/2003). Por otra parte, los recurrentes alegan que la paciente debió ser informada previamente acerca de la circunstancia acontecida en la intervención quirúrgica respecto a la necesidad de reemplazar la prótesis sólo parcialmente. Al respecto, cabe mencionar las constancias de “consentimiento informado” en que la paciente autorizó el “recambio protésico de cadera requerido”, refiriendo que “en caso de ser descubierto durante el procedimiento una condición diferente y no esperada, autorizo al Dr./a. O a realizar el/los procedimiento/s que considere oportuno y necesario” (v. fs. 601/605). De allí que habiéndose autorizado el recambio protésico de cadera sin determinar si el mismo sería total o parcial, para el cual -ante circunstancias diferentes y no esperadas- el Dr. J. O. se encontraba facultado a adoptar los procedimientos que considere oportunos y necesarios, entiendo que tal recaudo se encontraba cumplido (v. fs. 601/605). Ello pues, la prueba de la culpa profesional y la determinación del nexo de causalidad en materia de consentimiento informado se torna en una cuestión meramente sutil, cuya inobservancia considero no acreditada en el caso de autos (argto. doct. KVITKO, Luis Alberto “Consentimiento informado”, Tribunales Edic., Cdad. de Bs. As., 2015, p. 562). A ello cabe agregar que de la prueba producida así como de la historia clínica acompañada no surge que el reemplazo de la prótesis de cadera haya requerido ser total, así como tampoco que el reemplazo parcial de la misma pueda tratarse de un hecho previsible diferente de muchos otros que pueden acontecer durante la intervención quirúrgica, hallándose comprendida dentro de las “circunstancias diferentes y no esperadas” frente a las cuales la paciente prestó su consentimiento (v. fs. 601/621; arts. 375 y 384 del C.P.C.). Por el contrario, del dictamen pericial obrante a fs. 546/561 vta. surge que el cirujano, al tomar contacto directo con la prótesis durante la intervención quirúrgica, tuvo la posibilidad de cambiar el rumbo de la misma por considerarlo más conveniente o más simple, circunstancia que sólo pudo evaluar y decidir durante el transcurso de la cirugía, encontrándose facultado para ello de conformidad con el consentimiento informado obrante a fs. 601/605. Respecto a
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la manifestación del apelante respecto a la presunta inexistencia de ingesta farmacológica por parte de la paciente previa a la intervención quirúrgica, corresponde señalar que sin perjuicio que ello surge acreditado en el dictamen pericial obrante a fs. 480/491 vta., de cuyo contenido no encuentro motivos para apartarme, lo cierto es que ello no enerva la culpa profesional cuya existencia no ha sido acreditada en autos (arts. 375, 384 y 474 del C.P.C.). Finalmente y en lo atinente a la responsabilidad del establecimiento asistencial, cabe recordar que para que exista responsabilidad indirecta de la clínica se requiere un hecho ilícito dañoso cometido con culpa por su dependiente (argto. jurisp. Cám. Nac. Civ., Sala L, Expte n° 13.908/01 (L. 568.586) in re “C. de A., O. R. c. Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina y otros”, sent. del 2/2/2012). El Máximo Tribunal Provincial se ha pronuciado en el mismo sentido, al sostener que “si no media culpa en el médico interviniente no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su obligación de seguridad, porque la existencia de aquélla (la culpa del médico) es la demostración de la violación de ese deber de seguridad” (argto. jurisp. SCBA C. 111812 del 27/6/2012, C. 99658 del 22/12/2010, C. 105772 del 9/6/2010, entre otros). En consecuencia y por todo lo dicho, no habiéndose acreditado debidamente la culpa profesional del Dr. J. O. y -por el contrario- habiendo consentido la parte actora la adopción del procedimiento seguido por el mencionado profesional para el reemplazo de la prótesis, entiendo que no existe deber de indemnizar por parte de dicho profesional así como tampoco del establecimiento asistencial demandado (arts. 375, 384, 474 y ccdtes. del C.P.C., 512, 901, 909 y ccdtes. del Cód. Civil, conf. arts. 1723, 1724, 1726, 1739 y ccdtes. del nuevo Cód. Civil y Comercial). Así lo voto.
recurrente vencida (art. 68 del C.P.C). III) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C). Devuélvase.— Nélida I. Zampini.— Ruben D. Gérez.
