La función de las Cortes Supremas en América Latina

LA FUNCIÓN DE LAS CORTES SUPREMAS EN AMÉRICA LATINA HISTORIA, PARADIGMAS, MODELOS, CONTRADICCIONES Y PERSPECTIVAS

por EDUARDO OTEIZA

Sumario: 1. La jurisprudencia de las Cortes en América Latina. II. Influencias del civil law y del common law sobre los modelos de Cortes adoptados en la Región. III. Algunos ejemplos sobre modelos de Cortes en América Latina. IV. Notas sobre la casación en Francia, Italia y Alema nia. V. El derecho al recurso según la Corte Interamericana. VI. La Corte Suprema argentina y la consistencia de la jurisprudencia. VII. La función nomofilattica en el escenario público.

1.

La jurisprudencia de las Cortes en América Latina

Las decisiones que tornan los jueces, cuando resuelven casos singulares, forman parte del Derecho de un Estado, al tener la capacidad de incidir sobre las soluciones que se brindan al decidir nuevos conflictos1. Si bien es relativamente sencillo encontrar cierto grado de coincidencia sobre el aporte de los jueces en la construcción del orden jurídico, lograr que el conjunto de decisiones adquiera una cierta previsibilidad, compatible con la seguridad que es clave para respetar el principio de igualdad, y una flexibilidad, que permita respetar criterios de justicia y eficiencia del sistema, es una tarea de una gran complejidad. Previsibilidad y flexibilidad son dos valores en permanente tensión. Por una parte, la idea de seguridad permite saber antes de actuar el alcance asignado por el ordenamiento jurídico a una determinada conducta. Por la otra, la noción de adaptabilidad permite al Derecho generar respuestas frente a necesidades sociales cambiantes. El problema que los ordenamientos jurídicos enfrentan consiste en lograr un adecuado balance entre una estabilidad que brinde certidumbre

1 Si bien abandonaré la confrontación entre positivistas y realistas sostengo que los jueces al interpretar las normas restringen o expanden su significado. Cappelletti comparaba las interpretaciones de la ley con las musicales, al afirmar que nadie confundiría l a interpretación de Arthur Rubinstein con la de su ruidoso vecino (noisy neighbour). Las palabras -como las notas musicales- son símbolos convencionales y su significado es inevitablemente sujeto a cambios, preguntas abiertas e incertidumbre s (CAPPELLETTI, M., The Judicial Process in Comparative Perspectiva, Claredon Press, Oxford, 1989, en especial su desarrollo sobre Interpretation versus law making, ps. 4 y ss.).

y una capacidad de readecuación que permita dar nuevas respuestas. Legisladores2 y jueces interactúan en la consolidación y evolución de los distintos sistemas jurídicos. Con roles diferentes ambos renuevan desde lugares diferentes el alcance del ordenamiento jurídico. La legislación de los Estados democráticos, basada en la idea de legitimidad directa del Parlamento, tiene efectos hacia el futuro, en límites territoriales definidos, presupone mecanismos de difusión antes de estar vigente y una cierta estabilidad derivada de los consensos que requiere para ser aprobada en el proceso institucional que precede a su sanción. El Derecho legislado responde a reglas y procesos que son más sencillos de articular que aquel derivado de las pautas que elaboran los jueces al decidir. La jurisprudencia, entendida como la incidencia de decisiones precedentes sobre la forma de resolver casos futuros, además de enfrentar el difícil problema de la representatividad democrática de los jueces, se manifiesta de forma más imprecisa y compleja. Saber cuándo una decisión será aplicada en casos posteriores por el mismo órgano jurisdiccional -efecto horizontal- o respetada por los jueces de una instancia inferior -efecto vertical- son interrogantes cuya respuesta responde a prácticas que los propios jueces fortalecen o debilitan en cada contexto temporal y espacial. La complejidad de las relaciones recíprocas entre los distintos niveles jerárquicos en que se estructura la administración de justicia impide aquí abarcar el entramado de efectos que la aplicación de la jurisprudencia produce. Sin embargo resulta interesante destacar dos fenómenos de particular relevancia vinculados con el aporte que realizan los jueces en la construcción del Estado de Derecho. El primero se vincula con la finalidad pública de las Cortes3 de última instancia nacional en la tarea de darle coherencia al ordenamiento jurídico. La jurisprudencia entendida como la influencia de unos fallos sobre otros adquiere una dimensión particular cuando proviene de una Corte de última instancia. Esas Cortes se encuentran en la cúspide del sistema de interpretación sobre determinados contenidos normativos. Son las encargadas de dar una lectura final sobre el alcance de la Constitución y la legislación. Orientan a la totalidad del sistema y a las instituciones que lo conforman, al ser la máxima expresión del Derecho viviente de un Estado. Constituyen un factor trascendente, que desempeña un papel fundamental, que hace a la consistencia del sistema. Hay un interés general sobre la interpretación del Derecho que realizan las Cortes que se encuentra en permanente tensión con el derecho de las partes a someter el caso a sucesivas instancias de revisión. Las Cortes desde el punto de vista de las partes son una alternativa destinada a corregir los eventuales errores de las instancias inferiores tanto sobre la motivación en materia jurídica como sobre la apreciación de la prueba de los hechos. Puede hablarse de finalidad pública o privada según se privilegie el interés

2 Las nociones legislación y legislador son empleadas en un sentido muy amplio. Por razones meramente expositivas las convenciones sobre derechos humanos o los textos constitucionales o las normas de contenido general generadas por órganos no parlamentarios no son destacados en sus diferencias con la legislación. El término legislador se usará para referir a la creación normativa en sus distintos niveles. 3 La expresión Cortes será utilizada para hacer referencia a aquellos tribunales que tienen la capacidad de dar un juicio final luego de distintas etapas de revisión de un caso.

general o el particular de las partes que someten un determinado conflicto a la decisión judicial. Desde la perspectiva de las partes, las múltiples instancias de corrección permiten que se produzca un mayor control sobre el acierto de la sentencia en todos sus aspectos. No solamente en la aplicación del Derecho sino también en la apreciación de los hechos y la valoración de la prueba. Si bien las diversas capas de control alargan los tiempos de duración del proceso, se tolera la mayor demora en obtener una solución al conflicto, en particular en los países del civil law, debido a la firme creencia de que los nuevos análisis acrecientan la posibilidad de lograr una decisión justa. La mayor jerarquía y el creciente número de jueces que interviene en cada uno de esos exámenes escalonados se presentan como garantías de corrección de la decisión. El interés de las partes en lograr niveles ascendentes de control presenta algunas debilidades. Menciono solamente a tres de ellas. En primer lugar, el derecho al recurso puede ser utilizado con el exclusivo propósito de dilatar la solución definitiva del conflicto. Hay un fuerte interés de quien resulte afectado por una decisión desfavorable en prolongar la discusión para no enfrentar los efectos de una sentencia adversa. Debe mencionarse que no se trata sólo de una cuestión teórica. Un sistema que permita acceder a sucesivos grados de revisión genera adherentes interesados. Basta mencionar como efecto que el alargamiento de la decisión final y de su capacidad para ser ejecutada beneficia a todos aquellos que la mantención del statu quo coloca en mejor posición de incumplir o de lograr un acuerdo por fuera del proceso judicial. No puede menospreciarse la incidencia de intereses corporativos en el reclamo de vías de impugnación sin mayores restricciones. En segundo término, menciono que es factible llegar a la conclusión de que dada la baja calidad de la jurisdicción de primer y segundo grados los márgenes de error justifican someter el caso a nuevas fases de examen. Si el problema reside en la falta de aptitud de las instancias inferiores para dar respuestas adecuadas, corresponde procurar solucionar dicho déficit en vez de concentrar las decisiones en la última instancia. El tercero es el nudo de la posición aquí desarrollada y se vincula con la necesidad, del sistema en su conjunto y de la sociedad, de contar con mecanismos judiciales que brinden certeza y movilidad en la interpretación del Derecho y concentren las cuestiones a decidir. Desde una visión que privilegie la consistencia del sistema cabe destacar la importancia de contar con una Corte que fije la lectura definitiva de cuestiones normativas relevantes. La incertidumbre sobre el alcance de la legislación puede afectar a grandes sectores sociales, estar vinculada con la tensión entre valores trascendentes, tener repercusiones económicas significativas o derivarse de lecturas contradictorias de un mismo texto legal, entre otros problemas que marcan el carácter público de la finalidad de las Cortes. Encontrar respuesta a esos y otros interrogantes es una parte esencial del papel que las Cortes están destinadas a brindar, que excede el interés de las partes que llevan adelante un determinado caso judicial. Ellas pueden estar destinadas a resolver cuestiones trascendentes de consistencia y homogeneidad del sistema o bien pueden tener como función revisar la correcta aplicación del Derecho en el caso concreto sometido a decisión, sin asignarle un valor relevante al efecto de esa sentencia en casos futuros. Desde ese punto de vista es posible aludir a una finalidad pública, que trasciende al caso concreto analizado por la Corte, o a una finalidad privada, que pone el acento en el interés de las partes en que su caso

sea decidido en sucesivas instancias de revisión. Sin perjuicio de que una Corte pueda complementar ambas finalidades, asignándoles una prioridad distinta, resolver cuál es el objetivo central permite indagar sobre qué condiciones son necesarias para que pueda cumplirlo. Hay factores estructurales que deben estar presentes para permitir que una Corte desempeñe correctamente la misión que tiene asignada. De allí que cuestiones tales como el número de jueces, la cantidad de casos en los que puede intervenir, el tiempo que demanda una discusión apropiada del contenido de la decisión, la selección de las cuestiones en las que la Corte se pronunciará, la participación de los interesados en el proceso previo a la toma de decisión, la publicidad de los debates, la claridad de los criterios desarrollados, la capacidad de difundirlos y la posibilidad de que sean comprendidos los nuevos alcances de una cuestión normativa, constituyen algunos de los aspectos a satisfacer para dotar a la Corte de los instrumentos que le permitan desarrollar su función. La primera pregunta a resolver es cuál de los objetivos será de mayor interés privilegiar, la finalidad pública o la privada. La respuesta a ese dilema permite diseñar un modelo de Corte que pueda cumplirlo. Generalmente se denomina Corte de Casación a aquella a la que se le otorga competencia para dar la interpretación final sobre el alcance de un contenido normativo. Si bien el término Corte de Casación se encuentra profundamente arraigado en la tradición del civil law que la vincula con la idea de un tribunal encargado de darle cierta uniformidad al Derecho, he preferido prescindir, en lo posible, de referirme a la casación, dado que ese vocablo toma en cuenta, fundamentalmente, la idea de corrección, al derivar del latín casus, vano, nulo, y el verbo cassare, que refiere a la acción de anular, abrogar, derogar. La idea que intento plantear subraya la importancia de pensar en Cortes que puedan ayudar a dar claridad a la interpretación del Derecho y concilien los requisitos de uniformidad y de flexibilidad, sin descuidar la necesidad de contar con vías de control sobre la justicia de lo decidido en un caso concreto, con un valor ejemplificador para sentencias futuras. La corrección, anulación o abrogación restringen el análisis a lo sentenciado en el caso. El aludir a las Cortes nos permite tratar el problema desde una perspectiva más amplia, que no quede reducida a la enmienda del error judicial. Por otra parte, el aludir sólo a Cortes colocadas en la cúspide del sistema posibilita también referir a las Cortes Supremas y a los Tribunales Constitucionales. Si bien los modelos clásicos de Cortes de Casación, Cortes Supremas y Cortes Constitucionales tienen asignadas competencias diversas es posible encontrar como nota común a todas ellas el carácter de intérprete final de contenidos normativos. La preocupación que entiendo debe ser destacada es la finalidad pública de las Cortes en la tarea de darle consistencia al ordenamiento jurídico, al resolver adecuadamente la tensión entre previsibilidad y permeabilidad de los ajustes. Al mismo tiempo el sistema debería prever soluciones excepcionales para los casos en los cuales existan errores manifiestos sobre la apreciación de los hechos y la prueba, que pueden ser repetidos en otros procesos. El control sobre la motivación de la decisión en casos excepcionales puede servir de ejemplo para futuras decisiones. Se trata de obtener un equilibrio adecuado entre un grado de revisión efectivo que no sacrifique

el control sobre los juicios de mérito y el fortalecimiento de una Corte con capacidad para lograr armonizar los contenidos normativos. El segundo fenómeno, aquí considerado, consiste en la articulación de criterios entre las Cortes y una Corte transnacional. Un hecho de particular trascendencia en la Región es la adhesión de los Estados al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. En forma prácticamente unánime todos ellos han reconocido la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual determina que lo decidido por ella tenga efectos e incida sobre las decisiones de las Cortes de cada uno de ellos. Aquí no es posible ver cómo las decisiones de la Corte Interamericana se proyectan sobre los ordenamientos nacionales pero sí cabe hacer referencia a su jurisprudencia referida al derecho al recurso y el derecho al debido proceso. La Corte Interamericana ha desarrollado una jurisprudencia vinculada al alcance del artículo 8.2.h, referido al derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, claramente vinculado con el problema de las vías de acceso a las Cortes. La extensión del derecho al recurso impacta sobre el modelo de Corte, razón por la cual intentaré indagar sobre los límites y pautas brindadas por la Corte Interamericana. La preocupación por la tarea de las Cortes se tratará aquí desde el contexto que ofrece América Latina. Una de las características de la Región consiste en que los Estados enfrentan en forma simultánea problemas similares. La afinidad cultural, el uso mayoritario de dos lenguas romances que se asemejan, el origen colonial común, el movimiento independentista formado sobre bases asimilables, las luchas civiles que durante buena parte del novecientos se produjeron en casi todos los países, el relativo desarrollo de sus economías, los problemas de desigualdad social, las rupturas institucionales de la segunda mitad del novecientos y un paralelo restablecimiento con dificultades de la vida democrática hablan de la identidad particular de América Latina. Los Estados de la Región suelen atravesar procesos similares visiblemente interdependientes. Un hecho que merece particular atención es el intento de los Estados de la Región de fortalecer las instituciones democráticas. El proceso no ha sido lineal y presenta matices y contrastes pero al mismo tiempo es cierto que la mayoría de los países latinoamericanos han superado el clima de inestabilidad que dominaba el escenario regional. En cuanto al reforzamiento del sistema de reglas hay dos líneas de tendencia que merecen particular atención, vinculadas al tema aquí tratado. Me refiero, en primer lugar, a la jerarquización interna de los derechos constitucionales mediante el establecimiento de Cortes encargadas de resguardar la vigencia de esos derechos. En países que no han adoptado tribunales constitucionales se advierte, como es el caso de Argentina, Brasil o México, un mayor activismo de las Cortes en la protección de la Constitución. La otra tendencia trascendente, antes destacada, es el desarrollo de un sistema de protección de los derechos humanos a nivel Regional que ha construido un importante cuerpo de jurisprudencia que se proyecta sobre los Estados de la Región. El marco de legalidad interno se encuentra vinculado y controlado en cuanto a los derechos esenciales por una Corte y una Comisión de matriz transnacional cuyas decisiones impactan en los ordenamientos de los Estados. Ambas proyecciones, insisto,

