La Filiación y la Identidad.

LA FILIACION Y LA IDENTIDAD.

Normalmente, para tener un hijo/a es necesario el encuentro sexual de una mujer ovulando y un varón en iguales condiciones de fertilidad en cuanto a sus espermatozoides. Si la unión se da en esas condiciones -sin importar si la relación es consentida o violenta- la hembra de la especie humana queda fecundada y transcurrido el tiempo de gestación se produce el parto.-

Conforme a lo indicado entre los artículos 28 y 31 del Código Civil, el nasciturus está relacionado con la mujer gestante, y entiende nuestra ley que es ella, por llevar al feto en su vientre, a quien debe atribuirse la calidad de madre, es decir el título se da por el parto. Es una maternidad comprobada en forma visual no opcional.-

Al referirse a la filiación, el Doctor en Derecho y miembro del Consejo Nacional de Justicia de Brasil Paulo Luiz Netto Lobo, entiende que la misma "é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais considerada filha da outra (pai ou mãe). O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, atribuída a alguém, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Para o doutrinador citado: "O estado de filiação constitui-se ope legis ou em razão da posse de estado, por força da convivência familiar (a fartiori, social, consolidada na afetividade. Nesse sentido, a filiação jurídica é sempre de natureza cultural (não necessariamente natural), seja ela biológica ou não biológica".-

La filiación y la identidad del hijo matrimonial se presumen, pero esa presunción no es absoluta y dentro de ciertos casos la ley admite que pueda ser negada o impugnada con justificación suficiente si se demuestran los vicios alegados. Son hijos matrimoniales de acuerdo con el Código Civil, los nacidos dentro de los 180 días después de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a la separación, viudez o divorcio de la pareja. La declaración de la madre más la prueba del matrimonio son suficientes para que el oficial de registro labre el acta anotando al bebé como hijo de los cónyuges.-

En cambio, la filiación en los hijos extramatrimoniales se da por el acto de reconocimiento realizado personalmente por cada uno de los padres (no es necesario el consentimiento del otro), por testamento o por sentencia judicial. En nuestro país nos han referido casos de doble y hasta triple inscripción registral, quedando válida de acuerdo a la ley únicamente la primera.-

La doctrina sostiene que la identidad es un tema muy complejo, ya que como seres humanos estamos en permanente mutación. Mañana es posible que no seamos lo que fuimos ayer ni hoy. La identidad es un concepto que trasciende lo jurídico, ya que no solo cambiamos físicamente, en lo externo, de fisonomía, domicilio, trabajo, también cambian nuestros objetivos, afectos, saberes, experiencias, amores y desamores.-

Por eso concordamos con que "el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria.".-

El concepto de filiación tiene más de una acepción. Pero históricamente las principales fueron la filiación natural (por nacimiento), la filiación por adopción (legal) y la filiación voluntaria (por inscripción sin ligazón genética ni biológica). En la actualidad, ante los avances médico-científicos, nos encontramos con las técnicas de inseminación, de fecundación asistida, que existen hijos de parejas del mismo sexo, padres que han realizado cambio de sexo, contratos de maternidad subrogada, y mucho más. El derecho debe resolver que filiación tienen los hijos así concebidos y nacidos.-

Retomamos el punto desarrollado anteriormente, cuando hicimos un intento de llegar al concepto de la palabra filiación. Buscamos una vez más qué significa la palabra filiación, aclarando que no tocaremos la figura jurídica de la adopción.-

En 1914, El Dr. Prayones, profesor de la Facultad de Derecho de la UBA sostenía que "La filiación es, en sentido amplio, la relación natural de descendencia entre varias personas, de las cuales unas engendran y otras son engendradas; pero, en sentido más limitado, se entiende por filiación la relación existente entre dos personas entre las cuales una es padre o madre de la otra.".-

Más arriba transcribimos un concepto dado por el Dr. Jorge Azpiri donde indicaba la relación jurídico-genética-biológica que existe entre filiación y derecho. Para enriquecer la discusión -y la confusión- ampliamos lo expresado por el mismo Dr. Azpiri: "El vínculo materno-filial se da con la mujer que alumbró a esa persona. Seguimos aun considerando a esa mujer como la madre porque así lo considera la legislación vigente, aunque en mi opinión en algunos casos debe ser considerada como madre la aportante del ovulo, es decir la madre genética, y también en otros casos, la mujer que haya expuesto clara e inequívocamente su voluntad procreacional".-

