La gestión de la violencia machista en Chile. Una visión desde el Derecho Penal y el Az Mapu

LA GESTIÓN

TEXTO DE DEFENSA DEL PROYECTO DE TESIS DOCTORAL EN DERECHO PENAL. DE LA VIOLENCIA MACHISTA EN CHILE. UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO PENAL Y EL AZ MAPU.

TEXTO DE DEFENSA DEL PROYECTO DE TESIS DOCTORAL EN DERECHO PENAL. LA GESTIÓN DE LA VIOLENCIA MACHISTA EN CHILE. UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO PENAL Y EL AZ MAPU. 4 de diciembre de 2014 Universidad Autónoma de Chile Santiago de Chile – Providencia Sheila Fernández Míguez* Con la venia del Tribunal, antes de entrar a desarrollar el contenido del proyecto de tesis doctoral titulada, “La gestión de la violencia machita en Chile. Una visión desde el Derecho Penal y el Az Mapu”, quiero presentar mis agradecimientos a sus integrantes, los Doctores, Antonio Muñoz Aunión, Sebastión Salinero Echeverria y Luis Lloredo Alix. Así como a mis Directoras de Tesis, la Doctora Patricia Tapia Ballesteros, de la presente Universidad Autónoma de Chile y la Doctora Luz María Puente Aba, de mi casa de estudios, la Universidade da Coruña, centro de reconocido prestigio en materia de Derecho Penal y Género, donde tendré la oportunidad de realizar mis estancias de investigación a lo largo de los siguientes dos años y medio. El presente proyecto de tesis doctoral, que tuvieron la oportunidad de leer y del que pasaré a explicar sus aspectos más relevantes, se ha construido en base a un modelo predeterminado por la Universidad Autónoma, tomando como referencia los formularios de los proyectos de investigación Fondecyt. A continuación y de forma breve me hare cargo de los siguientes apartados: I. II. III. IV.

Principales problemas que detectamos en el marco normativo. El marco teórico. Derecho comparado. Objetivos

Previo a la explicación que estos apartados, es necesario aclarar algunas cuestiones. El tema que queremos tratar y que titulamos “La gestión de la violencia machita en Chile. Una visión desde el Derecho Penal y el Az Mapu”, nos sitúa en nuestro objeto de estudio. Las decisiones que ha tomado el Estado chileno en materia de tutela/criminalización, de este tipo de violencia.

* Candidata a Doctora en Derecho, en la especialidad de Derecho Penal por la Universidade da Coruña y la Universidad Autónoma de Chile. Avogada pertencente ao Colexio de Avogados de Vigo, integrante da Comisión de Dereitos Humanos da Agrupación de Avogados Novos de Vigo, asesora del Consejo Independiente de Protección de la Infancia, Integrante do grupo de investigación Estudios en Género e Identidad de la Universidade Autónoma de Chile. Licenciada en Derecho por Universidade da Coruña, Mester en Menores en Situación Desprotección y conflito Social por la Universidade de Vigo Email, [email protected]

Doctoranda en Derecho Sheila Fernández Miguez

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Pero, ¿Qué es la violencia machista? Este concepto actualmente no está recogido en ningún cuerpo legal, sino, que es un aporte terminológico construido desde el feminismo y la Teoría de Género. En cuanto al concepto de violencia machista, lo ubicamos en el plano del discurso de la desigualdad, del que podemos extraer la definición de machismo, como la acción, consciente o no, consistente en la discriminación basada en la creencia de que los hombres / lo masculino es superior. Esta creencia, o ideología, es la que sustenta la forma de organización política, económica, religiosa y social, con base en la idea de autoridad y liderazgo masculino, que se conoce como sistema patriarcal o patriarcado. Partiendo de esta definición, entendemos, se hace necesario avanzar en nuevos enfoques que desde la ciencia penal, complementen las investigaciones sobre el sujeto víctima y victimario, para centrarse ahora, en el comportamiento del “Estado” y sus decisiones de política-criminal para “gestionar” o “combatir” esta violencia estructural. En este sentido nos hacemos las siguientes preguntas: ¿Qué, o a quien está protegiendo el actual marco normativo? ¿Las decisiones gubernamentales han tenido en cuenta a los Pueblos Originarios que viven en Chile y su cosmovisión? ¿Han considerado su derecho ancestral o consuetudinario? ¿Cómo encaja la aplicación del derecho indígena en la actualidad, tras la entrada en vigor del Convenio 169? de la Organización Internacional de Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales de Países Independientes, que entró en vigor el 15 de septiembre de 20091. ¿Cuál es la situación de la mujer mapuche en el entramado normativo? En este sentido, las principales decisiones que vamos analizar tienen nombre de Ley: 

