LA FERTILIZACIÓN CRUZADA ENTRE LAS JURISPRUDENCIAS DE DERECHOS HUMANOS Y DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL USO DEFECTUOSO DE LA JURISPURDENCIA AJENA. Ejemplificación en la doctrina del tribunal europeo de derechos humanos y su cita por otros tribunales

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LA FERTILIZACIÓN CRUZADA ENTRE LAS JURISPRUDENCIAS DE DERECHOS HUMANOS Y DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL USO DEFECTUOSO DE LA JURISPURDENCIA AJENA. Ejemplificación en la doctrina del tribunal europeo de derechos humanos y su cita por otros tribunales* Alicia Gil Gil Profesora titular de Derecho penal (Universidad Nacional de Educación a Distancia) Subdirectora del Instituto Universitario Gutiérrez Mellado (UNED, Madrid) 16/06/2011

RESUMEN. El en presente artículo, ejemplificando en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos, se analiza el efecto de fertilización jurisprudencial cruzada (jurisprudential cross-fertilization) entre el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho penal internacional, tanto cuando éste es aplicado por los tribunales internos, como cuando lo es por los tribunales internacionales, denunciando simultáneamente el frecuente uso defectuoso de la jurisprudencia ajena. Para ello además se resumen las principales aportaciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al Derecho penal internacional, comentando simultáneamente las similitudes y las diferencias que presenta con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. PALABRAS CLAVE: Fertilización jurisprudencial cruzada, derechos humanos, Derecho penal internacional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, crímenes internacionales. 1. Introducción. La fertilización cruzada entre las jurisprudencias de derechos humanos y de Derecho penal internacional y el uso defectuoso de la jurisprudencia ajena. Hoy en día no puede dudarse de la influencia recíproca entre el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho penal internacional, tanto cuando éste es aplicado por los tribunales internos, como cuando lo es por los tribunales

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Este artículo ha sido realizado en el marco del Proyecto DER2009-07236, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación de España. 1

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internacionales1, en un efecto que se ha dado en llamar fertilización jurisprudencial cruzada (jurisprudential cross-fertilization). Delmas-Marty2 distingue “las interacciones verticales, que se desarrollan… entre fuentes internacionales e internas, como la interacción ascendente, que va del derecho interno al derecho internacional, es decir cuando la interpretación del Juez internacional se basa en los derechos nacionales (art. 21, estatuto CPI); o a la interacción descendente, que va del derecho internacional al derecho interno, es decir cuando la extensión de la competencia nacional comprende las definiciones del derecho internacional y apela a una progresiva harmonización”, y por otro lado “las interacciones horizontales entre fuentes internacionales diferentes”, como por ej las referencias “al derecho internacional general o al derecho internacional sobre derechos humanos (a nivel regional o mundial)”. Según el artículo 21 § 3 del Estatuto de Roma, “La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente artículo deberá ser compatible con los derechos

humanos

internacionalmente

reconocidos…”.

De

esta

manera

la

jurisprudencia de las cortes internacionales de derechos humanos puede tener una importancia significativa para la CPI, al contribuir, como también lo ha hecho en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, por ej. a la interpretación de conceptos que integran normas penales3 o a la definición de los de derechos procesales4. Pero también a través de la remisión como fuente a los propios derechos nacionales y a los principios generales del derecho, los tribunales penales internacionales pueden acudir a la

1 Véase sobre estos efectos Delmas-Marty “The Contribution of Comparative Law to a Pluralist Conception of International Criminal Law”, en J Int Criminal Justice (2003) 1 (1), pp. 13-25, la misma, “Interacciones entre el derecho comparado y el derecho penal internacional” accesible en http://portal.veracruz.gob.mx/pls/portal/docs/PAGE/COLVER/DIFUSION/REVISTA_CONCIENCIA/R EVISTANO.8/8.-MIREILLE%20DELMAS.PDF 2 “Interacciones ...”, ob cit, p. 18. 3 Un ejemplo lo encontramos en la referencia en la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc a la doctrina del TEDH para la interpretación del concepto de tortura. Sobre ello véase Lambert-Abdelgawad, Les Tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda et l'appel aux sources du droit international du droit de l´home », en Delmas Marty, Fronza, Lambert-Abdelgawas, Les sources du droit international pénal, Paris, 2004, p.110. 4 Así lo destaca Gisela Elsner, en el prólogo a Ambos, Malarino, Elsner (Eds.), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Montevideo, 2010, p. 12. Toda la obra citada está dirigida a analizar esa influencia mutua, así como el segundo volumen que aparecerá publicado próximamente. Sobre el mismo tema con mayor detalle LambertAbdelgawad, ob. cit., pp. 110 y ss.

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jurisprudencia nacional o comparada y a la doctrina de los tribunales del derechos humanos5. Así, como ha destacado Fronza6, la CPI, y también otros tribunales penales internacionales y mixtos, han acudido con frecuencia a la cita de jurisprudencia de los tribunales regionales de derechos humanos con tres diferentes funciones: interpretativa, creadora (para introducir “nuevos” derechos), y autoritativa (para otorgar “autoridad” a los caminos interpretativos y a las soluciones adoptadas). Pero además por otra parte los tribunales nacionales toman y aplican figuras y construcciones de la jurisprudencia internacional y viceversa. Así vemos como los tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda han acudido con frecuencia al derecho penal nacional comparado7, y a su vez los tribunales nacionales asumen la interpretación de determinadas figuras delictivas realizadas por los tribunales penales internacionales8, y se puede observar también como definiciones dadas por los tribunales de derechos humanos (lo que resulta más cuestionable pues no se trata de tribunales penales) acaban influyendo no solo en la jurisprudencia sin también en las legislaciones nacionales9. Y cómo figuras de imputación nacidas en el ámbito penal interno, como la autoría mediata por utilización de aparatos de poder, pasan al ámbito internacional, y otras desarrolladas en el derecho internacional como la responsabilidad del superior jerárquico, son asumidas en los códigos penales nacionales, o, como en el caso del la figura de la joint criminal enterprise, llegan a influir en la interpretación jurisprudencial nacional de figuras propias10.

Sobre todo ello Cassese “La influencia de la CEDH en la actividad de los tribunales penales internacionales” en Cassese y Delmas-Marty, (Eds.) en Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales, Bogotá, 2004, p. 196 y ss. 6 Fronza, E., “Las Convenciones internacionales y la jurisprudencia de las Cortes regionales en el sistema de las fuentes del Estatuto de la Corte penal internacional”, en Ambos, Malarino, Elsner, Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, tomo II, Montevideo, 2011 (en prensa) 7 Cassese, ob. cit., pp. 197 y ss. 8 Véase el completísimo análisis de la jurisprudencia internacional sobre el crimen contra la humanidad que contiene la Sentencia de la Audiencia Nacional española de 19 de abril de 2005 (caso Scilingo) 9 Véase por ej las diferencias en la regulación del delito de desaparición forzada en las distintas legislaciones latinoamericanas, según la tipificación responda a la firma de la Convención sobre la desaparición forzada, del Estatuto de Roma o a una sentencia de la Corte IADH, señaladas por Maculan, E., “La desaparición forzada de personas en el continente latinoamericano: en búsqueda de un definición del concepto jurídico”, IUGM, 2011 (en prensa). 10 Danner y Martinez, “Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise, Command Responsibility, and the Development of International Criminal Law”, 93 CAL. L. REV. 2005, pp. 75 y ss. 5

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Especialmente activa en la tarea de influir en el Derecho penal internacional aplicado por los tribunales nacionales ha sido La Corte Interamericana de Derechos humanos que a través de las obligaciones de reparación no se limita ya, como en sus primeras decisiones, a establecer una reparación pecuniaria ante la constatación de una violación de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), sino que avanza hasta por ej. ordenar la derogación o la promulgación de leyes (por ej indica a los Estados que deben y cómo tipificar determinados delitos), la anulación o la reapertura de procesos o la realización de ciertas políticas públicas que implican, a su vez, una determinada asignación de los recursos estatales, en una actividad que algunos consideran excesiva por traspasar sus competencias y sobre todo porque el reconocimiento de nuevos derechos de las víctimas que no están escritos en la Convención y que son obtenidos a través de una ‘interpretación’ pro víctima se hace con frecuencia en detrimento de la interpretación pro homine, de manera que esa aproximación pro víctima ha conducido inexorablemente a una comprensión punitivista de los derechos humanos, pues los derechos fundamentales de la víctima creados por la jurisprudencia pueden llegar a neutralizar los derechos fundamentales de la persona sometida al proceso consagrados explícitamente en la Convención Americana de Derechos Humanos. 11 Pero si bien el efecto de fertilización cruzada es innegable, también hay que denunciar que a veces bajo ese supuesto efecto se esconde una práctica deficiente. Y es que como destacan Cassese12 o Fronza13 es importante que los tribunales tengan en cuenta toda la jurisprudencia y no hagan un uso selectivo, según el esquema interpretativo que se quiere apoyar. Así por ej. se ha denunciado que cuando los tribunales penales internacionales ad hoc recurren supuestamente al Derecho comparado no realizan realmente un estudio de este tipo, sino que se limitan a seleccionar las legislaciones nacionales que apoyan la solución ya elegida14. También se ha advertido desde la doctrina que con frecuencia los Tribunales penales internacionales han hecho un uso defectuoso por ej de la 11 Sobre todo ello con detalle Malarino, E., “Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Ambos, Malarino, Elsner (Eds.), ob. cit, 2010, pp. 25 y ss. 12 Cassese, ob. cit., p. 246. 13 Fronza, E., “Las Convenciones internacionales...” ob. cit. , en prensa. 14 Cassese ob. cit. p. 199 y ss., quien lo denomina “enfoque silvestre” en la utilización de corpus jurídicos ajenos.