con contrastes, diferencias y contradicciones, las encontramos en la mayoría de los países de la Región, lo cual nos habla de una particular identidad de América Latina. Si bien los Estados de la Región han tomado diversos criterios para ordenar sus Poderes Judiciales y encontramos distintos tipos de Cortes, hay interrogantes similares sobre el mejor modo de dotar de mayor coherencia a cada uno de los sistemas, lo cual justifica un tratamiento general desde una perspectiva común, aunque el necesario nivel de abstracción que un enfoque de este tipo requiere demanda que solamente sean tratados algunos problemas centrales, situación que exige identificarlos correctamente y debatir el porqué de su relevancia y sus posibles proyecciones. El desempeño de las Cortes se encuentra condicionado por el contexto. Son actores fundamentales de la dinámica de un Estado de Derecho y al mismo tiempo su actividad es consecuencia de la interacción con el esquema institucional y de distribución de poder en un momento y en un lugar determinado. Observar el problema de las Cortes desde una perspectiva regional permite encontrar parámetros útiles que luego pueden contribuir a analizar más en detalle el conjunto de opciones tomadas por un Estado en particular. Se partirá entonces de cuestiones generales sobre las Cortes en América Latina para luego hacer referencia al caso específico de la Corte argentina, tratado también desde aquellos temas considerados esenciales. Muchos de los desafíos que debe resolver Argentina se repiten con variada intensidad en otros países de la Región.

II. Influencias del civil law y del common law sobre los modelos de Cortes adoptados en la Región Es interesante observar la incidencia de las tradiciones4 del civil law y del common law en América Latina sobre la formación de los distintos modelos de Cortes y sus funciones. Los trescientos años de pasado colonial harían pensar que se adoptó la tradición del civil law por la aplicación del Derecho entonces vigente en España y Portugal, lo cual silencia un aspecto de particular trascendencia. Las Colonias de América alejadas del poder central transformaron el Derecho que les era impuesto a la realidad en la que debía ser aplicado. Los tres siglos de dominación española y portuguesa en América Latina muestran que la distancia, no sólo física sino cultural y política, tuvo sus efectos en el desarrollo de una cultura diferente en esos orígenes, producto de los condicionamientos de un contexto diverso del de Europa. El poder real para gobernar y establecer cierta visión común sobre las reglas jurídicas se encontraba condicionado por la dimensión territorial de América Latina y su escasa población. A

4 Me referiré a la tradición para aludir al conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca del pape l del Derecho en una sociedad (MERRYMAN, J. H., The civil law tradition. An introduction to the legal Systems of Western Europe and Latin America, Stanford, 1969, ps. 1-5). También seguiré a Merryman en cuanto al uso del término sistema legal, empleado para hablar del conjunto de instituciones, procedimientos y reglas legales que son operativos en un Estado o en una organización de Estados. La tradición ubica a los sistemas dentro de una perspectiva cultural.

principios del ochocientos vivían en las Colonias americanas 21 .760.000 personas5 y su extensión hacía insostenible todo intento de control férreo. A principios del ochocientos, entre 1820 y 18256, las Colonias luego de la ocupación de Napoleón en la Península Ibérica lograron su independencia. El movimiento independentista ante la necesidad de organizar los nuevos Estados intentó combinar los desarrollos nacidos al amparo de la Revolución Francesa y el proceso constituyente de Estados Unidos de Norteamérica de 17877. La Constitución de Brasil de 1891 adoptó un sistema federal, que con sucesivas modificaciones permanece en vigencia8, bajo la directa influencia de la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica. Esa influencia es una característica del sistema jurídico argentino cuya Constitución de 1853 replicó con ligeras variantes la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica y sus check and balances. Una de las variantes significativas entre ambos textos constitucionales es la atribución del Congreso nacional de dictar códigos en materia civil, comercial y penal, entre otros, lo cual es interpretado como una recepción de las ideas francesas. En cuanto a la uniformidad en la interpretación de los códigos encontramos que, en Argentina, las provincias adoptan el modelo de corte de casación. Si bien la Corte Suprema argentina sigue el modelo de la Corte Suprema norteamericana, las provincias han establecido Cortes que deben fijar la interpretación final de la ley sustancial en sus territorios, siguiendo el modelo francés. Durante el ochocientos y el novecientos los países latinoamericanos siguieron la tradición francesa de codificar, claramente emparentada con la idea de establecer una casación. Recuerda Vescovi9 que ...ya en 1817, Simón Bolívar, el Libertador, concibió la necesidad de crear una Corte de Justicia que actuaría como Corte de Casación para la Gran Colombia. En su discurso del 10 de noviembre de 1817, para la instalación del Consejo de Estado de Angostura, propuso la creación de una Corte Suprema, “como primera necesidad de la República”, acompañando un proyecto de Constitución en el cual se prevé la creación de “una Alta Corte de justicia, con una Sala de Apelación y otra de Casación”. Los códigos civiles de América Latina consagraron disposiciones restrictivas en cuanto a la fuerza de la jurisprudencia para crear criterios con algún grado de normatividad. En Uruguay, por ejemplo, el Código Civil establece que solamente toca

5 CLARK, D., Judicial protection of the Constitution in Latin America (1975), en MERRYMAN, J. H.; CLARK, D. y HALEY, J. H., The Civil Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia, Charlottesville, 1994, ps. 372-373. Para notar las diferencias entre el pasado y el presente es interesante tener en cuenta que los habitantes de América Latina según datos de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) son en la actualidad 575.492.000 (ver: http://www.cepal.org/estadisticas/bases/).

Brasil declaró su independencia en 1822 pero continuó siendo un imperio centralista hasta 1889 en que se constituyó como república federal. 6

7 Ver SCHOR, M., Constitutionalism Through the Looking Glass of Latin America, en Texas International Law Journal, 2006. vol. 41, ps. 2-37. 8 Ver BARBOSA MOREIRA, J. C ., Te mas de Direito Processual, capítulo referido: A importação de modelos jurídicos, São Paulo, 2004, ps. 255 y ss., y PELLEGRINI GRINOVER, A. y WATANAVE, K., The Reception and Transmission of Civil Procedural Law in a Global Society-Legislative and Legal Assistance to Other Countries in Procedural Law. Brazilian Report, en DEGUCHI, M. y STORME, M. (eds.), The Reception and Transmission of Civil Procedural Law in the Global Society, Maklu, 2008, ps. 223-234. 9 VESCOVI, E., Antecedentes históricos de la Casación, en obra colectiva, Temas de casación y recursos extraordinarios. En honor al Dr. Augusto M. Morello, Platense, La Plata, 1982, ps. 12-169.

al legislador explicar o interpretar la ley, de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren10. El Código Civil de Chile adopta una disposición similar que niega fuerza vinculante a las sentencias sobre casos futuros11. En Argentina el Código de Comercio de 1889 prohíbe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias. Sólo al Poder Legislativo, según expresamente prevé, compete interpretar la ley de modo que obligue a todos 1 2 . La codificación en los países de la Región constituye un intento destinado a superar la anarquía normativa heredada de la Colonia, que no debe ser entendido como un acto de confianza en el legislador y una sospecha hacia los jueces sino como una manifestación de la necesidad de superar la anarquía, por intermedio del trasplante de códigos diseñados para regir sobre todos los aspectos de la vida civil. Al tomar en cuenta cómo ambas tradiciones influyeron en México, Gudiño Pelayo13 recuerda que la Constitución mexicana de 1824 heredó los mitos, fobias y dogmas de la Revolución Francesa, en lo relativo a la división de poderes y al papel del juez. En su artículo 165 disponía que sólo el congreso general podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de los artículos de esta constitución y de su acta constitutiva. La situación cambió a partir de la Constitución de 1857 que adopta el modelo norteamericano14. Como recuerda Ovalle Favela15, en el Derecho mejicano el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre 1878 y 1882, fue uno de los impulsores de la jurisprudencia vinculante, sin intentar trasplantar el precedente como es concebido en el common law. Vallarta preparó el proyecto de Ley de Amparo que el Congreso aprobó en el año 1882, que establece que la jurisprudencia se forma sobre principios y tesis de interpretación de la Constitución elaborados por la Suprema Corte de Justicia en cinco sentencias concordantes. En Colombia se recorrieron caminos similares. La ley 153 de 1887 estableció la obligatoriedad de la jurisprudencia por intermedio de la noción de la doctrina legal más probable, que requería tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho16.

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Art. 12.

11

Art. 3°, inc. 2°.

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Título Preliminar del Código de Comercio.

13 GUDIÑO PELAYO, J. de J., La contradicción de criterios judiciales en el Derecho angloamericano y en el mexicano, Laguna, México, 2003, ps. 62-72.

Recuerda GUDIÑO PELAYO, ob. cit., p. 71, que el párrafo octavo de la Constitución es claro al señalar que los jueces están facultados para interpretar las leyes, pues señala: La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leves y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación. 14

OVALLE FAVELA, J., Tradizioni giuridiche e processo civile: sentenza, precedente e giurisprudenza, en Rivista Trimestrale de Diritto e Procedua Civile, septiembre de 2005, LIX-N° 3, ps. 881-884. 15

16 Ver PARRA QUIJANO, J. El rol actual de la jurisprudencia y los métodos de uniformación, informe nacional en Congreso de Derecho Procesal celebrado en la Universidad Tor Vergatta, Roma, 2004. La ley 169 de 1896, en su art. 4°, todavía vigente, habla de doctrina probable ante tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de de r echo y e stablece que los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Cor te v ar íe l a doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.

Las tradiciones jurídicas del commnon law y la del civil law tienen en sus orígenes una posición diversa con respecto a la figura del juez. Merryman17 explica que en la tradición angloamericana el juez es un héroe social. En su historia ocupan un lugar destacado nombres como: Coke, Mansfield, Bacon, Marshall, Story, Holmes, Brandeis y Cardozo18. La aceptación de la idea del judge made law y de la doctrina del Stare decisis19 se sustenta en una cultura que reconoce la capacidad de los jueces para articular soluciones por intermedio de sus decisiones que exceden los límites del caso concreto examinado. Para la tradición del civil law, en cambio, los lugares preponderantes son ocupados por legisladores como: Justiniano o Napoleón o académicos de la talla de Gayo, Irnerio o Pothier. Las creencias sociales arraigadas en cada una de ellas sobre el papel asignado a los jueces y a los legisladores tuvieron una particular trascendencia en los esquemas institucionales y jurídicos que precipitaron ambas tradiciones. La idea de “precedente” se encuentra asociada a la capacidad del juez para crear Derecho. La de codificación, a un orden normativo cerrado que el juez tiene simplemente que aplicar. Jueces y legisladores constituyen arquetipos empleados en modo diferente por ambas tradiciones. En su desarrollo el Derecho latinoamericano ha recibido desde el ochocientos una influencia convergente de ambas tradiciones. Sin importar el real alcance de cada arquetipo en la actualidad es interesante observar que América Latina los adoptó simultáneamente. América Latina hereda de Europa el respeto por el legislador y el doctrinario no obstante adoptar el sistema constitucional norteamericano que le asigna a la Corte el poder de controlar la constitucionalidad de los actos del Legislativo y el Ejecutivo. La adopción del diseño institucional de los Estados Unidos de Norteamérica no significó un acto de confianza en las Cortes 2 0 . Se trató fundamentalmente de

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MERRYMAN, ob. cit.

