La hermenéutica entre el “Derecho” y “lo jurídico”: etimología y metáforas subyacentes
Abog. Helga María Lell CONICET / FCEyJ (UNLPam)
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Resumen La definición del concepto de Derecho ofrece múltiples problemas y aún no se ha brindado una definición aceptada en el ámbito de la ontología jurídica que permita responder a la pregunta ¿qué es el objeto “Derecho”?. A ello se suma que, en conexión con este sustantivo, aparece la idea de “lo jurídico” como adjetivo de aquello que manifiesta la idea de juridicidad. Si consideramos que la etimología constituye una herramienta relevante para descubrir las metáforas que se esconden tras estos vocablos, entonces, una primera aproximación arroja que, si bien el sentido originario, en las antiguas civilizaciones de Grecia y Roma, de los términos “Derecho” y “jurídico” es semejante, pues derivan de los dictados divinos de la deidad Justicia (Diké en Grecia y Iustitia en Roma), en la práctica y con el transcurso del tiempo, se plasmó de maneras disímiles y dio lugar a una dualidad de sentidos. En esta ponencia se reseña cómo estos últimos han derivado en una posible identificación de “Derecho” con concepciones doctrinarias más amplias que las iuspositivistas y de “lo jurídico” con las iuspositivistas centradas en la normativa escrita. En segundo término, en este trabajo se presenta la postura del jurista Díez-Picazo quien caracteriza el alcance de la hermenéutica como “estrecho” en contraposición al de la interpretación jurídica como averiguación de las fuentes de normatividad. Conforme a esta visión y a la dualidad explicitada en el párrafo precedente, solo podría practicarse el arte hermenéutico en “lo jurídico” y se reserva la actitud contemplativa para la esencia “Derecho”. Nuevamente, a partir de la indagación etimológica del vocablo “hermenéutica” en sus raíces griegas se busca la metáfora oculta con el fin de explicitar el sentido de la hermeneutiké techné.
Palabras claves: hermenéutica – Derecho – juridicidad - etimología
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Introducción La definición del concepto de Derecho ofrece múltiples problemas y aún no se ha brindado una definición aceptada en el ámbito de la ontología jurídica que permita responder a la pregunta ¿qué es el objeto “Derecho”?1. A ello se suma que, en conexión con este sustantivo, aparece la idea de “lo jurídico” como adjetivo de aquello que manifiesta la idea de Derecho. Si consideramos que la etimología constituye una herramienta relevante para descubrir las metáforas que se esconden tras estos vocablos, entonces, una primera aproximación arroja que, si bien el sentido originario, en las antiguas civilizaciones de Grecia y Roma, de los términos “Derecho” y “jurídico” es semejante, pues derivan de los dictados divinos de la deidad Justicia, en la práctica y con el transcurso del tiempo, se plasmó de maneras disímiles y dio lugar a una dualidad de sentidos. En esta ponencia se reseña cómo estos últimos han derivado en una posible identificación de “Derecho” con concepciones doctrinarias más amplias que las iuspositivistas y de “lo jurídico” con las iuspositivistas centradas en la normativa escrita. En segundo término, en este trabajo se presenta la postura del jurista Díez-Picazo quien caracteriza el alcance de la hermenéutica como “estrecho” en contraposición al de la interpretación jurídica como averiguación de las fuentes de normatividad. Conforme a esta visión y a la dualidad explicitada en el párrafo precedente, solo podría practicarse el arte hermenéutico en “lo jurídico” y se reserva la actitud contemplativa para la esencia “Derecho”. Nuevamente, a partir de la indagación etimológica del vocablo “hermenéutica” en sus raíces griegas se busca la metáfora oculta con el fin de explicitar el sentido de la hermeneutiké techné.
La etimología como herramienta hermenéutica Como afirma Bordelois (2006), la etimología puede ser considerada como una especie de arqueología de la sabiduría colectiva. Así, el rescate de lo etimológico se encuentra guiado por la contemplación de la fuerza del lenguaje que preserva la memoria de las civilizaciones. El ejercicio de desentrañamiento del sentido originario de las palabras y su posterior transformación, resulta esclarecedor ante interrogantes que se presentan sobre instituciones con las que se convive cotidianamente y cuyo significante excede la propiedad de la sociedad contemporánea. La búsqueda de una respuesta aparece con la necesidad de algo 1
Para una síntesis de las múltiples respuestas según las escuelas doctrinarias ver Lell 2011a.