Ley Nº 20.066, de 7 de octubre de 2005, que establece la Ley de Violencia Intrafamiliar, donde se incorpora el delito de maltrato habitual en su artículo 14, (en adelante Ley VIF).

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Y la Ley Nº 20.480, de 18 de diciembre de 2010, que modifica el Código Penal y la Ley Nº 20.066, sobre violencia intrafamiliar, estableciendo el “femicidio”, aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las normas sobre el parricidio, (en adelante Ley 20.480).

Estamos ante una legislación que podemos considerar reciente, una norma con 9 años y otra a punto de cumplir los 4 años, a pesar de ello, consideramos que las dos se han elaborado desde una misma postura ideológica y de política-criminal conservadora, y por ello comparten una problemática general. Adicionalmente cada una de estas leyes presentan sus propias limitaciones específicas. Antes de entrar a explicarlas, avanzamos que el análisis que realizamos y la detención de los problemas que planteamos, parte de criticar la construcción de la normativa en torno a perfiles de sujetos especialmente vulnerables “víctimas” y estrategias actuariales2. Entendemos más correcto 1

Promulgado mediante Decreto Nº 236 de 2008, y publicado en el Diario Oficial el 14 de octubre de 2008, y cuyo trámite parlamentario se dilato 18 años. 2 La política penal fundada en una estrategia actuarial se estructura sobre tres criterios… (1) Se define la peligrosidad de manera desligada de la valoración específica del pronóstico de recibida elaborado conforme a criterios válidos en el plano científico (…), (2) Al identificado como peligroso no se le confiere la oportunidad de demostrar que su ajuste al perfil no conlleva la afirmada peligrosidad. (…), (3) No se permite un examen periódico de la permanencia de la afirmada peligrosidad para determinar la persistencia del riesgo recibida y perfilar en cada caso y momento, la necesidad e intensidad de la actuación punitiva (D Rosal, 2009 pág. 29). La actual política criminal pretende neutralizar a quien se ajuste al perfil de individuo Doctoranda en Derecho Sheila Fernández Miguez

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definir la CONDUCTA QUE SE CONSIDERA NECESARIO SANCIONAR, en este caso, la violencia que se ejerce con motivación machista y que denominamos “violencia machista”, con independencia de quien realice la ACCIÓN y quien la sufra, lo que abre exponencialmente el número de sujetos víctimas y victimarios, ajustándose en nuestra opinión, esta postura a la dimensión real del problema.

I.

Principales problemas que detectamos en el ámbito normativo.

A grandes rasgos clasificamos en 7 bloques, las críticas o PROBLEMAS del marco normativo señalado: 1. El actual enfoque de política-criminal, no sanciona expresamente ni la violencia machista, ni la violencia contra la mujer. En este sentido, solo se hace cargo de una pequeña parte de la violencia, la que se ejerce en el ámbito de las relaciones de pareja heterosexuales3 en las que existe o ha existido convivencia, y se nos hace creer, que solo eso es “violencia contra la mujer”, o usando el término propuesto por NNUU o “violencia machista” en nuestra propuesta terminológica. Esto se manifiesta de la siguiente forma en la normativa. a. Así, la Ley VIF incluye esta violencia en la categoría de “intrafamiliar”, a pesar de que las Naciones Unidas, en su Declaración sobre a Eliminación da Violencia contra la Mujer4, (en Resolución da Asamblea General 48/104 do 20 de diciembre de 1993), establecen un concepto más amplio, al definir, que se entiende por, “violencia contra la mujer”, todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o como peligroso. (…) Ello justifica que, en el orden procesal surjan discursos jurisprudenciales que rebajan los estándares de calidad de la prueba apta para desmantelar la eficacia protectora del derecho a la presunción de inocencia. 3 En la actualidad estas carencias, se están superando con ACTIVISMO JUDICIAL, existe un precedente jurisprudencial, la Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 8 de Enero de 2007 (Rollo Nº 3732006), en el que se aplica la Ley de Violencia Intrafamiliar en un caso de violencia producido dentro de una relación de pareja homosexual masculina. 4 Artículo 1 A los efectos de la presente Declaración, por "violencia contra la mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada. Artículo 2 Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.