Similar posición adopta VÁZQUEZ SOTELO, J. L., La jurisprudencia vinculante en el “common law” y en el “civil law”, en XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Brasilia, 1998, p. 345, quien sostiene que los mejores tratadistas del Derecho inglés fueron precisamente los grandes jueces: de Bracton es el famoso “Tratactus des legibus et conseuetudinibus Angliae”; de Coke son las “Instituciones”, q u e suele considerarse una de las más autorizadas exposiciones del Derecho anglosajón anterior a Blackstone, cuya figura sobresale sobre todas y es considerado el “Gayo del Derecho inglés” por sus famosísmos “Comme n tar ie s on the law of England” que corresponden a las lecciones de la cátedra que desempeñó en la Universidad de Oxford. 18

19 El uso de los precedentes para decidir casos futuros encuentra sus primeros antecedentes en la Inglaterra de 1177 según recuerda ABRAHAM, H. J., The Judicial Process, Oxford University Press, Oxford, 1993, p. 9. Allí recuerda el escrito de Richard Fitz-Nigel: Dialogus de Scaccario, en donde podía leerse: Hay casos en donde el curso de los eventos y las razones para la decisión son oscuras, en esos casos es suficiente con citar el precedente. 20 Garro observa que aquellos países latinoamericanos que han seguido el modelo norteamericano han debido adaptar dicho modelo no sólo al tr asfondo jurídico continental romanista sino también a sus peculiaridades políticas, sociales, económicas y culturales. Dentro de las numerosas diferencias que cabe computar en este trasplante del “judicial review” al suelo latinoamericano, destaco la forma de Estado federal y la tradición jurídica del “common law” como e le me n tos importantes en el sistema implantado desde “Marbury vs. Madison”. Por un lado, el modelo norteamerican o de r e vis ión judicial fue diseñado principalmente para conformar las funciones gubernamentales estatales con la constitución federal. Sin embargo, dicho modelo fue adoptado por países latinoamericanos con regímenes centralizados de gobierno, y en países con una forma de Estado federal muy atenuada en comparación con la norteamericana, como es el caso de Brasil y México. Por otro lado, la tradición jurídica del “common law” otorgó fuerza vinculante “erga omnes” a las decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos a través de la regla del precedente obligatorio (“stare decisis”), mientras que en los país e s de América Latina la tradición jurídico cultural continental romanista se opone a conceder categoría de fuente del Derecho autónomo al precedente judicial (GARRO, A. M., Eficacia y autoridad del precedente constitucional en América Latina: Las lecciones del Derecho Comparado, en Revista Jurídica de Buenos Aires, 1989-1, ps. 11-30).

trasplantar un modelo que en ese entonces jerarquizaba el valor del constituyente originario. La recepción de la codificación del civil law determinó que en los esquemas institucionales de América Latina se recibiera la idea de la función nomofilattica desarrollada por una Corte encargada de uniformar la visión sobre el Derecho. Calamandrei21, en su estudio sobre la Cassazione civile, nos muestra dos aspectos del instituto22. Señala que la Casación, como la encontramos en los Estados modernos, resulta de la unión de dos institutos: uno de orden judicial-político, la Corte de Casación, y otro que pertenece al Derecho Procesal, el recurso de casación. Con respecto a la función de la Casación, Calamandrei diferencia dos objetivos diversos que se complementan23. El primero es su actuación como control establecido para defensa del Derecho objetivo, custodit ipsos custodes, asociada al pensamiento de los miembros de la Asamblea francesa, que por desconfianza a los jueces procuraron limitar toda interferencia de ellos en los dominios del legislador, por intermedio del Tribunal de Cassation. El segundo es la función de uniformidad de la jurisprudencia. Destaca que la codificación de Napoleón fue un elemento esencial para comprender la importancia de la labor de la Casación, consistente en brindarle cierta homogeneidad al Derecho. La codificación civil determinó que se admitiera que un Código, por muy cuidada que sea su redacción, no puede prever todos los casos de la vida jurídica. Así se restituía a la jurisprudencia la parte correspondiente en la evolución del Derecho, considerándola, en lugar de una peligrosa rival de la omnipotente Loi, una preciosa colaboradora del legislador en la aplicación práctica de la norma24. Es usual encontrar visiones que simplifican las razones que dieron impulso a la Cassation en Francia25. Ellas suelen poner el acento en el dato histórico de la desconfianza de los revolucionarios franceses con respecto a los jueces debido a sus estrechas relaciones con l’Ancien Régime, lo cual no obstante guardar correspondencia con el pensamiento revolucionario omite observar el argumento de Calamandrei en cuanto a la incidencia de la incorporación de códigos, que trajo consigo la comprensión sobre la necesidad de generar interpretaciones semejantes sobre la ley codificada. La misión de la Casación en América Latina guarda relación con la idea de una imprescindible uniformidad legislativa derivada de la adopción de un Derecho codificado, que resalta Calamandrei.

CALAMANDREI, P., Cassazione civile, 1920, consultada la traducción de S. Sentís Melendo, Librería El Foro, Buenos Aires, 2007, t. I, ps. 26-27. 21

E. Vescovi (Casación, en obra colectiva, Temas de casación y recursos extraordinarios. En honor al Dr. Augusto M. Morello, cit., ps. 12-169) explica la influencia del modelo de Casación francés en América Latina. 22

23

CALAMANDREI, ob. cit., t. III, ps. 101-118.

24

CALAMANDREI, ob. cit., t. II. ps. 109-144.

25 He tomado la casación francesa como referencia histórica, no obstante la influencia de la casación española en los países de América Latina. NIEVA FENOLL, J., en El recurso de casación civil, Ariel, Barcelona, 2003, señala que en España se introduce la casación por el llamado afrancesamiento propio de la época. Sin embargo no puedo dejar de mencionar que las leyes de enjuiciamiento de 1852 y 1880 que regulaban el recurso de casación incidieron directamente en las legislaciones procesales de la Región.

Los dos objetivos destacados: la defensa del Derecho objetivo y la uniformidad de la jurisprudencia pueden ser identificados con la idea de finalidad pública de las Cortes. Es útil observar que las Cortes intervienen por impulso del planteo de recursos deducidos por las partes. Calamandrei habla del interés privado al servicio del interés público. Si bien no es cierto que el interés privado se subordine al interés público ya que la parte actúa en defensa de sus derechos y no para asegurar la fortaleza y coherencia del sistema normativo, cabe sostener que las partes son las encargadas de instar la intervención de las Cortes. Al defender un interés privado y plantear las diversas interpretaciones sobre un contenido normativo canalizan un debate público sobre su alcance. Interés privado y público se complementan en la construcción del ordenamiento jurídico. Un aspecto de gran interés para comprender la función de una Corte en un determinado contexto consiste en observar la importancia asignada al derecho a recurrir que se manifiesta a través de las reglas establecidas para la admisión del recurso, que permiten acceder a la instancia revisora. El common law y el civil law han desarrollado posiciones disímiles en cuanto al derecho al recurso. En la tradición del civil law el derecho a recurrir a una instancia completa de revisión es visto como parte del derecho al debido proceso26, no así en el common law. Posiblemente la distinta visión que ambas tradiciones poseen sobre el juez haya incidido fuertemente sobre la posición divergente de ellas en cuanto la cantidad y calidad de las sucesivas revisiones. En el common law el derecho a apelar la decisión o a obtener la intervención de una Corte es limitado. Así, Zuckerman considera que en Inglaterra, salvo en casos excepcionales, la apelación no es entendida como un derecho. A menos que se haya cometido un obvio error sobre los hechos o aplicado equivocadamente un principio o sucedido un desacierto grave en el proceso la Corte de apelación no modificará la decisión 27. La política de restringir la apelación se ha fundado en la necesidad de economizar el uso de recursos y en la creencia de que la mayor responsabilidad en la conducción del proceso debe recaer en las instancias inferiores28. La última instancia de apelación en Inglaterra es la House of Lords, compuesta por nueve Law Lords y el Lord Chancellor. Sus miembros intervienen sólo en un promedio de sesenta causas por año29. En Estados Unidos de Norteamérica se alude a appeal on the record, expresión que identifica la actuación de las Cámaras de Apelación sobre las transcripciones de lo sucedido durante el proceso y las limitaciones para escuchar testimonios adicionales o

Ver VARANO, V., The Civil Law System, en CHASE, O.; HERSHKOFF, H.; SILBERMAN, L.; TANIGUCHI, Y.; VARANO, V. y ZUCKERMAN, A., Civil Litigation in Comparative Context, Thomson/West, 2007, ps. 11-13. 26

Ver ZUCKERMAN, A., The Common-Law system. England, en CHASE, HERSHKOFF, SILBERMAN, TANIGUCHI, VARANO y ZUCKERMAN, ob. cit., p. 23. 27

28

ZUCKERMAN., A., On Civil Procedure: Principles of Practice, 2006, en The Common-Law system. England cit.,

p. 339. 29

ABRAHAM. The Judicial Process cit., ps. 253-254.

considerar nuevos documentos30. La Corte de los Estados Unidos, compuesta por ocho Associate Justices y un Chief Justice, resuelve menos de cien casos por año31. La referencia a dos Cortes relevantes del common law permite subrayar tres notas esenciales del modelo. Se trata de Cortes integradas por pocos jueces, que resuelven un número limitado de asuntos y cuentan con amplios poderes discrecionales para admitir en qué casos deben intervenir. Al referirme a la tradición angloamericana recordé que el juez es considerado un actor fundamental en la vida pública. La denominación de héroe social que recuerda Merryman32 permite comprender la aceptación de un modelo en el cual es innegable el poder reconocido a pocos jueces para asignar el alcance de la legislación en aquellos temas que ellos mismos juzgan trascendentes desde un punto de vista general. En América Latina los modelos de Corte se han visto condicionados por la visión sobre el derecho a recurrir como parte esencial del debido proceso. El derecho a apelar la decisión de un tribunal de primer grado es considerado parte esencial del debido proceso ya que mayoritariamente se piensa que debe haber una plena revisión de la primera decisión. La creencia sobre los beneficios de un doble juicio silencia algunas de las ventajas de acotar la recurribilidad, lo cual puede ser catalogado como impopular. Tal adjetivación puede ser intencionada e intentar obstruir un debate sobre ventajas y desventajas de los límites a la recurribilidad. Conceder una vía de impugnación amplia atenta contra el tiempo en que son decididos los procesos y supone asumir costos cuya justificación no siempre es razonable. El intento de un debate más amplio que establezca ante qué situaciones resulta más o menos justificado colocar un doble grado de examen suele ser descartado por la simple referencia a una vinculación que, por considerarla obvia, no se examina en profundidad, entre debido proceso y derecho amplio al recurso. La cantidad de revisiones, desde un análisis que tome en cuenta solamente el interés de las partes, se encuentra directamente relacionada con dos factores. El primero consiste en los requerimientos propios del conflicto tratado, en los cuales el factor tiempo puede demostrar que supeditar la decisión a sucesivas revisiones puede resultar inadecuado. El segundo se vincula con la calidad de la respuesta jurisdiccional de las instancias que intervienen. Un estudio sobre el rendimiento de los jueces puede demostrar que la multiplicación de instancias puede o no ser necesaria, según el grado de confirmación de las decisiones recurridas y la eficacia del trabajo de la instancia sometida a revisión. Se contesta también que lo importante es la justicia del caso concreto, sin tomar en cuenta que la recurribilidad puede ser solamente una vía que lleve a la confirmación de lo antes decidido. Un fortalecimiento de la primera instancia de juicio puede crear una mayor confianza en las decisiones judiciales, lo cual determinaría que el empleo de la

30 Ver SILBERMAN, L., The United States, en CHASE, HERSHKOFF, SILBERMAN, TANIGUCHI, VARANO y ZUCKERMAN, ob. cit., ps. 33-34.

FIEDENTHAL, J. H.; MILLER, A. R; SEXTON, J. E. y HERSHKOFF, H., Civil Procedure: Cases and Materials, en CHASE, HERSHKOFF, SILBERMAN, TANIGUCHI, VARANO y ZUCKERMAN, ob. cit., ps. 348-352, muestran el número decreciente de decisiones producidas por la Corte Suprema norteamericana. 31

32

MERRYMAN, ob. cit.

revisión no se justifique. Pareciera irrazonable simplemente dar mayor amplitud a los recursos y eludir el debate sobre por qué las instancias de grado producen un número significativo de decisiones corregibles, que son en última instancia la razón de ser de una apelación amplia. Es una consecuencia de la creencia sobre el derecho irrestricto a una tercera o cuarta instancia de revisión, como parte del derecho al debido proceso, la falta de un análisis profundo de los consiguientes problemas de sobrecarga y alargamiento de los procesos que con ella se generan. Cabría preguntarse si cierta desconfianza en los jueces y en la forma de decidir los procesos no constituye la idea que subyace sobre la insistencia de una revisión generosa en sucesivas instancias. Podría contestarse que no; que la verdadera razón es que como toda sentencia puede ser el comienzo de un acto injusto de coacción estatal, es necesario tener seguridad sobre la corrección de la decisión. No relativizo el argumento que cobra particular fuerza en materia penal, pero si le restamos emotividad veremos que en materia civil hay cierto exceso en las constantes revisiones, que perjudica a las partes y a la credibilidad del sistema, cuando es examinado por sus resultados y por la justicia medida también en su aspecto temporal. El derecho al recurso es visto desde el punto de vista de la parte cuyo derecho ha sido desconocido sin observar que también hay una infinidad de casos en que ellos son planteados para alargar el proceso y presionar por un arreglo, cuestión esta última que también debería ser vista como una violación al debido proceso. Se trata de buscar las causas que hacen ineficiente al sistema sin preconceptos. El de la recurribilidad ilimitada es uno de ellos y correspondería estudiarlo en sus repercusiones y causas.

III. Algunos ejemplos sobre modelos de Cortes en América Latina Sin poder ahondar en la situación concreta de cada país de la Región en materia de Cortes y vías de acceso por la complejidad de la materia, se mencionarán solamente ejemplos sobre ciertas respuestas, que pueden dar los rasgos de las soluciones que se implementan en la Región. Brasil, México, Colombia, Uruguay y Perú han producido interesantes reformas y cambios jurisprudenciales vinculados con la sobrecarga de trabajo que exhiben el papel que entienden deben cumplir las Cortes. Brasil siguió el sistema institucional de los Estados Unidos de Norteamérica. Como destaca Barbosa Moreira33, el recurso extraordinario brasileño, al igual que el argentino, es un instituto inspirado en las vías de acceso a la Suprema Corte norteamericana. En Brasil el Superior Tribunal de Justiça y el Supremo Tribunal Federal son las máximas autoridades judiciales. El Superior Tribunal de Justiça34 es el guardián de la uniformidad

33 BARBOSA MOREIRA, J. C., A recente reforma da Constituiçao brasileira e o Supremo Tribunal Federal, en XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, “Problemas actuales del proceso iberoamericano”, Cedam, Málaga, 2006, t. I, ps. 311-322. 34 Se compone de treinta y tres ministros. El art. 105.III.c de la Constitución de Brasil indica que es competencia del Superior Tribunal de Justiça intervenir mediante recurso especial cuando se dé a una ley federal una interpretación divergente de la que le haya atribuido otro tribunal.