$".#*0%&/0.#3&%&"%015"%0&/&-$%*(0$*7*:$0.&3$*"1SPDFEFODJB EF BEPQDJ²O QMFOB EF VOB OJ°B EF DVBUSP B°PT .PEJŽDBDJ²O EFM OPNCSF Z TVTUJUV DJ²OEFBQFMMJEP"QMJDBDJ²OEF$²EJHP$JWJMZ$P NFSDJBM1MB[PEFHVBSEB%FSFDIPBMBJEFOUJEBE 3FBMJEBECJPM²HJDB Hechos: Un Tribunal de Familia de Formosa hizo lugar a la solicitud de adopción plena respecto de una niña de cuatro años y admitió el cambio del nombre de pila por el que era reconocida por los adoptantes y con el cual ella se sentía identificada. Asimismo, admitió la sustitución del apellido biológico por el de estos últimos y les hizo saber el derecho del adoptado a conocer su realidad biológica por aplicación del art. 596 del Código Civil y Comercial. 1. —
Otorgada la adopción plena de una niña de cuatro años que es reconocida por los adoptantes por un nombre determinado, con el cual aquella se siente identificada, cabe admitir la petición de modificación del nombre de pila en tal sentido, máxime cuando dadas las actividades, circunscriptas a las relaciones familiares y escolares, permiten afirmar que ese cambio no causa perjuicio a terceros ni afecta la seguridad de la menor, ello por aplicación de los arts. 623 y 626 del Código Civil y Comercial y arts. 3, 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
2. —
Habiéndose cumplido con todos los recaudos legales previstos en los arts. 629, 623, 624, 625, 626 y concs. del Código Civil y Comercial, cabe hacer lugar a la adopción plena solicitada, al cambio de nombre por aquel que se identifica la niña y a la sustitución del apellido biológico por el de los adoptantes, a cuyo efecto debe oficiarse al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la anotación de rigor en la Partida de Nacimiento y la rectificación del Documento Nacional de Identidad, conforme lo dispone el art. 637 de la normativa citada.
El doctor Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. 2ª cuestión.— La doctora Zampini dijo: Corresponde: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 729/730 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 695/705. II) Imponer las costas a la recurrente vencida (art. 68 del C.P.C). III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). Así lo voto. El doctor Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se rechaza el recurso de apelación interpuesto a fs. 729/730 y, en consecuencia, se confirma la sentencia de fs. 695/705. II) Las costas se imponen a la
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Si bien tanto el art. 614 del Código Civil y Comercial menciona un plazo de guarda de 6 meses al igual que el art. 316 del derogado Código Civil, en la nueva normativa ese término puede ser menor según lo considere el juez en cada situación concreta.
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TFamilia, Formosa, 24/08/2015. - B., R. J. y P., N. s/ adopción. [Cita on line: AR/JUR/28624/2015] [El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]
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Certificado de recepción de residuos. Comentario a MB3FTPMVDJwO 01%4 EFMBQSPWJODJBEF Buenos Aires POR $"3-04"/#"-30%3(6&; 1. La cláusula ambiental principal de nuestra Constitución Nacional es el art. 41, introducido en la Reforma de nuestra Carta Magna en 1994. En virtud de dicha cláusula constitucional establece: Art. 41º: “...Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales...”. Va de suyo que las provincias tienen amplias facultades para legislar lo atinente a la protección ambiental en su territorio, cuando la Nación no ha dictado las leyes de presupuestos mínimos correspondientes, como es el caso de los residuos de buques. 2. Los residuos derivados de las operaciones de los buques y aeronaves, quedan expresamente excluidos de las leyes de presupuestos mínimos vigentes (art. 2º de la ley 24.951, en lo que se encuentra vigente; art. 5, de la ley 25.612 —Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios—). Sin perjuicio de ello, ninguna duda queda que se tratan de residuos y/o sustancias peligrosas, como las derivadas de los hidrocarburos. Es por ello que la res. 46/2015 del Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (O.P.D.S.) de la provincia de Buenos Aires establece el uso obligatorio del Certificado de Recepción de Residuos, de acuerdo a las prescripciones de la resolución, y de conformidad a lo establecido por la res. 65/2014 (art. 1º) se encuentra enmarcada dentro de la normativa ambiental nacional y provincial. 3. En efecto la Ley General del Ambiente (ley 25.675) establece:
“Art. 2º.— La política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos:... g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo...”. Las actividades antrópicas de los residuos de buques, han causado una verdadera catástrofe ambiental en el ámbito marítimo y terrestre. Debido a la inmensidad y profundidad de los océanos, hasta hace poco el hombre creía que podría utilizarlos para verter basura y sustancias químicas en cantidades ilimitadas sin que esto tuviera consecuencias importantes. Los partidarios de continuar con los vertidos en los océanos incluso tenían un eslogan: “La solución a la contaminación es la dilución”. En la actualidad, basta con fijarse en la zona muerta del tamaño del estado de Nueva Jersey que se forma cada verano en el delta del río Mississippi, o en la extensión de 1600 kilómetros de plástico en descomposición en el Pacífico Norte para darse cuenta de que esta política de la “dilución” ha contribuido a llevar al borde del colapso lo que tiempo atrás fue un ecosistema oceánico próspero. La contaminación es la introducción de contaminantes nocivos que no son habituales en un ecosistema determinado. Algunos de los contaminantes más comunes derivados de la actividad humana son los plaguicidas, herbicidas, fertilizantes químicos, detergentes, hidrocarburos, aguas residuales, plásticos y otros sólidos. Muchos de estos contaminantes se acumulan en las profundidades del océano, donde son ingeridos por pequeños organismos marinos a través de los cuales se introducen en la cadena alimentaria global. Los científicos incluso han descubierto que los medicamentos que ingiere el hombre y "d0999**
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que no llegan a ser procesados completamente por su organismo acaban en el pescado que comemos. (1) Alrededor del 60% de las especies viven en la franja de 60 Km más próxima a la costa. Todos ellos se ven especialmente afectados por la contaminación que afecta a los mares y océanos, especialmente en la cercanía de las costas, lo que es especialmente importante teniendo en cuenta que, según algunos cálculos, procede de las costas algo más de la mitad de todos los servicios que la naturaleza, en su conjunto, provee a la humanidad. (2) 4. Ley 24.089 (sancionada: junio 3 de 1992; promulgada de hecho: junio 25 de 1992; BO 01/07/1992) aprueba el “Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques 1973 y sus Protocolos Anexos y el Protocolo de 1978 relativo al Convenio Internacional para prevenir la Contaminación por los Buques 1973”. Por dicha normativa internacional las Partes se comprometen a cumplir las disposiciones del presente Convenio y de aquellos Anexos por los que estén obligados, a fin de prevenir la contaminación del medio marino provocada por la descarga de sustancias perjudiciales, o de efluentes que contengan tales sustancias, en transgresión del Convenio (art. 1.1.). Se entiende, por disposición de la norma internacional, que “sustancia perjudicial” se entiende cualquier sustancia cuya introducción en el mar pueda ocasionar riesgos para la salud humana, dañar la flora, la fauna y los recursos vivos del medio marino, menoscabar sus alicientes recreativos o entorpecer los usos legítimos de las aguas del mar, y en particular, toda sustancia sometida a control de conformidad en el presente Convenio” (art. 2.2.). La Regla 12, referente a instalaciones y servicios de recepción, preceptúa: (1) http://www.nationalgeographic.es/el-oceano/ cuestiones-criticas-sobre-el-problemas-de-la-con (Consulta realizada en 20/06/2015). (2) http://www4.tecnun.es/asignaturas/Ecologia/ Hipertexto/11CAgu/140MarCo.htmtaminacion-marina/ cuestiones-criticas-sobre-el-problemas-de-la-contaminacion-marina(Consulta realizada el 20/06/2015).