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psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada. Sin embargo, el legislador chileno acoge una visión muy “reduccionistas” al establecer una asimilación del concepto “violencia contra la mujer” propuesto por Naciones Unidas con el concepto de “violencia intrafamiliar” del artículo 5º VIF que reza lo siguiente, Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte a la vida o integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual convívete. // También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada, que se encuentra bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar. Entendemos que comparativamente y efectivamente, la Ley VIF no establece una concepción de la violencia contra la mujer o machista, y ello porque no tiene en cuenta la especificidad de esta violencia, su dimensión estructural y global, y se hace cargo de forma entendemos que desafortunada, exclusivamente a la que se ejerce en el seno de una relación afectivosexual heterosexual en la que existe o existió convivencia o hijos comunes. b. En nuestra opinión, la Ley Nº. 20.480 refuerza esta gestión “reduccionista”, ya que se limita a introducir únicamente el “femicidio íntimo”, es decir, de la mujer con pareja o expareja varón, en el párrafo segundo del artículo 390 del Código Penal, que recordemos, se ubica en el Título VII, del Libro II, De los Crímenes y simples delitos contra la persona, en el apartado “Del homicidio”. Por lo tanto, es un delito especial pues tiene un círculo de destinatarios limitado, ya sea en tanto víctimas o en tanto autores. El texto exacto de la ley recoge lo siguiente: Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente5 es o ha sido cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá nombre de femicidio. POR LO TANTO, SI ESTAMOS EN UNA RELACIÓN DE “POLOLOS SIN CONVIVENCIA” y el la mata a ella, no se considera femicidio. Como consecuencia, entendemos que este precepto es un simple “GESTO SIMBÓLICO” DEL LEGISLADOR, que aunque necesario, no recoge la dimensión de la violencia machista, ni tan siquiera la dimensión de la violencia contra la mujer. 2. Se mezclan diversos tipos de violencia, no haciéndose cargo del elemento diferenciador que presenta la “discriminación por razón de género” y ello se ejemplifica en el citado artículo 5, donde se incluye todo un catálogo de víctimas diversas, y no es comparable una relación violenta entre hermanos, a una entre esposo.

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Art. 390 CP (1) El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Doctoranda en Derecho Sheila Fernández Miguez

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3. El sujeto tutelado es insuficiente, y esto se manifiesta en que, a. La Ley de Violencia Intrafamiliar establece un catálogo de sujetos a proteger, que son los siguientes: cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente, padre o madre de descendientes comunes, aunque no haya existido convivencia, se incluyen también a los parientes del ofensor, de su cónyuge o actual conviviente, en su línea recta (toda la ascendencia y descendencia) o colaterales hasta la relación de tíos/tías, sobrinos/sobrinas, así como cualquier otra persona que sea menor de edad, adulto mayor o con diversidad funcional, siempre que se encuentre bajo la dependencia de cualquier integrante de la familia. De lo expuesto se ve claramente como estamos ante una norma que se concibe partiendo del modelo de familia nuclear, por lo que protege a la familia tradicional o heteronormativa. En este sentido, y sin cuestionarnos la heterónorma, destacamos que no se protege a las parejas sin convivencia, exclusión que afecta sobre todo a personas jóvenes. Tampoco se contempla que el padre pueda ejercer violencia machista sobre su descendencia, y cuando lo hace, se concibe como violencia intrafamiliar, sin embargo, los estudios demuestran que son igualmente víctimas. Y cuestionándonos la heteronorma, quedan fuera de toda protección la diversidad sexual, de género y profesionales del sexo. b. En relación a esto, destacar que la Ley Nº 20.480, no considera femicidio el homicidio realizado por el “padre” cuando mata a sus descendientes para hacer daño a la madre, incluso si estas muertes se producen dentro del mismo “suceso criminal”, ni entre parejas no convivientes. La critica conjunta que se puede hacer a ambas normas en este punto, es que no contempla modelos afectivos sexuales diversos ni géneros, me refiero a las personas: bisexuales, lesbianas, gay, transexuales, Transgénero, travestis, intersexuales, queer. La norma se construye en base a que sujeto quiero proteger, “la mujer”, y en base a que sujeto quiero sancionar “su pareja o expareja con convivencia o con hijos comunes varón ”. 4. Indeterminación del bien jurídico protegido. Tanto en la regulación de la Ley VIF, como en la Ley 20.480, el bien jurídico protegido es dudoso, ¿estamos ante delitos que protegen la integridad física y psicológica o se está protegiendo un modelo de familia tradicional? 5. El marco legal asimila el sexo con el género. Está construido de forma heteronormativa, regulándose desde el binomio hombre-mujer. 6. Ambas normas son discriminatorias. Están pensadas para “la mujer” en singular, construida sin tomar en consideración la diversidad de “mujeres” que existen lo que manifiesta por un lado un sesgo, si se nos permite “eurocéntrico o occidentalizado” lo que es discriminatorio con las mujeres de los pueblos originarios. Y un sesgo heteronormativo y patriarcal, al no tener en cuenta las diversidades de géneros y sexuales.