de la interpretación de las leyes federales. El Supremo Tribunal Federal35 es el encargado de la defensa de la Constitución. El volumen de casos que el Supremo Tribunal Federal recibe año a año hace que enfrente serias dificultades para cumplir con su misión. Pellegrini Grinover36 muestra cómo el problema de la sobrecarga se ha ido incrementando con el correr del tiempo. Hasta los años ochenta recibía un promedio de unos 10.000 casos por año. En 1998 se triplica la carga de trabajo. En el período 20002004 los casos recibidos por año han mostrado un notable incremento: 105.307 en el 2000, 110.771 en el 2001, 160.453 en el 2002, 87.186 en el 2003 y 83.667 en el 2004. Barbosa Moreira37 destaca que en el 2004 el Supremo Tribunal Federal produjo 101.690 julgamentos38. La dimensión del trabajo muestra dos graves problemas. Por una parte, la imposibilidad de que un Tribunal compuesto por once miembros brinde decisiones ponderadas con semejante sobrecarga. La materia constitucional, debido a las cuestiones que subyacen en términos de garantías individuales, balance institucional y principios democráticos, exige que quienes están llamados a decidir cuenten con el tiempo necesario para debatir y meditar sobre el contenido, alcance y consecuencias del tema a resolver. Por la otra, la cantidad de decisiones generadas por el Tribunal hace que la sociedad encuentre dificultades para asimilarlas. No se trata sólo de decidir los casos, sino también se deben brindar soluciones claras que luego puedan ser seguidas, por lo convincente de su contenido argumental y por la demostración del equilibrio en la ponderación justa de los derechos abordados. La Enmienda Constitucional N° 45, de diciembre de 2004, llamada Reforma do Poder Judiciario, si bien es muy amplia y tiene múltiples aspectos a destacar, mencionaré sólo dos de ellos por su vinculación con el tema aquí tratado. Lo primero es la creación de la Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, inspirada en el propósito de atenuar la sobrecarga. Como antecedente de la Enmienda se menciona al Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal, de 1963, que establecía que su jurisprudencia sería compendiada como Súmulas. De acuerdo con la Enmienda N° 45, y la ley 11.417 de 2006 que regula su implementación, la Súmula vinculante es aprobada después que una determinada materia haya sido reiteradamente decidida y cuente con la aprobación de dos tercios de los integrantes del Supremo Tribunal Federal. A pesar de que el Superior Tribunal de Justiça dicta súmulas, sólo las del Superior Tribunal Federal son

Se compone de once ministros propuestos por el presidente de la República y aprobados por el Congreso

35

federal. 36 PELLEGRINI GRINOVER, A., O Supremo Tribunal Federal e a súmula vinculante y BARBOSA MOREIRA, J. C., A recente reforma da Constituição brasileira e o Supremo Tribunal Federal, ambos en BERIZONCE, R.; HITTERS, J. C. y OTEIZA, E., El papel de los Tribunales Superiores. Estudios en honor del Dr. Augusto Mario Morello, RubinzalCulzoni, Santa Fe, t. I, ps. 281-294 y 555-570, respectivamente. 37

BARBOSA MOREIRA, A recente reforma da Constituição brasileira e o Supremo Tribunal Federal cit., t. I, ps. 555-

570. 38 En el año 2008 fueron dictados 130.747 julgamentos. La estadística del Supremo Tribunal Federal puede consultarse en http://www.stf.jus.br/portal/cms/.

vinculantes39. El segundo es el recaudo de admisibilidad fijado para el recurso extraordinario por el artículo 102, § 3, en la redacción que establece la Enmienda N° 45, que exige demostrar la repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso40. Cuando dos tercios de los miembros del Supremo Tribunal Federal consideren que la cuestión a tratar carece de repercussão geral el recurso extraordinario será rechazado. Hay una suerte de denominador común en ambas iniciativas. Las súmulas vinculantes deberían ser dictadas ante la comprobación de que una determinada interpretación cuenta con un consenso sólido entre los jueces, logrado luego de un adecuado debate de ideas, que permita concluir que el criterio será sostenido horizontalmente y se mantendrá estable por un tiempo prolongado. La repercussão geral permite seleccionar aquellas cuestiones de mayor interés social, que deben contar con el fuerte consenso, antes aludido, al ser decididas. La mayoría calificada exigida para el dictado de la Súmula vinculante puede ser entendida como una muestra de la búsqueda de solidez de los acuerdos interpretativos. Es menester que dos tercios de los ministros compartan una línea de interpretación para que el criterio expresado en la Súmula resulte obligatorio para las instancias inferiores. La repercussão geral significa destacar el impacto público de lo decidido. La Súmula vinculante trasciende a las partes que llevaron adelante el proceso. Se apoya en la importancia pública de la materia debatida. Sin perjuicio de que ambas instituciones pueden ayudar a disminuir la carga de trabajo del Superior Tribunal Federal el requisito de fundar el rechazo del recurso por ausencia de repercussão geral puede ser un obstáculo, ya que exponer los argumentos para el rechazo puede demandar tanto trabajo como decidir sobre el fondo. Además el volumen de casos a decidir por el Superior Tribunal Federal es totalmente desmesurado con respecto a la cantidad de ministros que lo integran, situación que representa un obstáculo que puede impedir lograr la uniformidad interpretativa que se intenta alcanzar mediante las súmulas. En México sucesivas reformas a la Constitución de 1917 determinaron que la Corte Suprema41 pasara a ser un Tribunal Constitucional. A partir de la reforma constitucional de 1987, y con las reformas de 1994, 1996 y 1999, la Corte Suprema asumió el papel de tribunal especializado en materia constitucional, delegando el control de legalidad a los Tribunales Colegiados de Circuito. La evolución, no obstante, ha sido paulatina ya que

Sobre la creación de jurisprudencia en Brasi l ver: ARRUDA ALVIM WAMBIER, T., El rol actual de la jurisprudencia y los métodos de uniformación, en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N° 2009-1, ps. 475-517. Pueden consultarse también dos interesantes trabajos que toman la influencia del civil law y el common law en el Derecho brasileño: ARRUDA ALVIM WAMBIER, T., Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do Direito: civil law e common law, ps. 121-174; MARINONI, L. G., Aproximação crítica entre as juirisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, ps. 175-232, ambos en Revista de Processo, 172, 2009. 39

40 Ver ARRUDA ALVIM, J. M., O recurso extraordinário brasileiro e o instituto da repercussão geral (EC 45/2004). Notícia de projeto para sua disciplina por legislação ordinária (A “repercussão gral” é requisito análogo ao previsto no art. 280 do Código de Proceso Civil da Nação Argentina e guarda similitude com a chamada argüição de relevancia no recurso extraordinário que existiu no Brasil, no regime constitucional, de 1969 a 1988), en BERIZONCE, HITTERS y OTEIZA, ob. cit., t. I, ps. 301-350. 41 Se integra con 10 ministros y un presidente. Está dividida en dos salas y ante asuntos relevantes integran el pleno.

como anota Ferrer Mac-Gregor42, en el año 2000, sobre un total de 6.108 casos sólo se presentaron 37 controversias constitucionales y 41 acciones de inconstitucionalidad. El Pleno de la Corte Suprema en 2008 resolvió 263 asuntos y celebró sesiones públicas que le insumieron unas 255 horas de deliberación efectiva. Ambas salas decidieron un total de 3.200 casos, también en el año 2008. La Corte Suprema en Pleno o por intermedio de las sentencias de sus dos salas puede crear jurisprudencia. Hay dos formas para generar jurisprudencia obligatoria: o por la reiteración de tesis uniformes sostenidas en cinco casos o por la resolución de contradicciones entre las salas o entre los Tribunales Colegiados de Circuito. Según la propia Corte Suprema43 están disponibles unas 3.470 tesis. Durante el 2008 el Pleno aprobó 195 “jurisprudencias” y 61 tesis aisladas. Ovalle Favela y Gudiño Pelayo44 advierten que el problema que enfrenta la Corte Suprema es la diversidad de criterios y las contradicciones en las decisiones de los 167 Tribunales Colegiados de Circuito, que exigen su intervención para darle homogeneidad a la jurisprudencia. Si bien México y Brasil adoptaron mecanismos formales para uniformar la jurisprudencia, ellos no revalorizaron el precedente, entendido como una decisión modelo desarrollada teniendo en cuenta, fundamentalmente, los hechos debatidos en el proceso, por el contrario, en ambos casos, la respuesta se redujo a elaborar fórmulas de interpretación consensuadas entre los jueces de los superiores tribunales. Las tesis y las súmulas son concebidas como nuevos conceptos que por su estructura y generalidad tienden más a identificarse con la norma escrita (jurisprudencia según la tradición del civil law), que con una decisión sobre un conflicto, de particularidades propias, que pueda repetirse en sentencias futuras (precedente, de acuerdo con la tradición del common law). Además las tesis y las súmulas han sido incorporadas para uniformar la lectura del texto legal y reducir la carga de trabajo de los tribunales, más que para robustecer la función del Poder Judicial y su ámbito de decisión. La Constitución colombiana de 1991 estableció que si bien los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley, cuentan con la equidad, la jurisprudencia y la doctrina judicial como criterios auxiliares de la actividad judicial. La Corte Constitucional45, a partir de 1995 por intermedio de la sentencia C 083/95, refuerza la obligatoriedad de la doctrina constitucional, a la que reconoce el carácter de fuente de integración del Derecho. La sentencia de la Corte Constitucional dictada en el caso SC 836 de 200146 tiene una gran importancia debido a que allí se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 4° de la ley 169 de 1896, que, como antes mencionamos, establece que tres

42 Ver FERRER MAC -GREGOR, E., La Suprema Corte de Justicia de México, en BERIZONCE, HTTTERS y OTEIZA, ob. cit., t. I, ps. 351-404.

En http://www.scjn.gob.mx/PortalSCJN/Transparencia/InformeLabores/2008.htm puede consultarse la actividad de la Corte Suprema de México. 43

44

Ambos autores fueron citados en notas anteriores.

45 La Corte Constitucional se integra con un presidente y ocho magistrados. La progresión de sentencias dictadas por año es la siguiente: 2000-1734, 2001-1344, 2002--1123, 2003-1206, 2004-1226, 2005-1322, 2006-1023, y 2007-1107. La e stadística de los casos que tramita la Corte Constitucional puede consultarse en http://www. corteconstitucional.gov.co/. La Corte Suprema está compuesta por veintitrés magistrados y formada por tres salas de casación. Ver http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/. 46

La sentencia del 9 de agosto de 2001 puede consultarse en: http://www.dafp. gov.co/leyes/SC836_01.htm.

decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores. El nudo del tema constitucional planteado a la Corte Constitucional consistía en saber si las decisiones de la Corte Suprema que formen la doctrina probable son obligatorias para los jueces inferiores. La Corte Constitucional consideró que la labor del juez no puede reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado y el sentido de la expresión “probable” que la norma acuña a la doctrina jurisprudencial a partir de la expedición de la ley 169 de 1896. La palabra probable, que hace alusión a un determinado nivel de certeza empírica respecto de la doctrina, no implica una anulación del sentido normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema... La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad conferida constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. La Corte Constitucional concluyó que la Corte Suprema, como juez de casación, y los jueces que conforman la jurisdicción ordinaria pueden apartarse de la doctrina probable bajo condición de exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican, su decisión47. Es interesante observar que la Corte Constitucional al identificar los cuatro argumentos centrales que justifican el seguimiento de las decisiones de la Corte Suprema aluda al sentido normativo. La noción de normatividad en el contexto de la decisión de la Corte Constitucional refuerza la idea de integrar la jurisprudencia con la ley. Podría sostenerse que la jurisprudencia así concebida es una derivación de la ley. El primer argumento tomado por la Corte refiere a la legitimidad constitucional de la Corte Suprema para desarrollar interpretaciones legales. Su función constitucional, desde esa perspectiva, le permite aportar una visión que consolide la lectura del sistema normativo. El tercer argumento guarda correspondencia con el primero al destacar la legitimidad de las autoridades democráticas, legisladores y jueces, para dar coherencia al ordenamiento legal en su conjunto. El segundo refuerza el principio de igualdad ante la ley y de seguridad. El cuarto alude a la necesidad de contar con mecanismos que permitan adaptar la legalidad al cambio de circunstancias sociales. La Corte no acude al simplismo de hablar de fuerza vinculante sin contemplar el necesario diálogo entre las instancias que conforman el Poder Judicial. Los cambios jurisprudenciales son precedidos por nuevos argumentos desarrollados en el debate

Un panorama actual sobre las Cortes en Colombia puede consultarse en los trabajos de PARRA QUIJANO, J., Reflexiones sobre el recurso de casación y las pruebas de oficio, y LÓPEZ BLANCO, H. F., Tribunal Constitucional vs. Tribunal Supremo: Deslinde de atribuciones y de competencias. Conflictos entre las altas Cortes, am b o s trabajos en BERIZONCE, HITTERS y OTEIZA, ob. cit., t. II, ps. 191-204 y t. I, ps. 527-539, respectivamente. 47

interpretativo entre las distintas instancias. La jurisprudencia absolutamente consolidada es una ilusión similar a aquella que intenta encontrar todas las respuestas en el Derecho legislado. El ordenamiento jurídico se nutre de las razones que legisladores y jueces brindan al reelaborarlo constantemente, en un proceso social continuo. La fuerza de convicción y la adaptabilidad de las respuestas legales y jurisprudenciales van formando la trama abierta del Derecho, entendido como un diálogo constante entre los actores sociales, los jueces y los legisladores. En Uruguay la Suprema Corte48 concentra funciones constitucionales y de uniformidad de la jurisprudencia. La Casación en materia penal fue introducida en 1909 y en materia civil en 197949. Sostiene Vescovi50 que el recurso de casación es de carácter limitado ya que puede accederse a él sólo en casos extremos. Las estadísticas51 sobre los casos recibidos por la Suprema Corte por año brindan los siguientes resultados: 5792000, 394-2001, 506-2002, 647-2003, 610-2004, 451-2005, 534-2006 y 909-2007. En los años 2006 y 2007 el total de ingreso de recursos de casación fue de 174 y 208, respectivamente. La ley 17.24352 dispuso que el recurso de casación no procede respecto de sentencias de segunda instancia cuando confirmen en todo y sin discordia las sentencias de primera instancia. El objetivo de la reforma fue disminuir la carga de trabajo de la Suprema Corte. La interpretación restringida que utiliza la Suprema Corte sobre el referido recaudo de admisibi1idad establecido por la ley 17.243 es cuestionado por la doctrina53. El argumento central utilizado para cuestionar la interpretación restrictiva de la Suprema Corte es que por su intermedio se evita considerar casos en los cuales deja de hacerse justicia en el caso concreto. La tensión por la búsqueda de una solución justa por intermedio de sucesivas revisiones por una Corte que destine su tiempo a finalidades privadas es la contracara de una Corte que juzgue prioritario atender los casos efectivamente relevantes. El objetivo debería ser intentar equilibrar ambos términos de la ecuación. El Perú cuenta con una Corte Suprema54, a la que la Constitución Política le asigna la atribución de fallar en casación (art. 141), y un Tribunal Constitucional55. La Corte Suprema de acuerdo con la ley orgánica tiene atribuciones para establecer doctrina judicial vinculante. La tradición en materia casatoria en el Perú se remonta al Código 48

La Corte Suprema se integra con cinco miembros.