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jurisprudencia del TEDH, con el fin de dar legitimidad a posteriori a una solución previamente adoptada y sin analizar si la jurisprudencia citada era adecuada o de qué manera correspondía acudir a ella15.Y con frecuencia vemos también que se manejan citas de otros tribunales sacadas de contexto e incluso desvirtuadas con el único fin de apuntalar con un supuesto argumento de autoridad la propia decisión, y sin preocuparse de si efectivamente ésta se corresponde con la doctrina del tribunal que se cita. De ello vamos a ver ejemplos a continuación. Otra práctica frecuente e incorrecta es la de apelar a una supuesta norma consuetudinaria de Derecho internacional cuya existencia al tiempo de comisión de los hechos el tribunal citante no se molesta en demostrar. Como veremos tanto los tribunales de derechos humanos como los tribunales penales nacionales han acudido con frecuencia a la afirmación de una supuesta costumbre internacional como ficción que les sirve para evitar el principio de legalidad. Especialmente activos en esta práctica se muestran tanto la Corte IDH como los tribunales argentinos16. Estos últimos, mediante la técnica de la doble subsunción aplican a hechos que condenan como delitos comunes determinadas consecuencias derivadas de su calificación simultánea como crímenes internacionales17 (imprescriptibilidad, inamnistiabilidad, etc.) pero sin detenerse tampoco a demostrar que en el momento de comisión existía la supuesta costumbre, es decir, sin demostrar la opinio iuris y la práctica de los estados en la época18. Para evitar un uso distorsionado de la jurisprudencia, que además se multiplica por el hecho de que en numerosas ocasiones las citas incorrectas son reproducidas en ulteriores sentencias del mismo u otro tribunal con una deficiente técnica de “corta y pega”, resultan imprescindibles estudios sobre la jurisprudencia de los tribunales de derechos humanos que expongan los principios generales e incluso que denuncien cuando respecto de determinados sujetos o determinadas violaciones de derechos 15

Cassese ob. cit., p. 246 Como señala Malarino, en el informe final del libro Ambos y Malarino (Eds.) Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional, Montevideo, 2008, p. 422, “El caso argentino es probablemente el testimonio más elocuente de la apertura de los tribunales nacionales hacia el derecho internacional en el juzgamiento de graves violaciones de los derechos humanos. La aplicación jurisprudencial de normas de derecho internacional en estos casos ha ido aumentando vertiginosamente en los últimos años y se ha consolidado hoy con una serie de decisiones de la Corte Suprema” 17 Tampoco es muy diligente la jurisprudencia argentina en el examen de los elementos del crimen contra la humanidad o el genocidio, figuras que han interpretado de forma expansiva para extender aún más esas supuestas consecuencias, véase Malarino, en Jurisprudencia latinoamericana ... ob. cit., p. 425 y ss. 18 Malarino, en Jurisprudencia latinoamericana... ob. cit, p. 423 y ss. 16

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humanos los propios tribunales se separan de su jurisprudencia general en decisiones cuestionables. Al respecto hay que destacar que si la actividad de la Corte IDH y la recepción de su jurisprudencia en relevantes decisiones nacionales ha sido ampliamente estudiada y es muy conocida19, no sucede lo mismo con la del TEDH, que con mayor retraso y timidez ha comenzado a seguir los pasos de su homónima americana. En este artículo pretendemos resumir las aportaciones del TEDH al Derecho penal internacional comparándolo con la actividad de la Corte IDH, para lo cual vamos a detenernos en diversos aspectos. 2. Las aportaciones del TEDH al DPI20 2.1. Las fuentes del Derecho penal internacional y el principio de legalidad. 2.1.1.. El principio de legalidad en crímenes internacionales. Lo primero que hay que recordar es que el principio de legalidad europeo no se corresponde con el principio de legalidad de los países de civil law, sino que, al integrar ordenamientos de common law, es mucho mas laxo, pues comprende como fuentes del derecho penal tanto la jurisprudencia como el derecho internacional (tratados y costumbre)21. Pero además, a diferencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos22, de 1948, el n. 2 del art. 7 del Convenio Europeo incluye una excepción al principio de legalidad: no se admitirá como infracción del número anterior (que ya

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Chinchón Álvarez, Derecho internacional y transiciones a la democracia y la paz: Hacia un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia iberoamericana, 2007, en especial pp. 235 y ss.434 y ss., Ambos, Malarino, Elsner (Eds.), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, 2010, pp. 25 y ss., 211 y ss., 263 y ss., 491 y ss. 20 La relevancia de la jurisprudencia del TEDH en la construcción de los derechos procesales del acusado por los tribunales penales internacionales ha sido amplia y excelentemente estudiada en los artículos de Cassese, ob. cit., p. 195 y ss. y Fronza, E., “Las Convenciones internacionales...” ob. cit. (en prensa). Aquí vamos a centrarnos por tanto en las aportaciones que le Tribunal europeo ha realizado al Derecho penal internacional material. Sobre los temas aquí tratados con mayor detalle véase véase Gil Gil, A., “La excepción al principio de legalidad del n. 2 del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos humanos”, en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, 2010 (en prensa) y Gil Gil, A., “Las aportaciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al Derecho Penal internacional. Coincidencias y diferencias con la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Ambos, Malarino, Elsner, Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, tomo II, Montevideo, 2011 (en prensa). 21 Sobre ello con mayor detalle véase Gil Gil, A., “La excepción al principio de legalidad del n. 2 del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos humanos”, en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, 2010 (en prensa). 22 Sobre la regulación del principio en otros textos internacionales véase Dondé Matute, Principio de legalidad penal: perspectivas del derecho nacional e internacional, 2007, pp. 328 Y SS. 6

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incluye la posibilidad de condenar con base en normas internacionales) el castigo de una persona por hechos considerados delictivos según los “principios generales del derecho”. La cláusula es difícil de interpretar literalmente ya que los principios generales del derecho por su propia naturaleza no tienen virtualidad para tipificar delitos23. La finalidad de su introducción fue evitar posibles demandas ante el TEDH por infracción del principio de legalidad en los juicios de los criminales de guerra celebrados tras las Segunda Guerra Mundial24, pero es aplicable, en opinión de muchos autores, a todas las situaciones históricas en las que se hayan producido crímenes de guerra25. Sin embargo, con frecuencia el propio TEDH parecía limitar su aplicación a los casos relativos a la criminalidad nazi de la Segunda Guerra Mundial, recordando en varias decisiones el origen y fin de esta excepción26, y lo cierto es que sólo la ha aplicado a un caso ajeno a aquella situación: el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia

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. Esta

decisión es importante por la mención que se hace al art. 7.2 del Convenio por primera vez fuera del contexto de los crímenes nazis y además porque los demandantes habían sido condenados por la comisión en 1949 de crímenes contra la humanidad y no por crímenes de guerra. En todos los demás casos ajenos a aquella contienda el tribunal ha obviado aplicar al párrafo 2 del artículo 7 intentando argumentar la no vulneración del

