La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el ámbito convencional de la ONU

La exigibilidad de los desc

en el ámbito convencional de la onu

La exigibilidad de los desc

en el ámbito convencional de la onu Joaquín A. Mejía R.

330.61 M51 C.H.

Mejía Rivera, Joaquín A. La exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el ámbito convencional de la ONU / Joaquín A. Mejía Rivera —1a. ed—. (Tegucigalpa): (Editorial Casa San Ignacio), (2011) 363 p.



ISBN: 978-99926-54-17-0



1.- Naciones Unidas. Consejo económico y social. 2.- Economía.

© Editorial Casa San Ignacio Apartado Postal Nº 10 Teléfonos: (504) 2647 4227 Fax: (504) 2647 0907 El Progreso, Yoro, Honduras ISBN: 978-99926-54-17-0 Primera edición: noviembre de 2011 Diseño e impresión: Editorial Guaymuras Foto de portada: Niños escolares de Honduras Diseño de portada: Marianela González Impreso y hecho en Honduras. Reservados todos los derechos.

ÍNDICE Prólogo....................................................................... 17 Introducción............................................................... 23 I Aspectos teóricos y normativos de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales 1. El reconocimiento normativo de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema convencional de las Naciones Unidas........................................ 42 1.1. La naturaleza de las obligaciones estatales derivadas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales............... 54 1.1.1. La obligación de adoptar medidas inmediatas......................................... 74 1.1.2. La obligación de no discriminación... 91 1.1.3. La obligación de progresividad y la prohibición de regresividad............. 112 1.1.4. La obligación de garantizar niveles esenciales........................................ 126 II El sistema de supervisión del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1. Aspectos generales sobre los mecanismos de supervisión más comunes en el marco del sistema convencional de protección de Naciones Unidas............ 145 2. Las funciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.......................................... 152 7

2.1. Creación y estructura orgánica................... 157 2.2. Técnicas de control e interpretación del Pacto..................................................... 161 2.3. Aspectos procedimentales.......................... 173 3. El sistema de informes como mecanismo de monitoreo del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Pacto............................................................. 182 3.1. Las obligaciones de adoptar medidas inmediatas y de progresividad a la luz de las Observaciones finales......................................................... 185 3.2. Las obligaciones de garantizar niveles esenciales y de no discriminación a la luz de las Observaciones finales.............................................. 200 III La adopción del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1. Una introducción al Protocolo Facultativo.......... 215 1.1. Antecedentes y generalidades..................... 218 1.2. Los argumentos estatales a favor y en contra de la adopción del Protocolo Facultativo......... 272 1.3. La aprobación del texto final del Protocolo Facultativo.................................. 284 2. Aspectos de forma, estructura y procedimiento del Protocolo Facultativo.......................................... 296 2.1. Competencia del Comité DESC y admisibilidad de las comunicaciones................................ 297 2.2. Medidas provisionales................................ 305 2.3. Examen del fondo y dictamen del Comité DESC.......................................................... 306 3. Procedimiento de investigación.......................... 309 8

4. El examen de las comunicaciones interestatales...................................................... 311 5. El papel de las organizaciones no gubernamentales........................................... 313 6. Valoración final.................................................. 320 Conclusiones............................................................ 328 Bibliografía............................................................... 338

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A Norma y Joaquín… A María y Manuel… Muchas gracias por su apoyo y su cariño.

«(...) el sufrimiento de los excluidos se proyecta ineluctablemente sobre todo el cuerpo social. La suprema injusticia del estado de pobreza infligido a los desafortunados contamina a todo el medio social, que, al valorizar la violencia y la agresividad, relega a una posición secundaria las víctimas (...). El sufrimiento humano tiene una dimensión tanto personal como social. Así, el daño causado a cada ser humano, por más humilde que sea, afecta a la propia comunidad como un todo». Juez A. A. Cançado Trindade (Caso Villagrán Morales vs. Guatemala)

Sobre

el autor

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, y abogado por la Universidad Nacional Autónoma de Honduras; doctor y maestro en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid; candidato a doctor y diplomado en Estudios Avanzados en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por la Universidad Complutense de Madrid. Autor y coautor de varios libros, capítulos en libros colectivos y artículos en revistas, sobre temas relacionados con los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho. Desde el año 2002 es litigante ante la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos y actualmente es investigador del Equipo de Reflexión, Investigación y Comunicación (ERIC-SJ).

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Agradecimientos Agradezco al Equipo de Reflexión, Investigación y Comunicación de la Compañía de Jesús en Honduras (ERIC-SJ) y a The Catholic Agency For Overseas Development (CAFOD) por su confianza al apoyar la publicación de este trabajo. Agradezco profundamente al Dr. José Antonio Pastor Ridruejo, ex juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y catedrático emérito de Derecho Internacional en la Universidad Complutense de Madrid, por su apoyo incondicional, sus consejos, su cercanía y su acompañamiento en mi formación académica. Las opiniones vertidas y los desaciertos que se encuentren en este texto son sólo responsabilidad del autor y no comprometen a institución alguna.

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Prólogo Es un privilegio para mí prologar este libro de Joaquín Armando Mejía Rivera, tanto por la calidad de su trabajo y sus aportes al desarrollo de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), como por los lazos de entrañable amistad que me unen al autor a lo largo de más de una década. Con él compartimos importantes desafíos en la construcción de una América Latina más justa a través del uso de las herramientas que ofrece el Sistema Interamericano de Protección y Promoción de los Derechos Humanos. Hace una década, desde nuestras respectivas organizaciones, logramos documentar y presentar una serie de casos vinculados con la protección de los DESCA en Honduras, especialmente con la protección del derecho a la conservación del ambiente. Me refiero a los casos de los defensores ambientalistas Blanca Jeannette Kawas Fernández, Carlos Luna y Carlos Escaleras. El primero de ellos logró una emblemática sentencia por parte de la Corte Interamericana en abril de 2009. Durante la estadía profesional de Joaquín en la oficina del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) en Costa Rica, tuve la oportunidad de conocer a un joven abogado hondureño que, una década después, nos sorprende con su octavo libro, ya sea en calidad de coordinador o autor, en favor de la promoción de los de17

rechos humanos. Pocas son las personas que dedican su labor en beneficio de otras, y esta es tal vez la principal característica de Joaquín quien, con esta obra, refuerza la escasa bibliografía especializada en este tema, sobre todo con la explicación del nuevo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (PF-PIDESC). Es importante anotar que el contenido de este libro se beneficia de una amplia experiencia del autor en el acompañamiento a organizaciones de base y a víctimas de violaciones a sus DESCA en territorio hondureño. Además, puedo dar fe de que el compromiso de Joaquín por la reivindicación de los derechos humanos de este país centroamericano quedó evidenciado una vez más después del golpe de Estado ocurrido el 28 de junio de 2009. Esta vasta experiencia fue complementada con estudios de postgrado en la Universidad Carlos III y la Universidad Complutense, en Madrid, España. En este libro, Joaquín desarrolla un enfoque sustantivo y procedimental sobre la materia que nos presenta. Sus obras anteriores, en particular el libro Honduras y los sistemas de protección internacional de Derechos Humanos (Editorial casa San Ignacio, 2010) y su artículo «El papel de los derechos económicos, sociales y culturales en las democracias latinoamericanas» (Revista IIDH, No. 49, 2009), le han permitido sentar bases firmes para incursionar en el estudio de la exigibilidad de los DESCA en el ámbito de las Naciones Unidas. No puedo pensar en un momento más oportuno para la aparición de este libro. Al momento de la redacción de este prólogo, participaba en una reunión de la Coalición Internacional de ONG en favor del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Económicos So18

ciales y Culturales en la ciudad de Washington, D.C. Dicho Protocolo Facultativo es tal vez uno de los instrumentos internacionales más esperados, pues tuvieron que pasar largos veinte años para su aprobación final. Sin embargo, como pudimos apreciar en nuestro encuentro, el reto apenas comienza; su difusión, conocimiento y aplicación por parte de la sociedad civil y los Estados, son algunos de los desafíos más importantes a enfrentar. Al día de hoy, solamente cinco Estados han ratificado este instrumento (Argentina, Ecuador, El Salvador, España y Mongolia), siendo necesaria la ratificación de otros cinco para su entrada en vigor. Es por ello que este libro tiene, además del mérito de ser un aporte sustantivo, el de ser oportuno. En la primera parte, el autor nos ofrece una recapitulación de los aspectos teóricos y normativos de los DESC. Con singular claridad, sin sacrificar la profundidad del análisis, realiza un recorrido sobre la naturaleza y estructura de estos derechos en las discusiones desarrolladas en el seno de la Asamblea General de la ONU. Analiza, asimismo, las dificultades que las divisiones políticas de la Guerra Fría generaron al otorgar un tratamiento diferenciado a los mecanismos de protección de los derechos civiles y políticos por un lado, y a los DESC por el otro. Sin embargo, Joaquín defiende a ultranza la concepción más garantista y acertada para estos derechos; es decir, su indivisibilidad y universalidad, sin dejarse persuadir por prejuicios teóricos e ideológicos, pero tampoco ignorando el «abismo entre el discurso y la práctica» que existió en el proceso de formación de los mismos. A continuación, señala cómo el Comité DESC aclaró el contenido y sentido de estos derechos a través de sus 21 observaciones generales. Asimismo, propone recomendaciones para lograr un mayor fortalecimiento y legitimidad 19

del trabajo del Comité. Para finalizar este primer capítulo, recorre de manera detallada las obligaciones derivadas de una efectiva protección que el Comité DESC ha desarrollado a través de las observaciones generales y de las observaciones finales generadas por los exámenes de los informes periódicos de países. Uno de los principales aportes de esta obra radica en que el autor no se limita a los aspectos teóricos, sino que ejemplifica, muy detalladamente, a través de referencias al propio trabajo del Comité, la manera en que las distintas obligaciones han sido interpretadas. Esto, sin duda, es una de las mejores formas de presentar un tema complejo a un amplio espectro de lectores. De esta manera queda ejemplificado cómo deben entenderse las distintas obligaciones de (i) adoptar medidas, (ii) no discriminación, (iii) progresividad y prohibición de regresividad, y (iv) garantía de niveles esenciales en los diversos derechos analizados. El segundo capítulo aborda el sistema de supervisión del PIDESC, siendo su principal enfoque el sistema de informes que, hasta diciembre de 2008, consistía en el único medio de monitoreo del Comité DESC. Para comprender los logros hasta ahora alcanzados por el Comité DESC es necesario entender la lógica de su creación, la cual, a diferencia de los otros mecanismos de supervisión de la ONU, carecía de base convencional. Es así que, en 1985, el ECOSOC creó este Comité. El autor recorre en perspectiva histórica la forma en que se llevaron a cabo, con grandes desaciertos, los primeros intentos de supervisión entre 1976 y 1985, siendo el primero de estos años la fecha de entrada en vigor del PIDESC. Con gran acierto, también profundiza en aspectos procedimentales de la función supervisora del Comité, aspectos funda20

mentales para quienes trabajan en la función pública o en la sociedad civil. En la misma línea que analizó las obligaciones generales derivadas del PIDESC, hace un análisis comparado de las obligaciones que se desprenden de los informes adoptados por el Comité en relación con países de América Latina. Así, desde una perspectiva geográfica en vez de temática, el lector tendrá la oportunidad de comprender cuáles han sido los temas de interés para el Comité y cuáles son algunas de las preocupaciones más apremiantes de la región en materia de protección de los DESC. Al final de este capítulo, el autor nuevamente demuestra su gran preocupación en cuanto a la necesidad de que la protección a estos derechos sea más efectiva y, a manera de crítica constructiva, vuelve a proponer pautas para mejorar el presente mecanismo. En el capítulo final, Joaquín Mejía ofrece un invaluable aporte a la literatura latinoamericana en materia de defensa de los DESC; es decir, un análisis detallado de las posibilidades que ofrece el nuevo instrumento tan largamente esperado: el PF-PIDESC. La sensibilidad del autor por la labor que la sociedad civil realiza en la adopción de este tipo de mecanismos queda evidenciada en la gran cantidad de referencias al trabajo de diversas ONG y Redes que han colaborado para la cristalización de tan importante mecanismo de protección. Y recurre nuevamente a la perspectiva histórica para sintetizar los proyectos e inquietudes presentadas por los Estados involucrados en el arduo camino recorrido al interior de las Naciones Unidas para la aprobación del Protocolo. A continuación entra en un detallado análisis de las herramientas que el nuevo Protocolo ofrece y explica, con gran precisión, los aspectos procedimentales que es necesario 21

atender para una eficaz actuación ante el Comité en un litigo o solicitud de medidas provisionales. Finalmente, analiza el procedimiento de investigación y el examen de las comunicaciones interestatales. Sin duda, la adopción del PF-PIDESC representa uno de los logros más importante en la protección de los derechos humanos en los últimos años. No podría pensar en una mejor persona que Joaquín A. Mejía para ofrecer un análisis sobre los retos y desafíos que este nuevo instrumento presenta. Después de los breves comentarios aquí formulados y después de analizar el contenido de esta magnífica obra, podemos concluir que se trata de un gran aporte a la bibliografía jurídica del derecho internacional de los derechos humanos, que deberá ser de consulta obligada para expertos y estudiosos en la materia, no sólo por la profundidad de su contenido, sino también por la forma sencilla y clara de su redacción. Aprecio este interés constructivo y agradezco a mi colega la amable invitación que me hizo para redactar estas líneas como presentación de su trabajo. Lo felicito y le auguro el mayor de los éxitos. Francisco Quintana García* Washington, D.C., noviembre de 2011

* Subdirector del Programa para la Región Andina, Norteamérica y el Caribe del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL); Licenciado en Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM); Maestría (LLM), London School of Economics (LSE); Diplomado en Justicia Transicional y Democracia, Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. 22

Introducción La historia moderna de los derechos humanos ha estado marcada por varios momentos importantes que, con la adopción de ciertos documentos de gran influencia nacional e internacional, han significado un avance fundamental en la lucha por la dignidad humana a través de su respeto, promoción y defensa. Por su relevancia política y jurídica, podemos señalar que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (en adelante la Declaración Francesa) y la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (en adelante la Declaración Universal), representan el parteaguas que marca el inicio de una nueva era caracterizada (a) por la adopción generalizada de los principios fundamentales del derecho constitucional moderno en el que los derechos humanos constituyen un elemento esencial de legitimación de todo poder, tanto público como privado; y (b) por la aceptación de la internacionalización del reconocimiento, promoción y tutela de tales derechos por encima de las fronteras nacionales, que conlleva el consentimiento de que su protección ya no es más un asunto exclusivo de la competencia interna de los Estados, sino de toda la comunidad internacional1. 1. RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, Jesús, «Las Declaraciones Francesa y Universal de los Derechos Humanos», en AA. VV., 23

En otros términos, estos documentos representan dos de los hitos históricos más trascendentales en el lento y penoso camino de la consagración normativa de los derechos humanos, a los cuales imprimieron el carácter de universalidad2, y establecieron las pautas a seguir para concretarlos en la realidad cotidiana de las personas y los pueblos. Lo anterior refleja que los derechos humanos son un concepto histórico sobre el cual no se puede hablar hasta la modernidad, ya que las ideas de dignidad, libertad e igualdad que subyacen en su raíz, sólo empiezan a plantearse desde los derechos hasta la elaboración de las distintas declaraciones adoptadas en los siglos XVI y XVII. A lo largo de estos siglos, los derechos humanos han pasado por varias fases de desarrollo que no deben ser entendidas en términos de una sucesión, sino más bien de una expansión, acumulación y fortalecimiento, hasta lograr una protección real y efectiva de la dignidad humana3. En este sentido, se pueden reconocer cuatro fases importantes en la evolución histórica de los derechos humanos que nos ofrecen una visión general del largo proceso recorrido hasta nuestros días y que nos facilitan la detección de las áreas debilitadas o poco desarrolladas en las que la ciencia jurídica precisa intervenir: (a) el

Bicentenario de la Revolución Francesa, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1991, pp. 198-199. 2. Ibíd., p. 199. 3. CANÇADO TRINDADE, Antonio A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, prólogo de Máximo Pacheco Gómez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 132. 24

proceso de positivación; (b) el proceso de generalización; (c) el proceso de internacionalización; y (d) el proceso de especificación o concreción4. (a) El proceso de positivación supuso la toma de conciencia de la necesidad de dotar a los derechos —que aparecieron en un primer momento histórico como derechos naturales— de un estatuto jurídico que permitiera su aplicación eficaz y la protección real de sus titulares, ya que sin su incorporación al corpus juris constitucional o internacional, quedan relegados al ámbito de los valores y de los ideales morales. De este modo, las fuentes y las garantías para la protección de los derechos humanos, en caso de violación, se constituyen en las dimensiones más importantes que se añaden en la cultura jurídica con este proceso de positivación5. (b) El proceso de generalización supone una profunda transformación para convertir en efectivas las afirmaciones de las primeras declaraciones de que «los hombres nacen y permane­cen libres e iguales en derechos»; en la realidad, los derechos eran disfrutados, a principios del siglo XIX, exclusivamen­te por la burguesía, mientras extensas capas de la población permanecían al margen de sus beneficios. En otros términos, pese a su reconocimiento jurídico como derechos de todos y todas, se limitaba el disfrute y ejercicio de los derechos humanos a una clase social determinada, lo cual, en cualquier época o sociedad, pone en riesgo su consolidación como 4. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, con la colaboración de Rafael de Asís Roig, Carlos R. Fernández Liesa y Ángel Llamas Gascón, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 156-183. 5. Ibíd., pp. 156-160. 25

un instrumento válido de garantía del pleno desarrollo de la dignidad de las personas6. Por ello, si bien es cierto que los derechos humanos nacieron como «expresión ideológica del triunfo de la burguesía»7, destinados a proteger un grupo específico de la sociedad —el hombre, el blanco y el propietario—, también es innegable que, con el proceso de generalización, su reconocimiento se ha ido ampliando progresivamente a un número de personas cada vez mayor8. Además, no sólo han intentado superar este carácter clasista con el que irrumpieron en la historia, sino también llenar sus propios vacíos extendiendo su cobertura a otros espacios y bienes complementarios a la libertad entendida en sentido negativo, mediante la aceptación de unos derechos económicos, sociales y culturales que tratan de constituirse en el remedio de las deficiencias y limitaciones del liberalismo clásico9; y hoy, en cierta medida, en inmunidades frente a la «mano invisible» del 6. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, «Los derechos humanos: la moralidad de nuestro tiempo», en AA. VV., La garantía internacional de los derechos sociales, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1990, p. 11. 7. DÍAZ, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Taurus Ediciones (1966), 8ª ed. rev., Madrid, 1981, p. 29. 8. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, «Los derechos humanos: la moralidad de nuestro tiempo», op. cit., p. 12. 9. Esas deficiencias y fallos «se encuentran ya en las raíces mismas y en los textos fundacionales de la Ilustración: en la Enciclopedia y en todos los autores que preparan la revolución francesa. Su razón es una razón insolidaria, su libertad es una libertad sólo individualista, su género humano es sólo la burguesía, y su progreso se reduce al mero progreso tecnológico, sin apenas espacio para el verdadero progreso humano», en GONZÁLEZ FAUS, José Ignacio, Abjurar la Modernidad. Pecados originales de Occidente, Cristianisme i Justícia, Barcelona, septiembre de 2002, p. 2. 26

mercado liberado de cualquier intervención o regulación estatal10. (c) En cuanto al proceso de internacionalización de los derechos humanos, la adopción de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante la Carta) y de la Declaración Universal representa su máxima expresión, dado que al reconocerlos normativamente en el ámbito supraestatal, se ha promovido una importante transformación del orden internacional en la medida que el principio de dignidad humana comienza a limitar al clásico principio de la soberanía de los Estados11. De esta forma, se da un proceso de humanización y socialización del derecho internacional a través del reconocimiento de la dignidad humana; esto propició las condiciones favorables para considerar a las personas nuevos sujetos del derecho internacional como portadoras de unos derechos que los Estados deben salvaguardar y que generan un tipo de obligaciones que cada Estado tiene frente a la comunidad internacional en su conjunto (obligaciones erga omnes), dado que derivan de normas fundamentales que contienen principios elementales de la humanidad y que, por consiguiente, todos los Estados tienen el deber de cumplir12. Tal como lo señala 10. AÑÓN ROIG, María José, «La contribución de los derechos sociales al vínculo social», en LUCAS, Javier de y otros, El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 286-290. 11. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Curso de derechos fundamentales… op. cit., pp. 174-176. 12. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Dignidad frente a barbarie. La Declaración Universal de Derechos Humanos, cincuenta años después, Trotta, Madrid, 1999, p. 16; PASTOR RIDRUEJO, José A., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, 9ª edición, Tecnos, Madrid, 2003, p. 185. 27

Mariño Menéndez, estas obligaciones erga omnes son «obligaciones frente la Comunidad internacional cuyo cumplimiento puede ser exigido por todos los sujetos de su ordenamiento y en particular por todos los Estados, también todos estos pueden invocar tal responsabilidad internacional y, en el supuesto de haber sido individualmente “lesionados”, exigir una reparación plena»13. (d) Finalmente, el proceso de especificación de los derechos humanos supone que frente a la titularidad genérica de «los derechos del hombre y del ciudadano» se produce una concreción de los titulares que no abarca ya al genérico homo iuridicus de las normas de los primeros derechos, sino que se centra en aquellos colectivos que, por razones culturales, sociales, físicas, económicas o de otra índole, se encuentran en una situación de inferioridad que es necesario compensar o equilibrar14. De esta manera, se da un paso gradual hacia una mayor determinación o especificación de los titulares y de los contenidos de los derechos. En relación con los primeros, el proceso de especificación permite pasar de una titularidad abstracta a una titularidad concreta; en otras palabras, se pasa de los derechos de la persona en abstracto a los derechos de las personas situadas y concretas, como los derechos del niño, de la mujer, del 13. MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando M., «Los límites de la noción formal de Orden Público Internacional», en SALINAS FRÍAS, Ana y VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, Marina (Coords.), Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carillo Salcedo, tomo II, Universidad de Córdoba, Universidad de Sevilla, Universidad de Málaga, Sevilla, 2005, p. 827. 14. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, «La universalidad de los derechos humanos», en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, N° 15-16, Alicante, 1994, pp. 626-627. 28

consumidor, del migrante, de los pueblos indígenas, de los trabajadores, etc.15. Y en referencia a los contenidos de los derechos, estos se relacionan con las sucesivas aportaciones del pensamiento liberal, del democrático y del socialista, que muchos autores hacen coincidir con las llamadas generaciones de derechos humanos, y que coloca a los derechos civiles en una primera generación, a los derechos políticos en una segunda generación, a los derechos económicos, sociales y culturales en una tercera generación, y a los derechos relativos al medio ambiente, al desarrollo y a la paz en una cuarta generación16. 15. BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Asís Roig, Sistema, Madrid, 1991, p. 15: «Pongo particularmente en evidencia, por primera vez, cómo se ha producido la ampliación del ámbito de los derechos del hombre con el paso del hombre abstracto al hombre concreto, a través de un proceso de gradual diferenciación o especificación de las necesidades y de los intereses, de los que se exige su reconocimiento y protección». 16. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, «Los derechos económicos, sociales y culturales: su génesis y su concepto», en Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Año 3, N° 6, Madrid, febrero 1998, p. 19. Este autor señala que son cuatro las generaciones de derechos ya que «los derechos políticos estarán a caballo entre los [civiles y los económicos, sociales y culturales] y será históricamente inexacto afirmar que pertenecen a la misma generación que los individuales y civiles. Suponen una segunda generación, al menos inicialmente, más impulsada por quienes propugnaban los derechos [económicos, sociales y culturales] en el siglo XIX, que por quienes lo hicieron con los individuales y civiles en el siglo XVIII». También es importante aclarar que, aunque al hablarse de generaciones se hace referencia al ritmo temporal sucesivo de las mismas, es una terminología muy discutible «porque podría entenderse que las generaciones llegan a extinguirse y son sustituidas por las siguientes, si llevamos el ejemplo a su último extremo. Pero si se entiende que eso no es así y que las 29

En este punto es fundamental dejar claro que la tesis de las generaciones de los derechos humanos puede tener una funcionalidad pedagógica, en tanto es útil para explicar el proceso de su formación histórica. Pero no puede servir para concluir que existen dos categorías diferentes de derechos con rasgos estructuralmente distintos, donde unos (los civiles y políticos) son verdaderos derechos, mientras que otros (los económicos, sociales y culturales) son derechos imperfectos que sólo pueden ser satisfechos una vez que los primeros estén plenamente asegurados. También es importante señalar que estas fases de positivación, generalización, internacionalización y especificación no son etapas cerradas que surgieron y terminaron en un momento histórico determinado, sino que son procesos en permanente construcción y desarrollo que necesitan completarse para concretar la idea del ser humano «libre del temor y la miseria». Además, para lograr que la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos no sea sólo una noción teórica sin implicaciones prácticas en la vida cotidiana de los titulares de los derechos, especialmente de los económicos, sociales y culturales que, debido a una concepción muy extendida, son considerados con una estructura distinta y de menor categoría que los civiles y políticos, y se les ha marginado del desarrollo doctrinal, legislativo y jurisprudencial, provocando con ello que hayan sido dotados de mecanismos de protección más debilitados, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.

anteriores siguen vivas y se integran con las nuevas, diríamos que estamos, en este caso, en la cuarta generación […]», en Íd., Curso de derechos fundamentales… op. cit., pp. 180-183. 30

Si bien en el marco de este proceso evolutivo las luchas y necesidades de cada momento histórico determinaron la consagración normativa de los derechos civiles y políticos, antes que la de los económicos, sociales y culturales, esta prioridad histórica o generacional no puede seguir concibiéndose como una prioridad jerárquica y axiológica, pues, en virtud del principio de indivisibilidad, «a la integridad del ser humano corresponde en definitiva la integralidad de sus derechos»17. En tal sentido, la reducción de los derechos económicos, sociales y culturales a «derechos de segunda o tercera generación», siempre posteriores o detrás de los derechos civiles y políticos, minimiza la larga y compleja historia de su reivindicación, que se inicia incluso en los albores de la Revolución francesa18 y que logra su concretización con las revoluciones sociales y obreras de mediados del siglo XIX19. Por tanto, «la fantasía nefasta de las llamadas «generaciones de derechos», histórica y jurídicamente infundada, en la medida que alimentó una visión fragmentada o atomizada de los derechos huma17. CANÇADO TRINDADE, Antonio A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos… op. cit., p. 132. 18. Aunque el texto de la Declaración Francesa de 1789 no contenía ningún derecho económico, social o cultural, hay que destacar que en ocho proyectos previos de declaración sí estaban contenidos, y quizá algunos de ellos hubieran sido incorporados si la discusión no se hubiera cerrado el 26 de agosto. De cualquier forma, tanto la Constitución de 1791 como la Declaración de 1793 sí contenían algunos derechos como la asistencia pública, trabajo y educación. Véase, GARCÍA MANRIQUE, Ricardo, «Los textos de la Revolución francesa: Sentido y contenido de la Declaración de 1789 y textos posteriores», en PECES-BARBA, Gregorio y FERNÁNDEZ, Eusebio (Dirs.), Historia de los Derechos Fundamentales, tomo II, volumen III, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001, p. 363. 19. Al respecto véase, ARA PINILLA, Ignacio, Las transformaciones de los derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1990. 31

nos» debe ser considerada en la actualidad, debidamente superada y desmitificada20. Con el objetivo de superar esa visión fragmentada, los redactores de la Declaración Universal incluyeron en su texto tanto derechos civiles y políticos (arts. 3-21), como derechos económicos, sociales y culturales (arts. 22-27) sin realizar ninguna distinción y sin establecer algún tipo de jerarquía entre ellos, pues los valoraron como un cuerpo único y comprendieron que tienen una misma esencia y fundamento: la dignidad humana21. No obstante, más de doscientos años después de la adopción de la Declaración Francesa, sus valores han quedado reducidos, para millones de personas en el mundo, a una «libertad contra la igualdad y contra la solidaridad»22, y las «grandes promesas de la modernidad permanecen incumplidas o su cumplimiento ha redundado en efectos perversos»23, los cuales se sienten con mayor intensidad en la periferia de los países desarrollados. 20. CANÇADO TRINDADE, Antonio A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos… op. cit., p. 133. «[…] hoy podemos ver con claridad que los avances en las libertades públicas en tantos países en los últimos años deben necesariamente hacerse acompañar, no de retrocesos, como viene ocurriendo en numerosos países, sino de avances paralelos en el dominio económico-social». 21. TEXIER, Philippe, «Exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales» en, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (Ed.), Construyendo una Agenda para la justiciabilidad de los derechos sociales, Publicaciones CEJIL, San José, Costa Rica, 2004, p. 13. 22. GONZÁLEZ FAUS, José Ignacio, Abjurar la Modernidad. Pecados originales de Occidente, ����������������������������� Cristianisme i Justícia, Barcelona, 2002, p. 2. 23. SOUSA SANTOS, Boaventura de, Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la experiencia, vol. I, Para un nuevo sentido común: La ciencia, el Derecho y la política en la transición paradigmática, Desclée de Brouwer, Bilbao, 2003, pp. 23-25. 32