49

Ver VESCOVI, ob. cit.

50

VESCOVI, E., El recurso de casación, Idea, Montevideo, 1996, p. 34.

51

Pueden ser consultadas en www.poderjudicial.gub.uy.

52

Dictada el 29 de junio de 2000, ver art. 37.

53 Ver los trabajos presentados en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Pr o ce sal, mayo de 2009, que discuten la referida interpretación, LANDONI SOSA, A.; GONZÁLEZ MARAGAYA, S. y CABRERA ORCOYEN, R., Procedencia del recurso de casación y alcance en hipótesis de confirmatoria de la sentencia apelada, ps. 151 y ss.; GREIF, J., Medios impugnativos en los procesos civiles y penales, ps. 211 y ss., y BARREIRO, M. V. y TEJERA, M., Admisibilidad de la casación ante la doble confirmatoria y discordia, ps. 187 y ss. 54 Si bien la ley 29.364, Orgánica del Poder Judicial, establece que son dieciocho los jueces supremos titulares de la Corte Suprema, ella está integrada por dos salas supremas civiles, tres salas supremas constitucionales y sociales y dos salas supremas penales. Cada sala se integra con cinco jueces supremos. Los jueces supremos en 2009 son treinta y cinco, de los cuales unos veinte son provisionales. 55

El Tribunal Constitucional cuenta con siete miembros según el art. 201 de la Constitución.

de Enjuiciamiento Civil de 1852 y al Código Procesal de 1 912. En ambos ordenamientos se lo denominó recurso de nulidad y cumplía funciones casatorias. El Código Procesal de 1993 adoptó la denominación de recurso de casación y estableció que está destinado a resguardar la correcta aplicación e interpretación del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia. Estableció además que el recurso de casación era admisible ante la denuncia de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. En mayo de 2009 se sancionó la ley 29.364 que reformó las disposiciones del Código Procesal referidas al recurso de casación. En la Exposición de Motivos del proyecto de ley que sustentó la norma se decía que el propósito buscado era restringir el uso de la Casación, ya que por su intermedio la Corte Suprema se había transformado en una tercera instancia ordinaria. En los debates parlamentarios que precedieron a la sanción de la ley 29.364 se planteó incorporar límites al acceso de causas a la Suprema Corte. Los mecanismos propuestos eran la incorporación del principio de doble conforme, que impide acceder a la instancia extraordinaria cuando dos instancias de grado coincidan en el sentido de la decisión, y el efecto no suspensivo de la interposición del recuso de casación. Ambas iniciativas no fueron recogidas por el proyecto. La carga de trabajo que enfrenta la Corte Suprema dificulta su tarea. Ingresaron en la Corte Suprema la siguiente progresión de casos: 2000 - 22.000, 2001 18.500, 2002 - 18.500, 2003 - 14.000, 2004 - 16.000, 2005 - 18.500, 2006 - 19.500, 2007 22.000, 2008 - 22.000. Las dos salas civiles reciben un promedio de 6.000 causas anuales. La reforma no permite aventurar conclusiones sobre los mecanismos para generar jurisprudencia vinculante, ahora llamada precedente, en lugar de doctrina judicial. De todos modos la cantidad de recursos es un obstáculo serio para la dedicación al tratamiento de los temas relevantes, y el número de decisiones atenta contra el seguimiento de los criterios establecidos por la Corte. En cada uno de los países mencionados es innegable la importancia asignada a la misión de la Corte y al mismo tiempo es evidente que los problemas referidos a la carga de trabajo y a la necesidad de descongestionarlos se repiten en todos ellos. Hay una tendencia general a asignarle un carácter prioritario a la defensa de la Constitución56. Sin embargo se encuentra profundamente arraigada la idea de establecer mecanismos para establecer la estricta interpretación de la ley y uniformar la jurisprudencia. El derecho al recurso ha sido entendido en la Región como la necesaria intervención de más de dos fases de revisión. El examen sobre los errores de hecho o prueba ocupa buena parte de la carga de trabajo de las Cortes. La tendencia a la apertura de las instancias recursivas múltiples, en la que se asume sería el mejor interés de las partes, contrasta con las integraciones reducidas de las Cortes. Ha comenzado a desarrollarse una línea contraria, consistente en reducir el acceso a las Cortes sin limitar el doble grado de juzgamiento cuando resulte justificado. La experiencia de Brasil y Argentina

56 Han establecido Cortes Constitucionales que integran el Poder Judicial, en Colombia y Bolivia. Chile, Ecuador, Guatemala y Perú las han creado fuera del Poder Judicial. Las Cortes Supremas de Costa Rica, Honduras, El Salvador, Nicaragua, Paraguay y Venezuela adoptaron sal as co nsti tucionales. Argentina, Brasil (con las particularidades antes comentadas), México, Panamá, República Dominicana y Uruguay han mantenido Cortes Supremas o Tribunales Supremos que priorizan la defensa del orden constitucional.

pone en evidencia que la trascendencia de los casos a resolver y el uso de una razonable discrecionalidad pueden reforzar la función pública de las Cortes.

IV. Notas sobre la casación en Francia, Italia y Alemania Las Cortes europeas han debido adaptarse a cambios sociales y culturales. A más de dos siglos de la Revolución Francesa, eje de las discusiones sobre las razones políticas que explicaron el porqué de la casación, y a unos noventa años de la obra de Calamandrei, de notable incidencia sobre la comprensión de la Casación, es tan cierto como obvio decir que todo ha cambiado. No obstante, las transformaciones fueron producto de creencias y concepciones profundamente arraigadas. El proceso cultural se construye a partir de viejas premisas que adquieren nuevos contenidos. Las Cortes han ido variando su fisonomía al adaptarse a requerimientos complejos y diversos. El positivismo formalista ha dejado de ser una explicación suficiente para entender cómo opera el Derecho. La uniformidad de la jurisprudencia se manifiesta como una necesidad evidente, al mismo tiempo que se advierte que el cambio en la litigiosidad ha generado una sobrecarga de tareas en las Cortes y una de las principales preocupaciones actuales. Los nuevos perfiles de las Cortes serán presentados aquí con una gran simplicidad, al marcar solamente las notas que permiten ver los contrastes con las Cortes de América Latina y con la visión que entiende la casación como era entonces. Se mencionarán algunos desarrollos que han tenido lugar en los países usualmente tomados como modelos de Cortes en América Latina, en los cuales se advierten la presencia de límites crecientes al acceso y una estructura orgánica con capacidad como para atender la litigiosidad. El número de jueces que integran las Cortes en uno y otro escenario es una diferencia notoria. En Francia el Código Civil mantiene la prohibición dirigida a los jueces de pronunciarse por vía de disposición general y reglamentaria sobre las causas que se les sometieren (art. 5°). La Cour de cassation, que interviene en materia civil y penal, comparte la cúspide de la jerarquía judicial con el Consejo Constitucional, al que le corresponden los temas constitucionales, y con el Consejo de Estado, que actúa en lo administrativo. Integran la Cour de cassation un primer presidente, 6 presidentes de sala, 88 asesores, 65 asesores refrendaires y 153 magistrados, de los cuales 114 se dedican a la materia civil57. Por su parte, el Código Procesal Civil dispone que el recurso de casación se dirige a lograr que la Cour de cassation aprecie la disconformidad de la sentencia impugnada con el ordenamiento jurídico (art. 604), lo cual es congruente con su misión de resolver el litigio conforme con las normas jurídicas que resulten aplicables (art. 12). Como anota

En el año 2007 la Cour de cassation registró el ingreso de 18.232 casos y dictó 20.354 resoluciones en materia civil, lo cual supone unas 178 por magistrado. Una de las particularidades del sistema francés es que solamente noventa y un abogados que pue de n actuar ante la Cour de cassation. Ver CADIET, L., El sistema de la Casación francesa, en ORTELLS RAMOS, M., L os recursos ante Tribunales Supremos en Europa (Appeals to Supreme Courts in Europe), Difusión Jurídica, Valencia, 2008, ps. 21-45. 57

Cadiet58, mientras el doble grado de jurisdicción permite al justiciable ser juzgado por segunda vez tanto respecto a los hechos como al Derecho, el recurso de casación se encarga de controlar la legalidad de la decisión. Se considera que no es un tribunal de instancia sino sólo un juez de Derecho. La Cour de cassation, en caso de considerar que el recurso debe prosperar, anula la resolución recurrida y remite el asunto ante el tribunal de instancia, a quien corresponde dictar una nueva decisión. Sin embargo esa función de centinela de la ley derivada de la ley del 27 de noviembre-1° de diciembre de 1790 ha dado paso, con el correr del tiempo, a la de interpretar la ley. Si bien la decisión de la Cour de cassation es obligatoria sólo para el caso concreto, las soluciones adoptadas por ella sirven de referencia para el conjunto de los tribunales. Las resoluciones de la Cour de cassation son seguidas por la fuerza de sus argumentos más que por un principio de autoridad. Sostiene Cadiet que la función jurisprudencial y normativa no tiene verdadero sentido más que si la Cour de cassation puede realizar una obra pedagógica en sus decisiones, lo que supone tener tiempo para dictar sentencias con una motivación extensa con ocasión de una serie de asuntos que tengan un valor ejemplar59. Para limitar el acceso a la casación la reforma de 1989 estableció que el recurso no solamente no es suspensivo sino que se debe acreditar haber cumplido con la sentencia recurrida (art. 1009). Si bien se admiten excepciones, la finalidad de la reforma consistió en contrarrestar los recursos meramente dilatorios y controlar la carga de trabajo. La Cour de cassation carece de poderes discrecionales de admisión pero mantiene como finalidad principal pronunciarse sobre problemas de legalidad en lugar de convertirse en una tercera instancia de mérito. Además su estructura orgánica y la reforma de 1989 le han permitido resolver los casos en un promedio de 400 días60. No obstante las similitudes originales entre la Cour de cassation y la Corte di cassazione italiana, sus desarrollos han sido diferentes. Un dato de particular relevancia consiste en la interpretación dada al artículo 111, inciso 7° de la Constitución italiana que prevé la posibilidad de que cada sentencia sea impugnada mediante recurso de casación. En cuanto a su función legal el artículo 65 del Ordenamiento Judicial establece que como supremo órgano de justicia debe asegurar la exacta observancia, la interpretación uniforme de la ley y la unidad del Derecho objetivo. Los parámetros sobre casos resueltos y a la espera de una resolución exhiben las dificultades de la Corte para cumplir con la misión asignada por la legislación. Durante el año 2006 resolvió 29.641 recursos y el número de procesos pendientes ascendía a 100.20961. En el año 2005 se sancionó el decreto legislativo 35 que proponía reforzar el objetivo de uniformidad de la jurisprudencia por la Corte di Cassazione. Luego el decreto legislativo 40 de 2006 volvió a producir modificaciones a la casación. La

58

CADIET, ob. cit., p. 27.

59

CADIET, ob. cit., p. 29.

60

CADIET, ob. cit., p. 45.

61 La Corte de Cassazione cuenta con una estructura orgánica de 396 magistrados, de los cuales se encuentran cubiertos efectivamente 340. Hay un primer presidente, 41 presidentes de sección, 262 consejeros. Ver CARPI, F., Las Cortes Supremas y la Corte de Casación italiana después de la reforma de 2006. Análisis comparado, en esta obra.

reforma, compleja en cuanto a los detalles de las cuestiones admitidas y con respecto al vínculo entre las secciones simples con las secciones unidas, ha despertado severas críticas en cuanto a su capacidad de contrarrestar la sobrecarga y multiplicidad de fines de la casación62. La ley 69 del 18 de junio de 200963, como respuesta a la sobrecarga de la casación, establece que el recurso será declarado admisible64: i) cuando la decisión impugnada se encuentre fundada de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte y el examen de los motivos no ofrezca elementos para modificar la orientación de la misma, y ii) cuando el argumento de violación de los principios del proceso justo contenido en el recurso no resulte ser manifiesto. La reforma, cuya práctica dirá si resulta eficiente, le otorga a la Corte di Cassazione cierta discrecionalidad en el examen de admisibilidad que puede incidir sobre su carga de trabajo. El Bundesverfassungsgericht65 decide los casos constitucionales y tiene competencia para revisar las decisiones de las instancias inferiores, incluidas las sentencias del Bundesgerichtshof66. El Parlamento alemán produjo una reforma significativa el 27 de julio de 2001 con la nueva redacción del artículo 543 del Zivilprozessordnung al establecer que los recursos de última instancia sólo serán admitidos por las siguientes tres razones: i) relevancia fundamental de las cuestiones de Derecho, ii) desarrollo de ley, y iii) interés de la ley, con el fin de asegurar la unidad de la doctrina jurisprudencial. El Bundesgerichtshof se encuentra limitado por el juicio de admisibilidad realizado por los jueces inferiores. En caso de que el recurso no sea admitido se puede plantear un recurso directo ante el Bundesgerichtshof cuya práctica ha sido restrictiva en cuanto a la recepción de las presentaciones directas. Debe destacarse que el recurrente puede también argüir la infracción de normas procesales, pero el error de juicio debe haber tenido relevancia y presentar el peligro de emulación por otros tribunales67. Comenta Gotwald68 que la reforma de 2001 ha permitido al Bundesgerichtshof concentrarse en

En ese sentido ver CARPI, ob. cit., y TARUFFO, M., Las funciones de las Cortes Supremas, en esta obra. S. Chiarloni también desarrolla un análisis crítico de la reforma en: Las tareas fundamentales de la Corte de Casación, la heterogeneidad de los fines surgida de la garantía constitucional del derecho al recurso y las recientes reformas, en ORTELLS RAMOS, ob. cit., ps. 55-75. 62

63 Gazzetta Ufficiale del 18-6-2009, vigente desde el 4-7-2009. La modificación contiene una delegación al Gobierno por un año para el dictado de decretos legislativos en materia de reducción y simplificación del proceso civil de conocimiento (art. 54) y por seis meses para la sanción de decretos legislativos en materia de mediación y conciliación en el ámbito civil y comercial (art. 60). 64 Art. 360 bis, que según la disposición de derecho transitorio rige para la impugnación de las sentencias publicadas desde el 4-7-2009. 65

Se compone de dos secciones de ocho miembros y un presidente. Cada sección se subdivide en tres salas.