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“1. A reserva de lo dispuesto en la Regla 10 del presente Anexo, los gobiernos de las Partes se comprometen a garantizar que en los terminales de carga de hidrocarburos, puertos de reparación y demás puertos en los cuales los buques tengan que descargar residuos de hidrocarburos se monten servicios e instalaciones para la recepción de los residuos y mezclas oleosas que queden a bordo de los petroleros y de otros buques, con capacidad adecuada para que los buques que las utilicen no tengan que sufrir demoras innecesarias”. El Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible de la provincia de Buenos Aires dictó mediante su Dirección Ejecutiva la Res. 65/2014, que establece: “Art. 1º.— Créase la figura del Operador Portuario de Residuos, quien resultará el sujeto habilitado para gestionar los centros de almacenamiento de los residuos que se detallan en el Anexo 1 de la presente, provenientes de los buques que operen en las unidades portuarias, en el marco de lo establecido por la resolución de la Subsecretaría de Actividades Portuarias de la Provincia de Buenos Aires 253/2013. “Art. 2º.— Los centros de almacenamiento de residuos que operen en las unidades portuarias podrán realizar tareas de segregación, clasificación y empaque de los residuos recibidos provenientes de buques. “Art. 3º.— El armador del buque que genere residuos especiales deberá tramitar su inscripción como generador de residuos especiales, y será responsable de todo daño producido por éstos, conforme lo establecido por la ley 11.720. “Art. 4º.— Todos los residuos provenientes de los buques, una vez que son descargados, deberán ser remitidos al Operador Portuario de Residuos habilitado al efecto en cada unidad portuaria. “Art. 5º.— El transporte, tratamiento y disposición final de todo residuo que se encuentre acopiado en los centros de almacenamiento de cada unidad portuaria, deberá ser realizado por empresas transportistas y operadoras habilitadas en el marco de lo establecido por las leyes 11.347 y 11.720 y su normativa reglamentaria, según corresponda, a efectos de garantizar su adecuada gestión y trazabilidad”.
DJ El listado de residuos a operar figura en sus anexos y ello comprende: “Anexo 1 Listado de residuos que se gestionarán en los centros de almacenamiento a cargo de los operadores portuarios: 1. Residuos Especiales, conforme ley 11.720 (texto actualizado con las modificaciones introducidas por Ley 13.515 Generación, Manipulación, Almacenamiento, Transporte, Tratamiento y Disposición Final de Residuos Especiales). 2. Residuos Patogénicos, conforme ley 11.347 (texto actualizado con las modificaciones introducidas por Ley 14.333, Tratamiento, Manipuleo, Transporte y Disposición Final de Residuos Patogénicos). 3. Materiales o sustancias desechables provenientes de productos de origen vegetal o animal, sus subproductos y derivados resultantes del ciclo de producción, consumo y/o comercialización. 4. Los envoltorios, envases primarios y los elementos descartables utilizados para su consumo.
Carlos Aníbal Rodríguez to de recibir residuos provenientes de buques que sean descargados en puertos de la provincia de Buenos Aires, conforme el anexo I, de la res. 65/2014, deberán entregar al capitán del buque, el certificado establecido en el art. 1º. Por el art. 3° se aprueba el modelo de Certificado de Recepción de Residuos, que como anexo único, pasa a formar parte integrante de la norma. Y por el art. 4º se establece que el certificado aprobado por el art. 3°, deberá ser generado en el sitio Web de este Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (www.opds.gba.gov.ar o el que en el futuro lo reemplace). En el anexo figura el formulario de certificación de Residuos - MARPOL, conforme sus anexos. Anexo I: Hidrocarburos y sus residuos Anexo II: Sustancias nocivas líquidas Anexo IV: Aguas sucias En síntesis
5. Materiales o sustancias que resulten rechazados o descartados a consecuencia de los controles zoofitosanitarios”.
Un avance en el control de este tipo de residuos, que sin lugar a dudas son residuos peligrosos, para la salud de la población y del ambiente en general.
El Anexo 2 establece los requisitos para los centros de almacenamiento de residuos especiales en unidades portuarias.
Una reafirmación de las facultades provinciales de la provincia de Buenos Aires, dentro del control de tales residuos.
Referentes a los 1) aspectos constructivos; 2) aspectos operativos y 3) aspectos de seguridad.
Dado el amplio litoral marítimo de importantes puertos fluviales sería altamente aconsejable el dictado de una Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental, referida a la materia.