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“significativo”. Las grandes ideas de la filosofía están instaladas en la vida humana desde los comienzos de esta y operan de manera totalmente inconsciente (Burckhardt 2010). Si se entiende que las estructuras del lenguaje construyen una visión del mundo compartida por una comunidad de hablantes de una misma lengua (Scavino 2010 y Serna Arango 2007), consecuentemente, no puede negarse que gran parte de las disquisiciones e interrogantes pueden ser resueltos mediante una indagación etimológica como medio de conocimiento del pensamiento social. El estudio etimológico no implica un retroceso sino la reinterpretación de las raíces originarias y sus formas de subsistencia en las palabras actuales. La etimología consiste en desterrar las raíces y exponerlas al aire cuidadosamente para comprender aquello que la sociedad ha decidido olvidar, recordar o ignorar y que atañe a lo más profundo de la vida cultural (Bordelois 2006). A partir de lo dicho, las preguntas acerca de qué es el Derecho, por qué lo asociamos con “lo jurídico” y la justicia, cuál es su relación con la hermenéutica, son válidas para remontarse a las raíces etimológicas que encierran estos términos.
“Derecho” y “lo jurídico” Es frecuente escuchar el uso de las denominaciones “Derecho” o “jurídico/a” para referirse a una amplia gama de fenómenos. En la actualidad, según la corriente del realismo jurídico clásico2, pareciera que, cuando se hace referencia al Derecho, se apunta a una esencia que, como tal, es metafísica e inaccesible en su estado puro para los mortales. No obstante ello, esta esencia se irradia en otras realidades sensibles a los humanos y que son los analogados en contraposición con el focal meaning3. A estos últimos les cabe el calificativo de jurídico/a. Los vocablos de „Derecho‟ y „jurídico/a‟ reconocen un origen común, pues ambos arraigan en la idea de justicia. En forma sintética podría mencionarse que, en Grecia, en un primer momento, remoto en los tiempos, la justicia se encontraba representada por Zeus quien sostenía una balanza. Luego, el ícono fue la figura de Themis que, además de sostener la balanza con los dos platos en igual posición, imponía a los hombres los dictados de Zeus. En una tercera instancia temporal, apareció Diké, hija de las dos deidades antes mencionadas. Ella, con los ojos abiertos, sostenía la tradicional balanza con una mano y con la otra una 2 3
Una buena presentación de esta escuela doctrinaria puede encontrarse en Hervada 2009. Para una síntesis sobre los analogados secundarios y los focal meanings ver Lell 2011b.
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espada. Diké declaraba qué era lo justo. De esta forma, la tradición griega permaneció imbuida en una concepción metafísica pues era Diké la que dictaba las directivas del obrar justo (Correa 2001, Corominas 1998; Ernout et Meillet 2001; Benveniste 1983 y VOX 1984)4. Una visión semejante se traslada a Roma donde los dioses griegos tienen sus equivalentes: Zeus se corresponde con Júpiter, Themis con Dione y Diké con Iustitia. Los romanos, de mentalidad altamente pragmática, desarrollaron una técnica jurídica puesta en cabeza de los iurisconsultos. Así, lentamente la división entre lo religioso y lo humano se fue clarificando. Por un lado se encontraba el ius, regla humana y modificable, y, por el otro, se situaba el fas que provenía de la voluntad de los dioses (Correa 2001 y Benveniste 1983)5. El ius que comenzó como los dictados de Iustitia, devino, en las lenguas modernas, en directum. Finalmente, la palabra derecho deriva de directum (y este de dīrēctus/dērēctus que es el participio de dirigere) y manifiesta la idea de dirección recta (Corominas 1998; Ernout et Meillet 2001; Benveniste 1983; VOX 1984). Por ello, según Correa (2001), este término fue tomado por los cristianos que procuraron significar al Derecho como actuación de la voluntad de Dios, en contraposición con la del ius romano, más relacionada con la normativa positiva. De lo anterior resulta que la génesis mediata de ambos términos remite a la idea de justicia por lo que, en forma remota, la distinción se desdibuja. A partir de esta creencia es que, en ocasiones, se utilizan los términos o calificativos de „Derecho‟ y „jurídico/a‟ en forma indistinta. No obstante ello, la disquisición que se ha expuesto brinda bases sólidas para comprender aquellos casos en los que la intención al utilizar estos vocablos, es la de manifestar una diferencia entre concepciones iuspositivistas y iusnaturalistas. Entonces, por Derecho se referencia un campo de directivas más amplio que el del conjunto de normas jurídicas positivas, mientras que lo “jurídico” apunta a manifestaciones fácticas y positivizadas.