En el mismo sentido, ahora que se ha celebrado el 60º aniversario de la adopción de la Declaración Universal, y a pesar de su autoproclamada universalidad, el ejercicio de los derechos en ella contenidos, especialmente los económicos, sociales y culturales, sigue siendo un concepto vacío y una utopía lejos de alcanzar en muchas partes del mundo. Basta leer los informes elaborados por algunas de las agencias especializadas de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante la ONU) o los informes periódicos de organizaciones no gubernamentales (en adelante ONG) como Amnistía Internacional, para constatar el abismo existente entre lo proclamado en dicho instrumento y la realidad cotidiana de las cuatro quintas partes de la humanidad que, si sobreviven a las guerras y sus consecuentes crisis humanitarias24, a los desastres naturales25 y a las enfermedades evitables y curables26, 24. Debido a las guerras en Irak y Afganistán, por primera vez en cinco años, el número de personas refugiadas volvió a aumentar en 2006, alcanzando la cifra de casi 10 millones. Véase, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Global Report 2006, ACNUR, Ginebra, junio 2007, p. 12. Tal como lo señala Capella, si «la Declaración Universal de los Derechos del Hombre tuviera realmente eficacia procesal la mayoría de los gobernantes del planeta estaría en la cárcel», en CAPELLA, Juan Ramón, Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Trotta, Madrid, 1997, p. 175. 25. El fracaso de las medidas para enfrentar el cambio climático «destinará al 40% más pobre de la población mundial (unos 2.600 millones de personas) a un futuro con muy pocas oportunidades; exacerbará las profundas desigualdades al interior de los países y socavará los esfuerzos destinados a desarrollar un sistema más inclusivo de globalización, reforzando al mismo tiempo las enormes disparidades entre quienes tienen mucho y quienes no tienen casi nada», en Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre desarrollo humano 2007/2008. La lucha contra el cambio climático: So33

se enfrentan a la condena de vivir en condiciones infrahumanas27. En gran medida, la falta de aplicación de la Declaración Universal se debe a que es un instrumento que sólo cuenta con una fuerza política persuasiva al representar el consenso y la aceptación de la comunidad internacional, pero que no posee los atributos jurídicos de las normas convencionales que garanticen su cumplimiento28. lidaridad frente a un mundo dividido, Grupo Mundi-Prensa, Madrid-Barcelona-México, 2007, p. 2. 26. Por poner un ejemplo, la Organización Mundial de la Salud señala que cada año más de 3,3 millones de niños nacen muertos, más de 4 millones fallecen en los primeros 28 días de vida y otros 6,6 millones mueren antes de cumplir los 5 años, en Organización Mundial de la Salud, Informe sobre la salud en el mundo 2005. ¡Cada madre y cada niño contarán!, OMS, Ginebra, 2005, p. xiv. 27. «Los derechos humanos son los cimientos de un futuro sostenible. Sin embargo, parece que hoy día impera la protección de la seguridad de los Estados en detrimento de la sostenibilidad de las vidas humanas y de los medios de subsistencia de hombres y mujeres», en Amnistía Internacional, Informe 2007. El estado de los derechos humanos en el mundo, edición y trad. al español de Editorial Amnistía Internacional (EDAI), Madrid, 2007, p. 17. 28. «La Declaración enumera y define los más importantes derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, pero no instaura ningún derecho de reclamación de los particulares ante instancias internacionales ni establece ningún otro mecanismo jurídico de control […]. Además, en una perspectiva formal y positivista, y en cuanto plasmada en una resolución de la Asamblea General, la Declaración no es per se obligatoria para los Estados miembros de las Naciones Unidas. Pese a ello cabe decir que su peso político-jurí­dico y su significación moral son grandes». En PASTOR RIDRUEJO, José A., Curso de Derecho Internacional Público… op. cit., p. 198. En el mismo sentido, Nikken sostiene que, aunque hay buenos argumentos para considerar que la Declaración Universal ha ganado «fuerza obligatoria a través de su reiterada aplicación, la verdad es 34

Sin embargo, para contrarrestar tal debilidad, la Asamblea General de la ONU decidió elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para la protección de los derechos humanos consagrados en dicha declaración. Aunque la intención inicial era recoger en un solo tratado todos los derechos, al final se resolvió adoptar dos pactos internacionales de derechos humanos —uno sobre derechos económicos, sociales y culturales, y otro sobre derechos civiles y políticos— con algunas diferencias sustanciales, entre las que destaca la protección debilitada que se le otorgó a los primeros, en contraste con la protección más completa que se le dio a los segundos. Sin duda, la adopción de dos tratados, con mecanismos de protección distintos en función del tipo de derechos, contradice el reconocimiento general del carácter indivisible de todos los derechos humanos y deja claro que, en la práctica, sigue habiendo una tendencia, por parte de algunos gobiernos y otros agentes, a conceder prioridad a los derechos civiles y políticos sobre los económicos, sociales y culturales29. El propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante el Comité DESC) ha advertido esta contradicción al señalar que la comunidad internacional en su conjunto continúa tolerando muy a menudo las violaciones de los derechos económicos, sociales y cultuque en su origen [carecía] de valor vinculante desde el punto de vista jurídico», en NIKKEN, Pedro, «El concepto de derechos humanos», en AA. VV., Estudios básicos de derechos humanos, tomo I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1994, p. 20. 29. ALSTON, Philip, «International law and human right to food», en ALSTON, Philip y TOMAŠEVSKI, Katrina (Eds.), The right to food, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1984, p. 19. 35

rales que, si se produjeran en relación con los derechos civiles y políticos, provocarían expresiones de horror e indignación y daría lugar a llamados urgentes para la adopción de medidas correctivas inmediatas. A pesar de la retórica sobre la indivisibilidad, las violaciones de los derechos civiles y políticos siguen siendo tratadas como si fueran mucho más graves, y más intolerables que la masiva y evidente negación de los derechos económicos, sociales y culturales30. Así las cosas, aunque dentro del ámbito de la ONU hay en la actualidad una aceptación casi universal de la teórica naturaleza indivisible e interdependiente de todos los derechos humanos, la realidad nos muestra que, en la práctica, los derechos económicos, sociales y culturales permanecen en gran parte ignorados31; en este sentido, la adopción de dos pactos internacionales contradice el reconocimiento de la indivisibilidad física, moral e intelectual de la persona, implí­cito en la proclamación de su dignidad esencial32. En este punto es preciso enfatizar que tanto el proceso de generalización como el de positivación son programas 30. «Statement to the World Conference on behalf of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights» (adoptado por el Comité el 7 de diciembre de 1992), World Conference on Human Rights, Status of preparation of publications, studies and documents for the World Conference, Addendum. Contribution submitted by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights. A/CONF.157/PC/62/Add.5, 26 de marzo de 1993, p. 3, párr. 5. 31. CRAVEN, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A perspective on its development, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 9. 32. NIKKEN, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Civitas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Madrid, 1987, p. 45. 36

particularmente inconclusos que requieren la intervención urgente de toda la comunidad internacional para superar dos contradicciones intolerables: (a) que se siga proclamando genéricamente que «todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos», tal como lo establece el artículo 1 de la Declaración Universal, mientras que la realidad nos muestra una sociedad escindida entre incluidos y excluidos, donde el ejercicio de los derechos de todos y todas sigue siendo un privilegio de pocas personas (proceso de generalización). Y (b) que se continúe afirmando que los derechos humanos son indivisibles y sin jerarquía entre ellos, pero que en la práctica sólo algunos derechos (civiles y políticos) cuentan con mecanismos de protección efectivos, mientras que otros (económicos, sociales y culturales) son dejados en manos de la discrecionalidad de los poderes públicos. Por ello es imperativo incorporar al derecho positivo la exigencia moral de dotar a los derechos económicos, sociales y culturales de las mismas o parecidas garantías y mecanismos de protección que los derechos civiles y políticos (proceso de positivación). En el ámbito internacional esto implicaría la adopción e implementación, por parte de los Estados, de un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante el PIDESC) que contenga un sistema de protección similar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante el PIDCP). Evidentemente, la simple adopción de un Protocolo Facultativo del PIDESC no es per se suficiente para resolver los graves problemas de pobreza y exclusión social en el mundo, pues estos son un asunto que sobrepasa lo estrictamente jurídico y están condicionados por otros 37

factores de tipo político, social, cultural y económico que requieren de un cambio del modelo en las relaciones internacionales, hasta ahora desiguales. En este sentido, […] la Comunidad Internacional debiera poner los derechos humanos en el cen­tro de las preocupaciones y decisiones a adoptar en el plano internacional, lo que conduciría, entre otras cosas, a la elaboración de un código mun­dial de conducta para las empresas multinacionales, reducir la inseguri­dad financiera internacional, proteger a la gente en los períodos de cri­sis, reducir las diferencias sociales y económicas a escala mundial, reducir la deuda de los países más pobres, promover el comercio en condicio­nes equitativas, reducir las diferencias tecnológicas y fortalecer la posi­ción de los países pobres en las estructuras de gobierno mundial33.

Por tanto, una verdadera implementación de los derechos económicos, sociales y culturales sólo podrá realizarse si se producen profundas transformaciones estructurales, institucionales, económicas, políticas, sociales y culturales, como sucedió con la implementación de los derechos civiles y políticos en los siglos XVII y XVIII34, ya que «los problemas de derechos humanos, salvo si se trata de violaciones muy puntuales, no pueden ser solucionados de la noche a la mañana, sino que, en la

33. VILLÁN DURÁN, Carlos, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Trotta, Madrid, 2006, pp. 37 y 49. 34. BARTOLOMÉ RUIZ, Castor M. M., El Movimiento de los Sin Tierra en Brasil. Propiedad o alteridad, dilema de los derechos humanos, Instituto de Derechos Humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, p. 40. 38

mayoría de los casos, responden a causas estructurales de tipo político, eco­nómico, social o cultural»35. En virtud de lo anterior, la adopción e implementación del Protocolo Facultativo del PIDESC debe entenderse como uno de los varios mecanismos posibles para dotar a las personas y sus organizaciones de las herramientas jurídicas mínimas necesarias para exigir a los Estados el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales que, mediante un acto soberano, se comprometieron a cumplir. En consecuencia, a la par de la lucha jurídica que un Protocolo Facultativo del PIDESC puede facilitar, es necesaria la lucha política, ya que sólo a través de la batalla por los derechos humanos en general, y los derechos económicos, sociales y culturales en particular, y su constante ejercicio y defensa tenaz frente a todo obstáculo posible, amenaza o violación, se puede garantizar «su posesión efectiva y la consiguiente valorización de la persona»36. Tomando en cuenta estas premisas, en este trabajo se pretende (a) analizar el proceso mediante el cual se consagraron los derechos en el PIDESC; las obligaciones que genera este instrumento para los Estados que lo han ratificado; las fortalezas y debilidades de sus mecanismos de protección y vigilancia; y las implicaciones que tienen las funciones de interpretación y de control del 35. OCHOA RUIZ, Natalia, Los mecanismos convencionales de protección de los derechos humanos en las Naciones Unidas, prólogo de José Antonio Pastor Ridruejo, Civitas, Pamplona, 2004, p. 173. 36. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, prólogo de Norberto Bobbio, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, et al., Trotta (1995), Madrid, 6ª ed., 2004, pp. 944-945. 39

Comité DESC desde su creación en 1985, y que pese a la laxitud del mecanismo de aplicación previsto, ha producido un importante número de interpretaciones que contribuyen a aclarar el sentido de algunos derechos y de las correspondientes obligaciones estatales, procurando así dar a los derechos económicos, sociales y culturales un contenido normativo equiparable al de los derechos civiles y políticos. Y (b) examinar el arduo camino que se ha recorrido —y que falta por recorrer— para la adopción, entrada en vigor e implementación real de las disposiciones del Protocolo Facultativo del PIDESC que permita a las víctimas de violaciones de sus derechos económicos, sociales y culturales presentar una petición o comunicación ante el Comité DESC, cuando sean cometidas por un Estado Parte que haya ratificado el protocolo. En tal sentido, examinaremos el texto del Protocolo Facultativo del PIDESC, adoptado por unanimidad por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 2008, para valorar sus fortalezas y debilidades, y las probabilidades de que sea firmado y ratificado por una buena parte de Estados del concierto mundial. Con base en lo anterior, el objetivo final de este trabajo es presentar los diversos mecanismos existentes para exigir el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales en el marco del PIDESC, ahora que muchos de los Estados Partes llevan décadas sometidos a un proceso neoliberal que moldea el orden jurídico, económico, social y cultural —nacional e internacional—, con el fin de sustituir la centralidad del ser humano por la centralidad del mercado. Para la sociedad civil en general y las organizaciones de derechos humanos en particular, es imperativo profundizar en el estudio de las funciones y facultades del 40

Comité DESC que, a pesar de su naturaleza sui generis en el marco de protección convencional de la ONU, ha venido realizando una labor protagónica en la construcción teórico-interpretativa de los derechos económicos, sociales y culturales. Esta seguramente se intensificará con la implementación efectiva del Protocolo Facultativo del PIDESC que, además de darle una institucionalidad normativa convencional, le permitirá valorar y pronunciarse sobre las comunicaciones o quejas presentadas por individuos o grupos de personas que denuncien la violación de uno de los derechos reconocidos en el PIDESC. En este sentido, es fundamental conocer todas las herramientas que nos brinda el sistema convencional de la ONU en materia de derechos económicos, sociales y culturales, sobre todo ahora que se ha fortalecido con la reciente adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC, que una vez ratificado por los Estados, abre un abanico de nuevas posibilidades para las personas, organizaciones y los propios Estados con miras a: (a) potenciar la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos en el PIDESC, tanto en sede cuasi-judicial en el ámbito internacional, como judicial en el ámbito interno; y (b) fortalecer la lucha por la exigibilidad política para la implementación efectiva de estos derechos.

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I Aspectos teóricos y normativos de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales 1. El reconocimiento normativo de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema convencional



de las

Naciones Unidas

En el ámbito internacional, el debate teórico sobre la naturaleza y estructura de los derechos económicos, sociales y culturales estuvo muy presente en las discusiones desarrolladas en el seno de la Asamblea General de la ONU y de la antigua Comisión de Derechos del Hombre. A tal punto que, a pesar de que en 1947 la intención inicial era adoptar una Carta Internacional de Derechos Humanos que constara de (a) una declaración no vinculante de carácter general, (b) un convenio de alcance más limitado que incluyera todos los derechos humanos (el Pacto Internacional de los Derechos del Hombre), y (c) un documento sobre las medidas de aplicación, finalmente se resolvió dividir el Pacto Internacional de los Derechos del Hombre en dos pactos distintos para cada categoría de derechos37. 37. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Dignidad frente a barbarie... op. cit., p. 48. 42

En relación con la Carta Internacional de Derechos Humanos, a pesar de las dificultades, su texto fue redactado y transmitido por la Comisión de Derechos del Hombre a la Asamblea General de la ONU que, el 10 de diciembre de 1948, lo aprobó y adoptó bajo el nombre de Declaración Universal de Derechos Humanos. Ese mismo año se le solicitó a la Comisión de Derechos del Hombre darle prioridad (a) a la elaboración del instrumento único mencionado anteriormente —el Pacto Internacional de los Derechos del Hombre— con sus respectivos mecanismos de implementación, y (b) a la preparación de una propuesta de creación de una Corte Internacional de Derechos Humanos38. Sin embargo, en estos puntos se dio una serie de encuentros y desencuentros que evitó la realización de tales prioridades; así, (a) mientras la mayoría de miembros de la Comisión de Derechos del Hombre estaba de acuerdo en la necesidad de implementar algún mecanismo de supervisión, la antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas se oponía; (b) algunos Estados estaban de acuerdo en incluir un sistema de peticiones individuales, pero otros sólo querían incluir un sistema de comunicaciones interestatales; (c) algunos creían conveniente incorporar en el mismo instrumento todos los derechos humanos, mientras que otros optaban por dos instrumentos distintos para cada categoría. Debido a estas desavenencias entre sus miembros, la Comisión de Derechos del Hombre decidió escuchar las posiciones de todos los Estados dentro de la Asamblea General de la ONU, para lo cual les envió un borrador de 38. CRAVEN, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., p. 16. 43

un pacto único y un cuestionario sobre los mecanismos de implementación39. En cuanto a la incorporación de todos los derechos humanos en un mismo instrumento, la mayoría de los miembros de la Comisión de Derechos del Hombre se inclinaba por darle a cada categoría de derechos un tratamiento diferenciado; por ello, en su 6ª sesión en 1950, manifestó que necesitaba más tiempo para discutir el tema de los derechos económicos, sociales y culturales, y para consultar a las agencias de la ONU especializadas en la materia y que, mientras tanto, lo mejor sería adoptar un proyecto de pacto inicial limitado a los derechos civiles y políticos, cuyo control estaría a cargo de un comité permanente que conocería de las comunicaciones interestatales. Al mismo tiempo, resolvió que comenzaría a redactar un pacto distinto sobre derechos económicos, sociales y culturales en su siguiente sesión en 195140. No obstante, después de un intenso debate en el seno de la Asamblea General de la ONU, se declaró que «el goce de las libertades civiles y políticas y el de los derechos económicos, sociales y culturales están vinculados entre sí y se condicionan mutuamente» y que «el hombre, privado de los derechos económicos, sociales y culturales, no representa esa persona humana que la Declaración Universal considera como el ideal del hombre libre». Por tanto, la Asamblea General ratificó su decisión de que se incluyeran estos últimos derechos en el borrador del pacto inicial enviado por la Comisión de Derechos del Hombre, e invitó al Consejo Económico y Social (ECOSOC, por sus siglas en inglés) a que, «conforme al espíritu de 39. Ibíd., p. 17. 40. Ibíd., pp. 17-18. 44

la Declaración Universal, enunciara claramente en el proyecto de Pacto los derechos económicos, sociales y culturales en forma que los vincule a las libertades civiles y políticas proclamadas en el proyecto del Pacto»41. A pesar de la resolución anterior, la Comisión de Derechos del Hombre decidió cumplirla sólo parcialmente; si bien incorporó algunos derechos económicos, sociales y culturales en el pacto único, al momento de establecer su mecanismo de protección, procedió a redactar un número de artículos en los que esbozaba un sistema de presentación de informes bajo la supervisión de la ONU como único mecanismo de supervisión de estos derechos. De esta forma, un mismo instrumento contenía dos sistemas de protección distintos: la vigilancia del Comité DDHH para los derechos civiles y políticos, y exclusivamente la presentación de informes para los derechos económicos, sociales y culturales. Obviamente, esta dualidad en la protección de los derechos generó incertidumbre debido a la dificultad que implicaría manejar ambos sistemas, por lo cual el ECOSOC se vio obligado a pedir a la Asamblea General de la ONU que reconsiderara su decisión y permitiera que el proyecto del pacto único se dividiera en dos instrumentos distintos42. En 1952, la Asamblea General de la ONU renunció a su objetivo inicial y pidió al ECOSOC que invitara a la Comisión de Derechos del Hombre a redactar «dos Pactos de Derechos del Hombre […] abarcando el uno los derechos civiles y políticos y el otro los derechos econó41. Asamblea General, 5° período de sesiones. Resolución 421 (V), 317ª sesión plenaria, 4 de diciembre de 1950, sección E, 7 a), b), p. 46. 42. CRAVEN, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., pp. 18-19. 45

micos, sociales y culturales»; y se conformó con pedir que ambos instrumentos le fueran sometidos y abiertos a firma simultáneamente, para «traducir enérgicamente la unidad del fin perseguido y asegurar el respeto efectivo a los derechos del hombre», y que ambos pactos contuvieran «el mayor número posible de disposiciones similares, especialmente en lo que se refiere a los informes que sobre la aplicación de esos derechos habrán de presentar los Estados»43. En términos generales, la redacción de dos pactos distintos responde a las profundas discusiones en torno de las supuestas diferencias de naturaleza de los derechos económicos, sociales y culturales frente a la de los derechos civiles y políticos, las cuales se han mantenido hasta nuestros días y que también se vieron reflejadas en las discusiones previas a la adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC, como lo veremos más adelante. Así, quienes estaban a favor de redactar un único instrumento, sostenían que los derechos humanos no pueden dividirse claramente en dos categorías diferentes ni clasificarse de modo que se establezca una jerarquía entre ellos, pues todos los derechos deben ser promovidos y protegidos al mismo tiempo. «Sin los derechos económicos, sociales y culturales podrían tener un carácter meramente nominal; sin los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales no podrían garantizarse por mucho tiempo». Por su parte, quienes proponían la redacción de dos instrumentos separados argumentaban que los derechos civiles y políticos son 43. Asamblea General, 6° período de sesiones. Resolución 543 (VI), 375ª Sesión plenaria, 5 de febrero de 1952, sección B, 1. Ambas citas textuales corresponden a la p. 38. 46

obligatorios y de aplicación inmediata, mientras que la implementación de los derechos económicos, sociales y culturales es progresiva. En otras palabras, los derechos civiles y políticos son derechos del individuo contra el Estado, mientras que los económicos, sociales y culturales son «derechos para cuya promoción el Estado tenía que tomar acciones positivas»44. En 1954, la Comisión de Derechos del Hombre concluyó la redacción inicial de los dos textos y los transmitió a la Asamblea General de la ONU, quien los distribuyó a los Estados y a los órganos especializados para que formularan sus observaciones, y les dedicó un debate general en el 9° período de sesiones de su Tercer Comité, comenzando con la revisión de los preámbulos y el derecho a la libre determinación (art. 1 de cada pacto), los cuales fueron aprobados en la 10ª sesión de la Asamblea General de la ONU. En ese mismo período, se iniciaron las discusiones sobre las disposiciones relativas a las obligaciones del proyecto del PIDESC (art. 2), pero se resolvió posponer su adopción hasta que fuera adoptado todo el articulado de la Parte III de los dos pactos. Es preciso destacar que el Tercer Comité dedicó las siguientes cuatro sesiones a la 44. VAN BOVEN, Theodoor C., «Criterios distintivos de los derechos humanos», en VASAK, Karel (Ed.), Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, vol. I, Serbal/ UNESCO, Barcelona, 1984, pp. 88-89. Ambas citas textuales corresponden a la p. 88. A su vez, «quienes hacían hincapié en la diferencia entre ambas categorías prestaban atención también al hecho de que los derechos civiles y políticos, al ser derechos “legales”, requerían métodos y medios de puesta en vigor (a saber, mediante tramitación de las protestas) diferentes de los derechos “programáticos” y que podían hacerse efectivos más fácilmente mediante un sistema de informes periódicos». 47

discusión de los artículos 6 al 26 del proyecto del PIDCP, y no fue hasta el 17° período de sesiones de la Asamblea General de la ONU que reanudó la revisión del proyecto del PIDESC45. Por otro lado, mientras que los artículos 3 al 5 del PIDESC fueron adoptados por unanimidad, sin enmiendas y con un mínimo de discusión, el artículo 2, referido a la naturaleza de las obligaciones de los Estados Partes en materia de derechos económicos, sociales y culturales, sólo fue aprobado después de un largo e intenso debate. En su siguiente sesión, y luego en 1966, el Tercer Comité continuó con la revisión y discusión de los mecanismos de implementación; los Estados Unidos de América e Italia presentaron sus respectivas enmiendas, encaminadas a que se creara un comité formado por expertos independientes elegidos por los Estados Partes y que se encargara de revisar los informes estatales46. Sin embargo, la mayoría de Estados se opuso porque consideraba que se restringirían indebidamente las facultades discrecionales del ECOSOC —como órgano principal de control del PIDESC—, y que se invadirían las competencias de los organismos especializados en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Como consecuencia de estos desacuerdos, la propuesta fue retirada antes de la votación y se estableció que el 45. CRAVEN, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., pp. 20-21. 46. Ibíd., pp. 21-22 y 36-37. Estados Unidos propuso el establecimiento de un comité de expertos independientes similar al modelo creado por la Convención sobre todas las formas de discriminación racial; simultáneamente, Italia propuso la creación de comités ad hoc elegidos por el ECOSOC. Ambas propuestas se basaron en la premisa de que éste no tendría tiempo para examinar los informes estatales adecuadamente. 48