Dentro de los aspectos operativos debemos resaltar que el operador: “...f. Deberá llevar un `Registro de Operaciones del Operador Portuario de Residuos Especiales´, del modo indicado en la planilla que forma parte integrante de la presente y se identifica como Formulario único (Registro de Operaciones de Operadores Portuarios). En la misma se asentarán todos los movimientos de los residuos generados en operaciones normales de buques desde su ingreso al centro de almacenamiento hasta su tratamiento y/o disposición final...”. Que en virtud del art. 2º de la norma que comentamos los operadores Portuarios, al momen-
S.S. el Papa Francisco acaba de dictar la Encíclica Laudato si´ (3), donde se enfatiza de que “Se vuelve indispensable crear un sistema normativo que incluya límites infranqueables y asegure la protección de los ecosistemas, antes que las nuevas formas de poder derivadas del paradigma tecnoeconómico terminen arrasando no sólo con la política sino también con la liberta y la justicia”. u
(3) Carta Encíclica Laudato si´, del Santo Padre Francisco sobre el cuidado de la casa común (18/06/2015).
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Beneficio para detenidos, víctimas de desaparición GPS[BEBPNVFSUF$PNFOUBSJPBMBMFZOBDJPOBM POR&;&26*&-;636&5" El pasado 24 de junio del corriente año 2015 se publicó en el Boletín Oficial la ley 27.143 que regula algunas cuestiones atinentes a la presentación de solicitudes de beneficios otorgados por el Estado para supuestos de personas detenidas, víctimas de desaparición forzada o muertas, con anterioridad al 10 de diciembre de 1983. En su art. 1º la norma deroga los arts. 6° de la ley 24.043 y 7º de la ley 24.411. El primero de ellos preveía un plazo de ciento ochenta (180) días desde la entrada en vigencia de dicha ley, bajo apercibimiento de caducidad, para la presentación de la solicitud del beneficio otorgado a personas que hubiesen sido puestas a disposición del Poder Ejecutivo Nacional antes del 10 de diciembre de 1983, o que siendo civiles, hubiesen sido privadas de su libertad por actos emanados de tribunales militares. Por su parte, el segundo artículo citado, también establecía idéntico plazo y bajo el mismo apercibimiento, para la interposición de la solicitud del beneficio previsto para los causahabientes de personas que se encontraren en situación de desaparición forzada o de personas que hubiesen fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10 de diciembre de 1983. En su art. 2º, la ley que comentamos modifica el art. 8º de la ley 26.564. Esta última norma incluye en los beneficios establecidos por las otras dos mencionadas anteriormente (leyes 24.043 y 24.411) a aquellas personas que, entre el 16 de junio de 1955 y el 09 de diciembre de 1983, hubiesen estado detenidas, hubiesen sido víctimas de desaparición forzada o hubieran sido muertas en alguna de las condiciones y circunstancias establecidas en las mismas; a víctimas del accionar de los rebeldes en los acontecimientos de los levantamientos del 16 de junio de 1955 y del 16
de septiembre de 1955; a militares en actividad que por no aceptar incorporarse a la rebelión contra el gobierno constitucional fueron víctimas de difamación, marginación y/o baja de la fuerza; a personas que entre el 16 de junio de 1955 y el 09 de diciembre de 1983 hubiesen sido detenidas, procesadas, condenadas y/o estado a disposición de la Justicia o por los Consejos de Guerra, conforme al dec. 4161/1955, o el Plan Conmoción Interna del Estado y/o las leyes 20.840, 21.322, 21.323, 21.325, 21.264, 21.463, 21.459 y 21.886; a quienes en ese mismo período hubieran sido detenidos por razones políticas a disposición de juzgados federales o provinciales y/o sometidos a regímenes de detención que pudieran ser considerados de carácter político; a los causahabientes de los detenidos fallecidos, desaparecidos o muertos. En ese contexto normativo, el citado art. 8º preveía que tal solicitud debía ser presentada por ante la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, dentro de los cinco (5) años de entrada en vigencia de la norma. Como se dijo, la ley que aquí nos ocupa modifica ese artículo, ya que mantiene el organismo ante el cual debe realizarse la presentación pero elimina el plazo de cinco años, sin establecer ningún otro. En su art. 3º, y sin perjuicio de las derogaciones y modificaciones dispuestas en los dos primeros artículos —reseñadas precedentemente—, la ley igualmente prevé en forma expresa que las solicitudes de todos los beneficios referidos anteriormente no tienen ningún plazo de caducidad. Por último, en su art. 4º, la norma establece que se incluirá en el proyecto de ley de presupuesto general de la Administración Pública para cada año, el crédito necesario para afrontar el pago de los beneficios de mención. u
SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE FEBRERO DE 2016 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA
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