La hermenéutica entre el Derecho y “lo jurídico”
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Merece ser mencionada la postura de Villey (1979) quien rescata la relevancia de Diké en la determinación de lo que es el Derecho cuando, en su búsqueda del analogado principal, destaca una serie de términos relacionados: dikaiosunȇ (justicia como virtud), dikaios (hombre justo), dikastȇs (juez), to dikaion (el derecho). 5
Aquí también Villey (1979) comenta como equivalentes en latín a los términos griegos que se señalaron anteriormente y que se encuentran relacionados con Iustitia, los siguientes: iustus, iniuria, iustum y ius.
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La hermenéutica como hermeneutiké techné, arte o técnica de la interpretación, se presenta como tarea práctica, como un ejercicio transformativo y comunicativo contrapuesto a la contemplación de esencias eternas y entes inmodificables por el sujeto observador (Ferraris, 2000). Así, el hermeneuta se erige en artista del proceso hermenéutico y modela el resultado al que este arriba. En cuanto a sus raíces, en principio, y, aunque no existe seguridad al respecto, el término “hermenéutica” estaría relacionado con Hermes, el mensajero de los dioses. Así, la hermenéutica se erige como intelección e interpretación de los dichos de las deidades. Entonces, se encuentra vinculada con el espacio sacral en tanto versa sobre los mensajes divinos a los efectos de hacerlos comprensibles (Coreth 1972). Para seguir esta línea en la órbita del Derecho, la hermenéutica jurídica aspira al constante desentrañamiento del sentido de las normas jurídicas consagradas en formulaciones normativas que, como tales, se encuentran positivizadas. En este sentido, se aproxima más a ser aplicada al ámbito de “lo jurídico” que al Derecho en sí. Al interpretar, el hermeneuta le da vida al texto y lo pone en situación. De esta manera, el principal desafío que encuentra el sujeto actor es la distancia entre el texto y las circunstancias de interpretación, esto es, entre el contexto genético y aquel en el que el enunciado es receptado y contrastado con hechos. Esta tarea, es decir, la del desentrañamiento de los mensajes ocultos en los textos es usualmente dificultosa y deriva en diferentes resultados pues cada interpretación es efectuada a la luz de las circunstancias que rodean al intérprete y le presentan las valoraciones normativas que atribuyen sentido y brindan vida a las palabras textuales. Así, la hermenéutica implica como desafío el encuentro entre un sujeto que emprende la tarea interpretativa, un texto normativo que fue enunciado en ciertas circunstancias y por autoridades normativas completamente diferentes a las de la instancia de ejecución hermenéutica. Como puede derivarse de lo dicho, la hermenéutica implica un arte modelador y activo y no meramente contemplativo (Ferraris 2000 y Melero Martínez s/d) que apunta a la actualización y a la comprensión de los mensajes subyacentes en un texto. No obstante lo dicho, el jurista Díez-Picazo (1973/1983: 229) define la interpretación jurídica como aquella “…tarea que, una vez fijados los hechos y seleccionadas y fijadas las normas aplicables al caso, se acomete para establecer el sentido y la significación que dichas normas poseen.” En cuanto a la hermenéutica, el autor señala que esta se aplica solo a normas 5
cristalizadas en un texto. Acto seguido sostiene que se sitúa en un marco sumamente estrecho en contraste con el reservado a la interpretación que averigua el trasfondo valorativo. Que la hermenéutica desentraña mensajes ocultos en textos, no resulta discutible, pues ello es propio de este arte desde sus mismos inicios. Sin embargo, cabe destacar que la tarea de hacer comprensible un texto no implica independencia del mensaje originario, aún cuando se trate de un arte transformador que evalúe la intención genética a la luz de circunstancias diferentes. De esta manera, si se afirma que la hermenéutica jurídica se aboca solo a textos positivizados y, por ello, se relaciona con “lo jurídico”, no puede dejarse de lado que también implica una indagación en la esencia del Derecho que subyace tras el texto positivo. Las normas jurídicas como textos trasladan un mensaje. Dado los prolongados períodos de perduración que poseen, esos mensajes deben ser desentrañados a la luz de múltiples circunstancias. No obstante, ello no implica que cualquier sentido sea posible pues es relevante, al menos, la intención de su emisor. La actualización y adaptación de ese mensaje a nuevas circunstancias hermenéuticas puede implicar una transformación del mensaje a los efectos de su comprensibilidad, pero no una mutación del mensaje en sí.