ECOSOC podría considerar la creación de un comité de

expertos, en caso de que fuera necesario, para el buen desempeño de la administración del sistema de presentación de informes. A raíz del acuerdo final sobre los términos de aplicación y la adopción de una enmienda relativa al artículo 11, el texto del PIDESC fue finalmente completado y, junto con el PIDCP, fue aprobado y abierto a firma y ratificación por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor después del 35° instrumento de ratificación, el 3 de enero de 197647. De esta forma fue que el instrumento único, pensado inicialmente, fue dividido en dos; y a pesar de que idealmente ambos pactos debían «contener el mayor número posible de disposiciones similares» (Resolución 543 VI), en la realidad se establecieron diferencias sustanciales que nos muestran una vez más que los prejuicios teóricos e ideológicos sobre los derechos económicos, sociales y culturales fueron decisivos al momento de redactar el PIDESC. Así, a pesar de que el preámbulo común de ambos pactos reconoce la interdependencia e interrelación de todos los derechos consagrados en ellos, al establecer que «no puede realizarse el ideal del ser humano libre […] a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales», y de tener un artículo 1 común, el PIDESC contiene 47. Ibíd., Asamblea General, 21° período de sesiones. Resolución 2200 (XXI), 1496ª Sesión plenaria, 16 de diciembre de 1966, sección A, 1, a), b), c), pp. 53-66. Junto a los dos pactos, también se aprobó, se abrió a firma y a ratificación, el Protocolo Facultativo del PIDCP que faculta al Comité DDHH para recibir y considerar comunicaciones individuales. 49

mecanismos más débiles de protección de los derechos en él contenidos, en el sentido de que (a) mientras que las obligaciones resultantes del PIDCP son de carácter inmediato (art. 2), las obligaciones emanadas del PIDESC son de carácter gradual y progresivo (art. 2). (b) Mientras el PIDCP crea un Comité DDHH48 para supervisar los tres mecanismos de control establecidos en él (art. 28), a saber, informes periódicos, comunicaciones interestatales y comunicaciones individuales; el PIDESC, por el contrario, no establece la creación de ningún comité, y solamente instituye un sistema de presentación de informes estatales sobre las medidas que se hayan adoptado y los progresos realizados por los Estados Partes (art. 16). No fue hasta el 28 de mayo de 1985 que el ECOSOC, mediante resolución 1985/17, creó el Comité DESC con el objetivo de llevar a cabo las funciones de vigilancia que se le asignan a él mismo en la Parte IV del PIDESC. Hay quienes sostienen que esta diferencia de tratamiento de las dos «categorías» de derechos no implica una jerarquización entre ellos ni situar en distinto plano normativo a cada uno de los dos Pactos, sino que responde a razones de estrategia legislativa y de coyuntura política, y no rompe con la interrelación y unidad de los mismos, la cual «se refleja explícitamente a través de la inclusión en los dos Pactos del artículo 1 común, que proclama el derecho a la libre determinación de los pueblos en sus 48. Aunque pueda parecer baladí, resulta llamativo que el comité del PIDCP se llame Comité de Derechos Humanos, como si los derechos civiles y políticos englobaran todos los derechos humanos. Evidentemente, detrás de esta cuestión hay una concepción de larga data que excluye de la lista de verdaderos derechos humanos a los derechos económicos, sociales y culturales. 50

dimensiones política, económica y social, y, por consiguiente, su doble proyección internacional e interna»49. No obstante, no se puede ignorar la existencia de un abismo entre el discurso y la práctica en el ámbito de la ONU en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, ya que, aunque se da un avance importante en términos proclamatorios (preámbulo y artículo 1 común de los Pactos), cuando se reconoce la indivisibilidad de todos los derechos humanos, al mismo tiempo se priorizan los derechos civiles y políticos en términos normativos. De esta manera, los derechos económicos, sociales y culturales son considerados derechos que sólo pueden ser protegidos progresivamente, mientras que los civiles y políticos, derechos que pueden ser protegidos de forma inmediata50, y queda la impresión de que, finalmente, el

49. ESCOBAR HERNÁNDEZ, Concepción, «La promoción y protección de los derechos humanos», en DÍEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel, Las Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 10ª ed., 1997, p. 289. En el mismo sentido, Kartashkin sostiene que «esta dualidad de instrumentos se hizo fundamentalmente debido a la distinta naturaleza de las medidas que debían adoptarse en líneas generales para conseguir su cumplimiento, y no para significar una jerarquía o diferenciación entre los diversos derechos. Ambos convenios, en sus preámbulos, reconocen expresamente que el ideal de los seres humanos libres sólo puede alcanzarse en aquellas condiciones en que se asegure el disfrute de todos los derechos, tanto los económicos, sociales y culturales como los civiles y políticos», en KARTASHKIN, Vladimir, «Derechos económicos, sociales y culturales», en VASAK, Karel (Ed.), Las dimensiones internacionales de los derechos humanos… op. cit., p. 170. 50. MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando M., «Avances jurídicos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales dentro del marco de Naciones Unidas», en Derechos y Libertades: Revistas del Instituto Bartolomé de las Casas, Año 3, N° 6, Madrid, febrero 1998, p. 86. 51

PIDESC sólo sirve para dar la ilusión de que el sistema

de la ONU abarca también estos derechos51. A pesar de todas estas debilidades y del pesimismo que puedan generar, es necesario resaltar que el PIDESC, junto con la Declaración Universal y el PIDCP, se encuentra en el centro del orden jurídico internacional de los derechos humanos, y traduce en obligaciones jurídicas los artículos 22 al 27 de la Declaración Universal, garantizando en diez artículos derechos tan importantes como el relativo al trabajo (art. 6); a condiciones laborales justas y equitativas (art. 7); a formar sindicatos (art. 8); a la seguridad social (art. 9); a la protección de la familia (art. 10); a un nivel de vida adecuado (art. 11); a la asistencia sanitaria (art. 12); a la educación (arts. 13-14); y a participar en la vida cultural (art. 15). Aunado a lo anterior, es uno de los instrumentos de derechos humanos más universales en el sentido de que, en agosto de 2010, había sido firmado por 69 Estados y ratificado por 160 —apenas seis menos que el PIDCP, que ha sido ratificado por 166 Estados y firmado por 72—, por lo que, sin duda, constituye una herramienta fundamental para tratar de realizar el ideal del ser humano «libre del temor y la miseria». Por otro lado, pese a la laxitud del mecanismo de aplicación previsto en el PIDESC y a la creación sui generis del Comité DESC, éste ha venido desarrollando una interpretación dinámica que le ha permitido producir un importante número de comentarios y observaciones que contribuyen a aclarar el sentido de los derechos, reconocer ciertos derechos implícitos y deducir las co51. Summary record of the 20th meeting: 24/09/98. E/C.12/1998/SR.20. General Discussion: «Globalization and its impact on the enjoyment of economic and social rights», punto 8 (Philip Alston). 52

rrespondientes obligaciones generales y específicas de los Estados, dándole a los derechos económicos, sociales y culturales un contenido normativo equiparable al de los derechos civiles y políticos. Pese a todo lo anterior, el PIDESC en sí mismo representa un paso trascendental en la historia del reconocimiento normativo de los derechos económicos, sociales y culturales, el cual se ha consolidado como un código universal y una fuente de obligaciones jurídicas para los Estados que lo han ratificado y han aceptado ser parte de su sistema de supervisión que, poco a poco, se va perfeccionando hasta alcanzar el mismo o parecido nivel de protección de los derechos civiles y políticos reconocidos en el PIDCP. Por tanto, la existencia misma del PIDESC y de su recientemente adoptado Protocolo Facultativo de 2008, ratifica la relativización del principio de soberanía de los Estados y de la supuesta dicotomía insalvable entre los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos, sociales y culturales52. Sin embargo, hay que reconocer que todavía existe una tendencia a desestimar la importancia jurídica del PIDESC y su interpretación por parte del Comité DESC. Frente a esto es necesario reafirmar que es un tratado internacional que genera obligaciones formales para aquellos Estados que lo ratifican, y como tal debe interpretarse a la luz de las reglas del derecho internacional relativas a la interpretación de los tratados recogidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; es decir, «de buena fe conforme al sentido co52. MILÁ MORENO, José, «The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights», en GÓMEZ ISA, Felipe y FEYTER, Koen de (Eds.), International protection of human rights: Achievements and challenges, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, p. 159. 53

rriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin» (art. 31.1)53. Por ende, es absurdo pensar que los Estados Partes en el PIDESC lo ratificaron «ignorando» que es una fuente de obligaciones jurídicas que están en el deber de cumplir, y que todas las medidas adoptadas y los progresos realizados con el fin de asegurar el respeto de los derechos en él contenidos, estarían bajo la vigilancia del ECOSOC a través del Comité DESC, cuya estructura y métodos de control analizaremos en el siguiente apartado.

1.1. La naturaleza de las obligaciones estatales derivadas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Al inicio de este trabajo señalamos que la adopción de la Carta de la ONU y de la Declaración Universal representa la máxima expresión del proceso de internacionalización de los derechos humanos. A su vez, ambos documentos y los posteriores tratados internacionales, como el PIDCP y el PIDESC, personifican los cauces en que se ha desarrollado la positivización internacional de los derechos humanos (procesos de internacionalización y especificación). Por un lado, mediante la adopción de declaraciones y tratados de carácter general que incorporan en sus textos todos los derechos humanos (tal es el caso 53. ALSTON, Philip y QUINN, Gerard, «The nature and scope of States Parties” obligations under the Internatio­nal Covenant on Economic, Social and Cultural Rights», en Human Rights Quarterly, vol. 9, N° 2, The Johns Hopkins University Press, mayo de 1987, p. 160. 54

de la Declaración Universal y la Carta de la ONU); y por otro, a través de tratados específicos relativos a ciertas categorías de personas (mujer, niñez, trabajadores migratorios, etc.) o de derechos (discriminación racial, civiles y políticos, y derechos económicos, sociales y culturales)54. No obstante, aunque la Carta de la ONU se refiere a los derechos humanos en su Preámbulo y en los artículos 1.3, 13.1 b), 55.c, 66.2, 68 y 76 c), los mismos sólo ocupan un lugar modesto en su texto. Por otra parte, aunque la Declaración Universal contiene todos los derechos humanos sin establecer jerarquías entre ellos55, su valor jurídico corresponde a las resoluciones declarativas de principios de la Asamblea General de la ONU56. Pese a ello, la Declaración Universal «es la expresión de la conciencia jurídica de la humanidad, representada en la O.N.U. y, como tal, fuente de un “derecho superior”, un higher law, cuyos principios no pueden desconocer sus miembros»57. 54. MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando M. y FERNÁNDEZ LIESA, Carlos R., «Introducción», en MARIÑO MENÉNDEZ, F. M. y FERNÁNDEZ LIESA, C. R. (Coord.), Política Social Internacional y Europea, Universidad Carlos III de Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1996, p. 26. 55. Es preciso destacar que hay un desequilibrio en la Declaración Universal puesto que, de sus treinta artículos, sólo cinco corresponden a los derechos económicos, sociales y culturales. Por tanto, su incorporación no es comparable a los derechos civiles políticos. Véase SZABO, Imre, «Fundamentos históricos de los derechos humanos y desarrollos posteriores», en VASAK, Karel (Ed.), Las dimensiones internacionales de los derechos humanos… op. cit., p. 55. 56. MARIÑO MENÉNDEZ, F. M. y FERNÁNDEZ LIESA, C. R., «Introducción»… op. cit., p. 31. Hay que destacar que estos principios tienen un valor de derecho consuetudinario y, en algunos casos, de normas imperativas. 57. TRUYOL y SERRA, Antonio, Los derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1984, p. 31. 55

A sesenta años de haberse adoptado esta declaración, la ONU ha reafirmado la idea de que este instrumento «es un compromiso con la dignidad y la justicia universales y no algo que se deba considerar un lujo o una aspiración»58, frente a una realidad que nos muestra que la proclamada universalidad e igualdad en el disfrute de los derechos en ella consagrados se quiebra ante el constante arraigo de la pobreza y la exclusión social. Por ello, la Asamblea General de la ONU consideró que la mejor manera de celebrar el 60 aniversario de la Declaración Universal era a través de la adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC, después de varios años de cabildeos y superando el rechazo de varios Estados que todavía ven en los derechos económicos, sociales y culturales una especie de defecto genético que no les permite equipararse a los civiles y políticos en términos de protección y garantía. Una de las objeciones que se han planteado para oponerse a la adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC, es que estos derechos sólo generan obligaciones positivas con su consecuente carga presupuestaria, cuestión que los hace dependientes de los recursos disponibles y económicamente inviables; por consiguiente, su aplicación en virtud de un protocolo puede comprometer los programas y políticas económicas de cada Estado59. 58. Bajo el lema de «Dignidad y justicia para todos», la ONU organizó una campaña con el objetivo de ratificar este

compromiso en el marco del 60 aniversario de la Declaración Universal. Para una información detallada sobre la campaña, puede visitarse su página oficial en http://www.un.org/spanish/ events/humanrights/udhr60/. Consultada por última vez el 9 de agosto de 2011. 59. Para un análisis interesante que demuestra cómo todos los derechos humanos, comenzando con los civiles y políticos, 56

Esta objeción se deriva de la interpretación liberal clásica que concibe a los derechos humanos como aquellos destinados a asegurar la esfera de la libertad de las personas frente al Estado, razón por la cual los derechos se dividen en derechos de defensa, que requieren acciones negativas u omisiones por parte de los poderes públicos, y derechos que requieren acciones positivas por parte del Estado. Evidentemente, los derechos que exigen la omisión del Estado serían los civiles y políticos, mientras que los derechos que requieren de la acción positiva estatal serían los económicos, sociales y culturales. Como veremos más adelante, estos argumentos se sustentan, más que en cuestiones técnicas, en prejuicios ideológicos que ya deberían estar superados si se tomara en serio y se llevara a la práctica la teórica indivisibilidad de todos los derechos humanos. De cualquier manera, la práctica en materia de derechos humanos ha demostrado que todos se caracterizan por ser derechos complejos, ya que tienen una faceta poliédrica compuesta por una serie de pretensiones híbridas —positivas y negativas—60, que van desde la exigencia necesitan del erario público, y por tanto son caros, véase HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass R., The cost of rights. Why liberty depends on taxes, W. W. Norton & Company, Nueva York-Londres, 1999. Como lo señala Ferrajoli, si es verdad que los derechos humanos cuestan, «también es cierto que cuestan aún más, también en el plano económico, sus violaciones e inobservancias», en FERRAJOLI, Luigi, «Derechos vitales y políticas de muerte. Por un constitucionalismo global», en Íd., Democracia y garantismo, ed. de Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2008, p. 323. 60. PISARELLO, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible, Icaria, Barcelona, 2003, pp. 29-30. 57

de obligaciones negativas de respeto, hasta obligaciones positivas de satisfacción. Pese a ello, ya hemos visto que en el marco de la ONU se adoptaron dos pactos distintos con obligaciones de alcance diferente para cada categoría de derechos. De este modo, mientras el artículo 2.2 del PIDCP establece que los Estados tienen la obligación de adoptar medidas inmediatas para garantizar los derechos en él consagrados, en el artículo 2.1 del PIDESC la obligación de adoptar medidas está condicionada por la disponibilidad de recursos y por la realización progresiva de los derechos, lo cual les da un aparente carácter programático, y vacía de contenido la tantas veces proclamada declaración de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos. Ante tal limitación, el Comité DESC ha utilizado diferentes mecanismos para aclarar el sentido de los derechos económicos, sociales y culturales, y el alcance de las obligaciones derivadas del PIDESC, con el fin de dar a estos derechos un contenido normativo equiparable al de los civiles y políticos. Por un lado, desde su 2ª sesión en 1988, ha producido un importante número de interpretaciones conocidas como observaciones generales; y, por otro, ha hecho uso de una serie de principios que le sirven de guía para la comprensión de las obligaciones estatales: los Principios de Limburgo61 y las Directrices de Maastricht62. 61. Principios de Limburgo. Relativos a la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Del 2 al 6 de junio de 1986, se reunió en Maastricht, Países Bajos, un grupo de distinguidos expertos en Derecho Internacional convocados por la Comisión Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Limburgo (Maastricht) y el Instituto Urban Morgan para los Derechos 58

Hasta el momento, el Comité DESC ha emitido 21 observaciones generales que equivalen a lo que podríamos llamar su «jurisprudencia» sobre el contenido del PIDESC, y aunque sólo tienen un carácter prescriptivo para los Estados en relación con el procedimiento de presentación de informes, a la luz de de ellas, el Comité DESC analiza la conducta estatal frente a los derechos económicos, sociales y culturales, y determina, incluso, si han existido violaciones a las obligaciones derivadas del PIDESC63. Las observaciones generales son documentos publicados por el Comité DESC que describen en detalle el

Humanos de la Universidad de Cincinati (Ohio, EE. UU.). El propósito de la reunión era considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados Partes del PIDESC, así como la cooperación internacional, según lo dispuesto en su parte IV. 62. Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Maastricht, 22-26 de enero de 1997. Con motivo del décimo aniversario de los Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 22 al 26 de enero de 1997, se reunió en Maastricht un grupo de más de treinta expertos invitados por la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra), el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan (Cincinnati) y el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Maastricht (Países Bajos). La reunión tuvo como propósito ampliar el entendimiento de los Principios de Limburgo respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y las respuestas y recursos adecuados a los mismos. 63. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, «La interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos por los órganos internos: El caso de las obligaciones estatales en materia de derechos económicos, sociales y culturales», en CANTÓN, Octavio y CORCUERA, Santiago (Coord.), Derechos económicos, sociales y culturales. Ensayos y materiales, Porrúa, México, 2004, pp. 20-21. 59

alcance y la naturaleza de las obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Su principal objetivo es ayudar a los Estados en el cumplimiento de las mismas, facilitándoles una interpretación de las disposiciones del PIDESC que les permita mejorar la presentación de los informes correspondientes y adecuar las actuaciones de sus órganos internos al pleno respeto de los derechos en él reconocidos64. En este sentido, es preciso dejar claro que las observaciones generales no son comparables a una sentencia ordinaria, ya que no son desarrolladas en el contexto de un caso específico, sino que sus contenidos son elaborados por el Comité DESC en el marco de su experiencia en el examen de los informes de los Estados Partes en el PIDESC65. En el marco de esta práctica interpretativa, el Comité DESC ha elaborado observaciones generales sobre: (a) La presentación de informes por los Estados Partes (1989); (b) Medidas internacionales de asistencia técnica (1990); (c) La índole de las obligaciones de los Estados Partes (1990); (d) El derecho a una vivienda adecuada (1991); (e) Personas con discapacidad (1994); (f) Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores (1995); (g) El derecho a una vivienda adecuada: los desalojos forzosos (1997); (h) Relación entre las sanciones 64. KING, Jeff, An activist’s Manual on the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Law & Society Trust, Center for Economic and Social Rights, Sri Lanka/ Nueva York, 2003, p. 34. 65. LANGFORD, Malcom y KING, Jeff A., «Committee on Economic, Social and Cultural Rights», en LANGFORD, Malcom (Ed.), Social rights jurisprudence. Emerging trend in international and comparative law, Cambridge University Press, Nueva York, 2008, p. 480. 60

económicas y el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales (1997); (i) La aplicación interna del Pacto (1998); (j) La función de las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales (1998); (k) Planes de acción para la enseñanza primaria (1999); (l) El derecho a una alimentación adecuada (1999); (m) El derecho a la educación (1999); (n) El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (2000); (ñ) El derecho al agua (2002); (o) La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (2005); (p) Derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor/a (2005); (q) El derecho al trabajo (2005); (r) El derecho a la seguridad social (2007); (s) La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (2009); (t) Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (2009). Evidentemente, ni el procedimiento de presentación de informes ni la elaboración de observaciones generales tienen el carácter de un procedimiento contencioso; por tanto, a través de ellos el Comité DESC no busca ni puede condenar formalmente a un Estado por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del PIDESC, «sino que trata de asistirlos en la realización de los derechos, evitando las confrontaciones directas y analizando los diferentes problemas que surgen para su realización»66.

66. FERNÁNDEZ LIESA, C. R., «Los derechos económicos, sociales y culturales en el orden internacional», en MARIÑO MENÉNDEZ, F. M. y FERNÁNDEZ LIESA, C. R. (Coord.), Política Social Internacional… op. cit., p. 87. 61

Por su parte, los Principios de Limburgo y las Directrices de Maastricht han ayudado a clarificar el sentido de las obligaciones estatales y, a pesar de que no constituyen una fuente jurídica autónoma obligatoria para los Estados, sirven de guía para la comprensión de tales obligaciones. Si bien sólo los primeros fueron adoptados formalmente por la ONU, ambos conjuntos de principios han sido empleados por el Comité DESC para evaluar los informes estatales y para elaborar las distintas observaciones generales. Teniendo en cuenta que los Estados deben asegurar que todos sus órganos —en especial los tribunales nacionales— tomen en consideración las interpretaciones y resoluciones del Comité DESC como intérprete final del PIDESC, es fundamental que todos ellos cuenten con la información relativa al alcance de las obligaciones internacionales de acuerdo a la interpretación realizada por el órgano de control del tratado, ya que su desconocimiento puede provocar la responsabilidad internacional del Estado; en ese sentido, la interpretación de las cláusulas del PIDESC realizada por el Comité DESC «resulta una guía ineludible para la aplicación de dicho instrumento por parte de los tribunales internos»67. Tomando como parámetro lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el marco de las opiniones consultivas desarrolladas por ella, podríamos decir que la labor interpretativa del Comité DESC, a través de las observaciones generales, «busca no sólo desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas 67. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, prólogo de Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2ª ed., 2004, pp. 76-77. 62

internacionales sobre derechos [económicos, sociales y culturales], sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los Estados miembros […] para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia»68. También se debe reconocer que esta función interpretativa del Comité DESC puede ser vista por algunos como una alteración unilateral del contenido sustantivo del PIDESC, debido a la detallada redacción de las observaciones generales o al número de derechos implícitos derivados de dicha interpretación; por ejemplo, la inclusión de la discapacidad dentro del concepto «cualquier otra condición social» en el marco de la prohibición de discriminación (Observación General N° 5) o la derivación del derecho al agua a partir del derecho a un nivel de vida adecuado (Observación General N° 15)69. Frente a estas críticas es preciso recordar que, a diferencia del Comité DDHH, el Comité DESC nunca ha recibido objeción alguna a sus observaciones generales por parte de los Estados o del propio ECOSOC70 quien, al contrario, lo ha alentado «a que siga utilizando ese mecanismo para promover una mayor apreciación de las obligaciones que incumben a los Estados Partes en 68. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC8/1987 del 13 de noviembre de 1985, párr. 23. 69. DENNIS, Michael J. y STEWART, David P., «Justiciability of Economic, Social, and Cultural Rights: Should There Be an International Complaints Mechanism to Adjudicate the Rights to Food, Water, Housing, and Health?», en The American Journal of International Law, vol. 98, N° 3, Washington, julio de 2004, pp. 491-495. 70. SEPÚLVEDA, Magdalena, The nature of obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Hart/Intersentia, Antwerp, 2003, p. 42. 63

virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales»71. Del mismo modo, la antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU ha exhortado al Comité DESC a seguir «Elaborando más observaciones generales para facilitar y promover la aplicación del Pacto por los Estados Partes y haciendo asequible a todos la experiencia adquirida en el examen de los informes de los Estados Partes»72. Todo esto evidencia que el papel interpretativo del Comité DESC, a través de sus observaciones generales, es una herramienta importante de su trabajo que generalmente es bien visto por el resto de actores en el marco de la protección convencional de la ONU. Como bien sabemos, hasta la adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC en diciembre de 2008, el Comité DESC no estaba facultado para admitir comunicaciones individuales sobre posibles violaciones a los derechos reconocidos en dicho tratado por un Estado Parte; por ello, su práctica interpretativa se basó fundamentalmente en las conclusiones u observaciones finales que surgen del examen de los informes presentados por los Estados Partes, de los días del debate general y de las observaciones generales. 71. Resolución del Consejo Económico y Social 1991/33, párr. 9. Pactos Internacional de Derechos Humanos, en Resoluciones y decisiones del Consejo Económico y Social, ECOSOC, Documentos Oficiales, 1991, Suplemento N° 1, Naciones Unidas, Nueva York, 1992, p. 32. 72. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2003/18, párr. 11 (a) (ii). Cuestión del ejercicio, en todos los países, de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y estudio de los problemas especiales con que se enfrentan los países en desarrollo en sus esfuerzos por hacer efectivos estos derechos humanos. 64

Es preciso destacar que quizá alrededor de estas últimas existe un par de problemas prácticos que, de una u otra manera, pueden ser superados. En primer lugar, pese a que algunos actores elogian la actual estructura de las observaciones generales por su claridad, otros lamentan su extensión y que son repetitivas; en segundo lugar, tienden a ser demasiado ambiciosas, como la Observación General N° 14 sobre el derecho a la salud. Por tanto, para continuar asegurando la legitimidad del PIDESC y del Comité DESC, es aconsejable que éste sea más cuidadoso y concreto a la hora de redactar futuras observaciones generales73. Pese a sus limitaciones, en su práctica interpretativa el Comité DESC ha promovido un proceso de clarificación normativa que le ha permitido desarrollar el contenido de algunos derechos mediante una interpretación dinámica del PIDESC. La autoridad del Comité DESC para ejercer esta labor de explorar la naturaleza de las obligaciones estatales descansa en dos supuestos básicos. En primer lugar, el PIDESC se redactó con la intención de imponer obligaciones a los Estados que lo ratificasen; y, en segundo lugar, las obligaciones legales contenidas en dicho tratado han sido aceptadas de buena fe por los Estados Partes74. A pesar de su importante papel, tanto las observaciones generales, como las conclusiones u observaciones finales a las que llega el Comité DESC, aún son insuficientes para que puedan servir como criterio de referencia general en la interpretación del PIDESC, por lo que la adopción y posterior ratificación del Protocolo Facul73. LANGFORD, M. y KING, J. A., «Committee on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 481. 74. ALSTON, Philip, «International law and human right to food»… op. cit., p. 55. 65

tativo por una mayoría de Estados significará un paso fundamental para desarrollar y aclarar el alcance de las obligaciones derivadas del PIDESC, y el contenido de los derechos económicos, sociales y culturales. En términos generales, podemos señalar que el trabajo interpretativo realizado por el Comité DESC ha permitido, en mayor o menor grado, fortalecer teóricamente el carácter indivisible e interdependiente de todos los derechos humanos. Siguiendo el camino iniciado por algunos autores que originalmente distinguieron tipologías tripartitas75, cuadripartitas76 y quinto partitas77 de obligaciones para todos los derechos humanos, el Comité DESC ha sostenido que, en materia de derechos humanos, los Estados tienen (a) la obligación de respetar, que posee un carácter negativo78 y consiste en la no interferencia del Estado en 75. SHUE, Henry, Basic Rights. Subsistance, affluence and U. S. Foreign Policy, Princenton University Press, Princenton, Nueva Jersey, 2ª ed., 1996, pp. 52-53. En un artículo posterior, este autor cambia el nombre de la primera de las obligaciones —de evitar privaciones (duties to avoid depriving)— por «obligación de respetar» (duty to respect), en Íd., «The interdependence of duties», en ALSTON, Philip y TOMAŠEVSKI, Katrina (Eds.), The right to food… op. cit., pp. 84-85. 76. HOOF, Godfried van, «The legal nature of economic, social and cultural rights: a rebutal of some traditional views», en ALSTON, P. y TOMAŠEVSKI, K. (Eds.), The right to food… op. cit., p. 106. 77. STEINER, Henry J. y ALSTON, Philip, International Human Rights in context. Law, politics and moral, Oxford University Press, Nueva York, 2ª ed., 2000, pp. 180-185. 78. Hay que señalar que el Comité DESC tiene una concepción limitada de la obligación de respetar, al considerarla sólo de carácter negativo, a diferencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para el cual la obligación de respetar también incluye deberes positivos. Véase al respecto, LANGFORD, M. y KING, J. A., «Committee on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 485. 66

la libertad de acción y de uso de los recursos propios de las personas para satisfacer sus necesidades; (b) la obligación de proteger, que exige la prevención de amenazas o ataques a los derechos, así como la imposición de sanciones a los responsables de las conductas lesivas; y (c) la obligación de satisfacer, que implica tomar medidas concretas para permitir que las personas gocen de sus derechos, especialmente cuando no sean capaces de hacerlo por sí solas79. En este orden de ideas, como ejemplos prácticos se puede señalar que: (a) en un primer nivel, los Estados deben respetar los recursos que son propiedad de las personas, su libertad de buscar un trabajo de su preferencia y su libertad para realizar las acciones necesarias y hacer uso de los recursos requeridos —solas o en asociación con otras— para satisfacer sus propias necesidades; (b) en un segundo nivel, los Estados deben proteger la libertad de acción y de uso de los recursos contra intereses económicos poderosos, contra el fraude, contra los comportamientos poco éticos en el comercio y las relaciones contractuales, contra la comercialización y el vertido de productos peligrosos; y (c) en un tercer nivel, el Estado tiene la obligación de satisfacer los bienes y servicios necesarios en virtud de los derechos económicos,