Sobre la excepción con mayor detalle Gil Gil, A., “La excepción …”, ob. cit. (en prensa) Sobre la historia de esta regulación con mayor detalle Gil Gil, “La excepción...” ob. Cit. 25 García De Enterría, E. (coord.), El sistema europeo de protección de los derechos humanos, Cívitas, Madrid, 1979, p. 83, Murphy, C., “The Principle of Legality in Criminal Law Under the ECHR” en European Human Rights Law Review, Vol. 2, 2010, pp. 217 y ss 26 Véase Kononov v. Letonia, sentencia de 17 May 2010, parag. 186. “ Finally, the two paragraphs of Article 7 are interlinked and are to be interpreted in a concordant manner (Tess v. Latvia (dec.), no. 34854/02, 12 December 2002). Having regard to the subject matter of the case and the reliance on the laws and customs of war as applied before and during the Second World War, the Court considers it relevant to recall that the travaux préparatoires to the Convention indicate that the purpose of the second paragraph of Article 7 was to specify that Article 7 did not affect laws which, in the wholly exceptional circumstances at the end of the Second World War, were passed in order to punish, inter alia, war crimes so that Article 7 does not in any way aim to pass legal or moral judgment on those laws (X. v. Belgium, no 268/57, Commission decision of 20 July 1957, Yearbook 1, p. 241). In any event, the Court further notes that the definition of war crimes included in Article 6(b) of the IMT Nuremberg Charter was found to be declaratory of international laws and customs of war as understood in 1939 (paragraph 118 above, paragraph 207 below)”, y Touvier v. Francia, decisión de 13 de enero de 1997: “La Comisión recuerda que, de los trabajos preparatorios de la Convención resulta que el párrafo 2 del artículo 7 (art. 7.2) tiene como fin precisar que este artículo no afectará a las leyes que en las circunstancias muy excepcionales en que se que se produjeron, a raíz de la Segunda Guerra Mundial, se han aprobado para reprimir crímenes de guerra y actos de traición y colaboración con el enemigo y no contiene ninguna condena legal o moral de estas leyes (cf. N º 268/57, diciembre de 20/07/1957, Ann. Conv., vol. 1, p. 241)”. 27 Decisión de inadmisión del caso Kolk y Kislyiy v. Estonia de 17 de enero de 2006, traducida al español en http://www.derechos.org/nizkor/impu/kolkesp.html 23 24

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primer párrafo. Y es que se puede ver en la jurisprudencia del TEDH una resistencia en los últimos años a citar expresamente en las resoluciones la excepción del art. 7.228. Lo cierto es que dejar la puerta abierta a una permanente excepción al principio de legalidad, además de acercar al Derecho penal internacional peligrosamente a un derecho penal del enemigo, no parece compatible con los esfuerzos codificadores que ha realizado esta rama del ordenamiento internacional desde Núremberg hasta nuestros días y que se plasman como mejor ejemplo, y aún con todas las deficiencias que al respeto todavía presenta29, en el Estatuto de la Corte penal internacional30, así como en los estatutos y en la jurisprudencia de otros tribunales internacionales y mixtos31. Por ello este aparente rechazo a acudir a la excepción del art. 7.2 sería loable si se correspondiera con un celo del Tribunal en la defensa del principio de legalidad, pero 28

Sí pueden considerarse en cambio una aplicación directa del art. 7.2 la decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos de inadmisión a trámite de la queja de infracción del principio de legalidad en los casos Touvier v. Francia, 29420/95, Commission (Plenary), Decisión de 13 de enero de 1997 y Becker v. Bélgica, 214/56, Commission (Plénière), Decisión de 9 de junio de 1958, En este caso se había condenado a un periodista por actos de colaboracionismo con los nazis cometidos en 1940, como por ej realizar propaganda contra la resistencia belga, incitar a luchar contra los belgas o sus aliados, etc. Críticos con la sentencia, argumentando que es dudoso que todos los delitos de colaboracionismo a los que se ha aplicado el art. 7.2 estén realmente cubiertos por la dicción literal del mismo, Jacobs y White, The European Convention on Human Rights, 2ª ed. Oxford, 1996, p. 169 y en el mismo sentido Landa y Garro, “Art. 7. No hay pena sin ley” en Lasagabaster Herrarte (dir.) Convenio Europeo de Derechos Humanos Comentario sistemático, 2ª Edición, Civitas, 2009, p. 283. Y en la decisión del Tribunal de inadmisión a trámite de la parte de la demanda de Papon v. Francia, Decisión de 15 de noviembre de 2001, fundamento jurídico 5, y en la decisión de inadmisión del caso Kolk y Kislyiy v. Estonia, Decisión de 17 de enero de 2006, y traducida al español en http://www.derechos.org/nizkor/impu/kolkesp.html 29 Sobre los defectos que respecto de la realización del principio de legalidad presenta el Estatuto de la Corte penal internacional véase Dondé Matute, ob. cit. pp. 406 y ss. Muy crítico, Álvarez García, Sobre el principio de legalidad, 2009, p. 41-42 y pp. 92 y ss.. 30 Como ejemplo podemos citar el rechazo a la referencia a los principios generales del derecho por parte de la mayoría de la Comisión de Derecho Internacional en la elaboración del Proyecto de crímenes contra la paz y seguridad de la mandad de 1996, por considerarlos excesivamente vagos. Véase Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind with commentaries, 1996, accessible en http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/7_4_1996.pdf, p. 39, columna 1, nº 5. Sobre el esfuerzo codificador véase también AMBOS, “Principios Generales de Derecho Penal en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, en Actualidad penal, Nº 44, 2000, pag. 925 y ss. Sobre la evolución del principio de legalidad desde Nuremberg hasta nuestros días en el derecho penal internacional DONDÉ MATUTE, ob. cit. pp. 373 y ss. 31 En su reciente decisión de 15/02/2011, la Sala de Cuestiones Preliminares de las Cámaras Extraordinarias en las Cortes de Camboya (Tribunales mixtos creados por un acuerdo de Naciones Unidas y el gobierno de Camboya), han declarado que estos tribunales se hayan vinculadas al principio de legalidad internacional, que exigiría que las conductas estuvieran previstas como crímenes en el derecho internacional con anterioridad a su comisión. La decisión es muy interesante porque además se discutía si al ser salas mixtas insertadas en tribunales camboyanos, estaban sujetas al principio de legalidad mas estricto (por no admitir como fuente la costumbre) regulado en la Constitución y en el CP camboyano. La Cámara de cuestiones preliminares resuelve que no es así, sino que, al estar expresamente previsto en la norma que crea estos tribunales que los mismos aplicarán también derecho internacional (los tratados internacionales de los que Camboya sea parte y la costumbre internacional), el principio de legalidad al que se ven sometidos es el internacional y no el interno. Véase Decision on appeals by NUON Chea and IENG Thirith against the Closing Order, 15 February 2011, parágrafos 96 y ss. 8

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lamentablemente no siempre ha sido así32. Por lo general el TEDH ha evitado apelar a la excepción del 7.2 argumentando directamente una no violación del art. 7.133, con decisiones a veces bien argumentadas aunque discutibles y otras veces rechazables34. La más censurable es probablemente la sentencia en el caso Kononov35, en la que para evitar la evidente prescripción del delito el TEDH obvia el derecho interno y califica los hechos, cometidos en 1944, como crímenes de guerra, acudiendo a textos que bien no son aplicables al sujeto, bien cuando se trata de textos internacionales, no definen las conductas como hechos punibles, para continuar diciendo que al no estar prevista la prescripción en aquellos textos (lo que resulta lógico pues tampoco lo estaba la punibilidad de la conducta) los mismos son imprescriptibles. En el caso comentado la criminalización no se había establecido todavía en el Derecho internacional de la época, ni en los tratados ni en la costumbre, por lo que la conducta solo era punible en el derecho interno, como delito común y con la pena ahí señalada. El sustituir la pena previsible y su prescripción por una pena no prevista debió tratarse por tanto como una excepción al principio de legalidad. La argumentación del tribunal contradice su propia doctrina sobre la previsibilidad de la pena36. La conclusión es que el TEDH está aplicando en los casos de crímenes internacionales un derecho excepcional (reglas diferentes de interpretación del principio de legalidad) sin reconocerlo y sin querer aludir expresamente a la excepción del art. 7.2. Como ejemplo fertilización cruzada no afortunada podemos mencionar que la Sala de Cuestiones Preliminares de las Cámaras Extraordinarias en las Cortes de Camboya se refiere a la jurisprudencia del TEDH para ilustrar el diferente estándar del principio de legalidad referido a los crímenes internacionales y el principio de legalidad interno, pero llamativamente, después de declararse ligada estrictamente al principio de legalidad internacional cita indiferentemente casos en que efectivamente se maneja un 32

El TEDH admitió una infracción del principio de legalidad por una condena por crímenes contra la humanidad en el caso Korbely v. Hungary 9174/02 Court (Grand Chamber) Judgment (Merits and Just Satisfaction) 19 September 2008 33 Véanse por ej. K.-H. W. v. Germany, 37201/97, Court (Grand Chamber) Judgment (Merits) 22/03/2001, Kessler y Krenz v. Alemania, 34044/96 ; 35532/97 ; 44801/98 Court (Grand Chamber) Judgment (Merits) 22/03/2001, 34 Sobre toda esta jurisprudencia con detalle Gil Gil, “Las aportaciones…” ob. cit. 35 Kononov v. Latvia, 36376/04, Judgment (Merits and Just Satisfaction) 17 May 2010, un comentario a la misma puede verse en Fronza, E. y Scoletta, M. “Crimini di guerra, legalità penale e Corte Europea dei diritti umani: la sentenza del 17 maggio 2010 sul caso Kononov” en IUS17, numero 2, 2011 (en prensa). 36 Sobre el principio de legalidad de la pena en Derecho penal internacional y en la jurisprudencia del TEDH con mayor detalle Gil Gil, “La excepción…” ob cit (en prensa) 9