Conclusiones La etimología constituye una herramienta de gran utilidad en la indagación de la memoria social sobre los fenómenos que se esconden tras las palabras y, por sobre todo, de aquello que se olvida, recuerda o ignora en cada elección terminológica. En el caso de esta ponencia, se ha partido del interrogante acerca de qué es el Derecho como objeto, problema que aqueja permanentemente a los juristas. En este sentido, la indagación etimológica conduce a las antiguas civilizaciones de Grecia y Roma y a la vinculación explícita entre el Derecho y la justicia en relación con los mandatos divinos. Recién a partir de las etapas iuspositivistas romanas aparece la raíz de lo jurídico con el ius para significar las normas jurídicas humanas y cambiantes. Por su parte, el término Derecho encuentra sus antecedentes en una instancia posterior cuando los cristianos lo adoptan como derivado de “dirigir” o de “dirección recta”, para connotar la intervención de Dios. En la actualidad, si bien es frecuente el uso indistinto entre “Derecho” y “lo jurídico”, es factible precisar una distinción que asocia al último a concepciones jurídicas iuspositivistas abocadas a las normas jurídicas y al primero a concepciones más amplias. No
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obstante ello, cabe recordar, una vez más, la vinculación originaria de ambos términos con la idea de justicia. En segundo término, en este trabajo, se ha hecho referencia a la hermenéutica y a sus orígenes metafóricos. Como arte de desentrañamiento del sentido de un texto que implica una transformación realizada por el hermeneuta que hace comprensible un mensaje, se suele pensar en ella en ligazón a las concepciones iuspositivistas. Ello, en tanto el texto sobre el que se vuelca esta técnica debe encontrarse positivizado. No obstante lo dicho, esta última afirmación puede ser repensada desde otra perspectiva. Si bien la hermenéutica requiere la búsqueda de sentido de un texto y hacerlo comprensible a la luz de las circunstancias actuales, no puede soslayar el sentido originario del mismo texto. El arte interpretativo es transformador y vuelca subjetividad pero no puede obviar que, al menos, detrás de todo “lo jurídico” subyace un dictado de la justicia. Entonces, no puede pensarse que el obrar hermenéutico se encuentra solo en relación con lo iuspositivo. Por el contrario, lo enfrenta con las fuentes de valoración que tras él subyacen para actualizar el mensaje conforme los nuevos contextos hermenéuticos. Por supuesto, toda actualización o transformación no implica un reemplazo ontológico. En este sentido, cabe recordar que se ha dicho que la hermenéutica es un arte, una técnica activa, en contraposición con una tarea meramente contemplativa. En principio, si se sitúa a la esencia Derecho en un plano no fáctico, entonces la única forma de aspiración de conocimiento es a través de la contemplación. La idea de Derecho, entonces, presenta características propias de las concepciones iusnaturalistas pues representa los dictados justos en un plano metafísico. Ahora bien, “lo jurídico”, como derivado de los dichos de la justicia pero normativizado por los hombres, no puede obviar su ser una manifestación del Derecho. Así, la tarea hermenéutica, al desplegarse, contempla la esencia de aquel texto sobre el que recae para canalizarla de la forma más justa o correcta según un contexto. Por ello, no es posible afirmar con total certeza que la hermenéutica se corresponda con las corrientes iuspositivistas o que su actuar sea estrecho. Por el contrario, es factible señalar que es una tarea amplia que implica una faceta contemplativa y otra transformativa, aunque esta última sea la más relevante y característica.
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