79. Al respecto, véanse las siguientes Observaciones Generales del Comité DESC: OG N° 3 (1990) La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto); OG N° 4 (1991) El derecho a una vivienda adecuada (párr. 1 del artículo 11 del Pacto); OG N° 5 (1994) Personas con discapacidad; OG 6 (1995) Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores, entre otras. 67

sociales y culturales, ya sea facilitando su adquisición o proporcionándolos directamente80. A su vez, la tipología tripartita de respetar, proteger y satisfacer incluye elementos de obligación de conducta, que exige acciones racionalmente concebidas con el propósito de asegurar el ejercicio de un derecho concreto, y de obligación de resultado, que requiere que los Estados cumplan objetivos concretos que satisfagan una norma sustantiva precisa. Poniendo como ejemplo el derecho a la salud, la obligación de conducta implicaría «la aprobación y ejecución de un plan de acción destinado a reducir el índice de mortalidad materna» y, la obligación de resultado, exigiría la reducción de «la tasa de mortalidad materna a los niveles acordados en la Conferencia Internacional de El Cairo sobre la Población y el Desarrollo de 1994 y la Cuarta Conferencia Mundial de Beijing sobre la Mujer de 1995»81. De cualquier manera, la importancia de la identificación de esta tipología de obligaciones radica en que ha servido para dos fines fundamentales de cara a una comprensión más integral de los derechos humanos sobre la base de su indivisibilidad, interrelación e interdependencia. En primer lugar, se demuestra que los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, tienen una importante similitud estructural en el sentido de que ambas categorías de derechos generan obligaciones de carácter negativo y positivo. Por tanto, 80. KRAUSE, Eide, «Economic, social and cultural rights as human rights», en ASBJØRN, Eide, KRAUSE, Catarina y ROSAS, Allan (Eds.), Economic, social and cultural rights. A textbook, 2ª ed. rev., Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/ Londres, 2001, pp. 23-24. 81. Directrices de Maastricht, n° 7. 68

requieren para su satisfacción la abstención como la acción positiva de los poderes públicos. De esta forma, se refutan las afirmaciones que sostienen que los derechos económicos, sociales y culturales tienen un innato carácter programático y una naturaleza no justiciable; y, en segundo lugar, esta tipología sirve para proporcionar un modelo conceptual para analizar la variedad de demandas que se podrían hacer en relación con el respeto de todos los derechos humanos82. No obstante, también es preciso señalar que existe un par de dificultades potenciales asociadas con la utilización de las tipologías tripartita (Shue), cuadripartita (Hoof) y quinto partitas (Steiner y Alston) de cara a la implementación de los derechos humanos en general. Una se refiere a la supuesta correlación entre los derechos y las obligaciones, y otra a la posible mutabilidad de estas clasificaciones en un determinado contexto83. En relación con la primera, estas tipologías tienden a asumir una clara relación entre el contenido de las obligaciones del Estado, por un lado, y los derechos, por el otro. En ese sentido, da la impresión de que las obligaciones estatales agotan el contenido del derecho en cuestión, y viceversa; por tanto, cuando no hay una obligación no hay un derecho, y cuando no hay un derecho, no hay una obligación. A pesar del lógico atractivo de esta

82. CRAVEN, Matthew, «Assessment of the Progress on Adjudication of Economic, Social and Cultural Rights», en SQUIRES, J., LANGFORD, M. y BRET, T. (Eds.), The road to a remedy. Current issues in the litigation of Economic, Social and Cultural Rights, Australian Human Rights Centre, The University of New South Wales with Centre on Housing Rights and Evictions, Australia, 2005, p. 31. 83. Ibíd., p. 32. 69

afirmación, es evidente que en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales la cuestión se torna más compleja, sobre todo porque, en muchas ocasiones, el discurso social tiende a conceptualizar las violaciones de estos derechos más allá de las particulares obligaciones de los Estados asumidas en relación con ellos84. Este binomio derecho-obligación responde a lo que Scheinin llama el «Enfoque de las obligaciones» (Approach of obligations), en virtud del cual la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales se aborda a través del prisma de las obligaciones estatales85. En otras palabras, la calidad del derecho está condicionada a la existencia de una obligación que, a su vez, implica la existencia de un sujeto obligado y de una instancia donde reclamar la falta de cumplimiento de dicha obligación. Por tanto, para garantizar efectivamente un derecho no es suficiente consagrarlo en una norma nacional o internacional, sino que es imperioso contar con los mecanismos apropiados para su salvaguardia86. Evidentemente, la dependencia existencial del derecho en relación con la obligación, refleja la concepción kelseniana que identifica los derechos humanos con su exigibilidad en juicio, es decir, con la facultad procesal que tiene el titular del derecho para recurrir ante las

84. Ibíd., pp. 32-33. 85. SCHEININ, Martin, «Justiciability and the indivisibility of human rights», en SQUIRES, J., LANGFORD, M. y BRET, T. (Eds.), The road to a remedy… op. cit., p. 19. 86. GUASTINI, Riccardo, «Derechos: una contribución analítica (Draft)», en SAUCA CANO, José María (Ed.), Problemas actuales de los derechos fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1994, p. 133. 70

instancias judiciales o cuasi-judiciales para exigir el cumplimiento de la obligación87. Por ende, ante la inexistencia de la obligación, no existe tampoco el derecho. Bajo los parámetros de esta concepción, solamente podrían ser catalogados verdaderos derechos aquellos que puedan ser ejercidos frente a terceros, y cuyo contenido consista en una obligación de conducta bien definida, gracias a lo cual pueden ser susceptibles de tutela judicial88. Siguiendo este modelo, los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en el PIDESC no podrían ser considerados verdaderos derechos mientras no entre en vigencia el Protocolo Facultativo del PIDESC que permitiría a las personas, víctimas de una violación de un derecho consagrado en ese tratado, exigir su reparación ante un órgano con facultades cuasi-judiciales, como el Comité DESC. Por otro lado, en el marco del binomio derechoobligación (tipología tripartita de respetar, proteger y satisfacer), la existencia de situaciones como la malnutrición, enfermedades o pobreza extrema suele considerarse instintivamente como transgresiones a los derechos económicos, sociales y culturales, aunque no necesariamente se deriven de actos u omisiones estatales que generen la responsabilidad internacional del Estado en virtud de las disposiciones del PIDESC. 87. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, Porrúa, México, 11ª ed., 2000, pp. 146-147; KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, trad. de Luis Legaz Lacambra, Editora Nacional, México, 15ª ed., 1983, p. 79. 88. GUASTINI, Riccardo, «Derechos», en Íd., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, trad. de Jordi Ferrer i Beltrán, Gedisa Editorial, Barcelona, 1999, pp. 185-186. 71

En este orden de ideas, las obligaciones contenidas en el artículo 2.1 del PIDESC, al estar vinculadas al máximo de los recursos disponibles, restringen la posibilidad de que hablemos estrictamente de violaciones en ese sentido, a diferencia de las violaciones que pueden ser alegadas por el hecho mismo de la pobreza. Como consecuencia, las víctimas de la pobreza podrían dividirse en aquellas que legítimamente pueden considerarse objetos de una violación en virtud del artículo 2.1 del PIDESC y, las que no pueden, pues su «derecho» se limita a ser tomadas en cuenta cuando el Estado desarrolla programas sociales89. Y en relación con la posible mutabilidad de estas clasificaciones en un determinado contexto, el establecimiento de las tipologías tripartita, cuadripartita o quinta partita a menudo induce a enmarcar de cualquier manera toda transgresión de los derechos económicos, sociales y culturales en el ámbito de las obligaciones de respetar, de proteger o de cumplir, pero sin detenerse demasiado en el análisis de las causas y procesos que las provocan, que tiene que ver más con la forma en que la sociedad está estructurada y la riqueza distribuida90. Además, estas tipologías no fueron desarrolladas en o para el contexto de la aplicación judicial o cuasi-judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, sino más bien como un esfuerzo por explicar, utilizando términos legales, su aplicación en otras instancias que no eran las judiciales. En palabras de Langford y King, la tipología tripartita de respetar, proteger y satisfacer es particularmente útil como una herramienta pedagógica 89. CRAVEN, M., «Assessment of the Progress on Adjudication of Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 34. 90. Ibíd., pp. 34-36. 72

y como un instrumento para ratificar que, en ciertas cuestiones esenciales, los derechos económicos, sociales y culturales son similares a los derechos civiles y políticos, en tanto ambas categorías de derechos incluyen dicha tipología de obligaciones91. Por otro lado, se ha llegado a cuestionar la utilización de la tipología tripartita de respetar, proteger y satisfacer por parte del Comité DESC, dado que en el marco de sus observaciones generales no ha ofrecido ningún razonamiento jurídico para introducirla en sus interpretaciones, como lo ha hecho con otras clasificaciones utilizadas respecto de las cuales, al menos, ha proporcionado un cierto grado de justificación92. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, en las siguientes páginas analizaremos cuatro grandes obligaciones que se derivan claramente de las disposiciones del PIDESC y, sobre las cuales, el Comité DESC ha desarrollado una importante práctica interpretativa a través de las observaciones generales y de las observaciones finales generadas por los exámenes de los informes periódicos. Para los efectos de este apartado, nos enfocaremos en lo establecido por el Comité DESC en sus observaciones generales, pues posteriormente analizaremos su práctica interpretativa en el marco del examen de los informes periódicos de los Estados Partes.

91. LANGFORD, M. y KING, J. A., «Committee on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 484. 92. Ibíd., p. 485. 73

1.1.1. La obligación de adoptar medidas inmediatas Anteriormente señalamos que, como resultado de la supuesta diferencia entre los derechos económicos, sociales y culturales, y los civiles y políticos, se adoptaron dos pactos distintos, con obligaciones estatales de diferente alcance. Así, mientras que el artículo 2.1 del PIDCP establece que los Estados se comprometen «a respetar y garantizar a todos los individuos los derechos reconocidos […]», el artículo 2.1 del PIDESC señala que los Estados se comprometen a «adoptar medidas […] hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para lograr progresivamente […] la plena efectividad de los derechos» contenidos en él. Al momento de la redacción del artículo 2.1 del PIDESC, además de la frase «tomar medidas» en relación con la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, se propusieron las palabras «asegurar», «promover» y «garantizar»; evidentemente, la mayoría de representantes estatales rechazó categóricamente las anteriores y optó por «tomar medidas», ya que para los Estados esta frase evitaba asumir un compromiso formal para garantizar los derechos contenidos en el PIDESC y aseguraba asumir una obligación de conducta. Si bien la obligación que resulta del artículo 2.1 es distinta y menos exigente que la de garantizar, es claro que representa un compromiso jurídico por parte de los Estados93. A pesar del limitado enfoque del texto del PIDESC, el Comité DESC ha venido interpretando estas dispo93. ALSTON, Philip y QUINN, Gerard, «The nature and scope of States Parties’ obligations under the Internatio­nal Covenant on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., pp. 165-166. 74

siciones «enfatizando las semejanzas y disminuyendo considerablemente sus diferencias»94, a tal punto que ha sostenido que Aunque algunas veces se ha hecho gran hincapié en las diferencias entre las formulaciones empleadas en esta disposición y las incluidas en el artículo 2 equivalente del [PIDCP], no siempre se reconoce que también existen semejanzas importantes. En particular, aunque el [PIDESC] contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato95.

Para el Comité DESC, el PIDESC también impone una serie de obligaciones que deben ser cumplidas de forma inmediata, independientemente del nivel de desarrollo de los Estados Partes; entre ellas, la obligación de adoptar medidas que implican la ejecución, dentro de un plazo razonablemente breve a partir de la ratificación del PIDESC, de acciones deliberadas, concretas y orientadas «lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto»96. En este sentido, cada Estado Parte «tiene marcado un claro rumbo y debe comenzar a “dar pasos”», los 94. SEPÚLVEDA, Magdalena, «La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales frente a la supuesta dicotomía entre las obligaciones impuestas por los pactos de Naciones Unidas», en CANTÓN, Octavio y CORCUERA, Santiago (Coord.), Derechos económicos, sociales y culturales… op. cit., p. 123. 95. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párr. 1 del artículo 2 del Pacto), párr. 1. 96. Ibíd., párr. 2. 75

cuales «deben apuntar hacia la meta establecida y debe marchar hacia esa meta tan rápido como le sea posible» y, en todo caso, debe «justificar por qué no ha marchado, por qué ha ido hacia otro lado o retrocedido, o por qué no ha marchado más rápido»97. De esta forma, como lo señala el numeral 8 de las Directrices de Maastricht, los Estados tienen «la obligación de demostrar logros cuantificables encaminados a la plena efectividad de los derechos aludidos» y, por tanto, «no pueden recurrir a las disposiciones relativas a la “aplicación progresiva” del artículo 2 del Pacto como pretexto del incumplimiento». Tampoco «pueden justificar la derogación o limitación de los derechos reconocidos en el Pacto en base a diferencias en las tradiciones sociales, religiosas o culturales». En ese orden de ideas, un Estado viola el PIDESC cuando, por ejemplo: (a) no logra adoptar una medida exigida en el texto del tratado; (b) no logra remover, a la mayor brevedad posible y cuando deba hacerlo, todos los obstáculos que impidan la realización inmediata de un derecho; (c) no logra aplicar con rapidez un derecho que el PIDESC exige; (d) no logra, intencionalmente, satisfacer una norma internacional mínima de realización, generalmente aceptada, y para cuya satisfacción está capacitado; (e) adopta una limitación a un derecho reconocido en el PIDESC por vías contrarias al mismo; (f) retrasa, deliberadamente, o detiene la realización progresiva de un derecho, a menos que actúe dentro de los límites permitidos en el PIDESC, o que dicha conducta se deba a una falta de recursos o a una fuerza mayor; o 97. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles… op. cit. Todas las citas textuales corresponden, en su orden, a las pp. 79-80. 76

(g) no logra presentar los informes periódicos exigidos por el PIDESC98. El PIDESC también puede ser transgredido en caso de: (a) no adopción de las medidas adecuadas estipuladas en su texto; (b) no modificación o revocación de cualquier legislación que sea claramente inconsistente con una obligación prevista en el PIDESC; (c) no aplicación de legislaciones o ejecución de políticas destinadas a hacer efectivas las disposiciones del PIDESC; (d) no regulación de actividades de particulares o grupos para evitar que éstos violen los derechos económicos, sociales y culturales; y (e) no utilización del máximo de los recursos disponibles para lograr la plena realización del PIDESC99. A su vez, el PIDESC puede ser incumplido en caso de: (f) falta de vigilancia de la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, incluyendo la elaboración y aplicación de criterios e indicadores para evaluar su cumplimiento; (f) no eliminación inmediata de los obstáculos que debe quitar para permitir la efectividad inaplazable de un derecho garantizado; (h) no aplicación expedita de un derecho que debe tener efectividad inmediata conforme al PIDESC; y (i) no cumplimiento de la norma mínima internacional de realización, cuando dicho cumplimiento queda dentro de las posibilidades estatales100. En este punto es importante señalar que las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos en el PIDESC pueden ser por acción o por omisión, debido a que el Estado lleve a cabo cualquier política o práctica que, intencionalmente, viole o ignore 98. Principios de Limburgo, n° 72. 99. Directrices de Maastricht, n° 15. 100. Ídem. 77

sus obligaciones derivadas del PIDESC, o no alcance la correspondiente norma de conducta o resultado establecida101. Evidentemente, los ejemplos presentados anteriormente corresponden a violaciones estatales por omisión. En relación con las violaciones por acción o comisión, un Estado puede resultar responsable internacionalmente si (a) anula o suspende cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento; (b) deniega el disfrute de estos derechos a determinados individuos o grupos mediante cualquier forma de discriminación legislada o impuesta; (c) apoya activamente cualquier medida adoptada por terceros, que sea contraria a los derechos económicos, sociales y culturales; y (d) aprueba cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones derivadas del PIDESC, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables102. Además, el Estado puede ser responsable por acción si (e) adopta cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de los derechos económicos, sociales y culturales; (f) obstaculiza o interrumpe intencionalmente la realización progresiva de un derecho reconocido en el PIDESC, salvo cuando actúe dentro de los parámetros de una limitación permitida por el PIDESC o debido a la falta de recursos disponibles o fuerza mayor; (g) reduce o desvía un gasto público específico, cuando dicha reducción o desviación resulta en la imposibilidad del goce de estos derechos, y no sea 101. Directrices de Maastricht, n° 11. 102. Ibíd., n° 14. 78

acompañada por la adopción de medidas adecuadas que aseguren a todas las personas la subsistencia mínima103. En virtud de lo anterior, el Comité DESC ha señalado que los Estados tienen la obligación inmediata de adoptar medidas deliberadas y concretas dirigidas a la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales104; y aunque gozan de discrecionalidad para decidir el tipo de medidas a adoptar, también tienen la obligación de justificar por qué han decidido elegir determinadas medidas, ya que al Comité DESC es a quien corresponde «determinar en definitiva si se han adoptado o no todas las medidas apropiadas»105. Entre las medidas a tomar destaca la adecuación del marco legal, la cual es independientemente de los recursos disponibles y necesarios para la satisfacción de un derecho y no implica carga alguna sobre el presupuesto público. Por ejemplo: (a) la derogación de aquellas normas jurídicas que son contrarias a las obligaciones derivadas del PIDESC, como las normas que impidan la formación de sindicatos, las que permitan el trabajo infantil, las que impongan cuotas a la educación pública primaria, que debe ser gratuita; y (b) la eliminación de cualquier discriminación de facto que «resulte del goce desigual de los derechos económicos, sociales y culturales motivado por la falta de recursos legales, o por otra

103. Ídem. 104. Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), párr. 30. 105. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados... op. cit., párr. 4. 79

razón»106, y cualquier discriminación de jure (actos legislativos, reglamentación y práctica) que afecte la posesión y el disfrute de tales derechos107. Para ello se requiere que los Estados adopten una legislación amplia y antidiscriminatoria, en especial cuando se trata de los grupos más vulnerables de la sociedad. Tal legislación no solamente debe proporcionar la posibilidad de un recurso judicial apropiado en la medida de lo posible, sino que debe brindar también programas de política social que permitan que las personas más vulnerables puedan llevar «una vida integrada, independiente y de libre determinación»108. Para las Directrices de Maastricht, algunos grupos sociales sufren de forma desproporcionada las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales; por tanto, requieren mayor atención. Es el caso de las «personas de bajos ingresos, mujeres, pueblos indígenas y tribales, poblaciones en situaciones de ocupación, personas que buscan asilo, refugiados y desplazados internos, minorías, personas mayores, niños, campesinos sin tierra, personas con discapacidad y los desamparados»109. El Comité DESC ha sostenido que, para asegurar la efectividad de los derechos del PIDESC, es necesario que los Estados dispongan en el ordenamiento jurídico interno de los «medios adecuados de reparación, o de recurso», y que establezcan «mecanismos adecuados para garantizar la responsabilidad de los gobiernos»110. De 106. Principios de Limburgo, n° 37. 107. Ibíd., n° 38. 108. Comité DESC, Observación General N° 5 (1994). Personas con discapacidad, párr. 16. 109. Directrices de Maastricht, n° 20. 110. Comité DESC, Observación General N° 9 (1998). La aplicación interna del Pacto. Ambas citas textuales corresponden al párr. 2. 80

este modo, los Estados pueden adoptar algunas reformas legislativas y de otra índole, necesarias para adecuar el derecho interno a las disposiciones del PIDESC, como: (a) garantizar jurídicamente que las mujeres tengan «un acceso completo y equitativo a los recursos económicos», al crédito, a los recursos naturales, a una tecnología adecuada, y tengan derecho a heredar y a poseer tierras y otros bienes111. También los Estados pueden (b) asegurar jurídicamente que el acceso a la atención de la salud y a los servicios sanitarios proporcionados por terceros sea igualitario; que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la calidad de los servicios; que esté controlada «la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros», y que «los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y deontología»112; (c) garantizar que no se adopten leyes discriminatorias o se omita revocar aquellas que discriminan a las personas individualmente o en grupo en materia educativa113; y (d) finalmente, en materia de vivienda, asegurar la adopción de leyes que impidan los desalojos forzosos y derogar todas aquellas normas que los permitan114. Teniendo en cuenta que todas estas medidas son de carácter inmediato e independiente de los recursos eco111. Comité DESC, Observación General N° 12 (1999). El derecho a una alimentación adecuada (art. 11). La cita textual corresponde al párr. 26. 112. Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud… op. cit. Todas las citas textuales corresponden al párr. 35. 113. Comité DESC, Observación General N° 13 (1999). El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto), párr. 59. 114. Comité DESC, Observación General N° 7 (1997). El derecho a una vivienda adecuada (art. 11.1 del Pacto): los desalojos forzosos, párr. 9. 81

nómicos de los Estados, no hay justificación para que un Estado, sin importar cuál sea su desarrollo económico y social, no adecúe su ordenamiento jurídico interno a los estándares establecidos en el PIDESC. De lo contrario, podría generarse la responsabilidad internacional estatal, en tanto que la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherirse al PIDESC, y que afecte los derechos en él consagrados, constituye, sin duda, una violación de este instrumento115. Otra de las medidas inmediatas a tomar es la publicidad, cuya importancia se extiende por dos vías: en primer lugar, fortalece la labor del Comité DESC en la medida que genera el interés de las ONG y de las agencias especializadas de la ONU acerca de su trabajo; en consecuencia, estimula su participación en las actividades del Comité DESC y aumenta la conciencia colectiva sobre la necesidad de implementar plenamente los derechos económicos, sociales y culturales. Por ello, con el fin de dar mayor publicidad a su trabajo, el Comité DESC, regularmente, reproduce sus informes anuales y las actas resumidas para ponerlas a disposición del escrutinio público, y ha recomendado que se distribuyan lo más ampliamente posible a través de la Oficina de Información de la ONU. A su vez, ha emprendido una serie de iniciativas que van desde la celebración de sus reuniones en público, hasta la organización de conferencias dirigidas especialmente a las ONG. 115. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, párr. 50. 82

En segundo lugar, la publicidad promueve la realización de los derechos humanos en general, puesto que, cuando el Comité DESC ejerce su función de control sobre el cumplimiento de la obligación estatal de realizar una vigilancia constante sobre el grado de efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales en particular, fomenta que los Estados se preocupen por contar de forma inmediata con un sistema de recopilación y análisis de información —disponible y accesible a toda la ciudadanía— para diagnosticar las áreas prioritarias que requieran mayor atención estatal, mediante la preparación y ejecución de un plan de acción para la implementación progresiva de los derechos reconocidos en el PIDESC116. Siguiendo el argumento anterior, el Comité DESC también ha señalado que, dentro de las obligaciones estatales de efecto inmediato en materia de vivienda, se encuentran las de: (a) implementar de forma expedita una vigilancia eficaz sobre la situación de este derecho, para lo cual debe realizar un estudio del problema y de los grupos que se encuentran en situación vulnerable o desven­tajosa, como «las personas sin hogar y sus familias, las alojadas inade­cuadamente y las que no tienen acceso a instalaciones básicas, las que viven en asentamientos “ilegales”, las que están sujetas a des­ahucios forzados y los grupos de bajos ingresos»117. Además, (b) revelar en sus informes periódicos información específica sobre desalojos forzosos que incluya el número de personas expulsadas de sus viviendas y 116. Comité DESC, Observación General N° 1 (1989). Presentación de informes por los Estados Partes, párr. 3-4. 117. Comité DESC, Observación General N° 4 (1991). El derecho a una vivienda adecuada (párr. 1 del artículo 11 del Pacto), párr. 13. 83

de las que carecen de protección jurídica contra la expulsión arbitraria; «las leyes relativas a los derechos de los inquilinos a la seguridad de ocupación, la protección frente al desahucio»; y «las leyes que prohíban todo tipo de desahucio»118. Con respecto al derecho a la salud, el Comité DESC ha sostenido que los Estados tienen la obligación de garantizar (a) el acceso «a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con él, incluida la salud sexual y reproductiva», lo cual permitiría que la población pueda participar en todo el proceso de adopción de decisiones sobre la implementación de este derecho en el ámbito comunitario, nacional e internacional; (b) el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud sin que se menoscabe el derecho de confidencialidad de los datos personales; y (c) el acceso a la información que sirva para salvaguardar la salud materna e infantil y reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil119. A su vez, los Estados deben (d) evitar que se limite, censure, oculte o desvirtúe internacionalmente la información relacionada con la salud en general y la salud sexual en particular, para lo cual se deben organizar campañas de información, especialmente referidas al HIV/sida, salud sexual y genésica, alcohol, tabaco, estupefacientes, entre otros; y desarrollar «una estrategia 118. Comité DESC, Observación General N° 7 (1997). El derecho a una vivienda adecuada (art. 11.1 del Pacto)… op. cit. Ambas citas textuales corresponden al párr. 20. 119. Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud… op. cit. Las citas textuales corresponden, en su orden, a los párr. 11, 12 iv y 14. 84

y un plan de acción nacionales de salud pública», que deben ser «elaborados y periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y transparente»; y a su vez, que provean métodos que permitan vigilar eficazmente los progresos alcanzados120. Finalmente, en referencia al derecho a la educación, el Comité DESC ha establecido que los Estados tienen la obligación de (a) «supervisar cuidadosamente la enseñanza, comprendidas las correspondientes políticas, instituciones, programas, pautas de gastos y demás prácticas, a fin de poner de manifiesto cualquier discriminación de hecho y adoptar las medidas para subsanarla», y que «los datos relativos a la educación deben desglosarse según los motivos de discriminación prohibidos»121; y (b) implementar la educación primaria y obligatoria gratuita si no lo habían hecho antes de la ratificación del PIDESC, y asumir el compromiso de elaborar y adoptar, dentro de los plazos establecidos, un plan detallado de acción para su realización progresiva122. En conclusión, la publicidad tiene como finalidad promover la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, ya que, a través de varios mecanismos, como por ejemplo el sistema de presentación de informes periódicos por parte del Estado, se estimula el conocimiento y el debate de la situación de 120. Ibíd., las citas textuales corresponden, en su orden, a los párr. 36, 37, 43 f y 53. 121. Comité DESC, Observación General N° 13 (1999). El derecho a la educación… op. cit. Todas las citas textuales corresponden al párr. 37. 122. Comité DESC, Observación General N° 11 (1999). Planes de acción de acción para la enseñanza primaria (artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), párr. 1, 3 y 8. 85

esos derechos en el ámbito nacional. Evidentemente, este mecanismo es limitado; por ello se puede argumentar que el método más eficaz para generar mayor publicidad lo constituye la implementación de un Protocolo Facultativo del PIDESC que, una vez ratificado por los Estados, permitirá al Comité DESC recibir y examinar denuncias individuales123. Finalmente, en relación con la provisión de recursos efectivos como medida inmediata, se debe reconocer que, aunque el PIDESC no contiene expresamente esta obligación —a diferencia del PIDCP que lo consagra en el artículo 2.3—, el Comité DESC ha sostenido que ofrecer recursos judiciales es una de las medidas apropiadas para implementar los derechos económicos, sociales y culturales, y para fomentar su disfrute sin discriminación. De cualquier manera, en el texto del PIDESC existe una serie de disposiciones que pueden aplicar de forma inmediata los tribunales nacionales y otros órganos del Estado. Por ejemplo, (a) la obligación de «asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales» (artículo 3); (b) el derecho a «un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual» (artículo 7.a.i); (c) los derechos sindicales (artículo 8); (d) la adopción de «medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por 123. CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., p. 56. 86

razón de filiación o cualquier otra condición» (artículo 10.3)124. Además, (e) la implementación de la enseñanza primaria obligatoria y accesible a todos gratuitamente (artículo 13.2.a); (f) la libertad de los padres de escoger para sus hijos «escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza», y de hacer que «reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones» (artículo 13.3); (g) la libertad de los particulares para establecer y dirigir instituciones de enseñanza bajo los principios señalados en el PIDESC, «y de que la educación dada en ellas se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado» (artículo 13.4); y (h) la libertad para la investigación científica y la actividad creadora (artículo 15.3)125. Es preciso aclarar que la enumeración anterior enuncia normas de aplicación inmediata que pueden ser aplicadas «por los tribunales sin más disquisiciones», ya que son autoejecutables, lo cual debe distinguirse de la justiciabilidad, que se refiere a aquellas «cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales». Por tanto, para el Comité DESC, tal enumeración de ningún modo limita las posibilidades de que se concedan recursos judiciales para otros derechos consagrados en el PIDESC, debido a que si se estableciera «una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por

124. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit. Todas las citas textuales corresponden al párr. 5. 125. Ibíd. Todas las citas textuales corresponden al párr. 5. 87

definición, fuera del ámbito de los tribunales», la misma sería «arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes», y «se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad»126. Por tal razón, tanto los Principios de Limburgo como las Directrices de Maastricht señalan que los Estados deben dotarse de los recursos efectivos necesarios para garantizar el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales127, y que toda persona o grupo víctima de una violación a tales derechos, debe tener acceso a unos recursos legales eficaces y adecuados o de otra índole, tanto a escala nacional como internacional128. Si bien inicialmente, en la Observación General n° 3, el Comité DESC limitó la obligación de brindar recursos judiciales a los derechos que pudieran considerarse justiciables de acuerdo con el sistema jurídico interno de cada Estado, posteriormente estableció que, cuando uno de los derechos consagrados en el PIDESC no se pueda ejercer plenamente sin la intervención de los tribunales, es preciso instituir los recursos judiciales necesarios, ya que, teniendo en cuenta el planteamiento general de cada uno de los ordenamientos jurídicos, no hay ningún derecho reconocido en el PIDESC «que no se pueda considerar que posee en la gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad»129. 126. Comité DESC, Observación General N° 9 (1998). La aplicación interna del Pacto. Todas las citas textuales corresponden al párr. 10. 127. Principios de Limburgo, n° 19. 128. Directrices de Maastricht, n° 22. 129. Comité DESC, Observación General N° 9 (1998). La aplicación interna… op. cit., párr. 10. 88

En ese orden de ideas, el Comité DESC ha sostenido que en el caso del derecho a la vivienda, por ejemplo, algunos de sus componentes pueden resultar acordes con la disposición de recursos jurídicos internos, como: (a) apelaciones jurídicas destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones mediante la emisión de mandatos de los tribunales; (b) procedimientos jurídicos que buscan indemnización después de un desahucio ilegal; (c) reclamaciones contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios en relación con los niveles de alquiler, mantenimiento de la vivienda y cualquier forma de discriminación; (d) denuncias de cualquier forma de discriminación en la asignación y disponibilidad de acceso a la vivienda; y (e) reclamaciones contra los propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubres o inadecuadas130. Del mismo modo, el Comité DESC ha entendido que los recursos judiciales efectivos tienen especial importancia frente a los desalojos forzosos, razón por la cual es necesario que se apliquen ciertas garantías procesales, entre las que pueden señalarse: (a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas; (b) un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el desalojo; (c) la facilitación a todos los interesados, en un plazo razonable, de información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las viviendas; (d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo; (e) la identificación exacta de todas las personas que efectúen 130. Comité DESC, Observación General N° 4 (1991). El derecho a una vivienda adecuada… op. cit., párr. 17. 89

el desalojo; (f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento; (g) el ofrecimiento de recursos jurídicos; y (h) el ofrecimiento de asistencia jurídica, siempre que sea posible, a las personas que necesiten pedir reparación ante los tribunales131. Sobre la base de todo lo anterior, podemos reafirmar que el problema de la falta de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales se debe, en gran medida, a que las herramientas con que cuentan los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales aún mantienen las estructuras que solo son compatibles con la protección de los derechos civiles y políticos; es decir, que aunque constitucionalmente e internacionalmente se da un avance importante en el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, el edificio normativo sobre el que descansan los sistemas de protección no parecen adecuarse a las exigencias de esta realidad jurídica. En tal sentido, es imperativo adecuar y diseñar las técnicas idóneas que permitan la protección de estos derechos; en concreto, es necesario perfeccionar los mecanismos de aplicación del PIDESC para su efectiva protección internacional132, lo cual pasa, obligatoriamente, por la ratificación por parte de los Estados del Protocolo Facultativo del PIDESC.

131. Comité DESC, Observación General N° 7 (1997). El derecho a una vivienda adecuada (art. 11.1 del Pacto)… op. cit., párr. 16. 132. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Dignidad frente a barbarie… op. cit., p. 128. 90

1.1.2. La obligación de no discriminación Uno de los valores fundamentales que caracteriza la concepción moderna de los derechos humanos es la no discriminación, que es una variable y corolario del principio general de igualdad consagrado en todas las constituciones políticas y en diversas normas internacionales convencionales y no convencionales de derechos humanos. A partir de la adopción de la Declaración Universal, la cláusula de no discriminación se ha establecido en todos los instrumentos internacionales de derechos humanos, ya sea en forma subordinada, es decir, mediante la inclusión de una obligación estatal de garantizar los derechos en él contenidos sin discriminación133; o bien de forma autónoma, a través de la inclusión del principio de no discriminación en sí mismo134. Pese a la inclusión de cláusulas de no discriminación, ningún instrumento regional o universal de carácter general establece una definición sobre discriminación. De ahí la importancia del proceso de especificación en un doble sentido: por un lado, ha permitido la adopción de instrumentos dirigidos a proteger a personas o grupos que, por su vulnerabilidad y tradicional exclusión, han sido objeto de discriminación de algún tipo; y por otro lado, este proceso ha permitido la adopción de instrumentos que conceptualizan el contenido del principio de no discriminación. Ese es el caso de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de

133. Por ejemplo, el artículo 2.2 del PIDESC y el artículo 2.1 del PIDCP. 134. Por ejemplo, el artículo 26 del PIDCP y el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 91

Discriminación Racial (CERD), aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, cuyo artículo 1.1 establece: En la presente Convención la expresión «discriminación racial» denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquiera otra esfera de la vida pública.

Catorce años después, el 18 de diciembre de 1979, la Asamblea General de la ONU adoptó la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), cuyo artículo 1.1 establece que la discriminación contra la mujer «denotará toda distinción, exclusión, o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera»135. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, encargado de la vigilancia del PIDCP, ha establecido que el término discriminación 135. El Comité DESC hace suya esta definición en su Observación General N° 16 (2005). La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), párr. 11. 92

debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas136.

En virtud del artículo 26 del PIDCP y de la definición proporcionada por el Comité DDHH, se desprende que la prohibición de discriminación no se limita a los derechos civiles y políticos reconocidos en dicho instrumento, sino que a cualquier derecho inherente a las personas, pues es claro que la discriminación también dificulta el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales de una parte considerable de la población. A la luz del principio de no discriminación, una obligación fundamental de los Estados es que el ejercicio de todos los derechos humanos debe realizarse en un plano de universalidad, en el sentido de que todas las personas bajo su jurisdicción puedan acceder al goce efectivo de tales derechos sin ningún tipo de distinción. Basado en lo anterior, el Comité DESC ha entendido que la discriminación implica […] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferente que directa o indirectamente se 136. Comité DDHH, Observación General N° 18 (1989). No discriminación, párr. 7. 93

base en los motivos prohibidos de discriminación y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto137.

Con estos parámetros, la no discriminación puede considerarse un derecho híbrido; es decir, que no puede ser catalogado estrictamente como civil y político ni como económico, social y cultural138, pues su ejercicio exige que los Estados adopten las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de todos los derechos en igualdad de condiciones que los demás139. En este sentido, el derecho a la no discriminación es «un derecho que se sitúa por encima del resto de los derechos y que está a su servicio»140. 137. Comité DESC, Observación General N° 20 (2009). La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párr. 2 del PIDESC), párr. 7. 138. SCHEININ, Martin, «Justiciability and the indivisibility of human rights», en SQUIRES, J., LANGFORD, M. y BRET, T. (Eds.), The road to a remedy… op. cit., pp. 21-22. 139. SEN, Amartya, «The right not be hungry», en ALSTON, Philip y TOMAŠEVSKI, Katrina (Eds.), The right to food… op. cit., p. 70. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el principio de no discriminación «pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. […] En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens», en Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003, párr. 100-101. 140. TORRE MARTÍNEZ, Carlos de la, «El derecho a la no discriminación como una alternativa de acceso a los derechos sociales», en GUTIÉRREZ, Juan Carlos (Coord.), Los derechos 94

Teniendo en cuenta que en nuestras sociedades existen grupos o sectores sociales que tradicionalmente han sido objeto de discriminación, la prohibición de no discriminación no necesariamente exige la igualdad de trato, en tanto está prohibida «toda distinción» (discriminación negativa o distinción ilegítima), sino que también reivindica la necesidad de autorizar algunas diferencias de trato (discriminación positiva o distinción legítima), siempre y cuando se cumpla con ciertos requisitos. En este orden de ideas, el Comité DDHH ha establecido que «no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto»141. De la misma manera, el Comité DESC ha señalado que, para determinar la razonabilidad y objetividad de un trato diferenciado, es necesario evaluar si el fin y los efectos de las medidas o las omisiones de que se trate son legítimos y compatibles con la naturaleza de los derechos consagrados en el PIDESC, y si el único fin que se económicos, sociales y culturales (Memorias del seminario internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales), Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea, SRE, México, 2005, p. 98. 141. Comité DDHH, Observación General N° 18 (1989). No discriminación… op. cit., párr. 13. En su Observación General N° 13. El derecho a la educación (art. 13 del Pacto), párr. 32, el Comité DESC ha sostenido que «La adopción de medidas especiales provisionales destinadas a lograr la igualdad de hecho entre hombres y mujeres y de los grupos desfavorecidos no es una violación del derecho de no discriminación en lo que respecta a la educación, siempre y cuando esas medidas no den lugar al mantenimiento de normas no equitativas o distintas para los diferentes grupos, y a condición de que no se mantengan una vez alcanzados los objetivos a cuyo logro estaban destinadas». 95

busca es promover el bienestar general en una sociedad democrática. Igualmente, «debe existir una relación de proporcionalidad clara y razonable entre el fin buscado y las medidas u omisiones y sus efectos»142. El principio de no discriminación e igualdad está diseminado por todo el texto del PIDESC, desde el preámbulo que destaca los «derechos iguales e inalienables» de todas las personas, hasta el artículo 13 que dispone que «la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente», y que «la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos», pasando por el artículo 2.2, que obliga a los Estados a garantizar el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales «sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». En el mismo sentido, el artículo 3 compromete a los Estados a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales; el artículo 7 hace referencia al derecho a «un salario igual por trabajo de igual valor» y a «igual oportunidad para todos de ser promovidos» en el trabajo; y el artículo 10 dispone que se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable, antes y después del parto, y que se deben adoptar medidas especiales en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna.

142. Comité DESC, Observación General N° 20 (2009). La no discriminación y los derechos económicos… op. cit., párr. 13. 96

De la lectura general del PIDESC se desprende que la obligación de garantizar que los derechos económicos, sociales y culturales se ejerzan sin discriminación, debe y puede ser cumplida de manera inmediata, ya que no depende del nivel de desarrollo de los Estados ni de los recursos disponibles. En tal sentido, el Comité DESC ha insistido en que los Estados tienen la obligación inmediata de garantizar que un derecho sea ejercido sin discriminación alguna143, puesto que no está subordinada a una implementación gradual ni a la disponi­bilidad de recursos, ya que debe aplicarse inmediatamente y «abarca todos los motivos de discriminación rechazados internacionalmente»144. En el marco de las observaciones generales, el Comité DESC ha dejado claro que la no discriminación y la igualdad son elementos esenciales para el goce y ejercicio efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales; en este sentido, ha examinado el alcance de las obligaciones derivadas del PIDESC relativas a varios derechos a la luz del principio de no discriminación. Así, ha desarrollado una interesante práctica interpretativa que, desde un principio, deja bien establecido que una obligación estatal con efecto inmediato la constituye la garantía de que los derechos pertinentes se ejerzan sin discriminación, en tanto no depende de la limitación

143. Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel de salud… op. cit., párr. 30; Íd., Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 2. 144. Comité DESC, Observación General N° 13 (1999) El derecho a la educación… op. cit., párr. 31; Íd., Observación General N° 11 (1999). Planes de acción para la enseñanza primaria, párr. 10. 97

de los recursos y del nivel de desarrollo de los países; por ende, no se encuentra dentro de los parámetros del principio de progresividad145. Para garantizar el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales sin discriminación, es indispensable que los Estados no sólo remuevan las disposiciones de su ordenamiento jurídico que facilitan, promueven o permiten la discriminación, sino también deben adoptar las medidas legislativas necesarias para superarla, en tanto que la lucha contra la discriminación requiere la existencia de una base legislativa sólida. Así, un Estado puede ser responsable de violar las disposiciones del PIDESC si (a) aprueba leyes u omite revocar leyes que discriminan a individuos o grupos, por cualquiera de los motivos prohibidos; y (b) no adopta medidas que hagan frente a una discriminación de hecho146. En el ámbito de la salud, la protección de la niñez y las madres, la educación, el trabajo, la libertad sindical, el derecho de huelga, la seguridad social, «las medidas legislativas pueden ser asimismo un elemento indispensable a muchos efectos». Pero además de las medidas legislativas, es necesaria la dotación de recursos judiciales a los titulares de los derechos, ya que «el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminación, se fomentará a menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisión de recursos judiciales y otros recursos efectivos»147. 145. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 1. 146. Comité DESC, Observación General N° 13 (1999). El derecho a la educación… op. cit., párr. 59. 147. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit. Las citas textuales corresponden, en su orden, a los párr. 3 y 5. 98

Por tanto, cuando los Estados garantizan el acceso de un determinado sector de la población al derecho a la salud, educación, trabajo, seguridad social, vivienda, etc., se abre la puerta para que, a la luz del principio de no discriminación e igualdad ante la ley, los sectores o personas marginadas de dicho acceso, puedan exigir ante los tribunales respectivos que el Estado cumpla con su obligación internacional de garantizar también a ellos el goce efectivo de los mencionados derechos en igualdad de condiciones que el resto. En este orden de ideas, cuando un derecho económico, social o cultural ha sido reconocido y garantizado a una persona o a un determinado grupo de personas, es factible realizar juicios de comparación entre la situación de las personas beneficiadas con dicho reconocimiento y la de quienes aún no lo son, «controlando la legalidad y razonabilidad del factor de diferenciación utilizado por el Estado al proveer, garanti­zar o promover selectivamente los intereses tutelados por el derecho»148. Así, los Estados Partes en el PIDESC deben asegurar que su legislación interna, relativa a las garantías de igualdad y no discriminación, sean interpretadas de forma tal que facilite la plena protección de los derechos económicos, sociales y culturales de todas las personas bajo su jurisdicción149. En el caso de derechos específicos, el Comité DESC ha señalado que derechos como a una vivienda adecuada debe aplicarse a todos, y su disfrute no debe estar sujeto a ninguna forma de discriminación en virtud del 148. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales en el debate democrático, Editorial Bomarzo, Madrid, 2006, p. 42. 149. Comité DESC, Observación General N° 9 (1998). La aplicación interna del Pacto… op. cit. Las citas textuales corresponden, en su orden, a los párr. 15. 99

artículo 2 del PIDESC (discriminación negativa). Del mismo modo, los Estados deben priorizar el acceso a una vivienda adecuada a aquellos grupos en situación de desventaja e históricamente desfavorecidos, como las personas de edad, la niñez, las personas incapacitadas físicamente, los enfermos terminales, los portadores del VIH, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales y las personas que viven en zonas vulnerables, entre otros (discriminación positiva). Bajo estos parámetros, los Estados deben asegurar que sus políticas públicas y medidas legislativas no estén destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los demás, sino a aquellos grupos sociales que viven en condiciones desfavorables y que requieren de la atención especial del Estado150. 150. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 6, 8 (e) y 11. En su Observación General N° 4 (1991), párr. 17, el Comité DESC sostiene que las «reclamaciones contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios (sean públicos o privados) en relación con los niveles de alquiler, mantenimiento de la vivienda y discriminación racial u otras formas de discriminación», constituyen una componente esencial del derecho a una vivienda adecuada. A su vez, en su Observación General N° 7 (1997), párr. 11, el Comité DESC ha sostenido que hay ciertos grupos, como las mujeres, que «son particularmente vulnerables a causa de la discriminación jurídica y otras formas de discriminación que suelen darse en materia de derecho de propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de acceso a la propiedad o a la vivienda, y de su particular vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso sexual cuando se quedan sin hogar. Las disposiciones contra la discriminación del párrafo 2 del artículo 2 y del artículo 3 del Pacto imponen a los gobiernos la obligación adicional de velar por que, cuando se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de discriminación». 100

Respecto de las personas con discapacidad, el Comité DESC ha señalado que los Estados tienen la obligación de adoptar medidas apropiadas para garantizar que reciban un tratamiento especial que les permita superar los inconvenientes en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, pues, cuando el PIDESC prohíbe cualquier discriminación basada en «otra condición social», incluye claramente toda discriminación basada en motivos de discapacidad151. Para el Comité DESC, los efectos de la discriminación basada en la discapacidad han sido particularmente graves en las esferas de la educación, el empleo, la vivienda, el transporte, la vida cultural, y el acceso a lugares y servicios públicos. Por ello, puede ser definida como: una discriminación que incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia, o negativa de alojamiento razonable sobre la base de la discapacidad, cuyo efecto es anular u obstaculizar el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio de derechos económicos, sociales o culturales. Mediante la negligencia, la ignorancia, los prejuicios y falsas suposiciones, así como mediante la exclusión, la distinción o la separación, las personas con discapacidad se ven muy a menudo imposibilitadas de ejercer sus derechos económicos, sociales o culturales sobre una base de igualdad con las personas que no tienen discapacidad152.

151. Comité DESC, Observación General N° 5 (1994). Personas con discapacidad… op. cit., párr. 5. 152. Ibíd., párr. 15. 101

En el marco de las sanciones económicas que puede imponer la comunidad internacional contra un Estado que, supuestamente, haya violado normas relativas a la paz y la seguridad internacionales, el Comité DESC ha señalado que, aunque tales sanciones disminuyan inevitablemente la capacidad estatal para financiar programas vinculados con los derechos económicos, sociales y culturales, «el Estado sigue teniendo la obligación de eliminar toda discriminación en el disfrute de esos derechos y de adoptar todas las medidas posibles, incluidas las negociaciones con otros Estados y la comunidad internacional, para reducir al mínimo las consecuencias negativas sobre los derechos de los grupos vulnerables de la sociedad»153. Respecto al derecho a la alimentación, el Comité DESC ha establecido que toda discriminación en su acceso, así como a los medios y derechos para obtenerlo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, edad, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, con el fin o efecto de anular u obstaculizar la igualdad en el disfrute o ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, constituye una violación del Pacto. Por ello, toda estrategia para garantizar este derecho debe prestar una atención especial a la necesidad de prevenir la discriminación en el acceso a los alimentos o a los recursos destinados a alimentos, lo cual debe incluir: (a) la garantía de un acceso equitativo a los recursos económicos, especialmente para las mujeres; (b) medidas para respetar y proteger el trabajo por cuenta propia y los trabajos remunerados, de modo que aseguren a las 153. Comité DESC, Observación General N° 8 (1997). Relación entre las sanciones económicas y el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales, párr. 10. 102

personas una vida digna; y (c) mantener registros sobre los derechos a la tierra, incluidos los bosques154. En el ámbito del derecho a la educación y la salud, el Comité DESC ha establecido que la no discriminación es una dimensión de la accesibilidad, en el sentido de que debe ser accesible a todos, particularmente a los grupos más vulnerables de hecho y derecho, como las mujeres, las niñas, los jóvenes no escolarizados y sin empleo, los hijos de trabajadores migrantes, los refugiados, las personas con discapacidad y otros grupos desfavorecidos, a quienes se les dará prioridad en el marco de sistemas de becas de estudios y programas de salud155. El objetivo de este tipo de medidas es lograr que los grupos desaventajados alcancen una igualdad de facto 154. Comité DESC, Observación General N° 12 (1999). El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), párr. 18 y 26. 155. Comité DESC, Observación General N° 13 (1999). El derecho a la educación (art. 13 del Pacto), párr. 6 (a) (i), 16 (e) y 26; Íd., Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), párr. 12 (b) (i) y 19. «En cuanto al derecho a la salud, es preciso hacer hincapié en la igualdad de acceso a la atención de la salud y a los servicios de salud. Los Estados tienen la obligación especial de proporcionar seguro médico y los centros de atención de la salud necesarios a quienes carezcan de medios suficientes, y, al garantizar la atención de la salud y proporcionar servicios de salud, impedir toda discriminación basada en motivos internacionalmente prohibidos, en especial por lo que respecta a las obligaciones fundamentales del derecho a la salud. Una asignación inadecuada de recursos para la salud puede dar lugar a una discriminación que tal vez no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población, en detrimento de la atención primaria y preventiva de salud en beneficio de una parte mayor de la población». 103

respecto del resto de la población, por lo que son medidas de carácter temporal que no constituyen discriminación en perjuicio de quienes no son beneficiarios de las mismas, siempre y cuando «no perpetúen una protección desigual ni configuren un sistema separado de protección para determinados individuos o grupos, y de que sean suspendidas una vez alcanzados los objetivos para los cuales fueron adoptadas»156. Aunque también se debe reconocer que algunas medidas de este tipo podrían tener un carácter permanente; por ejemplo, «la prestación de servicios de interpretación a los miembros de minorías lingüísticas y a las personas con deficiencias sensoriales en los centros de atención sanitaria»157. Por otro lado, en muchas sociedades la discriminación contra algunos sectores, como las mujeres, está tan arraigada en la conciencia colectiva, que es necesario implementar amplias estrategias nacionales con miras a suprimir la discriminación en todos los ámbitos. En el ámbito del acceso a la salud, por ejemplo, tales estrategias deben prever las intervenciones con miras a la prevención y el tratamiento de las enfermedades que afectan a las mujeres, así como políticas encaminadas a proporcionarles acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al alcance de ellas, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva. Por tanto, es imperativo que los Estados (a) supriman todas las barreras que se oponen al acceso de las mujeres 156. Comité DESC, Observación General N° 21 (2010). Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas), párr. 24. 157. Comité DESC, Observación General N° 20 (2009). La no discriminación y los derechos económicos… op. cit., párr. 9. 104

a los servicios de salud, educación e información, y (b) adopten medidas preventivas, promocionales y correctivas para proteger a la mujer contra las prácticas y normas culturales tradicionales perniciosas que le deniegan sus derechos genésicos158. El Comité DESC ha interpretado que la discriminación contra la mujer puede ser directa e indirecta; la primera, «cuando la diferencia de trato se funda directa y expresamente en distinciones basadas de manera exclusiva en el sexo y en características del hombre y de la mujer que no pueden justificarse objetivamente»; y la segunda, «cuando la ley, el principio o el programa no tienen apariencia discriminatoria, pero producen discriminación en su aplicación». En este sentido, los Estado tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar no sólo la realización de la igualdad formal o de jure, sino también la igualdad de facto o sustantiva entre hombres y mujeres, dado que los principios de igualdad y no discriminación, por sí solos, no siempre aseguran una auténtica igualdad159. 158. Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud… op. cit., párr. 21, 43 (a) y 50. Además, los Estados tienen la obligación de «Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados». En tal sentido, «la denegación de acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud a determinadas personas o grupos de personas como resultado de la discriminación de iure o de facto», constituye una violación del PIDESC. 159. Comité DESC, Observación General N° 16 (2005). La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del PIDESC), párr. 12-13 y 15. Las citas textuales corresponden, en su orden, a los párr. 12 y 13. Un ejemplo de la discriminación 105

Pero la discriminación directa e indirecta también puede darse más allá del ámbito de las relaciones hombre-mujer, pues, por un lado, es posible que una persona, sea hombre o mujer, reciba un trato menos favorable que otra en una situación similar por alguna causa relativa a uno de los motivos internacionalmente prohibidos de discriminación (discriminación directa); y, por otro lado, una ley, una política o una práctica puede aparentar ser neutral, pero en el fondo influye desproporcionadamente en el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales (discriminación indirecta). Un ejemplo de discriminación directa puede ser que la contratación para puestos en instituciones educativas o culturales se base en las opiniones políticas de los solicitantes de empleo o los empleados; y un ejemplo de discriminación indirecta lo puede constituir la exigencia a las minorías étnicas o a los no nacionales de una partida de nacimiento para poder matricularse en una escuela160. Bajo estos parámetros, un Estado podría ser responsable internacionalmente de violar el PIDESC si omite adoptar, aplicar y vigilar los efectos de las leyes, políticas y programas orientados a eliminar la discriminación de jure y de facto en lo que respecta a cada uno de los derechos enumerados en los artículos 6 a 15 del tratado, pues su disfrute en condiciones de igualdad es una indirecta se da cuando, por ejemplo, «las mujeres están en situación desfavorable frente a los hombres en lo que concierne al disfrute de una oportunidad o beneficio particulares a causa de desigualdades preexistentes. La aplicación de una ley neutra en cuanto al género puede perpetuar la desigualdad existente o agravarla». 160. Comité DESC, Observación General N° 20 (2009). La no discriminación y los derechos económicos… op. cit., párr. 10. 106

exigencia del principio de igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres en particular, y entre las personas en general161. En materia de seguridad social, el Comité DESC ha señalado que los Estados Partes tienen la obligación de suprimir la discriminación de hecho que impida a ciertos grupos o personas acceder a una seguridad social adecuada; por tanto, se debe garantizar que la legislación, las políticas, los programas, los recursos asignados y los planes de seguridad social faciliten su acceso a todos los miembros de la sociedad, de conformidad con la parte III del PIDESC162. Y en relación con el derecho a participar en la vida cultural, «nadie puede ser discriminado por el hecho de querer optar por pertenecer o no a una comunidad o grupo cultural determinado, o por el hecho de ejercer o no una actividad cultural. Igualmente, nadie quedará excluido del acceso a las prácticas, los bienes y los servicios culturales»163. Es importante destacar que el Comité DESC ha extendido la observancia del principio de no discriminación a otros actores no estatales, como los organismos internacionales, que deben «evitar escrupulosamente toda participación en proyectos que fomenten o fortalezcan la discriminación contra individuos o grupos» que sea incompatible con las disposiciones del PIDESC164; también 161. Comité DESC, Observación General N° 16 (2005). La igualdad de derechos del hombre y la mujer… op. cit., párr. 41. 162. Comité DESC, Observación General N° 19 (2008). El derecho a la seguridad social (artículo 9), párr. 30. 163. Comité DESC, Observación General N° 21 (2010). Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1a, del PIDESC), párr. 22. 164. Comité DESC, Observación General N° 6 (1995). Los derechos económicos, sociales y culturales… op. cit., párr. 2. 107

la extiende a otros actores privados, como los empleadores o quienes prestan o provean servicios o artículos, los cuales deben observar y someterse a las mismas normas de no discriminación e igualdad en relación con las personas con discapacidad, ya que si «en circunstancias en que dicha protección no se extiende a otras esferas que no sean la esfera pública, la capacidad de las personas con discapacidad para participar en la gama principal de actividades comunitarias y para realizar todas sus posibilidades como miembros activos de la sociedad quedará limitada gravemente y a menudo arbitrariamente»165. Con estas aseveraciones, el Comité DESC reconoce que, a menudo, la transgresión del principio de no discriminación ocurre en las relaciones entre particulares, sea en la familia (negación de escolarización de las niñas), en el lugar de trabajo (mujeres embarazadas) y en otros ámbitos privados de la sociedad, por lo que los Estados tienen la obligación de «aprobar medidas, incluidas leyes, para velar por que los individuos y entidades no apliquen los motivos prohibidos de discriminación en la esfera privada». Por ello, los Estados deben organizar todo su aparato gubernamental con el fin de garantizar la investigación y juzgamiento de presuntas denuncias de violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales en conexión con el principio de no discriminación cometidas por acciones u omisiones de actores públicos y privados166.