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7. El cuerpo normativo es paternalista y nuevamente discriminatorio, presentando un problema de aplicación de normas. Y ello especialmente en el caso de la Ley VIF, porque impone una forma única de resolución de conflictos, adoptando una postura paternalista al entender que, cuando existe violencia machista en el ámbito familiar, la víctima no está en condiciones de poder acceder a acuerdos de justicia restaurativa. Esta prohibición de los acuerdos reparatorios del artículo 19, además niega la posibilidad de aplicar la justicia de los pueblos originarios, en nuestro caso concreto del Az Mapu, cuya fórmula de resolución de conflictos es mediante procesos de discusión colectiva, donde se acuerdan las sanciones, proceso en el que participa toda la comunidad, incluida la víctima y el victimario, al entenderse que toda agresión es un daño al equilibrio de esa comunidad y que hay que restablecer. A mayores esta situación plantea un problema de aplicación de la norma, entre la Ley VIF y el Convenio 169 OIT.

II.

El marco teórico.

El marco teórico que da sustento a esta tesis doctoral es la Teoría de género, dentro de la misma, los estudios que se han enfocado al ámbito jurídico tiene revelado, los distintos grados de discriminación y su evolución como consecuencia de la impronta del discurso feminista en el Derecho. Las principales conclusiones que estos estudios realizados por Carol Smart, Francis Olsen, Mackinnon, Guevara Osorio y Ochy Curiel entre otras, son las siguientes:  El derecho es sexista, ya que asigna menos recursos materiales a las mujeres y las juzga con estándares inapropiados. Los modelos con los que trabaja son masculinos y ello se ejemplifica con la exclusión de la aplicación del derecho a la violencia sobre el cuerpo, en especial de las mujeres, y en concreto la violencia, que se ejercía dentro del entorno familiar por entenderse que pertenecían al ámbito privado, o las violaciones en conflictos armados.  El derecho es masculino y funciona como orden patriarcal. La mayoría de los legisladores y abogados han sido hombres, y ello porque la estructura de poder no facilita el acceso a los puestos de decisión de las mujeres, legislándose desde los intereses masculinos, por lo tanto, el referente de lo masculino está incorporado al Derecho, de forma que no es el derecho el que fracasa en aplicar al sujeto femenino los criterios objetivos, sino que, precisamente aplica criterios objetivos y estos son masculinos. Por ello, el derecho es patriarcal e ideológicamente opresivo para las mujeres. Este enfoque tiene su paralelismo con los discursos provenientes de la discriminación por raza.  El Derecho tiene género, el derecho se concibe como un “proceso” donde se producen identidades fijas, el derecho asigna géneros y clasifica a las personas.  El derecho tiene etnia, los principios y valores del derecho no son universales, sino que se pensaron en una zona geográfica concreta, y se ha impuesto a todo el mundo. Esto tiene como consecuencia, normativas que no tienen en cuenta la diversidad cultural que habita en su territorio. Doctoranda en Derecho Sheila Fernández Miguez

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 La igualdad formal provoca que la discriminación por razón de género tienda a ser más sutil, siendo, uno de los retos actuales del feminismo, en las sociedades más “avanzadas en igualdad” detectar como se sigue reproduciendo la desigualdad, y en las sociedades donde se está iniciando legislaciones en esta materia, implementarla teniendo en cuenta las experiencias, las criticas y los problemas que ya han atravesado otros cuerpos legales y no cometer los mismos errores.