Como dice la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci con palabras mejor dichas, pero recordando la idea, manejamos por una ruta desconocida mirando por el espejo retrovisor. Creemos que eso irá cambiando. Sobre el punto, hace ya dos décadas la Corte Suprema de California entendía acerca de la diferencia existente entre progenitores genéticos y madre biológica.-

"Cuando, a raíz de un acuerdo de maternidad sustitutiva, un cigoto formado por los gametos de un esposo y una esposa es implantado en el útero de otra mujer, aquellos cónyuges son los padres naturales del niño, y tal solución no afecta la Constitución de California ni la federal, ni tampoco el orden público." (Corte Sup. California, EE.UU., 20/05/1993, Johnson v. Calvert /1993 WL 167739 – Estados Unidos). La resolución respetó la genética y la voluntad procreacional.-

Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, filiación es el "vínculo existente entre padres e hijos.". En el Diccionario de Derecho y Ciencias Sociales de Arturo Orgaz, del año 1961, refiere que es la "Relación de generación natural e inmediata, de algún modo contemplada por el derecho. "Natural" porque hay una especie de filiación "artificial" (V. Adopción). "Inmediata", porque hace referencia tan sólo al vínculo de padres a hijos y no, por ejemplo, al de abuelo y nieto, aunque éste es como hijo mediato de aquel.".-

De otro connotado diccionario, Espasa-Calpe 2005, copiamos de internet: "1. Datos personales identificativos de un individuo: rellena este impreso con tu filiación. 2. Lazo de parentesco entre padres e hijos: su filiación es clara porque se parece mucho a su padre.".-

"El concepto de filiación es un concepto complejo que se utiliza para hacer referencia a aquellas relaciones de paternidad entre dos o más partes. La filiación puede ser un fenómeno biológico o sanguíneo, así como también político, metafórico o jurídico. De cualquier modo, la idea de filiación siempre representa a la relación que existe entre al menos dos partes diferentes entre sí que se unen a través de un lazo de protección o de cuidado.".-

Autores paraguayos han sostenido que la filiación es un "…estado de familia que se deriva de la relación entre dos personas de las cuales una es el hijo y la otra o padre o la madre.". Y que la "Filiación es el lazo jurídico entre la madre, el padre y el hijo".-

"La filiación puede ser considerada en un sentido restringido como la relación de causa a efecto entre los progenitores y el engendrado y en uno más amplio como el medio para determinar la secuela del parentesco en sus líneas descendente y ascendente.".-

"La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria (o negocial) y judicial. Es legal cuando la propia ley, en base a ciertos supuestos de hecho, la establece. Así, p.ej., cuando el art. 243 dispone que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a su disolución. Es voluntaria (o negocial) cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento, expreso o tácito, del hijo. Finalmente, es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida en base a las pruebas relativas al nexo biológico.".-

María Victoria Famá, con una mirada contemporánea, dice "…la filiación es un acto simbólico que nombra a un niño como hijo de alguien y va mucho más allá del acto de engendrar. En esta línea, podría decirse, que existen tres grandes categorías de las filiaciones: a) la filiación por naturaleza; b) la filiación emergente de la utilización de técnicas de procreación asistida; y c) la filiación por adopción."..-

En el mismo libro, nos cita que "La ley de filiación holandesa del año 1997 diferencia entre: a) el vínculo de parentesco legal que, en la medida de los posible, trata de adaptarse al vínculo biológico; b) el padre genético (identificado con el donante de esperma); c) el padre procreador (que corresponde a quien ha procreado naturalmente); y d) la paternidad social que se deduce del hecho que un niño sea educado y criado por un adulto que no es su padre biológico.".-

¿Qué tienen en común estas definiciones? En casi todas ellas el vínculo biológico es primordial y excluyente, pero vemos que algunos doctrinarios y legislaciones amplían la figura entendiendo que es posible una relación filiatoria sin necesidad que exista vínculo genético, reconociendo la existencia de la filiación voluntaria.-

Conforme a la interpretación que se ha dado al art. 53 de la Constitución Nacional, la verdad biológica es la única verdad. El interés del ser humano de conocer sus orígenes es real, sus antecedentes familiares, su mismidad como dirían los sicólogos es importante, muy importante, pero de últimas depende de cada persona, ya que no podemos, a la luz del conocimiento jurisprudencial, dejar de reconocer que algunas personas se oponen al estudio de sus orígenes, aún a sabiendas que sus progenitores legales no coinciden con su progenitores genéticos.-