165. Comité DESC, Observación General N° 5 (1994). Personas con discapacidad… op. cit., párr. 11. 166. Comité DESC, Observación General N° 20 (2009). La no discriminación y los derechos económicos… op. cit., párr. 11b y 40. 108

Lo anterior refleja la preocupación del Comité DESC, y del movimiento de derechos humanos en general, sobre cómo lograr que el derecho internacional de los derechos humanos se pueda aplicar a las acciones u omisiones de los actores no estatales, dado que en la actualidad, debido a que muchas funciones del Estado están siendo trasladas al sector privado, el poder público ya no es el único capaz de violar los derechos humanos167. Como se sabe, en el ámbito de la relación entre los derechos humanos y los actores privados, el Estado asume la obligación diagonal de proteger a un actor privado de otro en determinadas situaciones y circunstancias. Con este parámetro, queda claro que el propósito del PIDESC, por ejemplo, es garantizar que las políticas estatales permitan a las personas ejercer sus derechos y libertades168. 167. Para el Comité DESC, «Las violaciones del derecho a la alimentación pueden producirse por actos realizados directamente por los Estados o por otras entidades insuficientemente reguladas por los Estados. Entre ellos cabe señalar: derogar o suspender oficialmente la legislación necesaria para seguir disfrutando el derecho a la alimentación; negar el acceso a los alimentos a determinados individuos o grupos, tanto si la discriminación se basa en la legislación como si es activa; impedir el acceso a la ayuda alimentaria de carácter humanitario en los conflictos internos o en otras situaciones de emergencia; adoptar legislación o políticas que sean manifiestamente incompatibles con obligaciones jurídicas anteriores relativas al derecho a la alimentación; y no controlar las actividades de individuos o grupos para evitar que violen el derecho a la alimentación de otras personas; o, cuando es el Estado, no tener en cuenta sus obligaciones jurídicas internacionales relativas al derecho a la alimentación al concertar acuerdos con otros Estados o con organizaciones internacionales», en Comité DESC, Observación General N° 12 (1999). El derecho a una alimentación… op. cit., párr. 19. 168. HESSBRUEGGE, Jan Arno, «Human rights violations arising from conduct of non-state actors», en Buffalo Human Rights Law Review, vol. 11, 2005, pp. 25-28. 109

En virtud de esta obligación diagonal, los Estados deben: (a) proteger los recursos alimentarios básicos para la población, sobre todo la más vulnerable, y (b) adoptar medidas adecuadas para garantizar que las actividades del sector privado y de la sociedad civil sean conformes con el derecho a la alimentación reconocido en el PIDESC. El Comité DESC reconoce que, aunque los Estados Partes son en última instancia los responsables del cumplimiento de las disposiciones del PIDESC, […] todos los miembros de la sociedad —los particulares, las familias, las comunidades locales, las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones de la sociedad civil y el sector empresarial privado— son responsables de la realización del derecho a una alimentación adecuada». Por tanto, el Estado debería crear un medio que facilitara el ejercicio de esas responsabilidades. El sector empresarial privado, tanto nacional como transnacional, debería actuar en el marco de un código de conducta en el que se tuviera presente el respeto del derecho a una alimentación adecuada, establecido de común acuerdo con el gobierno y la sociedad civil169.

Por su parte, los Principios de Limburgo establecen que los Estados tienen la obligación de eliminar inmediatamente cualquier discriminación de jure (toda legislación, regulación y práctica discriminatoria, incluyendo acciones de omisión y comisión) que afecte el goce y disfrute efectivo de los derechos económicos, sociales y cul169. Comité DESC, Observación General N° 12 (1999). El derecho a una alimentación… op. cit., párr. 20 y 27. 110

turales, y cualquier discriminación de facto que resulte de una desigualdad en el ejercicio de tales derechos, debido a una escasez de recursos u otros factores170. Por tanto, cuando un Estado Parte del PIDESC no adopta medidas encaminadas a suprimir y expedir normas relativas a la no discriminación, contraviene las normas específicas que consagran los respectivos derechos, así como el artículo 2.1 del PIDESC. Finalmente, el principio de no discriminación se ha constituido en un elemento fundamental de la práctica del Comité DESC que, en su 42º período de sesiones, decidió dedicar un tiempo para elaborar una observación general exclusiva a la relación entre la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales. En ella ratificó que el binomio no discriminación/igualdad es un componente esencial de la naturaleza de los derechos humanos y constituye un aspecto toral frente la lucha contra las desigualdades en todos sus ámbitos. A la vez, dejó claro que la obligación de no discriminar es de carácter inmediato, de alcance general en el PIDESC y amplia, en el sentido de que también comprende la incitación a la discriminación y el acoso171. También revalidó su tesis respecto de que los Estados tienen la obligación de erradicar la discriminación tanto en la forma como en el fondo. La primera requiere garantizar que la Constitución nacional, las leyes y las políticas públicas no discriminen por ninguno de los motivos prohibidos; y la segunda exige que se preste suficiente atención a los grupos o personas que sufren injusticias 170. Principios de Limburgo, n° 37 y 38. 171. Comité DESC, Observación General N° 20 (2009). La no discriminación y los derechos económicos… op. cit., párr. 1-2 y 7. 111

históricas «o son víctimas de prejuicios persistentes en lugar de limitarse a comparar el trato formal que reciben las personas en situaciones similares»172. En conclusión, el binomio igualdad y no discriminación constituye una herramienta fundamental para el movimiento de derechos humanos en sus estrategias de exigibilidad política y judicial de los derechos económicos, sociales y culturales. Así lo demuestra el hecho de que ha sido tradicionalmente utilizado para lograr, por ejemplo, la equiparación salarial de las mujeres en los puestos de trabajo o la igualdad de acceso a puestos de trabajo, educación, salud pública, etc. de minorías étnicas históricamente excluidas y postergados por la sociedad y el propio Estado173.

1.1.3. La obligación de progresividad y la prohibición de regresividad Al momento de la redacción del PIDESC, la noción de progresividad provocó opiniones encontradas entre los representantes estales en relación con su verdadero alcance para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, los partidarios de la idea de progresividad no la veían como una disminución de las obligaciones de los Estados en materia de los derechos reconocidos en el PIDESC, sino como un necesario reacomodo a los vaivenes de las circunstancias económicas. Quienes se oponían a la noción de progresividad argumentaban lo contrario, en el sentido de que podía 172. Ibíd., párr. 8-9. 173. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales en el debate democrático… op. cit., p. 43. 112

constituirse en una excusa, justificación o «vía de escape» para los Estados que no cumplieran con la efectiva aplicación de las disposiciones del PIDESC174. Con el correr de los años, el tiempo ha dado la razón en dos sentidos a quienes se opusieron a la noción de progresividad, pues, por un lado, los detractores de los derechos económicos, sociales y culturales han utilizado esta idea para argumentar que, en virtud de ella, la obligación derivada del PIDESC se caracteriza por su debilidad, que se traduce en la naturaleza secundaria respecto de los derechos civiles y políticos, y no vinculante de los derechos económicos, sociales y culturales; y, por otro lado, quienes al momento de la redacción criticaron la debilidad de la noción de progresividad incluida en el artículo 2.1 del PIDESC, ahora defienden categóricamente la importancia de los derechos económicos, sociales y culturales, y la seriedad de las obligaciones pertinentes de los Estados Partes175. De la lectura del artículo 2.1 del PIDESC se puede resaltar que la obligación de los Estados Partes es adoptar medidas; que el objetivo que se persigue con ellas es la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales; que una de las modalidades para lograrlo es la progresividad; que las vías de aplicación son mediante el esfuerzo propio del Estado, y la asistencia y la cooperación internacionales; y que las condiciones de su realización están relacionadas con los recursos disponibles. Como se observa, el objetivo final que deben perseguir los Estados al ratificar el PIDESC es lograr la plena 174. ALSTON, Philip y QUINN, Gerard, «The nature and scope of States Parties’ obligations under the Internatio­nal Covenant on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 175. 175. Ibíd., p. 177. 113

efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales; dependiendo de las circunstancias y del derecho de que se trate, tal objetivo se garantizará mediante la adopción de medidas graduales o progresivas, o a través de la adopción de medidas inmediatas, como lo hemos visto en los apartados anteriores. Por otro lado, es preciso dejar establecido que la progresividad no es un asunto exclusivo de los derechos económicos, sociales y culturales porque, en general, la implementación de todos los derechos humanos requiere de recursos materiales, humanos y económicos que permitan al Estado organizar todo el aparato gubernamental para cumplir con tal fin. Además, la progresividad debe ser entendida en relación con los niveles de obligaciones que genera cada derecho (respetar, proteger y satisfacer), independientemente de que sea civil, político, económico, social o cultural, dado que algunas medidas a implementar tienen un carácter más inmediato, mientras que otras tienen un carácter más gradual o progresivo que se desarrollan a mediano o largo plazo, con el fin de lograr el pleno ejercicio de los derechos humanos. Por ejemplo, es evidente que el aseguramiento del derecho a la asistencia judicial no fue algo inmediato, sino que tuvo un proceso gradual que comenzó con la regulación normativa, la dotación de recursos financieros y su inclusión en los presupuestos nacionales, la contratación de personal (jueces, defensores públicos, fiscales, etc.), la construcción o alquiler de edificios, y la compra y dotación de los equipos necesarios, entre otras cosas. Por tanto, la noción de desarrollo progresivo es inherente a todos los derechos humanos y a los instrumentos que los contienen en cuanto incluyen, con frecuencia, disposiciones que implícita o explícitamente prevén la 114

expansión de los derechos en ellos consagrados, sean civiles y políticos, o económicos, sociales y culturales. Así, los principios formulados en la Declaración Universal fueron elaborados y ampliados en los Pactos de 1966 (PIDCP y PIDESC) y en las restantes normas convencionales de derechos humanos. En este sentido, la Declaración Universal constituye el paso inaugural para el desarrollo progresivo de los derechos humanos y por tanto, (a) en virtud del principio de progresividad, sus previsiones tienen un carácter positivo en el sentido de que representan el primero de muchos pasos en la protección internacional de tales derechos; y (b) en virtud de la prohibición de regresividad, sus presupuestos tienen un carácter negativo, en el sentido de que los Estados no pueden dar un paso atrás en relación con el estándar de protección consagrado en ella. Pese a ello, la noción de «progresividad» ha sido vinculada exclusivamente a los derechos económicos, sociales y culturales, en tanto se requiere una serie de recursos materiales para su aplicación, dando lugar a la idea de que la implementación de éstos pertenece al ámbito de las aspiraciones políticas que no generan verdaderas obligaciones para los Estados Partes176. Si bien es cierto que la disponibilidad de recursos es una condicionante para la plena efectividad de estos derechos, también los civiles y políticos requieren de recursos materiales para 176. Para un análisis del concepto de realización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales en la legislación internacional sobre derechos humanos, véase «Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos», E/2007/82, 25 de junio de 2007. Este informe fue presentado por la OACNUDH de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 48/141 de la Asamblea General de la ONU de 20 de diciembre de 1993. 115

su debida implementación. Valga decir que, cuando los recursos son escasos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales los Estados tienen la obligación de garantizar la satisfacción de por lo menos los niveles esenciales de cada uno de los derechos, pues si el PIDESC se interpretara de tal manera que no estableciera una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser177. Ciertamente, debe tomarse en cuenta las limitaciones de recursos que tiene un Estado cuando se evalúa si ha cumplido con sus obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales; sin embargo, para que dicho Estado pueda justificar su falta de cumplimiento debido a la falta de recursos, «debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas»178, mediante su utilización eficaz y equitativa, y asegurando la igualdad de oportunidades para acceder a tales recursos179. En tal sentido, al hacer uso de los recursos disponibles, se debe garantizar que toda persona sujeta a la jurisdicción del Estado goce de los servicios esenciales para su subsistencia puesto que, como ya hemos señalado, prima facie dicho Estado podría incumplir con esta obligación mínima si un porcentaje importante de su población estuviere privado de las más elementales condiciones de alimentación, atención sanitaria, abrigo, vivienda y enseñanza primaria. Por tanto, aunque un Estado demuestre que los recursos con que cuenta son 177. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 10. 178. Ídem. 179. Principios de Limburgo, nº 27. 116

insuficientes, se mantiene en pie su obligación de asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes; incluso, cuando se estén atravesando tiempos de graves limitaciones de recursos causadas por procesos de ajuste estructural, por recesión económica o por otros factores, el Estado tiene el deber de proteger a los grupos más vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo180. Según el sentido corriente del término «progresivamente», los Estados Partes en el PIDESC han asumido la obligación de avanzar continuamente hacia la plena efectividad de los derechos reconocidos en él, lo que implica: (a) una cierta gradualidad en la satisfacción plena de tales derechos, y (b) una cierta idea de progreso en el sentido de que los Estados deben mejorar las condiciones de su goce y ejercicio181. En otros términos, el deber de avanzar supone (a) la obligación de mejorar continuamente el disfrute de los de180. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 1112. En el párr. 13, el Comité DESC llama la atención acerca de «que la frase “hasta el máximo de los recursos de que disponga” tenía la intención, según los redactores del Pacto, de referirse tanto a los recursos existentes dentro de un Estado como a los que pone a su disposición la comunidad internacional mediante la cooperación y la asistencia internacionales», lo cual es de suma importancia, especialmente cuando se trata de la «asistencia técnica» o la facilitación de préstamos por organismos financieros internacionales como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, quienes condicionan los mismos a que los Estados adopten ciertos programas de ajuste estructural que, en muchas ocasiones, implican retroceso o estancamiento en la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales. 181. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles… op. cit., p. 93. 117

rechos, y (b) la obligación de abstenerse de tomar medidas deliberadamente regresivas; por tanto, el incumplimiento de cualquiera de ellas podría constituir una violación de las disposiciones del PIDESC182. De esta manera, la noción de progresividad puede comprenderse desde dos sentidos complementarios: (a) que la satisfacción plena de los derechos económicos, sociales y culturales implica una cierta gradualidad que exige de los Estados moverse de la más forma más rápida y efectiva posible hacia la meta, y (b) que los Estados mejoren las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, es decir, bajo el criterio del progreso. Así, además de la obligación de avanzar hacia adelante, los Estados no deben adoptar medidas que representen un retroceso para la vigencia de tales derechos183. Pero la noción de progresividad no debe concebirse como una carta blanca para los Estados en el sentido de poder aplazar indefinidamente sus obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales, pues, aunque su realización requiera un cierto tiempo, «no debe ser malinterpretada en el sentido de privar a la obligación de todo contenido significativo […] Se trata de un mecanismo necesariamente flexible, que refleja la existencia de recursos limitados y las dificultades que representa para todo país asegurar la plena realización de los derechos [económicos, sociales y culturales]»184. 182. SEPÚLVEDA, M., «La interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión “progresivamente”», en COURTIS, C. (Comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 124. 183. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales en el debate democrático… op. cit., p. 50. 184. Ídem. 118

Bajo estos parámetros, los Estados tienen la obligación positiva de mejorar continuamente el goce de los derechos económicos, sociales y culturales, y la obligación negativa de abstenerse de tomar medidas deliberadamente regresivas que reduzcan los niveles de protección de los derechos vigentes o supriman los ya existentes. Por tanto, una violación de las obligaciones derivadas de la noción de progresividad se da cuando los Estados omiten tomar las medidas requeridas para ir avanzando en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, o se mantienen pasivos ante el deterioro del nivel de su disfrute, o cuando actúan tomando medidas deliberadamente regresivas185. Para el Comité DESC, el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos econó­micos, sociales y culturales, generalmente, no podrá lograrse en un período corto de tiempo, lo cual no significa que la obligación estatal carezca de contenido significativo, sino simplemente que es necesaria una cierta flexibilidad «que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales»186. Por tanto, al interpretar la progresividad a la luz del objetivo general del PIDESC, se impone la obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible «a través de medidas deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en el 185. SEPÚLVEDA, M., «La interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión “progresivamente”»… op. cit., pp. 124-127. 186. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 2. 119

Pacto», y evitar cualquier providencia deliberadamente retroactiva187. De este modo, el Comité DESC ha reafirmado, por ejemplo, que esta obligación progresiva en relación con el derecho a la salud, «a lo largo de un determinado período no debe interpretarse en el sentido de que priva de todo contenido significativo las obligaciones de los Estados Partes. Antes al contrario, la realización progresiva significa que los Estados Partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12»188. Así, para avanzar en la realización progresiva, no sólo se requiere que los Estados tomen medidas positivas de facto y de jure, sino también que no «permanezcan pasivos frente a un deterioro en el nivel de goce o disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales»189 de la población, dado que la violación de los derechos consagrados en el PIDESC «puede producirse por la acción directa, la inacción u omisión de los Estados Partes o de sus instituciones u organismos en los planos nacional y local»,190 y por la pasividad estatal frente a violaciones perpetradas por poderes privados. Esta obligación del Estado a no permanecer pasivo ante situaciones que impliquen un deterioro de las con187. Ibíd., párr. 9. 188. Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto… op. cit., párr. 31. 189. SEPÚLVEDA, M., «La interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión “progresivamente”»… op. cit., pp. 126-127. 190. Comité DESC, Observación General N° 16 (2005). La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del PIDESC), párr. 42. 120

diciones de vida de la población por parte de terceros, reviste una gran importancia de cara al proceso de globalización neoliberal, ya que a medida que avanza aparecen con fuerza ciertos actores privados con capacidad para intervenir en la orientación de las políticas públicas de los Estados, sobre todo las relacionadas con la privatización de los servicios públicos y la explotación de los recursos naturales, haciendo que sus actividades tengan un impacto directo o indirecto sobre los derechos humanos191. La obligación de implementación progresiva contiene la prohibición de no regresividad que puede ser sometida a control judicial o cuasi-judicial en caso de incumplimiento. Por ello es que, cuando un Estado se obliga a mejorar la situa­ción de los derechos económicos, sociales y culturales, tiene prohibido reducir los niveles de protección de los derechos vigentes o de suprimir los ya existentes. En este sentido, la prohibición de regresividad constituye uno de los parámetros de juicio de las medidas adoptadas por el Estado que puede ser directamente exigible y aplicable por los tribunales de justicia192. Por tanto, el control judicial de la prohibición de regresividad puede ser efectivo (a) en el campo de los resultados de una política pública (regresividad de resultados), en virtud del cual una política pública puede considerarse regresiva cuando sus resultados desmejo191. Véase al respecto, CHAPHAM, Audrey, Human Rights Obligations of Non-State Actors, Oxford University Press, Nueva York, 2006; SCOTT, Craig, «Multinational Enterprises and emergent jurisprudence on violations of Economic, Social and Cultural Rights», en ASBJØRN, Eide, KRAUSE, Catarina y ROSAS, Allan (Eds.), Economic, social and cultural rights. A textbook… op. cit., pp. 563-595. 192. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales en el debate democrático… op. cit., p. 50. 121

ren en comparación con los resultados de un punto de partida anterior que ha sido escogido como parámetro; y (b) en el campo de las normas jurídicas (regresividad normativa), si al comparar una nueva norma adoptada por los poderes públicos se concluye que es regresiva en relación con la norma derogada, si suprime, limita o restringe derechos anteriormente existentes193. Debe reconocerse que en ciertos casos la prohibición de regresividad no es absoluta; no obstante, cualquier medida deliberadamente regresiva requiere «la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone»194. En reiteradas ocasiones, el Comité DESC ha dejado claro que las medidas regresivas violan prima facie las disposiciones del PIDESC, y en algunos casos la prohibición de regre­sividad es absoluta cuando la medida tomada afecte

193. COURTIS, Christian, «La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios», en COURTIS, C. (Comp.), Ni un paso atrás… op. cit., pp. 3-4. 194. Comité DESC, Observación General N° 16 (2005). La igualdad de derechos del hombre y la mujer… op. cit., párr. 9. Los Principios de Maastricht, n° 14 (a), (d), y (e) consideran que constituye una violación a los derechos económicos, sociales y culturales «la dero­gación o suspensión de la legislación necesaria para el goce continuo de un derecho económico, social y cultural del que ya se goza», «la adopción de legislación o de políticas manifiestamen­te incompatibles con obligaciones legales preexistentes relativas a esos derechos, salvo que su propósito y efecto sean el de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales para los grupos más vulnerables», y «la adopción de cualquier medida deliberadamente regresiva que re­duzca el alcance en el que se garantiza el derecho». 122

la satisfacción de los niveles esenciales del derecho en cuestión195. En este orden de ideas, un Estado que adopta una medida presumiblemente regresiva tiene que demostrar: (a) que existe un interés estatal permisible; (b) que la medida tiene un carác­ter imperioso; y (c) que no existen cursos de acción al­ternativos menos restrictivos del derecho en cuestión196. Bajo estos parámetros, el Comité DESC ha ratificado (a) que una medida regresiva sólo se justifica si el Estado demuestra que ha considerado cuidadosamente todas las medidas alterna­tivas y que existen razones de peso para preferirla, y (b) que la medida debe «justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga»197. En otras palabras, un Estado sólo puede justificar la adopción de una medida regresiva si demuestra (a) que la misma, a pesar de implicar retrocesos en algún derecho concreto, conlleva un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos reconocidos en el PIDESC, y (b) que ha utilizado hasta el máximo de los recursos disponibles,

195. Comité DESC, Observación General N° 12 (1999). El derecho a una alimentación… op. cit., párr. 19; Íd., Observación General N° 13 (1999). El derecho a la educación… op. cit., párr. 45; Íd., Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud… op. cit., párr. 39-43. 196. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles… op. cit., p. 109. 197. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 9; Íd., Observación General N° 13 (1999). El derecho a la educación… op. cit., párr. 45; Íd., Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto… op. cit., párr. 32. 123

pero que aún así necesita tomar la medida para proteger los demás derechos198. En este sentido, el Comité DESC podría examinar —en un caso concreto o mediante el análisis de los informes remitidos por los Estados—: (a) si existió una justificación razonable de las medidas regresivas adoptadas; (b) si se estudiaron absolutamente todas las posibles alternativas; (c) si hubo una participación real de los grupos afectados en el examen de las medidas y las alternativas propuestas; (d) si las medidas eran directa o indirectamente discriminatorias; (e) si las medidas repercutirán sostenidamente en el ejercicio de los derechos, si tendrán un efecto injustificado en los derechos adquiridos o si se privará a alguna persona o grupo del acceso al nivel mínimo indispensable; y (f) si se hizo un examen independiente de las medidas adoptadas a nivel nacional199. Asimismo, es importante reafirmar que, aunque la obligación impuesta contempla una realización paulatina de algunos derechos económicos, sociales y culturales, también impone varias obligaciones con efecto inmediato, independientemente de la disponibilidad de recursos y del nivel de desarrollo de los Estados Partes. Vale la pena recordar que el Comité DESC ha manifestado que tales obligaciones consisten en garantizar que los derechos se ejerzan sin discriminación, y en adoptar medidas dentro de un plazo razonablemente breve a partir de la ratificación del PIDESC. A través de sus observaciones generales, el Comité DESC ha ido definiendo y delimitando el sentido y al198. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles… op. cit., pp. 109-110. 199. Comité DESC, Observación General N° 19 (2007). El derecho a la seguridad social (artículo 9), párr. 42. 124

cance de la noción realización progresiva, con lo cual ha podido precisar más concretamente las obligaciones del Estado en el sentido de mejorar continuamente el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales de la población, y de abstenerse de tomar medidas deliberadamente regresivas. No obstante, el sistema de presentación de informes tiene una limitación en doble vía. Por un lado, no permite al Comité DESC tener acceso a la información suficiente para determinar la existencia o no de una violación al principio de progresividad; y por otro, tampoco brinda a los Estados la posibilidad de justificar adecuadamente la adopción de medidas presumiblemente regresivas. Por esa razón, se considera que una apropiada supervisión de la progresividad y la prohibición de regresividad pueden llevarse a cabo mediante el examen de casos individuales, para lo cual sería imprescindible la aplicación efectiva del Protocolo Facultativo del PIDESC, mediante el sistema de comunicaciones individuales200. Sin duda, este sistema permitirá que el Comité DESC clarifique y formule el contenido central de cada derecho reconocido en el PIDESC, y que tenga un marco de referencia más preciso para atender las comunicaciones individuales sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales por parte de los Estados Partes del PIDESC y de su Protocolo Facultativo201. 200. SEPÚLVEDA, M., «La interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión “progresivamente”»… op. cit., p. 150. 201. SANDOVAL TERÁN, Areli, Los derechos económicos, sociales y culturales. Una revisión del contenido esencial de cada derecho y de las obligaciones del Estado, DECA Equipo Pueblo, A. C., México, 2001, p. 11. 125

Finalmente, hay que dejar claro que los criterios que determinan la inmediatez o progresividad en la aplicación de un derecho son circunstanciales e históricamente condicionados, y no relativos a su naturaleza; en consecuencia, son superables (a) mediante un equilibrio doctrinal en la atención brindada a los derechos económicos, sociales y culturales en relación con los derechos civiles y políticos; (b) a través del avance jurisprudencial en la materia, que dependerá de la actitud asumida por el Comité DESC, por el compromiso de los Estados de adoptar el Protocolo Facultativo del PIDESC, por la voluntad de la comunidad internacional para lograr la aplicación efectiva de tal instrumento, y por un cambio de actitud de quienes ejercen el litigio estratégico en el sentido de desprenderse de ciertos prejuicios que condicionan la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales; y (c) mediante un cambio en la voluntad política de los Estados de cara a perfeccionar el PIDESC en materia de progresividad, mediante la proposición de enmiendas en el marco del artículo 29 de dicho instrumento.