La integran unos cien magistrados divididos en veinticinco salas. Doce de ellas son civiles, Zivilsenate, cinco tratan temas penales, Strafsenate, y ocho toman los restantes recursos. La información básica so b r e el Bundesgerichtshof puede encontrarse en: http://wwv.bundesgerichtshof.de/bgh/richter .php. Otros tribunales federales de última instancia son el Tribunal Federal del Trabajo, el Tribunal Social Federal, el Tribunal Federal de Hacienda y el Tribunal Administrativo Federal. 66

67

Ver arts. 521 y 522 del Zivilprozessordnung.

68 GOTWALD, P., Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001, e n ORTELLS RAMOS, ob. cit., ps. 87-106. Una versión reducida del citado trabajo en español puede consultar en la misma obra, ps. 107-116.

temas trascendentes no necesariamente conectados con una summa gravaminis. Anualmente el promedio de causas decididas por el Bundesgerichtshof oscila entre 4.000 y 5.000. La reforma francesa de 1989, que exige el cumplimiento de la sentencia recurrida en casación, y la reforma alemana de 2001, que pone el acento en la relevancia fundamental de las cuestiones de Derecho, muestran una orientación destinada a preservar la función de las Cortes en lo referente a temas de repercusión general. Las integraciones de las Cortes de Alemania, Italia y Francia evidencian que a diferencia del modelo angloamericano cuentan con un número importante de jueces encargados de desarrollar la tarea de interpretación uniforme del ordenamiento jurídico.

V. El derecho al recurso según la Corte Interamericana La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 196969 reconoció el derecho al debido proceso en el artículo 8°, bajo el título Garantías Judiciales. En el informe anual de la Comisión Interamericana70 de 1984/198571 se consideró que “Un Poder Judicial independiente e imparcial con jueces idóneos es la mejor garantía para la adecuada administración de justicia, en definitiva, para la defensa de los derechos humanos. Un Poder Judicial respetable por su independencia e imparcialidad es una de las piedras angulares de la democracia, de suerte que toda iniciativa para respaldar y consolidar la democracia en el sistema interamericano debería tener muy en cuenta el mejoramiento de dicho poder como elemento relevante de ese espíritu democrático”. El informe preparado en tiempos marcados por la iniciación del proceso democrático en la Región subraya que resulta crucial contar con un Poder Judicial independiente, pieza clave para la consolidación institucional. Al Poder Judicial le corresponde dar una lectura adecuada, homogénea y flexible del sistema normativo, razón por la cual debería tenerse particularmente en cuenta cómo compatibilizar la respuesta brindada en los casos particulares en los cuales debe intervenir, con su misión de ofrecer una jurisprudencia acorde con la dinámica normativa del Estado. En ese sentido, me ocuparé aquí de dos cuestiones. La primera, referida al alcance del derecho al recurso en materia penal y no penal, y la segunda, sobre el control de la arbitrariedad de lo decidido por los tribunales nacionales y la “fórmula de la cuarta instancia”.

La Convención entró en vigor el 18-7-78. Veinticinco Estados son adherentes a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México., Nicaragua. Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunció la Convención. Veintiún Estados además ratificaron la competencia contenciosa de la Corte de San José de Costa Rica. 69

Está integrada por siete miembros independientes, que no representan a ningún país en particular y que son elegidos por la Asamblea General. 70

71 Ver FAPPIANO, O. y LOAYZA, C., Repertorio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1971-1985, Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 302.

Con respecto a la primera cuestión, la Corte Interamericana72, en la Opinión Consultiva 11/9073, se ocupó de interpretar si debía aplicarse el recaudo de agotamiento de los recursos internos, antes de recurrir a una instancia supranacional, cuando los individuos encontraban limitaciones para acceder al sistema de justicia local en razón de las dificultades que enfrentaban para obtener asesoramiento jurídico para la defensa de los derechos. El pronunciamiento de la Corte fue congruente con las preguntas formuladas por la Comisión Interamericana, razón por la cual sus respuestas deben ser interpretadas tomando en cuenta el alcance de la cuestión que motivó la Opinión Consultiva 11/90. Ciñéndose a los interrogantes formulados, la Corte Interamericana consideró que si bien el artículo 8° no especifica garantías mínimas para la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho al debido proceso que se aplica en materia penal. Agrega en particular la Corte Interamericana que las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal74 es o no necesaria para el debido proceso. Referencia que es muy importante tener en cuenta, dado que el criterio sostenido por la Corte Interamericana debe ser analizado bajo las peculiaridades de cada situación particular. La extensión de los contenidos garantizados para el proceso penal al resto de los procesos es un obiter dictum muy general cuyo alcance se comprende luego de ponderar cuáles fueron las cuestiones tratadas por la Corte en la Opinión Consultiva 11/90. Allí se refirió al alcance de la garantía de la representación legal75. Es una simplificación errada interpretar que la Corte Interamericana en la Opinión consultiva 11/90 entendió que todas las garantías del proceso penal establecidas por el numeral 2 del artículo 8° eran directamente aplicables al proceso civil. Decidió que las pautas del numeral 2 resultaban útiles para resolver un caso específico que se daba en un proceso particular. La interpretación de la Opinión Consultiva 11/90 no puede prescindir de los hechos y el contexto que se tuvo en cuenta para decidir.

El Estatuto de la Corte Interamericana la define como una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1°). Se compone de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, elegidos a título personal de entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos (art. 4°). Posee competencia contenciosa y consultiva (art. 2°). 72

73 http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_11_esp.doc. Excepciones al agotamiento de los recursos internos. Solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 74

La mención a la representación legal enmarca el tema específico tratado en la OC 11/90.

La pregunta central formulada por la Comisión Interamericana se refería a si se debe aplicar el requisito de agotar los recursos jurídicos internos a un reclamante individual que, por no poder obtener representación legal debido a un temor generalizado en los círculos jurídicos, no puede hacer uso de los recursos que le brinda la ley en el país. 75

En los casos “Paniagua Morales”76 y “Tribunal Constitucional”77 volvió a sostener que el elenco de garantías mínimas del proceso penal se aplica a los procesos civiles en el contexto del caso sometido a decisión. En ambos casos no hay mayores correspondencias con lo analizado en la Opinión Consultiva 11/90 ni una justificación sobre la utilización del referido criterio. La Corte Interamericana se pronunció sobre el alcance del derecho a recurrir en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”78. En los antecedentes de la decisión encontramos que Herrera Ulloa fue absuelto por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial con respecto a la comisión del delito de difamación. Contra esa decisión el querellante interpuso un recurso de casación y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia la anuló por entender que no había un “error del juzgador” respecto del razonamiento sobre la falta de dolo como fundamento de la absolución y ordenó remitir el proceso al tribunal competente para su nueva sustanciación. En una nueva decisión el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José condenó a Herrera Ulloa por difamación. Contra esa sentencia interpuso un recurso de casación que fue rechazado por los mismos jueces que integraron la Sala Tercera de la Corte Suprema al decidir el primer recurso. Para la Corte Interamericana el recurso de casación rechazado violaba el artículo 8.2.h de la Convención, ya que no permitía al tribunal superior realizar un examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas por el tribunal inferior. Sostuvo que se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos79. Como aclara la sentencia, el recurso debe tener la amplitud suficiente, de allí la calificación de ordinario con que la Corte Interamericana se refiere a él, como para permitir al tribunal superior realizar un análisis comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas por el tribunal inferior80. La interpretación de la Corte Interamericana en “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” refuerza la garantía de doble grado de examen de la sentencia condenatoria en materia penal, establecido por el artículo 8.2.h, lo cual no significa que idéntica regla deba aplicarse en el proceso no penal, ni tampoco que deban admitirse tres o cuatro 76 Sentencia del 8-3-98, párr. 149. Se analizó en el caso la comisión de actos de secuestro, detención arbitraria, trato inhumano, tortura y asesinato cometidos por agentes del Estado de Guatemala contra once víctimas durante 1987 y 1988. La Corte sobre el tema tratado ratifica el criterio de la OC 11/90. Ver párr. 149.

Sent. del 31-1-2001, párr. 70. En el caso se analizó si el Estado había violado la convención en perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano al destituirlos co m o magistrados del Tribunal Constitucional del Perú. La Corte cita en el párrafo 70 el criterio seguido en el caso “Paniagua Morales” sin agregar nuevos fundamentos. 77

Sent. del 2-7-2004. Ver como antecedente el Informe de la Comisión Interamericana 24/92 Costa Rica, Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328, 9329, 9884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992. 78

79 Ver párr. 161, en el cual cita los siguientes casos: “Caso Baena Ricardo” (párr. 77); “Caso Maritza Urrutia” (párr. 117), y “Caso Juan Humberto Sánchez” (párr. 121). 80

Ver párr. 167.

instancias de revisión. Como antes señalé, la Opinión Consultiva 11/90 debe ser interpretada sin olvidar el sentido de las preguntas formuladas a la Corte Interamericana y las cuestiones específicas abordadas en los casos en los cuales se aplicó dicho criterio. En cuanto al segundo punto referido a la “fórmula de la cuarta instancia” cabe recordar que la Comisión Interamericana ha entendido que no puede hacer las veces de tribunal de alzada para examinar supuestos errores de hecho o de derecho que puedan cometer los tribunales nacionales, no obstante lo cual se reserva la potestad de revisión sobre los fallos nacionales apoyados en graves errores. La “fórmula de la cuarta instancia” fue elaborada por la Comisión Interamericana en 1988, en el caso “Clifton Wright”, vinculado con la pena de muerte impuesta a un ciudadano jamaiquino. En Jamaica el sistema legal no contenía un trámite de impugnación de sentencias determinadas por errores judiciales, sin embargo la Comisión Interamericana estableció que a pesar de no poder actuar como “una cuarta instancia cuasi-judicial” con facultades para revisar las sentencias de los tribunales de los Estados miembros, ante los graves errores advertidos declaró fundados los hechos aducidos por el peticionario y declaró que Jamaica había violado el derecho del peticionario a la protección judicial81. Un ejemplo sobre la revisión de la Corte Interamericana sobre las sentencias dictadas por tribunales nacionales es el caso “Cantos”82. Allí la Corte Interamericana analizó si la sentencia de la Corte Suprema argentina, en un proceso en el cual el señor Cantos reclamaba una indemnización contra la Provincia de Santiago del Estero, era “arbitraria”. Para la Corte Interamericana una sentencia puede ser considerada “arbitraria” cuando sólo tenga la forma de tal pero presente vicios de tal gravedad que la descalifiquen como acto jurisdiccional 8 3 . Para llegar a esa conclusión la Corte Interamericana valoró si la sentencia de la Corte Suprema argentina era susceptible de ser considerada arbitraria, lo cual demuestra que el control sobre el mérito también puede ser realizado en la instancia supranacional, desde luego, excepcionalmente. La violación al artículo 8° de la Convención estaría dada por la arbitrariedad de la decisión que le pone fin al conflicto, en materia penal o no penal. La gravedad de los vicios de la decisión debería evidenciar que no puede ser considerada un acto jurisdiccional válido. La expresión tal gravedad exhibe que se trata de supuestos extraordinarios. La fórmula de la cuarta instancia pone de resalto que la jurisdicción transnacional en materia de derechos humanos no asume competencia para resolver los errores de mérito que puedan ocurrir en las instancias nacionales de decisión de un caso. Sin necesidad de fijar estándares de admisibilidad rígidos, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana han logrado desarrollar criterios internos que les permiten resolver en qué casos intervenir y cuáles rechazar. Para lograr que sus decisiones tengan impacto la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana han debido seleccionar los casos sometidos a la jurisdicción contenciosa. Esa visión les ha 81

Caso 9260 (Jamaica), Informe Anual de la Comisión interamericana de Derechos Humanos 1987-1988, p.

82

Sent. del 28-11-2002.

83

Ver párr. 63 de la sentencia del caso “Cantos”.

166.

permitido formar un importante cuerpo de jurisprudencia, siendo, como destaca el juez de la propia Corte Interamericana García Ramírez84, su principal aporte, ya que proyecta los efectos de la Convención, más allá de los casos concretos decididos, en la legislación, la jurisprudencia y la práctica de los Estados partes. El argumento sostenido aquí sobre la finalidad pública de la jurisprudencia, que acompaña a la finalidad privada de la decisión justa de los casos concretos, es identificado también en el escenario del sistema interamericano que ha podido intervenir en casos trascendentes de alto impacto en la Región.

VI. La Corte Suprema argentina y la consistencia de la jurisprudencia Como antes he mencionado, al sancionarse la Constitución Nacional de 1853 los constituyentes tomaron como modelo la Constitución de Filadelfia de 1787. El Derecho Constitucional argentino adopta el sistema institucional diseñado para los Estados Unidos de Norteamérica. El texto constitucional no solamente incorporó un federalismo más atenuado que el norteamericano sino que además rescató el movimiento codificador surgido en Francia, con la sanción del Código Civil de 1804, al otorgarle al Congreso la atribución de dictar códigos en materias de Derecho común85. También de la tradición del civil law, particularmente de Francia, deriva el desarrollo de tribunales de casación encargados de unificar la interpretación de la ley. Las provincias en sus constituciones incorporaron superiores tribunales con funciones casatorias a efectos de uniformar la jurisprudencia sobre Derecho común y local. En el ámbito nacional, a partir de 1910, comienza una tendencia uniformadora de jurisprudencia al facultarse a las Cámaras de Apelación a dictar fallos plenarios, de seguimiento obligatorio por las propias salas y por los tribunales inferiores. La Corte Suprema86 argentina de similares características que la norteamericana ha seguido la jurisprudencia de esta última. Como ejemplo de la réplica del modelo norteamericano menciono que la Corte Suprema argentina en el caso “Sojo”87, ante la necesidad de pronunciarse sobre su propia competencia, siguió expresamente el precedente de su par de los Estados Unidos de Norteamérica en el caso “Marbury vs. Madison”88, en cuanto a su capacidad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Pese a las aparentes similitudes las diferencias son notables. En primer lugar, la Corte

Ver GARCÍA RAMÍREZ, S., El debido proceso. Concepto general y regulación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, septiembre-diciembre de 2006, ps. 637-670. 84

Regía en Argentina, al sancionarse la Constitución Nacional de 1853, la Nueva Recopilación Española de 1567. El Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, sancionado en 1869, fue decisivamente influenciado por la l e g i sl ación española al punto que el propio redactor lo reconoce al decir que en las notas a los ar tícul o s se encuentran referencias a la Ley de Partidas, al Fuero Real y a las recopilaciones. No obstante, la influencia del Código de Napoleón y de sus comentaristas fue decisiva. Llambías recuerda que 145 artículos del Código de Vélez Sarsfi e l d fueron copiados del texto francés (ver LLAMBÍAS, J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1973, consultada la 5 ed., Cap. III, La codificación y el Código Civil argentino). 85

La Corte Suprema es la más alta autoridad del Poder Judicial nacional y está compuesta actualmente por siete jueces. La ley 26.183 prevé que el número de jueces se reducirá a cinco no renovándose cuando se produzcan dos vacantes de la integración de siete miembros. 86

87

Fallos: 32:120 de 1887.