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diferente estándar del principio al admitirse el derecho consuetudinario como fuente de los crímenes internacionales, otros casos en los que el principio directamente se exceptuó y otros en los que a juicio de la doctrina fue vulnerado, como el caso Kononov37. Lo que vendría a confirmar las conclusiones de Emanuela Fronza que comentábamos en la primera parte de este trabajo: que la cita de jurisprudencia de derechos humanos se hace con frecuencia por los tribunales penales internacionales o mixtos buscando solo una auctoritas que apoye la opción tomada y sin un previo análisis riguroso de la misma. 2.1.2. ¿Qué significado tiene esta excepción y esta jurisprudencia para los sistemas jurídicos nacionales? La excepción al principio de legalidad del art. 7.2 solo marca los límites al derecho fundamental en el ámbito de protección del CEDH, debilitando aún más un principio de legalidad que ya en su regulación general dista mucho del regulado en la mayoría de las Constituciones nacionales38. Y ello significa que el sujeto condenado en el ámbito de esa excepción no podrá recurrir lógicamente a la protección del TEDH pues el Convenio no se la otorga, pero no significa de ninguna manera que no pueda tener una protección mayor en los ordenamientos internos y que no pueda solicitar el amparo de los tribunales nacionales que deben velar por la protección de su derecho39. Lo dicho significa que, como sostiene la opinión mayoritaria, aunque el art. 7 CEDH autoriza a los jueces nacionales a castigar un hecho que constituye delito según el derecho internacional, a pesar de que no esté previsto en el derecho interno –lo que luego será posible o no según las condiciones que imponga el propio derecho interno-, en el sentido de que ello no se entenderá como una infracción de la Convención, dicho artículo no obliga, ni en su párrafo primero ni en el segundo, a los Estados miembros a castigar aplicando directamente una norma de derecho internacional o los “principios generales del derecho”40. Los antecedentes del precepto apoyan además esta conclusión 37

Véase Decision on appeals by NUON Chea and IENG Thirith against the Closing Order, 15 February 2011, nota 215. 38 Sobre ello con mayor detalle Gil Gil, “La excepción…” ob cit (en prensa). 39 Se equivoca en mi opinión Garcés, J. “Los crímenes de lesa humanidad en España ante el tribunal Supremo”, en Josep Mª Tamarit (Coord.), Justicia de transición, justicia penal internacional y justicia universal, Atelier, 2010. p. 178, cuando reclama que nuestros jueces y fiscales deben aplicar el principio de legalidad según éste se regula en el art. 7.2 CEDH y no conforme su regulación en la Constitución española. 40 Véase Bernardi, “Commento all’articolo 7 CEDU” en S. Bartole, B. Conforti y G. Raimondi, (Coords.) “Commentario alla Convenzione europea per la protezione dei diritti umani e delle libertà 10

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si recordamos que cuando se discutía este precepto Suecia solicitó la constancia en acta de que la Convención no obligaba a los Estados a aplicar una norma internacional no incorporada a su legislación interna41. La exigencia de garantías añadidas que suponen un reforzamiento de la protección de determinados derechos humanos en las legislaciones internas, en relación con una regulación menos protectora en los textos internacionales no supone en ningún caso un incumplimiento del Derecho internacional por las normas internas42, sino todo lo contrario, un reforzamiento y mejora de las mismas. Por ello, ante dos normas igualmente vinculantes, una de derecho interno y otra de derecho internacional, que diseñan la protección debida a un determinado derecho humano, debe prevalecer para el sujeto obligado por ambas aquella que ofrezca mayor protección al derecho

fondamentali”, 2001, apartados 3.2, 4.2 y 6.3, con ulteriores citas doctrinales en el mismo sentido. En sentido similar se ha manifestado el TS peruano respecto de la excepción paralela establecida en el art. 15. 2 del PDCP, al afirmar en la Sentencia del pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú del 21 de marzo de 2011 (proceso de inconstitucionalidad): marg 51. “A tal efecto, el Tribunal recuerda la obligación de los jueces penales de observar las garantías que conforman el principio-derecho de legalidad penal y, en particular, el que se deriva del sub-principio de lex stricta, que exige una interpretación que respete el contenido riguroso de la ley penal y, por tanto, prohíbe la analogía in malam partem” y marg. 54. “... por ejemplo, el artículo 15º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…Desde luego, podría considerarse que esta previsión sitúa la temática en el meollo de un conflicto límite entre un pretendido Derecho natural y el Derecho positivo, en cuyo análisis, afortunadamente, en este caso, este Tribunal no tiene por qué ingresar. 55. En todo caso, conviene enfatizar que el artículo 2º, inciso 24, literal d), de la Constitución, establece que “[n]adie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. En similares términos, el artículo 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. Nuestros jueces penales —a diferencia de lo ocurrido en otras latitudes (vg. Sentencia de la Corte Suprema Federal de Alemania del 26 de junio de 1994 - 5 StR 98/94, y Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán - BVerfGE 95, 96)— nunca han encontrado motivos para relativizar la aplicación de esta regla esencial del Estado Constitucional.” Sin embargo el tribunal paradójicamente, después de esta excelente defensa del principio de legalidad penal excluye del ámbito de dicho derecho la cuestión de la imprescriptibilidad (marg. 54). 41 DH (57) 6, p. 7 CDH (70) 10, p. 9. En el mismo sentido se pronuncia Scoletta, M., “El principio de legalidad penal europeo” en Díez Picazo y Nieto Martin (Dirs.) Los derechos fundamentales en el Derecho penal europeo, Pamplona, 2010, p. 256, para quien “esta dilatación del concepto de “ley” (penal) no comporta, obviamente, un vaciamiento de la garantía de “reserva de ley” en las formas específicas previstas por los distintos Ordenamientos jurídicos nacionales –cuya violación siempre podrá hacerse valer ante los tribunales estatales competentes-, sino que define únicamente los presupuestos del significado “europeo” del principio de legalidad de las normas penales. 42 En el mismo sentido Huerta Tocildo, “El contenido debilitado del principio de legalidad penal (art. 7 CEDH y art. 4 P/), en García Roca y Santolalla (Coords.) La Europa de los derechos. El Convenio europeo de derechos humanos, CEPC, Madrid, 2005, p. 461. 11

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fundamental. Así lo ordena el propio convenio, en la cláusula de salvaguarda del art. 5343. Podemos concluir este apartado recordando que la exceptuación de garantías fundamentales del Derecho penal para determinados tipos de delitos o de delincuentes conduce a un indeseable derecho penal del enemigo y si bien tal excepción pudo tener su sentido en una época pasada en que el Derecho penal internacional no estaba preparado para afrontar de otra manera una realidad tan atroz que no podía quedar sin respuesta, la perpetuación de tal excepción carece de sentido más de 60 años después cuando la pena por los hechos cometidos en aquella época carece ya de efecto preventivo especial y general y el nuevo Derecho penal internacional camina en sentido contrario: hacia la consagración y respeto del principio de legalidad. 2.2. Otras aportaciones del TEDH al DPI44: Deberes de investigar y de perseguir, amnistías e indultos. El TEDH no ha llegado, como sí lo ha hecho su homónima la Corte IADH, al extremo de crear un estatuto jurídico de la víctima que se oponga y neutralicen los derechos del imputado45, pues en primer lugar interpreta el derecho a recurso efectivo y las obligaciones de investigar y perseguir de manera más limitada que aquella, ya que el TEDH impone más bien una obligación de medios, y no de resultados, con lo que no ha desarrollado, al contrario que su homónima americana, la doctrina de la eliminación de toda una serie de límites al ius puniendi (amnistía, indulto, prescripción, cosa juzgada…)46, al menos de forma tajante y con carácter general, para determinadas violaciones de derechos humanos que pudieran ser calificadas como crímenes internacionales. Aún así observamos en los últimos años una serie de decisiones contra 43 “Ninguna de las disposiciones del presente Convenio se interpretará en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier otro Convenio en el que ésta sea parte”. 44 Sobre los temas que se desarrollan a continuación con mayor detalle véase Gil Gil, A., “Las aportaciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al Derecho Penal internacional. Coincidencias y diferencias con la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Ambos, Malarino, Elsner, Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, tomo II, Montevideo, 2011 (en prensa) 45 Ambos y Böhm, “Tribunal europeo de derechos humanos y Corte interamericana de DDHH. Tribunal tímido vs. Tribunal audaz” en Ambos, Malarino, Elsner, Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, tomo II, Montevideo, 2011 (en prensa) notas 57 y 68 y texto correspondiente del manuscrito. 46 Sobre esta jurisprudencia con detalle: Chinchón Álvarez, Derecho internacional... ob. cit., en especial pp. 235 y ss.434 y ss., Ambos, Malarino, Elsner (Eds.), Sistema interamericano ...., 2010, pp. 25 y ss., 211 y ss., 263 y ss., 491 y ss.