La filiación es reconocida y declarada como derecho humano fundamental por el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño. Y junto con el artículo 53 de la C.N. provocaron una verdadera revolución en el derecho de fondo y de forma. Gracias a su aplicación fueron reactivados juicios de filiación con sentencia definitiva en los cuales no se pudo llegar a realizar la prueba científica. Entre sus "daños colaterales" como algunos doctrinarios lo llaman, la "revuelta" dejó sin efecto el principio casi inmutable de cosa juzgada, ante el derecho a la verdad.-

Cuando se habla de identidad no nos referimos sólo a la confusión entre la realidad genética y la identidad registral. Se reconoce la identidad nacional, la identidad de género, la identidad cultural, y también cuando se habla de lengua, tradiciones, comidas, músicas y muchas de las expresiones humanas, nos referimos a la identidad. El idioma guaraní es un componente de la identidad paraguaya, por dar un ejemplo rápido.-

El derecho habla de la identidad personal cuando se refiere a una persona, sujeto de derechos y a identidad colectiva cuando la misma es un componente cultural de un grupo de individuos que comparten un aspecto específico y esencial. Pero somos empecinados. Sostenemos que la identidad personal implica mucho más que lo genético. Creemos que la doctrina de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, no solo admite, sino que apoya la paternidad afectiva, que se desarrolla y crece en la vida cotidiana, sin vínculo biológico con ambos progenitores o con vínculo con uno solo de ellos.-

Por eso sostienen algunos psicólogos que la paternidad es simbólica y está en cabeza de quien ejerce ese papel. Puede ser el esposo, el compañero de la madre y hasta un tío o un abuelo. Quien asume ese rol tiene la responsabilidad en la vida del hijo y la realización de sus derechos fundamentales. Vida, alimentos, educación, estudios y el desarrollo de la personalidad en forma digna y libre.-

Según el Dr. Carlos Fernández Sessarego, quien se basa principalmente en el estudio y análisis de la jurisprudencia italiana, la identidad "presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente espiritual, sicológico o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, religiosa o política. Estos múltiples elementos son los que, en conjunto, globalmente, caracterizan y perfilan el ser "uno mismo", el ser diferente a los "otros", no obstante ser todos iguales en cuanto pertenecen a una misma especie animal.".-

La Dra. Josefina Sapena nos trae a conocimiento el proyecto de ley sobre la Filiación de los Hijos concebidos por Técnicas de Fecundación Asistida, que dice en el artículo 40 que "Ni el marido ni la mujer cuando hayan prestado su consentimiento valido, a determinada fecundación con contribución de donante, podrán impugnar la paternidad matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación.
Tampoco podrán impugnar la filiación del hijo nacido con semen de donante, el concubino/a que hayan prestado su consentimiento a la realización de dicho procedimiento".-

El proyecto en su artículo 42 especifica: "El donante no podrá impugnar el vínculo filial constituido entre el marido, concubino o compañero de la madre y el niño, basado en la inexistencia del vínculo biológico entre estos. Tampoco podrá pedir el reconocimiento de su paternidad fundado en el vínculo biológico que lo une al niño".-

Por muchos años interpretamos que la filiación es dada por nuestros orígenes genéticos. Sin embargo, mientras escribimos estas líneas el concepto y el vínculo se están ampliando y redefiniendo. Hablamos hoy de una madre gestante, portadora, uterina o ginecológica que presta su vientre, mientras el Código Civil sigue dando a entender que la maternidad está dada únicamente por el parto. Y la Constitución Nacional está encasillada en el origen genético. Y ninguna de los dos cuerpos jurídicos habla de la voluntad procreacional. Desconocemos si ya se ha planteado en nuestros tribunales un conflicto de intereses que trate sobre el tema, pero creemos que si sucede, debe primar la identidad elegida, la voluntaria.-

La Lic. Victoria Martínez en un documento para Unicef Argentina dijo: "El derecho a la identidad es un derecho humano fundamental y su protección jurídica es resultado de un contexto histórico determinado. La identidad de una persona constituye un proceso que se inicia con el nacimiento y se prolonga hasta la muerte. La vida de un individuo se desarrolla en un entramado de relaciones sociales que al mismo tiempo que provee los recursos de desarrollo y afianzamiento de la propia identidad, requiere de ésta para generarse. La identidad no es solo una consecuencia de un adecuado registro del nacimiento, sino que es un proceso que se desenvuelve a través del tiempo. Por este motivo debe ser considerada un fenómeno dinámico. Durante su crecimiento, el niño va constituyendo su identidad en contacto con su familia, su historia y el medio cultural en el que se desarrolla.".-