88

1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60 de 1803.

Suprema argentina ha convivido con una práctica constitucional marcada por casi cincuenta años, en los cuales se alternaron gobiernos civiles y militares. Una de las consecuencias de la inestabilidad institucional fueron las frecuentes desintegraciones de la Corte Suprema según se produjeran los golpes de Estado o retornara la vigencia del Estado de Derecho. Restaurada la democracia los gobiernos civiles intentaron, mediante distintas medidas, modificar la composición de la Corte Suprema para que ésta tuviera afinidad con las mayorías políticas dominantes. Los actuales miembros de la Corte Suprema argentina intentan revertir la debilidad generada por los sucesivos cambios. Es posible advertir que la Corte Suprema, a partir del año 2003, se ha preocupado por fortalecer su prestigio e imagen pública. Mediante Acordadas la Corte Suprema se ocupó por: i) difundir la publicidad sobre la circulación de los casos entre los ministros y secretarías (Acordada 35/2003); ii) prohibir las reuniones entre abogados y jueces sin la presencia de la parte contraria (Acordada 7/2004); iii) construir una página web con información estadística (Acordada 1/2004); iv) elaborar una agenda de temas trascendentes (Acordada 36/2003); v) regular la intervención de los amicus curiæ (Acordadas 28/2004 y 14/2006); vi) establecer pautas para la presentación de los recursos extraordinarios (Acuerdo 4/2007), y vii) reglar cómo se desarrollan las audiencias públicas ante ella (Acuerdo 30/2007). En segundo lugar señalo como diferencia con la Corte Suprema norteamericana la sobrecarga de tareas que enfrenta la Corte Suprema argentina, que genera las consecuencias que luego mencionaré. Para evitar la carga de trabajo que pesaba sobre la Corte Suprema argentina en 1990 fue sancionada la ley 23.744 que reformó el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a fin de permitirle que según su sana discreción rechazara los recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resulten insustanciales o carentes de trascendencia, que habitualmente se lo denomina certiorari. El estudio de los antecedentes de la norma y los fundamentos utilizados para sancionarla posibilitaban inferir que ella sería utilizada para restringir la admisión de casos por la Corte Suprema argentina y reducir la sobrecarga. El remedio tuvo efectos limitados y a pesar de la gran cantidad de recursos extraordinarios rechazados, utilizando lo dispuesto en el artículo 280 del CPCCN89, sigue ausente una interpretación sobre el alcance del certiorari, que permita saber cuándo la CSJN admitirá un recurso extraordinario federal o directo planteado ante ella90. La Corte Suprema argentina hasta el momento no ha consolidado una línea de interpretación sobre el uso del certiorari lo cual dificulta la tarea de predecir sus decisiones. Según las estadísticas publicadas por la propia Corte durante el año 2007 ingresaron 15.500 recursos. Ese mismo año fueron fallados 48.000 recursos y quedaban pendientes unos 33.21291. Es prácticamente imposible que los siete jueces de la Corte Suprema

Para dar un ejemplo menciono que en el año 2001 sobre 3.391 desestimaciones de recursos extraordinarios 1.820 fueron realizadas utilizando el certiorari. 89

Sobre la incidencia de la carga de trabajo sobre la CSJN remito a OTEIZA, E., La Corte Suprema de la Nación: El recurso extraordinario, la sobrecarga de tareas y la falta de una política superadora, e n RIVAS, A. y MACHADO PELONI, F., Derecho Procesal Constitucional, Ad--Hoc, Buenos Aires, 2003, ps. 327 y ss. 90

91

Consultar las estadísticas de la Corte en http://www.pjn.gov.ar/07_estadisticas.

puedan afrontar semejante sobrecarga y producir decisiones ponderadas sobre temas relevantes para el sistema jurídico en su conjunto. La Corte Suprema argentina ha elaborado en forma pretoriana la doctrina de la arbitrariedad, lo cual la faculta a pronunciarse sobre el mérito de lo resuelto por los tribunales cuyas decisiones pueden ser cuestionadas por el recurso extraordinario92. La doctrina de la arbitrariedad le ha permitido intervenir no solamente en asuntos constitucionales y federales que están previstos en la ley 48 que regula su competencia. Según la Corte Suprema argentina una decisión judicial se considera arbitraria cuando no contiene una derivación razonada del Derecho vigente aplicada a los hechos de la causa. De esa forma la Corte Suprema argentina puede revisar las sentencias dictadas por los 121 jueces que integran las cortes provinciales y por los 101 jueces federales y nacionales que integran un segundo grado de revisión. Por intermedio de la doctrina de la arbitrariedad la Corte Suprema argentina realiza un control sobre la motivación de las decisiones de las instancias inferiores. Del total de recursos ingresados anualmente en la Corte Suprema argentina una amplia mayoría se relaciona con cuestionamientos sobre la arbitrariedad de la sentencia. Hay dos desarrollos en el ordenamiento jurídico argentino que refuerzan la importancia de armonizar la jurisprudencia. El primero reside en el establecimiento de Superiores Tribunales con funciones casatorias en la mayoría de las Constituciones provinciales, se trata de los 121 jueces que integran la totalidad de las cortes provinciales. En algunas provincias se habla de recurso de casación93 y en otras de recurso de inaplicabilidad de ley94 para aludir a la función nomofilattica de la jurisprudencia de las Cortes provinciales. El segundo consiste en el reconocimiento del carácter obligatorio de los fallos plenarios de las Cámaras Nacionales de Apelaciones95. La Corte Suprema argentina en el caso “Solazzi c/Cervecería Quilmes”96 reconoció con carácter limitado la constitucionalidad de la jurisprudencia plenaria. En dicha oportunidad dijo que la obligatoriedad de los plenarios solamente debía tener como finalidad restaurar la unidad del tribunal de apelación dividido en salas pero bajo ese argumento no podían producirse decisiones abstractas que invadan las facultades propias del Poder Legislativo, ya que la atribución de aclarar sus propias leyes sólo le

Puede encontrarse una referencia a recie nte s de cisiones de la Corte Suprema en casos de escasa trascendencia en OTEIZA, E., La jurisprudencia en Argentina. Estudio de algunos problemas con respecto a su consistencia, en MORELLO, A. M. (dir.), Acceso al Derecho Procesal Civil, Lajouane, Buenos Aires, 2007. 92

93 Las legislaciones procesales en materia civil de Catamarca (art. 288), Córdoba (art. 383), Jujuy (art. 234), Mendoza (art. 159). Santiago del Estero (art. 281), Tucumán (art. 283) establecen recursos de casación.

Están previstos en los Códigos Procesales en lo Civil de Buenos Aires (art. 278), Entre Ríos (art. 276) y Salta (art. 279). 94

95 La ley 7055, de 1910, estableció que cuando la Cámara de Apelaciones en lo Civil estimara conveniente fijar la interpretación de la ley estaba autorizada a reunirse en pl enario. Las leyes 11.924 y 12.327 establecieron la posibilidad de reunir en plenario a la Cámara de Paz Letrada y a la Cámara del Crimen, respectivamente. En 1943 el decreto-ley 4555 estableció la fuerza obligatoria de los plenarios para los jueces inferiores. La ley 13.998, el decreto-ley 1285/58 y la ley 24.050 generalizan la fuerza obligatoria de los plenarios. 96

Fallos: 249:22 (1961).

incumbe a él en virtud de lo previsto por el artículo 4° del Código Civil. En “Gómez”97, si bien ratificó el criterio desarrollado en “Solazzi c/Cervecería Quilmes”, agregó que la interpretación jurisprudencial tiene un valor análogo a la ley, ya que integra con ella una realidad jurídica y posee una relación de dependencia con respecto a la norma interpretada. El segundo de los desarrollos se vincula con el grado de seguimiento por parte de la Corte Suprema argentina de la Corte y la Comisión interamericanas de Derechos Humanos. En “Giroldi”98 la Corte Suprema argentina consideró que ella debía servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales, puesto que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención. En “Simón”99 la Corte Suprema avanza sobre dicho criterio al entender que debía asignársele un valor decisivo a lo resuelto por la Corte Interamericana en el caso “Barrios Altos”100, lo cual a su juicio resulta imperativo para la resolución del caso. El lenguaje utilizado por la Corte Suprema argentina en el caso “Simón” no deja espacio para la libertad interpretativa que ella debería haberse reservado. La fórmula empleada en el caso “Giroldi” resulta más adecuada ya que allí le asigna a la Corte Interamericana una misión de guía en la lectura de los derechos reconocidos en la Convención. En “Simón” le da un carácter prácticamente vinculante, lo cual no otorga el margen interpretativo que la Corte Suprema argentina debería asegurarse en la tarea de dar lectura a la Convención en el ámbito interno. Contrastan con los citados desarrollos dos criterios expuestos también por la Corte Suprema argentina en materia de uniformidad de la jurisprudencia. El primero guarda relación con cierta posición crítica de la Corte Suprema argentina en cuanto a la posibilidad de uniformar la jurisprudencia desarrollada en el caso “Casal”101. Los antecedentes del caso se vinculan con el alcance de la revisión de lo decidido en materia penal. La sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal entendió que el recurso de casación interpuesto por Casal no debía ser admitido, ya que se intentaba cuestionar la condena impuesta por un Tribunal Oral fundado exclusivamente en la valoración de la prueba, materia que la sala consideró extraña a la función de la casación. El interrogante que se intentó responder la Corte Suprema argentina en “Casal” fue si el recurso de casación es limitado y su finalidad predominante consiste en la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o bien, si es un recurso más amplio. La Corte Suprema argentina siguió el criterio que la Corte Interamericana desarrolló en el antes referido caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”. Consideró que el

97

Fallos: 315:1863 (1992).

98 Fallos: 318:514 (1995). Ver sobre el valor de la jurisprudencia del sistema interamericano en HITTERS, J. C., Incidencia de la jurisdicción de los Tribunales Supranacionales, en GOZAÍNI, O., Incidencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Derecho interno, y OTEIZA, E., La Corte Suprema de Justicia de la Nación y el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Cuestiones de coherencia interpretativa, en BERIZONCE, HITTERS y OTEIZA, ob. cit., t. II, ps. 271-306, 307-339 y 339-366, respectivamente. 99

Sent. del 14-6-2005.

100

Sent. del 14-3-2001.

101

Sent. del 20-9-2005.

llamado objetivo político del recurso de casación, sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de Derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria se conserve siempre el imperio de la ley constitucional. Sólo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la creación de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que no es la que movió centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial argentino. La Corte Suprema utiliza una serie de argumentos en el párrafo citado para asignar un valor relativo a su capacidad para uniformar la jurisprudencia. Califica a la unificación interpretativa como una finalidad secundaria que sólo opera ante situaciones de arbitrariedad que lesionen el principio de igualdad o cuando las interpretaciones evidencien una total carencia de fundamentos. Es cierto que ella es secundaria con respecto a la función directamente relacionada con el texto constitucional y el Derecho federal, pero también es relevante la preservación del principio de igualdad y la noción de seguridad generada por el mantenimiento de los criterios de interpretación sobre el sistema jurídico102. El segundo criterio se relaciona con la fuerza vinculante de los fallos de la Corte Suprema argentina. Durante la breve vigencia del texto constitucional modificado en 1949 la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina fue obligatoria y se le asignó el carácter de tribunal de casación103. Tanto la Constitución Nacional como la legislación nada dicen con respecto a la fuerza vinculante de los fallos de la Corte Suprema. Tampoco la Corte Suprema argentina ha mantenido una pauta consolidada sobre el efecto de sus fallos más allá del caso concreto. Citaré algunos ejemplos de precedentes en los que la Corte Suprema se ha pronunciado utilizando comprensiones diversas sobre el efecto vinculante de su jurisprudencia104. En “Magdalena Videla” confirmó, por sus fundamentos, la decisión de un juez federal que había entendido que los jueces deben ajustar sus sentencias a lo

Sobre el valor seguridad asociado a la función casatoria puede consultarse CHIARLONI, S., Efficacia del precedente giudiziario e tipologia dei contrasti di giurisprudenza, Questione Giurstizi a, 1988, p. 1. Ver también FERRAJOLI, Luigi, Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia, en Nueva Doctrina Penal, 1996-B, ps. 445-455. 102

103 El art. 95 de la Constitución de 1949 establecía que La interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. En materia previsional el art. 19 de la ley 24.263 estableció que Los fallos de la Cor te Suprema de Justicia de la Nación serán de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas. La ley 26.025 derogó el citado art. 19. 104 Ver: SAGÜÉS, N., Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en E. D. 93-891 (1987); HITTERS, J. C., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, 2° ed., Platense, La Plata, 1998, ps. 301 y ss.; KAMINKER, M., Las Cor te s Supremas, el precedente y la comunidad, en BERIZONCE, HITTERS y OTEIZA, ob. cit., t. I; BIANCHI, A., De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema (una reflexión sobre la aplicación del “stare decisis”), en E. D. 2000/2001, ps. 335 y ss.; MONAGHAN, H., Las sentencias de la Corte Suprema deben ser tomadas en serio, en LexisNexis del 10-3-2004. Diferencia adecuadamente el efecto de las decisiones de la Corte Suprema en materia de Derecho federal y común, IBARLUCÍA, E., Sobre el seguimiento de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en E. D. del 17-2-2006. Consideran que los precedentes de la Corte Suprema no son obligatorios para los jueces inferiores: RIVERA, J. y LEGARRE, S., La obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde la perspectiva de los tribunales inferiores, en LexisNexis 0003/012959 (2006).