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Turquía en las que en afirmaciones hechas en obiter dicta47 parece rechazar la amnistía, el indulto y la prescripción para el delito de tortura48. Sin embargo para comprobar si estas decisiones efectivamente suponen un cambio en su jurisprudencia anterior, en la que los órganos europeos admitían las amnistías y las consideraban no necesariamente contrarias al Convenio49 habrá que esperar a que el Tribunal tenga que decidir de nuevo en un caso de amnistía tras un cambio de régimen. Y es que aunque el TEDH no haga ninguna referencia a ello en las decisiones citadas, lo cierto es que Turquía ha sido condenada por cerca del cincuenta por ciento del total de casos en que se ha declarado la

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En estas decisiones en realidad el TEDH no se ha enfrentado a una verdadera ley que amnistíe las torturas, sino a casos de no investigación o no persecución de facto de torturas cometidas por la policía turca. El supuesto más parecido a una ley de amnistía que ha tratado es el de una ley turca que preveía la suspensión de la ejecución de la sentencia en delitos menos graves cometidos antes de determinada fecha. Así en el caso Ali y Ayşe Duran v. Turkey 42942/02 Judgment (Merits and Just Satisfaction) 08/04/2008 marg. 69, el Tribunal afirmó que la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en aplicación de la mencionada ley podía equiparase a la amnistía parcial y por tanto contradecía su jurisprudencia sobre torturas y malos tratos en tanto garantizaba la impunidad. Lo curioso es que la ley excluía expresamente la tortura de los delitos cuya ejecución podía ser suspendida, y que en el caso concreto la suspensión había sido posible porque los policías no habían sido condenados por tortura –al no poder probarse según el tribunal turco el móvil específico del delito de torturas, que sin embargo no aparece recogido en el art. 3 CEDH- sino por homicidio imprudente. 48 En una serie de sentencias el tribunal repite que “es de suma importancia que los procesos penales y las sentencias por las torturas y malos tratos cometidos por agentes del Estado no prescriban y además no deberían permitirse las amnistías e indultos de estos delitos” véase Abdülsamet Yaman v. Turkey, Application No. 32446/96, Judgment (Merits and Just Satisfaction) 2 noviembre 2004, parag. 55, el caso Yeter v. Turkey, 33750/03 Court (Second Section) Judgment (Merits and Just Satisfaction) 13 enero 2009, parr. 70, reitera que los procesos y las penas por delitos de tortura cometidos por agentes del estado no deben prescribir y que no debería permitirse la concesión de una amnistía o indulto, y también en Ali y Ayşe Duran v. Turkey 42942/02 Judgment (Merits and Just Satisfaction) 08/04/2008 marg. 69. 49 Así en el caso Dujardin et autres contre la France, 16734/90, Commission, Décision de 02/09/1991, en contra de los argumentos de los demandantes la Comisión rechazó la demanda negando que la amnistía supusiera una violación del art. 2 (derecho a la vida), argumentando su carácter excepcional y su finalidad de resolver los conflictos entre las diversas comunidades del archipiélago, y la capacidad del Estado para hacer uso de su política criminal en busca de un equilibrio entre sus legítimos intereses y el derecho de los individuos de ver protegido por ley su derecho a la vida 49. También reiteró que la amnistía no suponía una infracción del art. 6 del convenio, en tanto el derecho al proceso justo es un derecho del imputado y no comprende el derecho de las víctimas a provocar el ejercicio de un proceso penal. En el caso Ould Dah c. Francia, 13113/03, Cour (Cinquième Section) Decisión de17 de marzo 2009, el tribunal a pesar de afirmar que “al igual que el Comité de Derecho Humanos y el TPIY, el tribunal considera que las amnistías son generalmente incompatibles con el deber de los Estados de investigar…”, a continuación matiza que “ciertamente no podemos excluir la posibilidad de un conflicto entre, por un lado, la necesidad de perseguir los crímenes cometidos, y, por otro, el deseo de reconciliación del cuerpo social de un país”, a lo que añade que sin embargo en el caso concreto no se ha realizado tal proceso de reconciliación, con lo que parece seguir la línea de argumentación iniciada en Dujardin contra Francia. El tribunal no llega a expresar de manera tajante que considere nulas en Derecho internacional las leyes de amnistía en general, aunque afirma: “Sin embargo, como el Tribunal ya ha señalado, la prohibición de la tortura ocupa un lugar destacado en todos los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos y consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas. Por tanto, no puede ponerse en entredicho la obligación de juzgar esos actos concediendo la impunidad mediante la adopción de una ley de amnistía que podría ser considerada como abusiva según el derecho internacional” 13

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violación del artículo 3 del CEDH en el último decenio50. Quizás por ello se ha interpretado que las amnistías se entenderían en el sistema europeo de derechos humanos, al contrario que en el americano, como un asunto perteneciente a la esfera política con un único límite absoluto: cuando la amnistía tiene la intención precisamente de proteger a los delincuentes contra la rendición de cuentas creando de esta manera un clima de impunidad que favorece que se sigan cometiendo las violaciones de derechos humanos51. Como digo, por tanto habrá que esperar para comprobar si los órganos europeos de derechos humanos han pasado como sus homónimos americanos a considerar contrarias al Convenio cualquier tipo de amnistías o por el contrario se mantienen en la opinión de que solo lo son aquellas políticas de concesión automática de indultos o promesas de amnistía o simple falta de persecución de hecho que en la práctica suponen una derogación de la protección legal de los derechos humanos y están generando la comisión de nuevas violaciones, pero no en cambio aquellas otras que no tienen este efecto sino que se dictan de manera excepcional una vez cesa la situación que generaba las violaciones de derechos humanos con vistas a la reconciliación nacional. Frente a la interpretación que acabamos de ofrecer la Corte IDH ha acudido a la jurisprudencia europea como auctoritas que avala su posición de prohibición absoluta de la amnistías. Como ejemplo, que anunciábamos en la introducción de este trabajo, de citas de otros tribunales sacadas de contexto e incluso desvirtuadas con el único fin de apuntalar con un supuesto argumento de autoridad la propia decisión podemos citar la sentencia de la Corte en el caso Gelman contra Uruguay52, en el que se citan frases extraídas de las sentencias que acabamos de comentar contra Turquía cambiando además su contenido. Así donde el Tribunal se expresa a modo de consejo (the granting of an amnesty or pardon should not be permissible) la Corte cambia la expresión del Tribunal por una prohibición categórica “no se deben permitir amnistías o perdones”, e incluso confunde el derecho fundamental al que se refiere el Tribunal (como dijimos sólo ha hecho estas manifestaciones en relación con la prohibición de la tortura y los

Véase Chinchón Álvarez, “Turquía y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre tortura: algunas reflexiones tras los casos Getirem, Kemal Kahraman, Osman Karademir, Osmanoçlu, Balçik y otros, contra Turquía” Revista de Derecho Comunitario Europeo, año 13, número 33, mayo/agosto de 2009, p. 612. 51 Seibert-Fohr, Prosecuting Serious Human Rights Violations, 2009, pp. 141 y ss. 52 Caso Gelman vs. Uruguay sentencia de 24 de febrero de 2011 50

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malos tratos) afirmando erróneamente que se refiere en cambio al derecho a la vida53. Siguiendo con las diferencias entre la jurisprudencia americana y la europea respecto de las implicaciones de los deberes de investigar, a todo lo anterior hay que añadir que mientras la Corte Interamericana ha desarrollado como ya hemos dicho las obligaciones de reparación hasta el punto de ordenar a los Estados la derogación de leyes de amnistía y de prohibir el reconocimiento de derechos fundamentales a los acusados54, el TEDH se limita a declarar la violación de la Convención por parte del Estado y a establecer en su caso reparaciones pecuniarias para las víctimas, sin ordenar la derogación o promulgación de leyes u otro tipo de obligaciones para el Estado infractor. Otra diferencia importante en cuanto a las obligaciones de investigar y perseguir la constituye el dato fundamental de que el CEDH no contempla según la jurisprudencia del tribunal, como parte del derecho a un proceso equitativo un derecho de la víctima al enjuiciamiento y en su caso castigo de los presuntos delincuentes, sino que entiende el primero solamente como un derecho del imputado. Por ello la fundamentación de los deberes de investigar desarrollados por ambos tribunales ha ido por vías diferentes55. Aún así en los últimos años la jurisprudencia del TEDH se ha acercado en muchos aspectos a la de la CorteIDH manteniendo sin embargo diferencias fundamentales.