Sólo a modo de confirmar lo expresado en el párrafo anterior, el derecho a la identidad de origen es resultado de un contexto histórico, ya que originalmente la investigación de la paternidad fue rechazada en casi todas las legislaciones occidentales hasta inicios del siglo XX, con algunas excepciones como Suecia, Noruega, Dinamarca, Francia, España, Austria y la antigua Prusia.-

En el libro de Eva Giverti "Los hijos de la fertilización asistida", Gloria Barrios y Carlos Pachuk en su colaboración manifiestan: "El desafío que nos plantea la fertilización asistida consiste en construir recursos para pensar lo impensable, lo inédito, aquello que no tiene precedentes en la historia porque no se asemeja a nada que haya existido previamente".-

El derecho distingue la maternidad biológica como la maternidad de gestación, de vientre, portadora, uterina o ginecológica; la maternidad genética es la que corresponde a quien aporta el óvulo, que otorga la herencia de sangre; la maternidad voluntaria o social que es por opción y mediante la búsqueda personal o con la pareja. La maternidad y paternidad jurídica es aquella que figura en el acta de inscripción en el Registro del Estado Civil.-

Por sobre la Constitución Nacional, creemos que mucho aun se puede aportar a la discusión entre filiación e identidad, que no es tan simple como quieren hacernos creer e imponernos. Para una muestra más, una ley italiana que no pudimos corroborar si sigue o no vigente, condiciona que el reconocimiento voluntario de un hijo mayor de 16 años está sujeto y sólo se perfecciona si el reconocido da su consentimiento. La voluntad y la identidad histórica por sobre el derecho constitucional a conocer los orígenes.-

En cuanto al derecho a la identidad de los hijos/as nacidos por donación anónima de esperma, nada es contundente y definitivo en los países que lo admiten. Las legislaciones se mueven con aciertos y errores y se modifican según tendencias.-

Según la Dra. Sapena son varias las soluciones sobre el tema, pero aunque esté permitido conocer el origen, el donante no asume obligación alguna sobre su descendencia. Suecia y Austria permiten la investigación a partir de los 14 años. En Gran Bretaña necesita alcanzar la mayoría de edad. En España y Alemania no se puede investigar el origen, aunque que en ciertos casos se hace una excepción y se permite por temas de salud. Sin embargo Francia, cuna de la libertad, no lo permite nunca.-

En aplicación de un pragmatismo puro, algunos autores sostienen que en este momento jurídico llegamos al reduccionismo genético en razón que es lo único que da seguridad y certeza, degradando a cada ser humano a su puro dato animal, desconociendo su personalidad dinámica. Basta tener los ojos curiosos para saber que ese sólo dato de la realidad es insuficiente para crear y, por sobre todo, sostener relaciones familiares que suponen deben existir más allá del nexo genético.-

Queremos compartir lo expresado por Craig Verter, biólogo y uno de los genetistas más conocidos del mundo científico, que dice: "La maravillosa diversidad de la especie humana no está recogida en nuestro código genético. La clave está en el ambiente.".-

Nuestro desafío es inmenso, tan inmenso como nuestros interrogantes. Tenemos que repensar no solo el concepto de familia, sino también el concepto de filiación, justo, justo cuando creíamos que con la prueba pericial de ADN por primera vez en la historia de la humanidad por fin teníamos un puerto donde anclar en forma segura.-



http://www.cc2002.com.br/noticia.php?id=1630/tjrs-filiacao-arts-1-596-a-1-606-do-cc-2002-no-que-consiste-filiacao-segundo-paulo-luiz-netto-lobo.
Fama, María Victoria. op. cit., pag. 15, citando a Eduardo Zanonni. "Adopción plena y derecho a la identidad personal. La verdad biológica: ¿nuevo paradigma en el derecho de familia?", LL 1998-C-1179.
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Fama, María Victoria. op. cit., pag. 2, citando a García Cantero, Gabriel. "¿Qué familia para el siglo XXI?", Revista de Derecho Comparado, N° 9, 2004. Derecho de familia, Rubinzal-culzoni, Arg, pag. 51.
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http://www.derhuman.jus.gov.ar/publicaciones/pdfs/20-dhpn-Derecho_a_la_identidad_dimensiones_experiencias_y_politicas_publicas.pdf
Henderson, Mark. "50 cosas que hay que saber sobre genética", Ed. Ariel, Argentina, pag. 62.