La falta de servicio como medio de control de la actividad de riesgo

La falta de servicio como medio de control de la actividad administrativa de riesgo

12-10-15 11:40 a.m.

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La falta de servicio como medio de control de la actividad administrativa de riesgo "... En el caso Cerro Chuño, la Corte ha dado un paso adicional en la utilización de la acción de responsabilidad como medio de garantía y control, especialmente en el caso de daños colectivos ocasionados a consecuencia de la intervención de un organismo administrativo, algo que ya se anticipó en los casos Copeva y Bajos de Mena..." Viernes, 28 de noviembre de 2014 a las 9:43 Luis Cordero

Hace algunas semanas atrás la Corte Suprema resolvió el caso “Cerro Chuño” (también denominado Plomo de Arica II, rol Nº 11.857-2014), en donde condenó al Servicio de Salud de Arica porque no se adoptaron las medidas sanitarias adecuadas por el inadecuado tratamiento, transporte y depo´sito de los residuos to´xicos que fueron acopiados en lugares cercanos a las víctimas. La tesis del Servicio de Salud, es que los afectados tenían concentraciones de plomo inferiores a las señaladas por la Organización Mundial de la Salud y no se había acreditado la causalidad Luis Cordero

con el daño invocado por los afectados. Ver más

Tanto el tribunal de primera instancia como la Corte de Apelaciones rechazaron la demanda, aunque por distintas razones. Esta última, sostuvo

que los afectados no habían acreditado la falta de servicio, pero tampoco la causalidad con el daño. La tesis de la Corte Suprema fue distinta, sostuvo que en el proceder del Servicio de Salud había existido falta de servicio y que los daños invocados, debían ser atribuidos a la actuación del Estado. La tesis del tribunal fue que existió falta de servicio porque la autoridad administrativa adoptó una decisión (disposición de residuos tóxicos que pueden afectar la salud humana) en una zona próxima a lugares habitados. Para la Corte esa decisión impuso un riesgo desproporcionado a las víctimas, de http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2014/11/2…-como-medio-de-control-de-la-actividad-administrativa-de-riesgo.aspx

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modo que es por si misma esa actuación constitutiva de falta de servicio, especialmente si las obligaciones que se están considerando corresponden a las de una autoridad administrativa que por si misma debe proteger la salud de las personas. De ahí que la Corte recurra al daño moral para ordenar la reparación, insistiendo que para que esa compensación sea posible no es necesario acreditar derechos subjetivos de los afectados. Lo relevante en este caso es que la Corte decide, para superar el problema de causalidad fáctica, afirmar que aunque las concentraciones de plomo fuesen inferiores a las normas sanitarias, la mera circunstancia que dichos contaminantes estén en el cuerpo de las personas, es razón suficiente para otorgar las indemnizaciones. Sostuvo la Corte que resultaba “indudable que la mera introduccio´n de semejante clase de sustancias en ellos configura per se una consecuencia indeseada, perniciosa o nociva”. Las razones que esgrime la Corte para resolver el asunto expresan en toda propiedad por qué el sistema de responsabilidad del Estado además de un sistema de reparación, es un instrumento de control que utilizamos frente a las intervenciones de la Administración. En estos casos los jueces definen un estándar sobre el cual creemos deben funcionar las agencias públicas mas allá de un problema de legalidad. (Cordero Vega, 2010). En efecto, como se sabe la falta de servicio se construye como un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, de modo que es una noción autónoma que está vinculada al carácter material o jurídico del acto singular o general, independiente de la legalidad del acto y con indiferencia de sus efectos penales. Es una noción amplia en la medida que abarca junto con la falta positiva del acto cumplido equivocadamente, la falta por omisión y el retardo (Rivero, 1984). De manera que tradicionalmente se indica que estamos en presencia de ella cuando no se ha comportado como habría debido: cuando la acción o la abstención es de naturaleza tal que se justifica un reproche (Chapus, 1995). Pero también es relevante recordar que progresivamente la falta de servicio ha incorporado variables como los atentados a los derechos de los administrados, que pueden manifestarse de varias formas: ruptura de igualdad ante las cargas públicas, ante los servicios públicos y violación del derecho al funcionamiento correcto del los servicios públicos (Paillet, 2001; Debbasch, 1991). Por ello, es lógico calificar a la falta de servicio con un criterio de objetividad, en el sentido que lo que se exige para la imputabilidad por responsabilidad es la anormalidad en el funcionamiento de los órganos de la Administración. Decir que la Administración ha incurrido en falta de servicio es simplificar lo que en la realidad ciertamente ha ocurrido y es que el órgano administrativo ha actuado de manera anormal, considerando que las obligaciones de los organismos administrativos siempre estarán nominalizadas.

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Para la Corte esa anormalidad no está en el cumplimiento de un estándar legal u obligación concreta, sino en la exposición al riesgo que expuso a los ciudadanos en el ejercicio anormal de su competencia. Por esa vía, la Corte Suprema utiliza la falta de servicio como un medio de control de la actividad administrativa, pero también como un medio de tutela subjetiva de la posición de los ciudadanos frente al correcto funcionamiento de los organismos administrativos, construyendo de ese modo la falta de servicio bajo un sesgo garantista y distributiva de la acción de responsabilidad del Estado. Este criterio se ve reforzado con la idea que ocupa la Corte en materia de causalidad, porque prescinde de la facticidad, llevando al riesgo y la compensación al daño moral. ¿Es esto ilógico?. La verdad es que no. Lo que la Corte termina haciendo es manifestarse partidaria de un modelo de causalidad asociado a lo que la literatura denominada teoría del daño desproporcionado, que en términos sencillos se traduce en que se debe responder de un daño o resultado desproporcionado, ya que este por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad como corresponde a la regla de res ipsa loquitur (la cosa habla por si misma) de la doctrina anglosajona, a la regla la “Anscheinsbeweis” (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la “faute virtuelle” (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado esta. (Ruiz de Palacios, 2014). En el caso Cerro Chuño, la Corte ha dado un paso adicional en la utilización de la acción de responsabilidad como medio de garantía y control, especialmente en el caso de daños colectivos ocasionados a consecuencia de la intervención de un organismo administrativo, algo que ya se anticipó en los casos Copeva y Bajos de Mena, que comenté en otra oportunidad, y que tienen como elemento común con este caso la afectación personas en condiciones de vulnerabilidad, en que la Corte actúo mediante el sistema de responsabilidad compensando daños morales, en un rol de tutela de esas personas frente a la Administración más allá de la justicia correctiva.

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