Ob. cit. parag. 213: “En el Sistema Europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que es de la mayor importancia, para efectos de un recurso efectivo, que los procesos penales referentes a crímenes como la tortura, que impliquen violaciones graves a los derechos humanos no sean prescriptibles y que no se deben permitir amnistías o perdones al respecto . En otros casos, resaltó que cuando un agente estatal es acusado de crímenes que violan los derechos del Artículo 3 del Convenio Europeo (Derecho a la vida), los procedimientos penales y el juzgamiento no deben verse obstaculizados y la concesión de amnistía no es permisible”. 54 El más reciente ejemplo lo tenemos en la condena a Uruguay por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -Caso Gelman vs. Uruguay sentencia de 24 de febrero de 2011que en su sentencia proclama la “manifiesta incompatibilidad con la Convención Americana” de la Ley de Caducidad (Ley 15.737 de 08.05.1985) aprobada por el parlamento democrático en 1985 y dos veces refrendada en plebiscito por el pueblo uruguayo, porque impide “la sanción de graves violaciones de derechos humanos”, y la declara carente de efectos jurídicos. En las obligaciones impuestas al Estado en esta sentencia se incluye la obligación de investigar y enjuiciar los hechos y la prohibición absoluta de aplicar la ley de caducidad, la prescripción, la irretroactividad de la ley penal, la cosa juzgada, el ne bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad. Que un tribunal de derechos humanos prohíba de manera absoluta en el ejercicio de la persecución penal derechos fundamentales de los acusados resulta sorprendente y triste. El Parlamento uruguayo ha vuelto a rechazar tras esta sentencia la derogación de la Ley 15.737 de 08.05.1985. 55 Con mayor detalle Gil Gil, “Las aportaciones....” en prensa. 53

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En mi opinión es criticable un aparente cambio de posición en los últimos años, en que en varias sentencias y contradiciendo una jurisprudencia anterior clara y constante56, el TEDH ha permitido la aplicación retroactiva de la Convención (en puridad no se trataba en todos los casos de aplicación retroactiva de la Convención sino en la mayoría tan solo de la jurisdicción del Tribunal) al afirmar violaciones del art. 2 por la no investigación de muertes57 o de desapariciones en situaciones de peligro para la vida sucedidas antes de la entrada en vigor de la Convención58. El fundamento jurídico de la obligación de investigación de un hecho cometido antes de la vigencia de la Convención (o de la competencia del tribunal para determinar tal obligación) no aparece clara y convincentemente explicado en esta jurisprudencia, pues presupone que se independiza la obligación procesal de la violación sustantiva del derecho. Y tampoco por tanto los límites establecidos a tal exigencia (“debe existir un vínculo real entre la muerte y la entrada en vigor de la Convención en relación con el Estado demandado”, o una proximidad temporal entre la muerte y su investigación y la entrada en vigor de la Convención) tienen un apoyo o base legal ni están claramente determinados. Ni tienen una explicación fundamentada jurídicamente tampoco las excepciones a tales límites (la desaparición de una persona en una situación de peligro para la vida impondría una obligación de investigar y perseguir cuyo incumplimiento 56

El TEDH venía manteniendo en jurisprudencia constante hasta el año 2009 que el Convenio no es aplicable a hechos cometidos antes de su entrada en vigor. Ni siquiera admitía que una falta de investigación de una muerte cometida antes de la entrada en vigor del CEDH constituyera una violación del Convenio, pues proceder de tal manera constituiría una imposición al Estado de obligaciones dimanantes del Convenio de forma retroactiva. Véase Blečić, v. Croacia, 59532/00 Judgment (Merits) Court (Grand Chamber) sentencia de 8 Mazo de 2006, parag. 70, Moldovan y otros v. Rumania, (First Section), partial decision as to the admissibility, 13/03/2001. 57 La más llamativa es la del caso Šilih v. Slovenia, 71463/01 (Grand Chamber) sentencia de 9 Abril 2009, en la que el TEDH había dado un paso más al independizar absolutamente la obligación de investigar (cuyo incumplimiento daría lugar a una violación del art. 2 (derecho a la vida) de la constatación de la existencia de una violación propia de dicho derecho a la vida 57, pretendiendo además con ello que por tanto podía exigirse incluso por muertes cometidas antes de la entrada en vigor de la Convención pero basando tal exigencia, y esto es lo diferente y llamativo, directamente en el art. 257, sin apelar a otras violaciones continuadas, (como hace en cambio la CorteIDH que fundamenta su argumentación en la infracción del derecho de acceso a la justicia o en el derecho a la integridad de los familiares). Sobre las diferencias entre la apelación al derecho al recurso efectivo recogido en el art. 13 por la constatación de la violación por el Estado de un derecho protegido en la Convención y la afirmación de la violación del propio derecho, por ej afirmación de violación del art. 2 (derecho a la vida) cuando no investiga una muerte que el TEDH no ha podido calificar de violación directa por el Estado del art. 2 véase Ambos y Böhm, ob. cit., notas 61 y ss. y texto correspondiente 58 Cyprus v. Turkey, solicitud n.º 25781/94, Sentencia del 10 de mayo de 2001, párrafo 136 y 150, Varnava y otros v. Turquía, Judgment (Merits and Just Satisfaction) Court (Grand Chamber) sentencia de 18 Septiembre 2009 Sobre esta sentencia véase Jenks, “Introductory Note to European Court of Human Rights: Varnava and Others v. Turkey” en International legal materials, Nº 2, 2010, pags. 358 y ss. 16

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constituye una violación del art. 2, sin que en tal caso exista el límite de la proximidad temporal al constituir la conducta de desaparición una situación continuada y aún cuando se pudiera presumir la muerte de la víctima o no se haya demostrado que esa persona sigue en peligro de muerte, lo que abre la posibilidad de responsabilidad del Estado por todas las desapariciones de personas en situaciones de peligro sucedidas en su historia, sin más límite que la supervivencia de un legitimado para interponer la demanda)59. 2.3. El desarrollo del Derecho penal internacional a través de la jurisprudencia del TEDH. 2.3.1.. La definición de los crímenes. Lo primero que hay que señalar es que el desarrollo del Derecho penal internacional por la jurisprudencia del TEDH es limitado. En primer lugar porque al contrario de lo que suele hacer la Corte Interamericana de Derechos Humanos60 el TEDH no suele calificar los hechos que se le presentan a examen como crímenes internacionales, sino que se mantiene en el ámbito de su competencia y solo se pronuncia sobre la violación de derechos humanos, pues tal es tal es su misión y el contenido del Convenio. Sin embargo a veces tiene ocasión de pronunciarse sobre el contenido de un determinado crimen en el Derecho internacional, por ej en los casos en que tiene que determinar cuál era la regulación de la época para dictaminar si se ha violado el principio de legalidad. Pero en esta tarea no siempre ha sido diligente y consecuente. En ocasiones ha investigado con gran acierto los elementos del crimen 61 y en otras paradójicamente ha renunciado a ello, aun cuando hubiera sido relevante para Sobre esta jurisprudencia con detalle Gil Gil, “Las aportaciones...”, ob. cit. en prensa. Véase por ej. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154 párrafos 102 y ss., o Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006 Serie C No. 162, párr. 110, 115, 144 etc. Como afirma Malarino, “La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones de los derechos humanos - Una crítica de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 14 de junio de 2005 en el caso Simón” en Jura Gentium, Revista de filosofía del derecho internacional y de la política, V (2009),1, accesible en http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/malarino.htm “La CorteIDH... en los últimos tiempos, buscando acercar el derecho internacional de los derechos humanos al derecho penal internacional, ha terminado por convertirse en una suerte de Tribunal penal de última instancia” 61 Por ej en el caso Korbely v. Hungría 9174/02 Judgment (Merits and Just Satisfaction) Court (Grand Chamber) 19 September 2008, Con detalle sobre esta sentencia Landa y Garro, ob. cit., pp. 281 y ss. y Gil Gil, “Las aportaciones...” ob. cit. en prensa. 59 60

