La función del Derecho civil en el desarrollo de la contratación electrónica

LA FUNCIÓN DEL DERECHO CIVIL EN EL DESARROLLO DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Dr. Ruperto Pinochet Olave
Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Talca
Socio de Pinochet & Concha Abogados, Talca
www.bonafides.cl


No puedo iniciar esta columna sin la advertencia que formulo habitualmente: los contratos electrónicos no existen, lo que existe son contratos, o lo que he denominado en varias ocasiones, el carácter instrumental de la noción de contrato electrónico.
En efecto, he afirmado que no creo en la aparición de una nueva clase de contratos justificada solo por el medio de comunicación utilizado para la expresión de la voluntad –de ser así existirían contratos telefónicos o telegráficos-, como tampoco se propugna el reconocimiento de nuevas categorías contractuales solo en virtud del medio de archivo o suscripción documental -de ser así, hubiera de haber sido reconocida la categoría de contratos papel-, distinción que como se comprenderá no parece razonable y estimo que en el momento en el que en la gran mayoría de los contratos intervenga algún elemento de naturaleza electrónica, ya sea porque la voluntad ha sido expresada por medio de sistema digital o electrónico de telecomunicaciones, ya sea porque ha sido almacenado en soporte informático, ya sea porque ha sido suscrito electrónicamente no tendrá sentido hablar de contratos electrónicos, sino solo de contratos. Sin embargo, también he hecho presente la conveniencia, por un tiempo, de recurrir al concepto de contrato electrónico con el propósito de ocuparnos de los aspectos que puedan parecer novedosos en relación a las formas contractuales clásicas, como por ejemplo, la forma de suscripción o prueba de un contrato electrónico, la que obviamente difiere de la suscripción y prueba de un contrato consensual o en formato papel.
Entrando en el tema de mi columna, recordaba que hace más de diez años, volviendo de mi doctorado en la Universidad de Barcelona, me llamaba un abogado de uno de los tres estudios jurídicos más importantes de Chile para preguntarme cuál era el marco jurídico del contrato electrónico, a lo que respondí el Código Civil, lo que a mi interlocutor pareció extraño ¿como un Código decimonónico podría servir de base a la forma más moderna de contrato?
Demos entonces alguna explicación. Si bien es cierto que el contratante electrónico ostenta usualmente una serie de títulos jurídicos como lo son, el de contratante a distancia, el de contratante consumidor, el de contratante vinculado generalmente a condiciones generales de la contratación, etc., tales bloques normativos solo regulan aspectos muy puntuales de la actividad negocial informática, quedando la mayoría de los elementos esenciales vinculados a la teoría general del contrato, los cuales para tales efectos mantienen absoluta validez.
Reflexionemos un poco. ¿Fue necesaria la aparición de una normativa especializada para el contrato electrónico o el documento electrónico para que éstos pudieren ser utilizados y tuvieran validez y eficacia en nuestro ordenamiento jurídico? La respuesta es no. Tal como ha sucedido con la aparición de nuevos contratos, como el de leasing, estos han podido implementarse de inmediato, no obstante, que posteriormente se hubiere creído en la conveniencia de una legislación especial para su mejor regulación.
Lo anterior nos lleva a los principios que gobiernan la contratación, los que como se sabe se encuentran contenidos en la teoría general del contrato y dicha teoría, a su vez, en el Código Civil. Podemos así darnos cuenta que el Derecho civil patrimonial cumple una importante función en la regulación del fenómeno de la contratación electrónica y, en general, de las nuevas tecnologías de la información dada sus características que lo erigen como el Derecho general y supletorio por excelencia, en consecuencia, en cualquier materia que no tenga regulación especial resulta aplicable el Derecho civil, veamos algunos ejemplos.
Ante la pregunta que se formulaba hace años acerca de si podría ser válida una voluntad manifestada por medios electrónicos citábamos a un autor que con acierto señalaba que si la voluntad podía declararse por gestos, y aún por silencios, cómo no se iba poder declararla por medio de un computador, agrego, tal voluntad debe existir y ser válida en los términos desarrollados en le teoría del acto jurídico contenida en nuestro Código Civil.
Ahora ante el interrogante si la forma electrónica era suficiente para perfeccionar un contrato, la respuesta es también afirmativa, toda vez que la regla general para la forma de perfeccionamiento de los contratos es que estos sean consensuales, rigiendo para ellos –desde la influencia de los glosadores y en general, desde la influencia del cristianismo en la teoría del contrato- el principio del consensualismo o espiritualismo, en oposición a la ritualidad como principio general para la formación de los contratos.
En tal sentido el artículo 1443 del Código Civil nos explica como se perfeccionan los contratos advirtiendo tres categorías: reales, solemnes y consensuales, explicando que éstos últimos "se perfeccionan por el solo consentimiento". Por su parte el artículo 1445, que es la norma que establece la regla general acerca de la forma de perfeccionamiento de los contratos en nuestro ordenamiento jurídico, prescribe que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario, 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios.
Por tal razón la justificación de validez de los contratos electrónicos –una forma especial dentro del principio de libertad de forma- se encuentra en el mismo Código Civil, y además, porque para que nos encontremos ante contratos reales o solemnes, al ser estos excepcionales, se requiere de texto expreso.
Para reafirmar lo anterior una anécdota, cuando trabajaba en mi tesis doctoral, ante una realidad consistente que toda la comunidad jurídica pensaba en esa época –año 2001- en contratos en soporte papel, escritos y firmados a mano, me di a la tarea de buscar en los Códigos civiles y de Procedimiento civil de los principales países europeos, en cuales de sus disposiciones podía encontrarse una referencia a que los contratos debían constar en papel y que debían ser firmados en forma manuscrita. Resultado, ningún artículo contenía tales referencias, las únicas que encontré estaban, como en el caso chileno, contenidas en Reglamentos o Decretos. Lo anterior daba un resultado sorprendente, los contratos electrónicos y la firma electrónica eran posible con una legislación del siglo XIX. Mucha de la legislación posterior se explica, más por una necesidad cultural, abogados que no se atrevían a dar validez a contratos sin una norma expresa que los consagrara.
Como puede apreciarse, con estos dos sencillos ejemplos y una anécdota puede sostenerse, sin lugar a dudas, que la aplicabilidad de la normativa civil a las situaciones contractuales que plantean las nuevas tecnologías es una evidencia indiscutible, ofreciendo adicionalmente el marco jurídico sin el cual hubiera sido imposible el surgimiento de esta "nueva categoría contractual", así como es también el sustento de todas las demás categorías contractuales.