1.1.4. La obligación de garantizar niveles esenciales Destacan tres ideas importantes asociadas con el contenido esencial de los derechos económicos, sociales y culturales. En primer lugar, está la idea de un umbral mínimo en el sentido de que todo derecho contiene un núcleo esencial asociado con la sobrevivencia, por lo que debe ser garantizado a todas las personas en cualquier circunstancia; en segundo lugar, está la idea de una obligación mínima que, en líneas generales, describe aquellas acciones y omisiones del Estado que son razonablemente 126

necesarias en cualquier circunstancia y, por tanto, no dependen de la disponibilidad de recursos; y en tercer lugar, está la idea de un núcleo mínimo en el contenido de los derechos, cuya limitación implica consecuentemente una violación202. Del análisis de su práctica interpretativa se desprende que el Comité DESC ha adoptado la primera de estas tres ideas en el sentido de que el contenido mínimo o esencial de cada derecho económico, social y cultural representa una esfera de disfrute en términos cualitativos y cuantitativos. Por ejemplo, el contenido mínimo del derecho a la alimentación es el derecho a vivir sin hambre; del derecho a la vivienda, es el derecho a tener un techo; del derecho a la educación, es el derecho de acceder efectivamente a la educación primaria; y así sucesivamente203. Siguiendo esta línea, el Comité DESC ha sostenido que, a pesar del carácter progresivo del artículo 2.1 del PIDESC, a los Estados Partes les corresponde una obligación mínima de asegurar la satisfacción de al menos los niveles esenciales de cada uno de los derechos204; por tanto, deben garantizar el respeto de los derechos mínimos de subsistencia para todos, sin importar el nivel de desarrollo económico de los países en cuestión205. Un Estado podría incurrir en una violación prima facie del PIDESC cuando no cumpliese con esta obligación mínima, como en el caso de que un número significativo de personas se vean privadas de alimentos esenciales, 202. CRAVEN, M., «Assessment of the Progress on Adjudication of Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 39. 203. Ídem. 204. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 10. 205. Principios de Limburgo, n° 25. 127

atención básica de salud, habitación y vivienda mínima o las formas más básicas de enseñanza. Estas obligaciones mínimas esenciales son aplicables independientemente de la disponibilidad de recursos o de cualquier otro factor o dificultad206, sobre todo cuando se enfrentan períodos de crisis económicas o de limitaciones graves de recursos, pues los Estados tienen la obligación de asegurar la satisfacción de niveles esenciales de cada derecho, mediante la fijación de prioridades para hacer un manejo eficiente de los recursos disponibles, siempre con el objetivo de proteger a la población más vulnerable207. En tal sentido, para el Comité DESC, el PIDESC puede ser violado si un Estado no garantiza al menos la satisfacción del nivel mínimo que las personas necesitan para estar protegidas contra el hambre, dado que en virtud de la obligación derivada del párrafo 1 del artículo 2, el Estado que argumente su imposibilidad de garantizar dicha satisfacción, por razones que están fuera de su control, como la limitación de recursos, debe demostrar que ha hecho todos los esfuerzos posibles por utilizar todos los recursos disponibles, ya sea propios o de la cooperación internacional, con el fin de cumplir, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas que le exigen asegurar la disponibilidad y accesibilidad de los 206. Directrices de Maastricht, n° 9. 207. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 12. «[…] aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo»; ver también Comité DESC, Observación General N° 6 (1995). Los derechos económicos, sociales y culturales… op. cit., párr. 17. 128

alimentos necesarios a la población más vulnerable que no es capaz de obtenerlos por sus propios esfuerzos208. Por tanto, los Estados deben (a) adoptar medidas de acción positiva cuando el grado de satisfacción de un dere­cho se encuentre en niveles que no alcancen los mínimos exigibles; y (b) preservar la situación existente de disfrute de los derechos y evitar su retroceso, ya que si el PIDESC «se ha de interpretar de tal manera que no establezca por lo menos una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser»209. Con estos parámetros, el Comité DESC ha comenzado a definir el contenido mínimo de varios derechos relacionados con la salud, la alimentación y la educación. Respecto del primero, ha establecido que los Estados tienen la obligación de asegurar, como mínimo, la satisfacción de niveles esenciales del derecho a la salud que incluye la atención primaria básica, para lo cual están en la obligación de (a) garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sin discriminación; (b) asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura, y garantice que nadie padezca hambre; (c) garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable; (d) facilitar medicamentos básicos según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud (OMS); (e) velar por la distribución equitativa

208. Comité DESC, Observación General N° 12 (1990). El derecho a una alimentación… op. cit., párr. 17. 209. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 10. 129

de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; y (f) adoptar y aplicar, sobre la base de pruebas epide­ miológicas, un plan de acción nacional210. Sobre el derecho a la alimentación, el Comité DESC ha sostenido que su contenido básico comprende: (a) «la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada»; y (b) «la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos»211. Finalmente, en relación con el derecho a la educación, ha determinado que la obligación mínima de los Estados comprende: (a) vigilar y asegurar que todos tengan acceso a las instituciones y programas de enseñanza públicos sin discriminación alguna; (b) proporcionar enseñanza primaria; (c) adoptar y aplicar una estrategia nacional de educación que abarque la enseñanza secundaria, superior y básica; y (d) velar por la libre elección de la educación sin la intervención del Estado ni de terceros212. No se puede ignorar que la limitación de recursos es un obstáculo importante frente a la realización del contenido mínimo de los derechos económicos, sociales y culturales; no obstante, cuando un Estado no puede cumplir con sus obligaciones mínimas, debe demostrar que ha realizado todos sus esfuerzos para utilizar la to210. Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud… op. cit., párr. 43. 211. Comité DESC, Observación General N° 12 (1999). El derecho a una alimentación… op. cit. Todas las citas textuales corresponden al párr. 8. 212. Comité DESC, Observación General N° 13 (1999). El derecho a la educación… op. cit., párr. 57. 130

talidad de los recursos de que disponga con vistas a la satisfacción de los contenidos prioritarios213. Por tal razón, el Comité DESC ha señalado que, cuando un Estado se ha visto imposibilitado de cumplir con sus obligaciones derivadas del PIDESC, debido a la limitación de recursos, tiene que justificar que ha hecho todo lo posible para actuar de conformidad con tales obligaciones. Pero en ninguna circunstancia puede justificar el incumplimiento de las obligaciones básicas enunciadas, que son inderogables214. Ahora bien, retomando la tercera pregunta que nos hacíamos al comienzo, en el sentido de establecer cuál es el mejor criterio para determinar lo que está dentro o fuera del contenido mínimo o esencial de un derecho económico, social o cultural, y que resulte más plausible a los ojos de la comunidad jurídica, podemos concluir que, si bien la práctica interpretativa del Comité DESC es fundamental para fijar los contenidos esenciales de los derechos contenidos en el PIDESC, es claro «que tal propósito no puede alcanzarse sólo con volcar conceptos jurídicos en un texto». Por ello, cada vez es más necesario adoptar un sistema de indicadores que sirva como parámetro para exigir a los Estados el cumplimiento de ciertos objetivos que resulten medibles, «como la erradicación del analfabetismo, el tratamiento de las enfermedades

213. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 10; Principios de Limburgo, n° 25-28; Directrices de Maastricht, n° 10. 214. Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud… op. cit., párr. 43. 131

endémico-epidémicas, la reducción de la mortinatalidad infantil o de la siniestralidad laboral»215. Un sistema de indicadores para los derechos económicos, sociales y culturales puede brindar la oportunidad de extender el imperio de la ley y, en consecuencia, las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos a la esfera de la economía que, hasta el momento, ha permanecido en gran medida inmune a las demandas de democratización, de rendición de cuentas y de plena aplicación de las normas de derechos humanos. La vigilancia de estas obligaciones requiere de un marco conceptual para definir qué vigilar antes de definir cómo, por lo que, con el fin de desarrollar dicho marco, las obligaciones en el ámbito de los derechos humanos deben ser puestas en práctica, ya que, en muchas ocasiones, las políticas económicas y sociales que los organismos intergubernamentales de financiación del desarrollo y los distintos gobiernos están llevando a cabo, no necesariamente se corresponden con tales obligaciones216. Así, el objetivo de los indicadores es determinar la voluntad y la capacidad de un Estado para proteger y promover los derechos económicos, sociales y culturales y, de este modo, diferenciar si cuando un Estado plantea que no ha podido cumplir con sus obligaciones internacionales lo hace por falta de voluntad o por incapacidad, dado que a veces, durante el examen de los informes periódicos, los Estados sostienen que no se han comprome215. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles… op. cit. Ambas citas textuales corresponden a la p. 91. 216. TOMAŠEVSKI, Katarina, «Indicators», en ASBJØRN, E., KRAUSE, C. y ROSAS, A. (Eds.), Economic, social and cultural rights. A textbook… op. cit., pp. 531. 132

tido a garantizar los derechos consagrados en el PIDESC (falta de voluntad política); y otras veces argumentan que simplemente no pueden protegerlos con eficacia, debido a la falta de infraestructura, personal capacitado y recursos, o porque las condiciones internacionales para ser beneficiados con la financiación para el desarrollo exigen disminuir el gasto público, que es necesario para cumplir con las obligaciones derivadas del PIDESC217. Al respecto, el Comité DESC ha sostenido que al momento de determinar las acciones u omisiones equivalentes a una violación a un derecho económico, social y cultural, es fundamental establecer la distinción entre la incapacidad estatal de cumplir las obligaciones derivadas del PIDESC y la renuencia a cumplirlas. En materia de salud, el párrafo 1 del artículo 12, que se refiere al más alto nivel posible de salud, en relación con el párrafo 1 del artículo 2 del PIDESC, los Estados tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias, hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para garantizar la plena efectividad del derecho a la salud. En tal sentido, un Estado […] que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones que ha contraído en virtud del artículo 12. Si la limitación de recursos

217. Ibíd., p. 532. Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud… op. cit., párr. 47. Sobre el uso de los indicadores en la práctica del Comité DESC, véase ASBJØRN, E., «The use of indicators in the practice of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights», en ASBJØRN, E., KRAUSE, C. y ROSAS, A. (Eds.), Economic, social and cultural rights. A textbook… op. cit., pp. 545-551. 133

imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado de las obligaciones que ha contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justificar no obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas supra218.

Por tanto, los indicadores son un poderoso instrumento de promoción y exigibilidad de los derechos humanos, ya que su uso permite que las personas —individualmente u organizadas—, distingan a los actores importantes y les exijan responsabilidad por sus acciones219. Pero, para ello, es necesario concretar los componentes esenciales y periféricos de cada derecho sobre la base de que, cuando un Estado acepta las obligaciones jurídicas derivadas del PIDESC, asume el compromiso de garantizar los niveles esenciales o el contenido mínimo de los derechos reconocidos bajo cualquier circunstancia, incluso en los periodos de escasez de recursos220.

218. Ibíd., p. 532. Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud… op. cit., párr. 47. Sobre el uso de los indicadores en la práctica del Comité DESC, véase ASBJØRN, E., «The use of indicators in the practice of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights», en ASBJØRN, E., KRAUSE, C. y ROSAS, A. (Eds.), Economic, social and cultural rights. A textbook… op. cit., pp. 545-551. 219. Al respecto, véase, SANDOVAL TERÁN, Areli, Construcción de indicadores en materia de derechos humanos económicos, sociales, culturales y ambientales… op. cit., pp. 24-78. 220. DANKWA, Victor, FLINTERMAN, Cees y LECKIE, Scott, «Commentary to the Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights», en Human Rights Quaterly, vol. 20, N° 3, The Johns Hopkins University Press, agosto de 1998, p. 717. 134

En concreto, los indicadores son un instrumento fundamental para: (a) formular mejores políticas y vigilar los procesos realizados; (b) comprobar los efectos no deseados de leyes, políticas y prácticas; (c) determinar qué actores están influyendo en la realización de los derechos; (d) poner de relieve si esos actores están cumpliendo sus obligaciones; (e) advertir de antemano las posibles violaciones para poder adoptar medidas preventivas; (f) fortalecer el consenso social respecto de decisiones difíciles que deban adoptarse frente a la limitación de recursos; y (g) sacar a la luz cuestiones que han sido desatendidas o silenciadas221. Con base en lo anterior, los indicadores permitirían determinar si se cumplen los siguientes objetivos: (a) verificar si los Estados respetan, protegen y realizan los derechos económicos, sociales y culturales; (b) velar por el cumplimiento de los principios fundamentales de los derechos, al determinar si se realizan sin discriminación y con suficientes progresos, suficiente participación popular y recursos efectivos; (c) velar por el acceso seguro, mediante las normas e instituciones, las leyes y un entorno económico propicio que convierta los resultados derivados de la satisfacción de las necesidades en derechos efectivos; y (d) determinar los actores no estatales decisivos, al destacar quiénes son los que influyen en la realización de los derechos, y poniendo de relieve en qué consiste esa influencia222.

221. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe de Desarrollo Humano 2000, Ediciones Mundi-Prensa, Madrid-Barcelona-México, 2000, pp. 89-90. 222. Ibíd., pp. 91-92. 135

Se debe reconocer que en los últimos años se ha acrecentado el uso de varios indicadores para monitorear la implementación efectiva de los derechos humanos; sin embargo, todavía existen algunos problemas en la tarea de especificarlos, como los siguientes: (a) el volumen de datos es enorme; (b) la percepción de la importancia de los indicadores varía según el observador; (c) los resultados dependen de la exactitud y honestidad de quienes realizan el monitoreo; (d) la previsión es siempre difícil, en el sentido de que la identificación de los indicadores en un territorio requiere de un profundo conocimiento de las condiciones del lugar; (e) el contenido de los derechos humanos en sí mismo es controvertido y puede variar según el país; etc.223. Por todo ello, el Comité DESC ha expresado la necesidad de utilizar indicadores y bases o puntos de referencia224 al analizar el contenido mínimo de los derechos 223. KIRBY, Michael, «Indicators for the implementation of Human Rights», en SYMONIDES, Janusz (Ed.), Human rights: International protection, monitoring, enforcement, Ashgate/ UNESCO Publishing, Hants, 2003, pp. 328-329. 224. «Los puntos de referencia son indicadores limitados por consideraciones normativas o empíricas a tener un valor predeterminado. Mientras que las consideraciones normativas pueden basarse en normas internacionales o aspiraciones políticas y sociales de la población, las consideraciones empíricas están relacionadas principalmente con cuestiones de viabilidad y recursos. Por ejemplo, consideremos el indicador del porcentaje de niños de un año vacunados contra enfermedades prevenibles; la utilización de un punto de referencia para este indicador puede exigir establecer un determinado valor para el indicador, por ejemplo, elevarlo al 90% o mejorar la actual cobertura en 10%, de manera que los esfuerzos del organismo de ejecución puedan dedicarse a alcanzar ese valor en el período de referencia. En el contexto de la evaluación del cumplimiento por los Estados Partes, el uso de un punto de referencia, en 136

reconocidos en el PIDESC, con el fin de vigilar, en el ámbito nacional e internacional, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados. Y en este punto el sistema de presentación de informes es fundamental, ya que cuando un Estado presenta su informe ante el Comité DESC, ambos examinan el nivel de cumplimiento de los indicadores, el logro de las bases de referencia, «así como las razones de las dificultades que hayan podido surgir»225. La importancia de utilizar indicadores en el examen del cumplimiento estatal en materia de derechos humanos se reflejó en la 17ª reunión de presidentes de los comités de los tratados de derechos humanos, quienes, en el marco de la labor iniciada por la Secretaría para prestar asistencia a los órganos creados en virtud de tratados para analizar la información estadística referente a los derechos humanos presentada en los informes de los Estados Partes, pidieron a ésta «que continuara su labor y preparara un documento de antecedentes para la próxima reunión de los comités, sobre la posible utilización de indicadores»226. lugar de un indicador, contribuye a fomentar la rendición de cuentas por los Estados Partes haciéndoles comprometerse a lograr un determinado nivel de resultado en la cuestión que se esté evaluando», en Naciones Unidas, Informe sobre indicadores para vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos. HRI/MC/2006/7, 11 de mayo de 2006, puntos 12, p. 7. 225. Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud… op. cit., párr. 57-58. 226. Naciones Unidas, Informe de los presidentes de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos sobre su 17ª reunión. A/60/278, 19 de agosto 2005, VII. Decisiones y recomendaciones, literal g), p. 11. 137

En respuesta a dicha solicitud, durante la 18ª reunión de los presidentes de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, celebrada en Ginebra los días 22 y 23 de junio de 2006, la OACNUDH presentó el «Informe sobre indicadores para vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos», en el cual se presentó «el esbozo de un marco conceptual y metodológico para la elaboración de indicadores que permitan vigilar el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos por los Estados Partes»227. De acuerdo con este documento, la utilización de indicadores adecuados para evaluar la efectividad de los derechos humanos puede contribuir a: (a) simplificar el proceso; (b) acrecentar su transparencia; (c) hacerlo más eficaz; (d) reducir la carga de presentación de informes; y (e) mejorar el seguimiento que se hace de las recomendaciones y observaciones finales, tanto a nivel de los comités como de los países. En este sentido, el uso de indicadores tiene una doble función; por un lado, sirve para vigilar el cumplimiento de los instrumentos de derechos humanos por los Estados Partes y, por otro, son «instrumentos útiles para reforzar la rendición de cuentas, articular y presentar reclamaciones sobre las entidades encargadas y formular las políticas y programas públicos necesarios para facilitar la realización de los derechos humanos»228. Con estos parámetros, el documento presentado por la OACNUDH define los indicadores como instrumentos que brindan «informaciones concretas sobre el estado de un acontecimiento, actividad o resultado que pueden estar relacionadas con las normas de derechos humanos; que 227. Naciones Unidas, Informe sobre indicadores… op. cit., puntos 1-2, p. 2. 228. Ibíd., punto 3, p. 2. 138

abordan y reflejan las preocupaciones y principios en materia de derechos humanos y que se utilizan para evaluar y vigilar la promoción y protección de los derechos humanos». Estos pueden ser cuantitativos, que podrían ser equivalentes a las estadísticas; o cualitativos, que abarcan cualquier información relacionada con el ejercicio de un determinado derecho. En otras palabras, los indicadores cuantitativos se expresan en forma cuantitativa como los números, los porcentajes o los índices, mientras que los indicadores cualitativos complementan la interpretación de los indicadores cuantitativos229. El informe presentado por los presidentes de los comités de los tratados refleja que la utilización de indi229. Ibíd., punto 7-8, p. 4-5. La cita textual corresponde al punto 7, p. 4. «Algunos de los indicadores cuantitativos más comunes son las tasas de matrícula escolar de los niños del grupo de edad en cuestión, los indicadores de la ratificación de tratados, la proporción de escaños ocupados por mujeres en el parlamento nacional y el número de presuntos casos de desapariciones forzadas o involuntarias. También se encuentra un amplio uso de “listas de control” o series de preguntas en calidad de indicadores, que a veces tienen por objeto complementar o elaborar información numérica sobre la realización de los derechos humanos […]. Dada la complejidad de evaluar el cumplimiento de las normas de derechos humanos, toda información cualitativa y cuantitativa pertinente es potencialmente útil». En los puntos 16-20 se señalan otros indicadores adicionales: (a) Los estructurales, que reflejan la ratificación o aprobación de instrumentos jurídicos y la existencia de los mecanismos institucionales básicos que se consideran necesarios para facilitar la realización de un derecho humano; (b) los de proceso, que relacionan los instrumentos de política de los Estados con hitos que se convierten en indicadores de resultados, los cuales a su vez pueden relacionarse de manera más directa con la realización de los derechos humanos; y (c) los de resultado, que reflejan los logros, individuales y colectivos, que indican el estado de realización de un derecho humano en un determinado contexto. 139

cadores cuantitativos y cualitativos es fundamental para el cumplimiento de, al menos, el contenido mínimo de los derechos humanos reconocidos en el sistema convencional de protección de la ONU. De hecho, el Comité DESC ha insistido en que una obligación de los Estados Partes es elaborar planes nacionales de acción en consulta con los grupos de la sociedad civil230, lo cual representa un significativo aspecto justiciable del PIDESC, en tanto que puede dar lugar a una posible violación de dicho instrumento (a) la falta de adopción de un plan de acción; (b) la no inclusión en un plan de acción de disposiciones importantes; (c) la falta de consulta a la sociedad civil; y (d) la no adopción de medidas para aplicar un plan de acción de buena fe231. Lo anterior reviste un carácter esencial para rebatir los argumentos estatales que defienden su incumplimiento de las obligaciones derivadas del PIDESC en virtud de la falta de recursos disponibles, ya que una vez que el Estado ha establecido en un plan de acción sus objetivos, teniendo en cuenta su propia estimación de recursos disponibles para lograrlos, es difícil que pueda justificar su incumplimiento por razones de recursos. A la luz de estos argumentos, la cuestión de las limitaciones de recursos comienza a desvanecerse232. No obstante, es preciso dejar establecido que la noción de contenido mínimo o esencial no es exclusiva de los derechos económicos, sociales y culturales, puesto 230. Véase, por ejemplo, Comité DESC, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud… op. cit., párr. 36, 43 (f), 55-56. 231. LANGFORD, M. y KING, J. A., «Committee on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 489. 232. Ídem. 140

que, en materia de derechos civiles y políticos, también puede definirse la parte esencial y la periférica de un derecho. Por ejemplo, (a) en períodos constitucionales normales, el contenido mínimo del derecho a no ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios incluye la exigencia de una orden judicial y su presentación a la persona objeto de una detención; y (b) en períodos de suspensión justificada de garantías constitucionales, en los que una persona podría ser detenida sin una orden judicial, el contenido esencial del derecho lo constituye que su detención no sea indefinida. Antes de finalizar este apartado es preciso reafirmar que, debido a la falta de cierta claridad de la noción del contenido mínimo o esencial de un derecho, existen algunos ámbitos de crítica en relación con la posibilidad argumentativa de delimitar dicho contenido, y el inadecuado papel que esta estrategia podría jugar para la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por ello, es imperativo superar las lecturas restrictivas y minimalistas que amplían las dificultades para establecer parámetros universalmente aplicables y los peligros de asumir algunos estándares como si fueran definitivos, y que privarían de amparo a las dimensiones del derecho que no formen parte del contenido esencial. Frente a esta concepción, debe existir un «diálogo permanente» entre las formas jurídicas y las realidades que intentan regular, en el sentido de que los niveles básicos tienen que interpretarse en contextos concretos y tomando en consideración los desafíos históricos que enfrenta la plena realización de un derecho233. 233. PARRA VERA, Oscar, «El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad», en COURTIS, C. (Comp.), Ni un paso atrás..., pp. 56-57 y 63-70. 141

En definitiva, aunque un sistema de indicadores tiene el atractivo de permitir ejercer un cierto control judicial o cuasi-judicial sobre la forma en que los Estados actúan para garantizar al menos los niveles esenciales de los derechos económicos, sociales y culturales, mediante una distribución adecuada de los recursos disponibles, también tiene sus peligros en el sentido de que la concepción de un contenido mínimo pueda fomentar la normalización de la desventaja, más allá del nivel de subsistencia, y promover la evaluación selectiva, centrando la atención en los países más pobres en lugar de los países más ricos234. Además, es posible que ante la necesidad de garantizar los niveles esenciales, el activismo se concentre en la búsqueda de soluciones a problemas locales que, muchas veces, son consecuencia de las disparidades mundiales y de la inequitativa distribución de los recursos y la riqueza a escala internacional, lo cual, obviamente, no es una cuestión que puede resolverse sólo mediante la acción judicial ante un tribunal nacional e incluso internacional235. Evidentemente, el contenido mínimo no debe considerarse como un techo, sino como un punto de partida en relación con los pasos que deben darse hacia la plena implementación de los derechos económicos, sociales y culturales, los cuales únicamente podrán ser efectivos con la utilización adecuada de todos los recursos disponibles y existentes en un Estado, y también con los que pone a disposición la comunidad internacional mediante la cooperación y la asistencia.

234. CRAVEN, M., «Assessment of the Progress on Adjudication of Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 41. 235. Ídem. 142

A pesar de las dificultades que pueda representar la doctrina del contenido mínimo, su aplicación debe contextualizarse en el sentido de que el Comité DESC debe exigir, a aquellos Estados que tienen más posibilidades y recursos, una mayor realización de los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos en el PIDESC. Y ello porque la aplicación de la doctrina del contenido mínimo debe superar la permanente tentación de que el Comité DESC establezca un nivel esencial universal para todos los derechos y para todos los Estados, y que dirija su atención particularmente a los países en vías de desarrollo que no alcancen dicho nivel236. Un ejemplo claro de esta «contextualización» lo constituye el salario mínimo en el marco del artículo 7 a) ii) del PIDESC que, en tanto una remuneración que proporcione como mínimo condiciones de existencia dignas a los trabajadores y sus familias, puede variar de país a país si se considera, como lo ha hecho el Comité DESC, que el nivel mínimo del salario debe ser el que cubra la canasta básica. Obviamente, esta canasta básica puede ser distinta tanto en cantidad como en calidad, dependiendo del país de que se trate237. Del análisis de las grandes obligaciones definidas por el Comité DESC, en el marco de las observaciones generales, se puede concluir que éste ha intentado des236. LANGFORD, M. y KING, J. A., «Committee on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 495. 237. Véase, Comité DESC, Observaciones finales: Chile, E/C.12/1/Add.105, 1 de diciembre de 2004, párr. 38; Íd., Observaciones finales: México, E/C.12/1/Add.41, 8 de diciembre de 1999, párr. 20; Íd., Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/ SLV/CO/2, 27 de junio de 2007, párr. 16-17; Íd., Observaciones finales: Nicaragua, E/C.12/NIC/CO/4, 28 de noviembre de 2008, párr. 16. 143

arrollar algún tipo de parámetro para comprender el contenido normativo de todos los derechos económicos, sociales y culturales incluidos en el PIDESC. Sin embargo, no ha podido lograrlo de forma absoluta, como lo evidencian las importantes diferencias existentes entre sus observaciones generales sobre cada uno de los derechos analizados. De igual manera, esta situación muestra que cada derecho puede tener su propia forma de concebirlo e implementarlo238. Pese a ello, así como el Comité DESC ha establecido que todos los derechos económicos, sociales y culturales contienen la obligación tripartita de respetar, proteger y satisfacer, también ha encontrado una serie de aspectos de tales derechos que pueden ser reclamables a los Estados Partes del PIDESC: a) La disponibilidad; b) la accesibilidad, que a su vez presenta cuatro dimensiones, b.1) no discriminación, b.2) accesibilidad física, b.3) accesibilidad económica o asequibilidad, y b.4) acceso a la información; c) la aceptabilidad; y d) la calidad.