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determinar una posible infracción del principio de legalidad62, en una jurisprudencia contradictoria. Algunas de las afirmaciones del TEDH que podemos destacar en relación con la definición de los crímenes internacionales serían las siguientes: - En el caso Korbely v. Hungría63 afirmó que la primera definición que se dio del crimen contra la humanidad es la del artículo 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar, y la misma vinculaba los crímenes contra la humanidad a la guerra, pero puede considerarse que este requisito deja de estar vigente a mediados de los 50 a tenor del proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de 195464. Esta decisión del TEDH es una muestra especialmente relevante la interacción entre las decisiones de los tribunales de derechos humanos y el Derecho penal internacional, pues no solo vino a confirmar determinados aspectos de la definición del crimen contra la humanidad tal y como había sido aplicada por el tribunal nacional y a rechazar otros, sino que, como ha señalado Emanuela Fronza65, ha sido también utilizada como fuente por un tribunal penal mixto, Las Salas Especiales del los tribunales de Camboya, para señalar que en 1956 (probablemente desde 1954) el tipo de los crímenes contra la humanidad ya no exigía la conexión con la guerra. - En el caso Jorgic v. Alemania66 el TEDH reconoce que en la actualidad de la jurisprudencia penal internacional se desprende un concepto restrictivo o auténtico del

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En el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia 23052/04 ; 24018/04 Court (Fourth Section) Decisión de 17 de enero de 2006, el Tribunal no quiso entrar en la discusión de si en 1949 los crímenes contra la humanidad debían cometerse o no en relación con un crimen de guerra o un crimen de agresión, limitándose a afirmar que “la responsabilidad por crímenes contra la humanidad no puede verse limitada únicamente a los nacionales de ciertos países, ni exclusivamente a actos cometidos dentro del periodo específico de la Segunda Guerra Mundial”, aunque lo cierto es que no era esta la objeción que esgrimían los demandantes, añadiendo que “la interpretación y aplicación del derecho interno recaen, en principio, bajo la jurisdicción de los tribunales nacionales” y “esto también es de aplicación a aquellos casos en que el derecho interno hace una remisión a reglas del derecho internacional general o a acuerdos internacionales. 63 Korbely v. Hungría 9174/02 Judgment (Merits and Just Satisfaction) Court (Grand Chamber) 19 September 2008 64 Korbely v. Hungría, ob. cit., parág. 45. En mi opinión esta argumentación del tribunal es rigurosa y acertada, y no tiene razón Grover, The European Court of Human Rights as a Pathway to Impunity for International Crimes, 2010, p. 245 y ss., cuando la critica sin fijarse en la fuerza y la fecha de los documentos que maneja y de aquellos otros que obvia. 65 Véase Fronza “Las Convenciones …” ob. cit. en prensa. 66 Jorgic v. Alemania 74613/01 Judgment (Merits) Court (Fifth Section) 12 Julio 2007. 18

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delito de genocidio en Derecho penal internacional, limitado al genocidio físico y biológico67. - En el caso Kononov68, a los efectos de definir los crímenes de guerra y su extensión, el TEDH afirmó que en 1944 los crímenes de guerra se referían solo a los cometidos en conflictos armados internacionales -También en el caso Kononov el TEDH se pronunció sobre la responsabilidad del superior jerárquico como una forma de responsabilidad por omisión preexistente a la Segunda Guerra Mundial y confirmada desde entonces como derecho internacional consuetudinario69. 2.3.2. La imprescriptibilidad. En relación con la aplicación en general de nuevos plazos de prescripción a hechos cometidos con anterioridad a la nueva ley, pero que todavía no han prescrito con la antigua, el Tribunal Europeo de Derechos humanos se declara respetuoso con la consideración que los tribunales internos tengan en cada país de la prescripción70. Sin embargo cuando se trata de crímenes internacionales la solución difiere.La CorteIDH ha venido manteniendo en su jurisprudencia que las normas sobre

67 Aún con todo el Tribunal negó la infracción del principio de legalidad, pues resolvió que a pesar de que el concepto de genocidio aplicado por los tribunales alemanes, al no limitarse el genocidio físico o biológico, era mas amplio que el concepto internacional (en particular difería de las interpretaciones posteriores dadas por tribunales internacionales y nacionales), la interpretación que se había hecho de la “intención de destruir” podía entenderse cubierta por la letra de la ley, y había sido realizada antes de que la jurisprudencia internacional desarrollara el concepto restrictivo hoy vigente, por lo que no podía considerarse imprevisible y por tanto violatoria del art. 7. 68 Kononov v. Letonia, 36376/04 Judgment (Merits and Just Satisfaction) Court (Grand Chamber) 17 May 2010, parag.210: “... in 1944 a nexus with an international armed conflict was required to prosecute acts as war crimes... The relevant nexus was a direct connection between the alleged crime and the international armed conflict so that the alleged crime had to be an act in furtherance of war objectives” 69 Ob. cit. Parg. 211: “ The Court understands individual command responsibility to be a mode of criminal liability for dereliction of a superior's duty to control, rather than one based on vicarious liability for the acts of others. The notion of criminal responsibility for the acts of subordinates is drawn from two long-established customary rules: a combatant, in the first place, must be commanded by a superior and, secondly, must obey the laws and customs of war (paragraph 200 above). Individual criminal responsibility for the actions of subordinates was retained in certain trials prior to the Second World War, in codifying instruments and State declarations during and immediately after that war and it was retained in (national and international) trials of crimes committed during the Second World War. It has since been confirmed as a principle of customary international law and is a standard provision in the constitutional documents of international tribunals”. 70 Sobre este tema con mayor detalle Gil Gil, “Las aportaciones...” ob. cit. en prensa.

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prescripción son inaplicables a conductas violatorias de derechos humano71s, incluso cuando estas no pudieran calificarse como crímenes internacionales, sino que constituyen un caso aislado72. Primero las declaró incompatibles con las obligaciones de investigar y sancionar73. Después74 fundamentó la imprescriptibilidad en el derecho internacional, calificando la violación como crimen contra la humanidad y afirmando erróneamente la existencia de una supuesta norma general de ius cogens75 que sería previa a la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad76. El TEDH por su parte ha mantenido siempre que los crímenes internacionales son imprescriptibles y lo ha argumentado de tres maneras diferentes, todas ellas discutibles: En los casos Touvier77, Papon78 y Kolk y Kislyiy79 el TEDH venía afirmando que el Estatuto del Tribunal de Nuremberg había consagrado la imprescriptibilidad de

Sobre esta jurisprudencia con detalle Parenti, P. “La inaplicabilidad de normas de prescripción en la jurisprudencia de la Corte interamericana de derechos humanos” en Ambos, Malarino, Elsner (Eds.), Sistema interamericano ... ob. cit., 2010, pp. 211 y ss. 72 caso Bulacio contra Argentina, fondo, reparaciones y costas; sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C, n.o 100, § 116. Sobre este tema véase también GIL GIL, “Las aportaciones…” en prensa, nota 19. 73 Caso Barrios Altos contra Perú, serie C, n.o 75, sentencia del 14 de marzo de 2001 (fondo), § 43y caso Trujillo Oroza contra Bolivia, reparaciones y costas, sentencia del 27 de febrero de 2002, serie C, n.o 92, § 106. 74 Almonacid Arellano y otros contra Chile, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, n.o 154, § 225-226 75 La Corte aquí abandona ya el apoyo en la CIDH y parece querer aplicar directamente un supuesto derecho penal internacional sin dejar claro que instrumentos internacionales está aplicando. Véase crítico Dondé Matute, “El concepto de impunidad: leyes de amnistía y otras formas estudiadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Ambos, Malarino, Elsner (Eds.), Sistema interamericano ...ob. cit., 2010, p. 287. 76 En contra de esta idea con razón Remiro Brotons, «Los crímenes de Derecho Internacional y su persecución judicial» en El Derecho penal Internacional, Cuadernos de Derecho Judicial, 2001, p. 120, pues no existía ni tratado ni costumbre que estableciera tal regla y el escaso número de firmantes de dicha convención no permite tampoco considerarla costumbre internacional, también Shabas, “art. 29” en Triffterer, Commentary on the Rome Statut of the International Criminal Law, 1999, p. 524 y ss., marg. 3 y ss. La sigue en cambio la reciente sentencia del pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú del 21 de marzo de 2011, parag. 62, claramente influenciado por la jurisprudencia de la Corte IDH. 77 Touvier v. Francia 29420/95 Commission (Plenary) Decisión de 13 de enero de 1997: “La Commission constate par ailleurs que l'infraction de crime contre l'humanité et son imprescriptibilité furent consacrées par le Statut du tribunal international de Nuremberg annexé à l'accord interallié du 8 août 1945 » 78 Papon v. France 54210/00 Court (First Section) Decisión de 15 de noviembre de 2001, fundamento jurídico 5: “….ce qui est le cas du crime contre l’humanité, dont l’imprescriptibilité a été consacrée par le Statut du tribunal international de Nuremberg annexé à l’accord interallié du 8 août 1945… » 79 Kolk y Kislyiy v. Estonia Decisión de 17 de enero de 2006, accesible en español en http://www.derechos.org/nizkor/impu/kolkesp.html 71