III.

Derecho comparado.

Nos aproximaremos a la regulación que de la violencia machista se realiza en otros países combinando legislaciones occidentales y modelos donde la legislación indígena se ha desarrollado en los recientes años. En este sentido nos parece relevante el estudio de los hate crimes en Estados Unidos. La normativa española de “violencia de género” reconocida internacionalmente con diversos premios, Argentina porque combina población mapuche y occidental en su territorio y queremos saber qué soluciones se están adoptando. Y sobretodo para el tratamiento del encaje del derecho indígena, Colombia, Ecuador y Bolivia. IV.

Objetivos

Los objetivos que nos marcamos en nuestra investigación doctoral son 4 y están ligados directamente a lo expuesto hasta este momento, y responden a las necesidades y problemas que detectamos. Queremos: 1. Establecer un marco conceptual, desde la Teoría de Género, sobre la violencia machista, que permita el análisis riguroso del problema. Esto supone cuestionar directamente la decisión del legislador de denominar de una u otra forma la violencia, y conocer la ideología que está detrás de cada concepto, para determinar si existe una “utilización” interesada, por parte del legislador en la selección de la terminología. Ello se hace necesario porque en la actualidad, entendemos que no existe un marco conceptual que contemple: a. A todos los posibles sujetos víctima y victimario, así como la especificad de la violencia que se origina en el sistema patriarcal. b. Ni a los pueblos originarios. Para ello nos establecimos un periodo de julio de 2014 a abril de 2015, durante el mismo, se realizará la primera estancia de investigación en la Universidade de A Coruña.

2. Comprobar si las decisiones gubernamentales que se adoptan en materia penal cumplen las exigencias internacionales, ya avanzamos la falta de concordancia entre la terminología manejada por las Naciones Unidas, con la seleccionada por el legislador chileno. Esta parte de la investigación se llevará a término durante los meses de abril y diciembre de 2015.

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3. Analizar el acceso a la Justicia del Pueblo Mapuche, en relación a la violencia machista. En este sentido el objetivo es detectar donde están los condicionamientos de género y etnia. Al mismo dedicaremos el periodo de diciembre de 2015 a diciembre de 2016, durante el cual, se realizará la segunda estancia de investigación en A Coruña. 4. Desarrollar las posibilidades legales de una diversidad jurídica multicultural en el ámbito jurídico-penal en Chile. En este sentido, el objetivo es comprobar el encaje en el ordenamiento jurídico penal chileno de los acuerdos reparatorios de Justicia Indígena, aplicados en especial al delito de maltrato habitual del artículo 14, de la Ley de Violencia Intrafamiliar, y las semejanzas de estas prácticas indígenas con las propuestas de Justicia restaurativa y Justicia Terapéutica y su aplicación para determinadas víctimas de violencia machista que deseen acogerse a una resolución alternativa al proceso penal. A esta última parte de la tesis doctoral reservamos el periodo de enero a julio de 2017.

Conclusiones. Como he tratado de poner de manifiesto, nos encontramos ante una propuesta de tesis, que presenta un tema de gran relevancia, y lo hace tomando en consideración todos los factores que atraviesan el mismo. Creemos que la regulación en base a víctima y victimario se muestra insuficiente, y sobre todo en el caso chileno, donde la intención del legislador ha sido solo tener en cuenta la violencia machista en relaciones afectivo-sexuales heterosexuales en las que existe o existió convivencia o descendencia en común y el femicidio íntimo, lo que en síntesis muestra una visión reducida, que invisibiliza el grueso del problema. En aras a superar estas deficiencias, proponemos el concepto de violencia machista y la eliminación de la restricción de los acuerdos reparatorios tanto en el ámbito de los pueblos originarios como para conflictos entre personas occidentalizadas, y justificamos esta propuesta en la ampliación de las prácticas restaurativas y terapéuticas en el seno judicial

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