decidido por el alto tribunal, en casos análogos. Más tarde, en “Bernardo Pastorino”105, sostuvo que sus sentencias sólo obligan legalmente en el caso concreto sometido a decisión. Consideró que ese criterio derivaba de la diferencia entre la función legislativa y la judicial; sin perjuicio de entender allí que los jueces inferiores tienen el deber moral de conformar sus decisiones con lo fallado por la Corte Suprema en casos análogos, solución que tiene por objeto evitar recursos inútiles. Luego en “Ferrocarriles del Sud c/Pedro U. Draque y Cía.”106 entendió que los jueces inferiores tienen una amplia libertad de convicción para interpretar la ley y la jurisprudencia. Poco tiempo después, con similar integración, en “Miguel Barreta”107 citó a Cooley para sostener que sería inconveniente para la comunidad si los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos. Y aun cuando ello no signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucional, aplicarse el principio del “stare decisis” sin las debidas reservas (Willoughby, “On the constitution”, t. 1, 74), no es menos cierto que cuando de las modalidades del supuesto a fallarse no resulta de manera clara, el error y la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes. Si bien en “Miguel Barreta” el pronunciamiento de la Corte Suprema argentina examina centralmente el problema del efecto horizontal de sus decisiones, ya que el problema residía en saber si ella se encontraba limitada por los argumentos desarrollados en decisiones pasadas, el lenguaje utilizado en la sentencia permite encontrar una defensa de la fuerza obligatoria de los precedentes condicionada sólo al error o inconveniencia de seguirlos. Con una integración distinta en el caso “Santín”108 agregó que aunque era incuestionable la libertad de juicio de los jueces, asimismo lo era la autoridad definitiva que tenía la interpretación de la Constitución desarrollada por parte de la Corte Suprema, debido a la superioridad institucional de la que estaba investida. De allí que en “Santín” la Corte Suprema hablara de deber institucional más que de deber moral109. Con integraciones más cercanas en el tiempo en el caso “Cerámicas San Lorenzo”110 ha vuelto a aplicar el precedente “Draque y Cía.”, al señalar que sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, no obstante el deber de los jueces de conformar sus decisiones con aquéllos. Es importante señalar que en “Cerámicas San Lorenzo” decidió que era arbitraria la sentencia que omite considerar la inteligencia acordada por ella a una norma determinada, aplicada en un caso análogo, que resulta conducente para su

105 Fallos: 25:368 (1883). GONZÁLEZ BERTOMEU, J. F., ¡Sin precedentes!, en J. A.. Supl. de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2009-II-3/29, realiza un interesante estudio sobre el uso del precedente por la Corte Suprema argentina, separando el problema de su justificación con respecto al de su implementación. 106

Fallos: 131:109 (1919).

107

Fallos: 183:409 (1939).

108 Fallos: 212:59 (1948). En “Sara Pere y ra Ir aola c/Provincia de Córdoba”. Fallos: 212:160 (1948), la Corte Suprema entendió que el acatamiento de su jurisprudencia es indispensable para la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones.

En “Santín” la Corte Suprema aper ci b ió a los jueces de Cámara por apartarse de sus precedentes, sin controvertirlos. En “García Rams y Herrera” (Fallos: 212:251 [1948]) la Corte Suprema confirmó el apercibimiento decidido en “Santín”. Consideró que perturbaban el orden institucional los tribunales inferiores que prescinden de los precedentes de la Corte pura y simplemente. 109

110

Fallos: 307:1094 (1985).

solución, ya que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos. En “Cerámicas San Lorenzo” cita también los precedentes “Santín” y “Sara Pereyra Iraola c/Provincia de Córdoba” en los cuales, como hemos visto, se alude no ya al deber moral sino también al deber institucional, bajo una concepción fuerte sobre el efecto vinculante de los precedentes111. La Corte Suprema, aun cuando no ha consolidado una línea interpretativa sobre el efecto vertical de sus decisiones desde “Cerámicas San Lorenzo”, pareciera subrayar el valor institucional de sus propios precedentes, lo cual supone indicar a los jueces de las instancias inferiores que deben seguir la interpretación por ella realizada a través de sus fallos. El mapa de la jurisprudencia en Argentina es claramente complejo. Sobre la Corte Suprema argentina existe una carga de trabajo incompatible con la misión de intérprete final del ordenamiento jurídico. El desborde de temas impide fijar líneas de interpretación perdurables que guíen al resto de los jueces sobre los problemas de consistencia del ordenamiento jurídico. Como señala Ledesma la excesiva carga de trabajo que pesa sobre las Cortes les impide un funcionamiento razonablemente eficaz. El excesivo número de recursos produce la parálisis y provoca distorsiones gravísimas112. En forma coincidente Taruffo113, quien al comentar el problema de la Corte di Cassazione concluye que es necesario que la Casación trabaje menos para que pueda trabajar mejor.

VII. La función nomofilattica en el escenario público Las Cortes son una pieza clave en la construcción del Estado de Derecho. A ellas les toca dar la lectura final de la legislación. Los contenidos normativos, reglas y principios pueden ser considerados como la combinación entre las propuestas del legislador y la visión que a ellas les asignan los jueces en los casos concretos sometidos a su decisión. Más allá del complejo debate sobre la justificación, la legitimidad y el alcance de la labor de los jueces, que en términos generales ha dividido posiciones entre positivistas formalistas y realistas radicales, queda por examinar cómo se estructuran las interpretaciones de los jueces en forma vertical y horizontal. La dinámica del debate sobre las diversas interpretaciones del Derecho en cada país es extremadamente compleja y desborda el alcance de este ensayo. El propósito es resaltar la relevancia de la función de las Cortes al fijar el alcance de las reglas jurídicas.

Ver GARAY, A. y TORANZO, A., Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en LexisNexis 2005-IV-1085. Los autores consideran que el precedente “Cerámicas San Lorenzo” constituye la versión prevaleciente sobre la obligatoriedad que definen como débil de la jurisprudencia de la Corte Suprema. 111

112 LEDESMA, A., El papel de los tribunales supremos nacionales: sobrecarga de trabajo e incidencia de la jurisdicción de tribunales supranacionale s , e n XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, “Problemas actuales del proceso iberoamericano” cit., t. I. Sobre las distintas formas de contrarrestar la sobrecarga ver BERIZONCE, R., Sobrecarga, misión institucional de los tribunales superiores y des ahogo del sistema judicial, en BERIZONCE, HITTERS y OTEIZA, ob. cit., t. I, ps. 433-471. 113 TARUFFO, M., Il vértice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civil, Il Mulino, Bologna, 1991, consultada la traducción de J. J. Monroy Palacios y J. F. Monroy Gálvez, Palestra, Lima, 2005, p. 241.

Hablar de función pública de la labor de las Cortes al brindar los fundamentos por los cuales una cuestión interpretativa debe ser resuelta en un determinado sentido pone en evidencia que la jurisprudencia es útil para resolver casos futuros en los que pueda estar involucrada una cuestión similar, por las normas en juego o por los hechos del caso. Tener certeza sobre las reglas supone también saber cómo ellas pueden ser entendidas en los casos concretos en los que se reclame su aplicación. Esa seguridad es sistémica, compromete al conjunto. El Derecho son las normas y las lecturas y significados posibles que descubre su utilización en los casos concretos sometidos a la decisión de los jueces. El plantear el problema de la jurisprudencia desde la perspectiva de su relevancia para poder determinar el significado de los derechos revela que se trata de una función de una trascendencia similar a la de legislar. La jurisprudencia, entendida como la incidencia de decisiones precedentes sobre la forma de resolver casos futuros, se manifiesta de forma más imprecisa y compleja que la de legislar. Saber si los jueces mantendrán un criterio jurisprudencial -efecto horizontal- o si las instancias inferiores seguirán la exégesis elaborada por los jueces de un grado superior -efecto verticalconstituyen preguntas abiertas en todos los sistemas jurídicos occidentales. Se trata de problemas de articulación de las respuestas de los jueces. Los sistemas exigen el respeto de los principios de seguridad y de igualdad y al mismo tiempo requieren contar con una necesaria cuota de flexibilidad que permita dar respuesta a requerimientos cambiantes en materia de derechos. Se trata de cuestiones centrales para medir la consistencia de un ordenamiento jurídico. La tarea de las Cortes, piezas claves de los sistemas jurídicos, que tienen a su cargo dar la última palabra sobre el contenido de los derechos reviste, en consecuencia, una evidente función pública que excede el interés de las partes que plantean el caso concreto sometido a decisión. Destaco la función pública por oposición a la función privada. Esta última se ocupa del derecho de las partes a recurrir las decisiones judiciales. Se trata de encontrar una solución a la que se arribe luego de sortear distintas etapas de revisión, que controlen la justicia y corrección de la decisión. El justificado rechazo a que los procesos concluyan con sentencias que apliquen el Derecho en forma errada alienta la búsqueda de sucesivas etapas recursivas. El foco de esa visión es el interés de las partes en obtener una sentencia que surja de un proceso en el que la actuación de distintos niveles de control permita contar con mayores garantías de acierto sobre lo decidido. Subyace una tensión, no siempre adecuadamente planteada, entre fortalecer las instancias que tienen a su cargo dar una lectura final sobre el alcance de los derechos y el acceso a diversas instancias. Poner el acento sobre el derecho a la revisión sin mayores restricciones puede tener como efecto saturar a las Cortes. La propuesta debería ser intentar marcar el necesario balance entre finalidades públicas y privadas para posibilitar que las Cortes mantengan la capacidad de brindar interpretaciones que consoliden y den consistencia al sistema. Así como el dato histórico sobre la desconfianza de los revolucionarios franceses en los jueces del Ancien Régime es una explicación plausible sobre los motivos que determinaron la creación del Tribunal de Cassation, que en buena medida subraya la importancia del intérprete en el desarrollo del significado de las reglas, el papel desempeñado por las Cortes en la actualidad debería alentarnos a prestarle particular

atención a su función pública, que debería ser equilibrada con la óptica que pone el acento en el derecho de las partes a obtener sucesivas instancias de revisión. Las revoluciones que a finales del setecientos generaron sistemas institucionales, adoptados por la mayoría de las democracias occidentales, pusieron particular énfasis en el rol de las Cortes. La Corte Suprema de los Estados Unidos o la Cassation de cuño francés fueron adaptadas y readaptadas con el paso del tiempo. Los moldes originales fueron cambiando al tener que evolucionar con las sociedades que los adoptaron. En Estados Unidos y en el Reino Unido el modelo de Corte tiene como notas distintivas que pocos jueces cuentan con una alta discrecionalidad para decidir en qué casos intervienen y que el número de decisiones es reducido. La House of Lords y la Suprema Corte de los Estados Unidos administran la cantidad de decisiones que dictan por año. El número limitado de sentencias dictadas por año pareciera ser uno de los factores que favorecen la comprensión sobre el papel que ellas desempeñan. Un dato característico de la cultura anglosajona es la aceptación de las limitaciones a las sucesivas instancias de revisión. Francia y Alemania muestran dos interesantes desarrollos. La Cour de cassation cuenta con cerca de doscientos jueces y decide unos 20.000 asuntos por año. Desde 1989 el recurso de casación, como antes lo comentamos, no tiene efectos suspensivos y se exige acreditar haber cumplido con la sentencia recurrida. El Bundesgerichtshof, integrado por unos cien magistrados, producto de la reforma de 2001, se ha concentrado en la resolución de temas trascendentes. Los tres motivos habilitantes de la revisión de última instancia, en particular el de la relevancia fundamental de las cuestiones de Derecho, exhiben la necesidad de concentrar la tarea del Bundesgerichtshof en aquellas cuestiones de específica significación. América Latina ha evolucionado desde una encrucijada de múltiples efectos. Toma instituciones del common law y del civil law en diversos intentos de trasplantarlas a realidades diversas. Los modelos se transformaron al ser tamizados por las culturas receptoras, que las adaptaron a sus propias necesidades. No obstante puede afirmarse que Cortes Supremas, Tribunales Constitucionales y Cortes de Casación patentizaron la trascendencia del rol del intérprete de los contenidos normativos. Hay variados ejemplos en América Latina de Cortes integradas por un limitado número de jueces, con escasos poderes para resolver con cierta discrecionalidad en qué casos intervenir, y con una carga de trabajo que los excede. El Supremo Tribunal Federal de Brasil, integrado por once jueces que producen unas 100.000 decisiones por año, o la Corte Suprema argentina, que integrada por siete jueces dictó unas 30.000 decisiones en el año 2007, muestran que se encuentran prácticamente desbordados por la sobrecarga de trabajo. Si se reconoce la importancia de la función pública esencial que llevan adelante las Cortes deberían tomarse decisiones estratégicas en cuanto al número de jueces, la cantidad de casos en los que han de intervenir, los criterios de selección de los asuntos a ser tratados y los procesos establecidos para resolver qué casos se admitirán. La finalidad pública de las Cortes nos enfrenta claramente al dilema sobre la aptitud de sus estructuras para dar respuesta a la tarea que deben enfrentar. Mirar sólo el interés privado de acceder a las Cortes puede desdibujar su finalidad pública. El

ensanchamiento de la competencia de las Cortes genera una sobrecarga que atenta contra la capacidad para que estas brinden respuestas eficientes a los problemas de mayor significación en términos de alcance de los derechos. América Latina, no sin dificultades, intenta consolidar sus sistemas democráticos. El fortalecimiento de los Poderes Judiciales es una de las claves de esa consolidación. El diseño de las Cortes debería ser acorde con la misión principal a ellas encomendada, cuyo eje central es la certeza del contenido y alcance de los derechos. En ese sentido la visión del sistema interamericano sobre el derecho al recurso debería también atender a la finalidad pública que desarrollan las Cortes.