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los crímenes contra la humanidad. Esta afirmación resulta bastante llamativa pues el citado Estatuto80 no hace mención alguna a la imprescriptibilidad. Tampoco los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg Aprobados por la Comisión de Derecho Internacional en 1950 y presentados a la Asamblea General mencionan la imprescriptibilidad. En todo caso se podría interpretar a sensu contrario que al no establecerse en aquellos textos la prescripción de la acción penal la misma era imprescriptible cuando se perseguía con base en los mismos81. En Kolk y Kislyiy v. Estonia, el TEDH no solo declara que los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles en Derecho internacional porque así lo estableció en Estatuto de Nuremberg, sino que además el TEDH afirma que los Estados miembros de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad están obligados por su artículo I b) que declara expresamente la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido e independientemente de si han sido cometidos en tiempo de guerra o en tiempo de paz. Esta convención puede resultar incompatible con la doctrina general establecida por el TEDH respecto del cambio en los plazos de prescripción en tanto parece no respetar la prescripción ya alcanzada antes de la ratificación de la Convención. El TEDH, al contrario que la CorteIDH, no ha llegado a declarar el carácter de derecho consuetudinario de esta norma, sino que por el contrario afirma en el caso citado que la República de Estonia quedó vinculada a la aplicación de los mencionados principios “tras acceder a la Convención antedicha”. España no es parte en la Convención, y la misma resulta no solo contraria a la concepción material de la prescripción que mantiene nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritaria, sino también a la idea de que la prescripción ya alcanzada extingue la responsabilidad criminal que no puede ser “resucitada” por la introducción posterior de una norma sobre imprescriptibilidad.

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Accesible en http://www.ehu.es/ceinik/tratados/7TRATADOSRELATIVOSACRIMENESDEGUERRA/CG73.pdf 81 Shabas, ob. cit. p. 523, interpreta que en ausencia de una norma que establezca la prescripción en todos los textos que regularon la persecución penal de los crímenes internacionales antes del Estatuto de Roma los mismos son imprescriptibles. 21

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La tercera vía elegida por el TEDH para argumentar la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad la encontramos en el caso Kononov82. El Tribunal deja de apelar a una regulación en el Estatuto de Nuremberg, ya que los hechos fueron anteriores, y el argumento es que si el Derecho internacional, que fue el aplicado en el caso concreto según el tribunal, no prevé plazo de prescripción, ello significa que el delito es imprescriptible en dicho ordenamiento. Pero siguiendo el razonamiento el derecho internacional no prohibiría la prescripción sino que solamente no la prevería para los delitos perseguidos en aplicación de dicho ordenamiento. Por tanto, siguiendo la argumentación, si el derecho interno prevé para el delito tal y como éste se condena (por ej. como crimen de guerra) un determinado plazo de prescripción, podría el sujeto beneficiarse de dicho plazo. En cambio, cuando la condena se realiza en aplicación directa del derecho internacional a falta de una regulación de la prescripción de tales delitos en el derecho internacional el tribunal los considera imprescriptibles. Pero lo que se había hecho en realidad en el caso Kononov en la jurisdicción interna era una aplicación retroactiva del derecho interno con el argumento de que la base para el castigo era el derecho internacional existente en la época, aun cuando en realidad el derecho internacional existente no preveía sanciones penales y ni tan siquiera establecía el carácter delictivo de las conductas. Esta sentencia supone en mi opinión una clara infracción del principio de legalidad, pues las penas aplicables a los hechos calificando los mismos como delitos comunes según el código penal nacional, que eran las únicas previsibles al momento de su comisión, habían prescrito en el momento de celebrarse el juicio, el derecho internacional vigente en el momento de los hechos no contenía penas previsibles –ni tan siquiera declaraba los hechos directamente punibles en dicho ordenamiento, por lo que por fuerza tampoco podía prever la prescripción- y las penas del nuevo código penal aplicadas retroactivamente en el caso concreto no eran las previsibles83. 2.3.3. La jurisdicción universal. El TEDH ha mantenido en varias ocasiones que el ejercicio extraterritorial de la jurisdicción es compatible con el CEDH, y en particular no atenta contra el derecho al

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Sentencia de17 May 2010 Véase en total desacuerdo con la sentencia el voto particular de los jueces Costa, Kalaydjieva y Poalelungi. 83

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juez predeterminado por ley. Así, en el caso Jorgic v. Alemania84 el Tribunal afirma que la condena en Alemania de un nacional serbio por delito de genocidio cometido en Bosnia en aplicación, bajo el principio de jurisdicción universal, del Código penal alemán, no constituía una de violación del derecho al juez predeterminado por la ley, al estar la jurisdicción universal por genocidio prevista en la ley alemana, siendo indiferente que no se hubiera previsto en la Convención contra el genocidio85. Por otra parte en el caso Ould Dah c. Francia, el Tribunal declaró que el ejercicio de la jurisdicción universal para la persecución del delito de torturas no atentaba contra el principio de legalidad86. 3. Conclusiones Aunque hay que constatar un efecto de fertilización cruzada entre las jurisprudencias de los tribunales de derechos humanos, los tribunales penales internacionales y mixtos y los tribunales penales nacionales, que es loable en tanto contribuya a una armonización de las distintas ramas del derecho internacional y a su vez de éste con las legislaciones internas, en especial en cuanto a la tipificación de los delitos internacionales y sobre todo a la estandarización de determinados derechos87, también hay que criticar que bajo dicho efecto con frecuencia se esconde un uso interesado y parcial de la jurisprudencia ajena, que además se multiplica por el efecto de la fertilización cruzada, y cuya finalidad en ocasiones es la de conseguir un castigo a toda costa, es decir, muchas veces a costa precisamente de derechos fundamentales y garantías básicas del derecho penal moderno.

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Jorgic v. Alemania 74613/01, Judgment (Merits), Court (Fifth Section), Decisión de 12 Julio

2007. 85 Parag. 66 y ss. En realidad también aquí el tribunal obvió la cuestión mas complicada del caso: la exte3nsión de la jurisdicción alemana mediante la doctrina de la “competencia anexa” a los 30 asesinatos cometidos en ejecución del genocidio. Véase Gil Gil, “Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremo alemán condenando por un delito de genocidio: Relaciones concursales entre un delito contra un bien jurídico colectivo –el genocidio- y los delitos contra bienes jurídicos individuales personalísimos cometidos en su ejecución” en Revista de Derecho penal y criminología de la UNED, nº 4, julio 1999, pp. 771 y ss. Esta extensión de la jurisdicción universal a delitos para los que no está prevista es la que plantea en mi opinión dudas respecto de los principios de improrrogabilidad de la jurisdicción y derecho al juez natural determinado por la ley. Todavía mayor problema plantea la extensión de la jurisdicción universal por analogía que hizo el TS español en el caso Scilingo. Véase Gil Gil, “Principio de legalidad y crímenes internacionales. Luces y sombras en la Sentencia del Tribunal Supremo en el caso Scilingo”, en Cuerda Riezu y Jiménez García (dirs.), Nuevos Desafíos del Derecho penal internacional, Editorial Tecnos, 2009 86 Ould Dah c. Francia, 13113/03, Cour (Cinquième Section) Decisión de17 de marzo 2009. 87 Véase Delmas-Marty “The Contribution ...” ob. cit, pp. 13-25.

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Ello pone de manifiesto la necesidad de estudios doctrinales sobre la jurisprudencia y sobre los principios fundamentales del derecho penal, así como sobre el derecho comparado y derecho penal internacional, en especial sobre el contenido real de la tan invocada costumbre internacional en cada momento histórico, que sirvan de base a los tribunales con el fin de que la utilización de la jurisprudencia ajena se haga desde el “enfoque erudito” que recomienda Cassese88 y no desde el “enfoque silvestre”, para que la armonización deseada se haga siempre hacia el máximo respeto de todos los derechos humanos y de los derechos humanos de todos. Del respeto a los derechos del imputado y el manejo honesto de las fuentes depende la credibilidad de los tribunales internacionales y el éxito del derecho penal internacional. Éxito que en mi opinión pasa indefectiblemente por evitar su conversión en un derecho penal del enemigo89. El Estatuto de la Corte penal internacional y el empeño y aspiración de este tribunal en salvaguardar los principios y garantías fundamentales del Derecho penal, aún con todas las deficiencias que todavía puedan criticársele, debe ser el modelo a seguir, huyendo por tanto de excepciones y ficciones propias de otros tiempos.

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