238. LANGFORD, M., «The justiciability of social rights: From practice to theory», en LANGFORD, M. (Ed.), Social rights jurisprudence… op. cit., p. 13. 144

II El sistema de supervisión del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1. Aspectos generales sobre los mecanismos de supervisión más comunes en el marco del sistema convencional de protección de

Naciones Unidas

Los instrumentos internacionales de derechos humanos generan obligaciones para los Estados Partes en dos sentidos: por un lado, tienen que respetar y garantizar los derechos en ellos reconocidos y, por otro, deben tomar parte en mecanismos de supervisión o monitoreo establecidos en dichos tratados, ya sea mediante la presentación de informes, la aceptación de visitas in situ de un órgano de control, o la cooperación en los procedimientos contenciosos o cuasi-contenciosos. Los sistemas de control o monitoreo establecidos en estos instrumentos contribuyen a lograr la eficacia del tratado, en tanto que los órganos creados para ejercerlo evalúan en qué medida los Estados han cumplido con sus obligaciones internacionales y los ayudan a tomar las medidas correctivas que sean necesarias. Anteriormente señalamos que en el ámbito del sistema convencional de protección de los derechos hu145

manos se han creado órganos —generalmente comités formados por expertos independientes—, que vigilan el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados correspondientes y desarrollan su función a través de (a) la recepción y evaluación de informes periódicos presentados por los Estados Partes; (b) la formulación de observaciones y recomendaciones a los Estados Partes en virtud de la información recibida en tales informes; (c) la recepción de comunicaciones interestatales en las que un Estado Parte señala que otro Estado no está cumpliendo con sus obligaciones internacionales; (d) la admisión de comunicaciones o denuncias individuales en las que una persona o grupo de personas denuncia que un Estado Parte es responsable por la violación de un derecho reconocido en un determinado tratado; y (e) la realización de investigaciones de oficio, cuando considere que en un país existe una situación de derechos humanos que pueda considerarse crítica. En términos generales, podemos destacar que los medios que permiten a los órganos de control conocer y vigilar el comportamiento real de los Estados en materia de derechos humanos, son fundamentalmente de tres tipos: (a) los informes presentados por los gobiernos en tiempo acordado de antemano, como el establecido en el artículo 16 del PIDESC y en el artículo 40 del PIDCP; (b) las inspecciones a realizar en un lugar determinado; y (c) las pruebas aportadas por las partes durante el desarrollo de un procedimiento de control, como el de las comunicaciones interestatales e individuales239. De estos

239. MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando M., Derecho Internacional Público… op. cit., pp. 462-463. 146

tres mecanismos, los más comunes dentro del sistema convencional de la ONU son el sistema de presentación de informes y el sistema de comunicaciones individuales. (a) El sistema de informes consiste en la obligación de los Estados Partes de un tratado de presentar, ante el comité respectivo, informes periódicos sobre cómo ha implementado las disposiciones del instrumento en cuestión. En este sentido, una vez que un Estado ha ratificado un tratado, además de la obligación de implementar sus disposiciones, asume la obligación de remitir informes periódicos al comité correspondiente, en los cuales debe suministrar información sobre las medidas legales, administrativas, judiciales y de cualquier otro tipo que haya adoptado para implementar las disposiciones del tratado, y sobre las dificultades encontradas para ello. Por lo general, los Estados deben remitir un informe inicial dentro de uno o dos años después de la entrada en vigor del tratado; la periodicidad de los posteriores informes varía entre dos a cinco años, dependiendo de las disposiciones del tratado y de las decisiones tomadas por cada comité. Ante el exceso de trabajo que implica para un Estado elaborar diversos informes para los distintos comités, y ante el retraso en la presentación de los mismos, algunos comités han optado por permitir que los Estados remitan dos o más de sus informes periódicos retrasados en un informe combinado. Usualmente, los comités señalan en sus observaciones finales cuando un Estado tiene pendiente algún informe. Es importante destacar que el objetivo de los informes no sólo radica en que los Estados los vean como una manera de cumplir con una obligación internacional, sino también que vean su preparación como una oportunidad para evaluar el estado de la protección de los derechos 147

humanos dentro de sus jurisdicciones, con el fin de diseñar e implementar políticas públicas al respecto240. Antes de la sesión en la que se considerará el informe de un Estado, los comités preparan una lista de cuestiones y preguntas que es transmitida al Estado Parte para que responda y remita sus respuestas al comité respectivo. Para preparar esta lista, algunos comités, como el CEDAW, el CDN o el Comité DESC, cuentan con un Grupo de Trabajo Pre-Sesiones que se reúne previamente durante una semana; otros, como el Comité DDHH, asignan esta tarea a los Country Report Task Forces, que también se reúnen durante la sesión previa a la correspondiente al Estado cuyo informe periódico será examinado241. Además de los informes estatales, los comités pueden recibir información sobre la implementación de los tratados de las agencias, fondos y programas de la ONU, de otras organizaciones intergubernamentales, de instituciones nacionales de derechos humanos, así como de la sociedad civil, particularmente de las ONG nacionales e internacionales, asociaciones profesionales e instituciones académicas. Los Estados Partes siempre son invitados a las sesiones de los comités para presentar sus informes, responder a las preguntas de sus miembros y facilitarles 240. Naciones Unidas, Working the United Nations Human Rights Programme. A handbook for civil society, Office of the High Commissioner for Human Rights, Nueva York y Ginebra, 2008, pp. 39-40. 241. Ibíd., p. 40. Los Country Report Task Forces están conformados por un relator de país y cuatro o cinco miembros del comité, elegidos por el presidente del mismo. La mayoría de los comités designa a uno de sus miembros como relator de país para dirigir la elaboración de la lista de cuestiones para un país específico. 148

información adicional. A la luz de toda la información disponible, los comités examinan los informes estatales frente a una delegación de representantes gubernamentales, con el objetivo de construir un diálogo constructivo para apoyar al Estado en sus esfuerzos por implementar efectivamente los tratados de derechos humanos. Gracias a este diálogo constructivo, el sistema de informes, en vez de tener un carácter judicial, proporciona a los Estados la oportunidad de ser asesorados por los comités. A la luz del diálogo con los Estados y la información recibida de diversas fuentes, los comités adoptan las llamadas «observaciones finales»; estas incluyen tanto los aspectos positivos de la implementación del tratado, como las áreas en las cuales el comité recomienda que los Estados deben mejorar. Con el fin de apoyar a los Estados y dar seguimiento a la implementación de tales recomendaciones, los comités hacen uso de diversos procedimientos para asegurar que sus observaciones finales sean tomadas en cuenta. Así, algunos comités solicitan, en sus observaciones finales, que los Estados informen a un relator específico, dentro de un plazo determinado, sobre las medidas adoptadas en respuesta a las recomendaciones hechas, quien posteriormente informará sobre ello a los comités. Por otra parte, algunos miembros de los comités realizan visitas a los países, por invitación de los Estados Partes, con el fin de dar seguimiento a los informes y a la implementación de las observaciones finales. (b) El sistema de comunicaciones individuales consiste en la denuncia realizada ante un comité por una persona o grupo de personas sobre presuntas violaciones a los derechos humanos reconocidos en un tratado internacional, cometidas por un Estado Parte. En este 149

sentido, ocho de los nueve comités de los tratados pueden conocer de comunicaciones o quejas de individuos que aleguen tales violaciones. Sin embargo, para que un comité considere una queja de este tipo, es necesario que el Estado denunciado haya manifestado expresamente que reconoce la competencia del comité, ya sea a través de una declaración, en el marco de un artículo del tratado que le faculte para ello, o mediante la ratificación de un protocolo facultativo al tratado en cuestión. De lo anterior se desprende que un comité sólo podrá conocer una denuncia contra un Estado a quien se le imputan violaciones a los derechos humanos, (a) si el Estado denunciado es parte en el tratado en cuestión, habiéndolo ratificado o accedido a él; y (b) si el Estado parte ha reconocido la competencia del comité respectivo. También es necesario aclarar que las denuncias deben referirse únicamente a casos de violaciones a los derechos humanos relativas a uno o más individuos específicos, ya que este sistema de comunicaciones individuales no está diseñado para considerar patrones generales de violaciones en las que no están identificadas víctimas concretas. A la vez, para que un comité admita una queja relativa a la violación de un derecho humano reconocida en un tratado, debe asegurarse de que los denunciantes hayan agotado los recursos que brinda el derecho interno del Estado denunciado, a menos que tales recursos no existan, sean inefectivos o su aplicación sea prolongada indebidamente. El agotamiento de los recursos internos refleja la subsidiariedad del derecho internacional respecto del derecho interno, en el sentido de que permite que el Estado pueda reparar una violación por sí mismo, sin necesidad de que exista un pronunciamiento de un órgano de control internacional. 150

Otro aspecto importante es que la denuncia no esté sometida a examen simultáneo por otros órganos de control, como la Comisión o Corte Interamericanas de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o por el procedimiento de queja de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). No obstante, puede estar siendo examinado por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de conformidad con la resolución 1503 del ECOSOC o por los grupos de trabajo o relatores especiales del Consejo, cuyas resoluciones tienen una naturaleza distinta a la de los comités, como lo vimos en apartados anteriores. En términos generales, las dos grandes etapas en que se divide el procedimiento contencioso ante un comité son la etapa de admisibilidad y la etapa de fondo. La primera se refiere al examen que hace el comité de los requisitos formales ya mencionados que, si se cumplen, permite que la denuncia sea formalmente recibida y registrada como caso por el comité respectivo para su examen. Las partes pertinentes de la denuncia son transmitidas al Estado Parte denunciado para que tenga la oportunidad de presentar sus observaciones al respecto. Asimismo, el comité traslada la respuesta del Estado al denunciante para que éste también haga sus observaciones. Agotado este trámite, el comité decide la admisibilidad o inadmisibilidad del caso. Si el comité decide la admisibilidad de un caso, se inicia la segunda etapa, que consiste en el examen de fondo del caso; este se realiza en sesiones privadas, donde el comité declara si un Estado ha cumplido o no con sus obligaciones internacionales derivadas de un tratado en perjuicio de una víctima concreta. Si el comité considera 151

que el denunciante ha sido víctima de una violación a sus derechos humanos, transmite su decisión al denunciante y al Estado de manera simultánea y, por lo general, identifica el recurso que se le debe proporcionar para que obtenga una reparación integral, e invita al Estado Parte a informarle al comité, dentro de un período específico de tiempo (generalmente seis meses), sobre las medidas que haya adoptado para dar cumplimiento a la decisión. En los apartados siguientes, se analizarán más detalladamente los mecanismos de supervisión bajo los cuales el Comité DESC está facultado para vigilar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados Partes derivadas de las disposiciones del PIDESC. Inicialmente, el Comité DESC sólo podía examinar las acciones u omisiones de los Estados en materia de derechos económicos, sociales y culturales, mediante el escrutinio de los informes presentados por ellos. Pero con la reciente adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC por la Asamblea General de la ONU, se dio un paso importantísimo de cara a una protección más efectiva de estos derechos; a la vez, normativamente se equilibró su tratamiento en relación con los derechos civiles y políticos, que desde un inicio contaron con un mecanismo de comunicación individual a la par del sistema de informes.

2. Las funciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Hemos dicho al inicio que el PIDESC es el único tratado, en el sistema convencional de la ONU, que no contiene una disposición que crea un órgano de control. A pesar de esta debilidad normativa, el artículo 68 de la Carta de la ONU faculta al ECOSOC para establecer las «comisiones necesarias para el desempeño de sus funciones»; con base 152

en esta disposición, el 28 de mayo de 1985, el ECOSOC creó el Comité DESC con el objeto de llevar a cabo las funciones de vigilancia que se le asignan al ECOSOC en la parte IV del PIDESC242. Por tal razón, la creación, posición y naturaleza jurídica del Comité DESC ha sido tema de discusión entre los Estados miembros de la ONU. Curiosamente, desde los años 50 hasta los 80, quienes se opusieron a su creación fueron los Estados socialistas, que defendían al mismo tiempo su visión «social» de los derechos humanos a través del PIDESC, inicialmente con el apoyo del Reino Unido y Australia. En cambio, Estados Unidos, quien lideraba la defensa de una visión «liberal» de los derechos humanos, fue un firme partidario de la creación del Comité DESC, junto con América Latina y otros Estados europeos. No obstante, con la llegada del presidente Reagan a la Casa Blanca, Estados Unidos fue el único país que votó en contra de la resolución que establece el Comité DESC243. Sobre su posición y naturaleza jurídica, existe una importante concepción respecto de la necesidad de que el Comité DESC pueda independizarse del ECOSOC y ob242. Economic and Social Council resolution 1985/17. Review of the composition, organization and administrative arrangements of the Sessional Working Group of Governmental Experts on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. 22nd plenary meeting, 28 de mayo de 1985. La creación del Comité DESC es un paso adelante en el ideal de lograr un órgano independiente que vigile el cumplimiento del PIDESC, en tanto que el ECOSOC está integrado por 54 representantes de los Estados que tratan cuestiones económicas y sociales, representando los intereses de sus respectivos países; en cambio, se supone que los miembros del Comité DESC resolverán los asuntos relativos al PIDESC con independencia de cualquier interés estatal. 243. LANGFORD, M. y KING, J. A., «Committee on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 478. 153

tenga la misma condición jurídica de los demás comités; en este sentido, el 28 de marzo de 2007, el Consejo de Derechos Humanos adoptó la Resolución A/HRC/4/L.17 relativa a la modificación de la condición jurídica del Comité DESC, con el objetivo de colocarlo en un mismo nivel que el resto de órganos de supervisión de los tratados de derechos humanos244. Ahora bien, como el Comité DESC fue creado hasta 1985, y el PIDESC entró en vigor en 1976, es válido preguntarse qué mecanismos utilizó el ECOSOC en la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones estatales durante esos nueve años en que realizaba las funciones que, posteriormente, encomendó al Comité DESC. En primer lugar, mediante la Resolución 1988 (LX) del 11 de mayo de 1976, el ECOSOC estableció un proceso de tres etapas para que los Estados presentaran informes bienales con un ciclo de seis años. En la primera etapa, los Estados debían presentar un informe sobre los derechos protegidos en los artículos 6 al 9; dos años más tarde, debían presentar un segundo informe sobre los derechos garantizados en los artículos 10 al 12; y finalmente, dos años después, debían presentar un informe sobre la situación de los derechos contenidos en los artículos 13 al 15. Todos estos informes eran remitidos por el Secretario General al ECOSOC para su respectiva evaluación, tarea en la cual era asistido por un Grupo de Trabajo (The Sessional Working Group)245. 244. United Nations Press Release, «Human Rights Council Adopts Seven Resolutions and Two Decisions, Including Text on Darfur», 30 de marzo de 2007. Accesible en http://www.wunrn. com/news/2007/04_07/04_02_07/040807_un3.htm. Consultado por última vez el 9 de agosto de 2011. 245. CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., p. 39. 154

Sin embargo, a pesar de las modificaciones realizadas para mejorar los métodos de trabajo y la organización del Working Group246, estas no tuvieron los efectos deseados, y su labor recibió una gran cantidad de críticas que se pueden resumir así: (a) superficialidad y falta de calidad del examen de los informes; (b) falta de establecimiento de normas para la evaluación de los informes y de un procedimiento eficaz; (c) informes del Grupo de Trabajo centrados más en el procedimiento que en aspectos sustanciales de la información aportada por los Estados, y sin incluir las respectivas conclusiones o recomendaciones; (d) controversia permanente sobre la participación de las agencias especializadas en los debates del Grupo de Trabajo; (e) falta de cualificación de los representantes estatales en la presentación de los informes, que se reflejaba al momento de responder a las preguntas del Grupo de Trabajo247. También las críticas se referían a (f) los desacuerdos que impedían cubrir los quince asientos de los miembros del Grupo de Trabajo; (g) asistencia inestable de los miembros del Grupo de Trabajo y uso excesivo de suplentes; (h) falta de continuidad y coherencia, debido al corto mandato inicial (un año) de los miembros del Grupo de Trabajo y a su elevado grado de rotación; (i) falta de tiempo disponible para tratar los informes 246. Mediante la resolución 1979/43 del 11 de mayo de 1979 se aprobaron los métodos de trabajo del Working Group; con la decisión 1981/158 del 8 de mayo de 1981 se incorporaron cambios que modificaron dichos métodos de trabajo; finalmente, con la resolución 1982/33 del 6 de mayo de 1982, se modificó la composición, organización y otras cuestiones administrativas del Sessional Working Group. 247. CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., pp. 40-41. 155

estatales (inicialmente el Working Group sólo contaba con dos semanas de sesiones, pero después de 1980 se extendió a tres)248; (j) falta de publicidad de su trabajo; (k) falta de imparcialidad en el examen de los informes estatales; (l) falta de un conocimiento más amplio sobre el contexto en que opera la realización de los derechos económicos, sociales y culturales; (m) falta de apoyo suficiente por parte de la Secretaría General; y (n) falta de conocimientos técnicos por parte de los Estados Partes, y ausencia de directrices para la presentación de informes suficientemente detallados249. En términos generales, las deficiencias más significativas de la labor del Grupo de Trabajo se relacionan con sus resultados concretos; por ejemplo, nunca incluyó resumen alguno sobre los informes estatales, o de las deliberaciones, en sus informes presentados al ECOSOC, y la mayoría de las veces se abstuvo de hacer recomendaciones sobre temas distintos a las cuestiones de procedimiento. Como consecuencia, durante esos años, el ECOSOC no fue capaz de presentar los informes respectivos a la Asamblea General de la ONU. Por tanto, la mayoría de las disposiciones del PIDESC permaneció inoperativa250. Fue hasta la primera reunión del Comité DESC, del 9 al 27 de marzo de 1987 en Ginebra que, a pesar de las enormes dificultades y vicios del pasado reciente, se adoptó por consenso un primer informe que se aparta 248. Ibíd., p. 41. 249. Ídem. 250. ALSTON, P., «Out of the abyss: The challenges confronting the U. N. Committee on Economic, Social and Cultural Rights», en Human Rights Quarterly, vol. 9, The Johns Hopkins University Press, 1987, p. 342. 156

claramente de la manera de trabajar del Grupo de Trabajo, lo cual, dadas las circunstancias, constituyó un éxito importante251.

2.1. Creación y estructura orgánica El descontento general por la ineficacia del Grupo de Trabajo como órgano de control, combinado con el creciente interés por los derechos económicos, sociales y culturales en el ámbito de la ONU, provocó un nuevo impulso a la idea de crear un comité de expertos independientes. Sin embargo, el aumento del interés por estos derechos no implicaba la idea de cambiar el mecanismo de control basado en la presentación de informes periódicos, como refleja claramente la Resolución 1985/17, que establece que, a partir de ese momento, el Grupo de Trabajo cambiará su nombre por el de Comité DESC, pero que los procedimientos y métodos de trabajo establecidos por la resolución 1979/43 y otras resoluciones y decisiones señaladas en su preámbulo, se mantendrán vigentes en la medida que no sean reemplazadas por esa resolución que «crea» al Comité DESC (literal h)252. Así, la evolución institucional del mecanismo de control del PIDESC, basado particularmente en el sistema de informes, inicia formalmente el 11 de mayo de 1976 con la creación de un Grupo de Trabajo; continúa en 1981 con la sustitución de éste por un Grupo de Expertos In251. Al respecto véase, ALSTON, P y SIMMA, Bruno, «First session of the UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights», en American Journal of International Law, vol. 81, N° 3, julio de 1987, pp. 747-756. 252. CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., pp. 41-42. 157

tergubernamentales, y finaliza en 1985 con la creación del actual Comité DESC. El literal b) de la resolución 1985/17 del ECOSOC establece que el Comité DESC estará compuesto por 18 expertos independientes de reconocida competencia en el campo de los derechos humanos, y que serán elegidos por el ECOSOC mediante una votación secreta, en base a una lista de candidatos nominados por los Estados Partes, tomando en cuenta la distribución geográfica equitativa y la representación de los diferentes sistemas sociales y jurídicos. Los miembros del Comité DESC son electos por un período de cuatro años con posibilidad de reelección. Se debe señalar que, aunque la votación es secreta, los Estados Partes a menudo eligen a los miembros del Comité DESC una vez que, previamente, han negociado los votos lo cual, evidentemente, no promueve que el proceso electoral a escala internacional sea totalmente transparente. De cualquier manera, actualmente las plazas, por razones geográficas y de sistemas jurídicos, están distribuidas entre los grupos regionales de la forma siguiente: cuatro puestos para los Estados africanos, cuatro para los asiáticos, cuatro para Europa Occidental y otros Estados, tres para América Latina y el Caribe, y tres para Europa Oriental. Hay que resaltar que, en el marco de los organismos de la ONU, las personas pueden servir ya sea en su condición de representantes, lo que implica que formalmente representan los intereses de sus propios Estados, o en su condición de independientes; es decir, que se espera que tomen decisiones independientemente de cualquier interés político y que no reciban ninguna instrucción por parte de sus Estados de origen. En el caso de los miembros del Comité DESC, ejercen su función de expertos 158

independientes, aunque no se puede negar que en la práctica esta distinción no es absoluta, si tomamos en cuenta que los miembros del Comité DESC son elegidos de una lista de nominados por los propios Estados Partes253. Las reuniones del Comité DESC se desarrollan en Ginebra, o donde el ECOSOC lo decida, en dos períodos de sesiones al año, que incluyen un plenario de tres semanas y un grupo de trabajo previo de una semana. En su práctica actual, el Comité DESC emplea la primera y la segunda semana para considerar los informes estatales, y la tercera semana la dedica a las observaciones finales. Por lo general, hay un promedio de dos sesiones por Estado Parte. Este ciclo anual no es cerrado ya que, por ejemplo, se amplió en los años 2000 y 2001 a una tercera sesión extraordinaria254. Es de resaltar que, cuando se realizaron las primeras elecciones de los 18 expertos en 1986 por un período de cuatro años, que comenzaría el 1 de enero de 1987, se facultó al presidente del Comité DESC para que eligiera por sorteo los nombres de nueve miembros que terminarían sus funciones al cabo de dos años, con el objetivo de instituir una membresía escalonada que daría al Comité DESC un elemento de continuidad, y evitar así, a la luz de la experiencia de su predecesor —el Grupo de Tra-

253. KING, J., An activist’s Manual on the International Covenant on Economic... op. cit., p. 30; consúltese también, ALSTON, P., «Out of the abyss: The challenges confronting the U. N. Committee on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., pp. 332-349. 254. KEDZIA, Zdzislaw, «United Nations mechanisms to promote and protect human rights», en SYMONIDES, Janusz (Ed.), Human Rights… op. cit., p. 38. 159

bajo— que los cambios en los miembros perjudiquen su funcionamiento eficiente255. También se debe señalar que existen dos situaciones que no abonan mucho para que la selección de los miembros del Comité DESC se haga con la mayor transparencia y participación posible. En primer lugar, el texto del PIDESC no establece ninguna condición para que los Estados Partes garanticen un proceso abierto y transparente en el ámbito nacional para identificar los posibles candidatos; en consecuencia, hay muy poca participación de las ONG locales, y el mismo proceso no aclara con detalles las razones por las cuales tal o cual candidato es elegido. En segundo lugar, el hecho de que los miembros del Comité DESC sean elegidos de la lista de nominados por los Estados Partes —a pesar de que queda abierta la posibilidad de que puedan ser elegidos expertos nacionales de Estados que no han ratificado el PIDESC—, deja en evidencia la falta de voluntad de los Estados Partes de abandonar el control previo para postular a los candidatos que pueden ser elegidos256. Por tales motivos, no es extraño que, con frecuencia, los Estados Partes propongan y elijan a funcionarios gubernamentales, a veces con poca formación o experiencia en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Además, la elección de los miembros del Comité DESC presenta una considerable carencia en términos de igualdad de género; así lo demuestra su composición actual, en la que sólo tres de los 18 miembros son mujeres (Rocío 255. CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., pp. 43-44. 256. Ibíd., p. 44. 160

Barahona Sierra de Costa Rica; Virginia Bonoan-Danda de Filipinas; y María Virginia Bras Gomes de Portugal)257. Todas estas prácticas tienen un impacto negativo en la reputación y efectividad del Comité DESC, por lo que es necesario que la sociedad civil implemente distintas medidas, a escala nacional e internacional, para exigir y promover que los Estados propongan a personas calificadas, independientes y capaces. En tal sentido, es necesario (a) abogar por un proceso abierto, público y transparente en el ámbito nacional para la identificación y selección de candidatos altamente calificados e independientes; y (b) exigir que los Estados voten sólo por los candidatos que reúnen los requisitos de independencia y capacidad técnica en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

2.2. Técnicas de control e interpretación del Pacto Como vimos anteriormente, se pueden identificar tres funciones de los órganos de control: creativa, verificadora y correctiva; entre estas, son de especial mención el sistema de presentación de informes y el sistema de peticiones. El primero, aunque de aceptación siempre obligatoria, es el más común debido, entre otras cosas, a que es un sistema de supervisión políticamente menos sensible, pues los Estados sólo deben presentar informes periódicos sobre la implementación nacional del tratado en cuestión. 257. Los nombres de los actuales miembros del Comité DESC pueden consultarse en http://www2.ohchr.org/english/

bodies/cescr/members.htm. Consultado por última vez el 9 de agosto de 2011. 161

En el caso del Comité DESC, uno de los objetivos principales que persigue con el sistema de informes, es establecer un «diálogo constructivo» para asistir a los Estados Partes en la implementación de sus obligaciones derivadas del PIDESC. Esto significa que el Comité DESC señala a los Estados las áreas de preocupación y hace las respectivas recomendaciones, sin necesidad de recurrir a declaraciones formales de no cumplimiento o de violación, como se hace en un sistema de comunicaciones individuales. El beneficio de este proceso es que los gobiernos se sienten menos ofendidos de lo que podrían sentirse en un sistema de denuncias, que es más confrontativo258. El sistema de peticiones o comunicaciones individuales tiene un carácter facultativo y, generalmente, es considerado como el medio más efectivo para garantizar la protección de los derechos humanos, ya que el órgano de control está facultado para recibir comunicaciones individuales e interestatales que aleguen incumplimientos de las obligaciones establecidas en el tratado en cuestión. Al momento de la elaboración del PIDESC, sus redactores se inclinaron por el sistema de informes como mecanismo de control, pues se caracteriza (a) por depender, en gran medida, de la buena fe de los Estados al momento de proporcionar información relevante y fidedigna, y (b) por limitar la función del órgano de control a asistir y asesorar a los Estados para una mayor garantía de los derechos reconocidos. Este sistema es objeto de varias críticas en el sentido de que parece más un mecanismo para determinar los hechos —verificación o promoción 258. KING, J., An activist’s Manual on the International Covenant on Economic... op. cit., p. 29. 162

de los derechos económicos, sociales y culturales—, que un auténtico mecanismo de protección, como el que posibilita un sistema de peticiones o comunicaciones individuales. Sumado a ello, si consideramos que con base en los informes recibidos, el ECOSOC sólo puede presentar recomendaciones a la Asamblea General (art. 21), y que no tiene la facultad de tomar decisiones vinculantes para los Estados Partes, entonces no es extraño que haya quienes sugieran reformas importantes; incluso algunas tan drásticas como la abolición del sistema mismo y su reestructuración. Pese a estas críticas, muchas de ellas justificadas, también hay que reconocer que, desde la década de 1990, se han hecho importantes esfuerzos para mejorar este sistema, a tal punto que el Comité DESC ha desarrollado interesantes mecanismos y ha dado una interpretación expansiva a las cláusulas del PIDESC y a sus propias reglas de procedimiento, con el fin de garantizar el mayor cumplimiento de las obligaciones estatales259. De esta manera, el Comité DESC, mediante su «función creativa», tiene la facultad de interpretar las cláusulas del PIDESC y publicarlas en forma de observaciones generales; así, en su tercer período de sesiones en 1989, elaboró su primera Observación General relativa a la presentación de los informes estatales, en la que señaló que el sistema de informes está destinado «principalmente a prestar ayuda a cada Estado Parte en el cumplimiento de las obligaciones que le incumben con arreglo al Pacto y, 259. LECKIE, Scott, «The Committee on Economic, Social and Cultural Rights: Catalyst for change in a system needing reform», en ALSTON, P. y CRAWFORD, James, The future of UN Human Rights Treaty Monitoring, Cambridge University Press, 2000, p. 129. 163

además, a […] facilitar el logro de los derechos económicos, sociales y culturales […]». Por tanto, la presentación de informes no es una mera formalidad para cumplir con una obligación internacional, sino que es un proceso que permite a los Estados saber dónde están ubicados para lograr ciertos objetivos relativos a los derechos reconocidos en el PIDESC260. Entre esos objetivos se encuentran: (a) asegurar que con el informe inicial se emprenda un examen amplio de la legislación, las normas y procedimientos administrativos y las diversas prácticas internas estatales para que sean ajustadas a las disposiciones del PIDESC; (b) garantizar que los Estados vigilen constantemente la situación real de los derechos, lo que les proporcionaría una base para elaborar políticas que prioricen las áreas más sensibles; y (c) permitir que los Estados demuestren que han iniciado la adopción de políticas públicas en función de las prioridades261. Además, (d) facilitar el examen público de las políticas estatales y estimular la participación de los diversos sectores de la sociedad en la formulación, aplicación y revisión de las políticas pertinentes; (e) proporcionar una base sobre la cual los Estados, y el propio Comité DESC, puedan evaluar de manera efectiva la medida en que se han hecho progresos hacia el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el PIDESC; (f) permitir que los Estados comprendan mejor los problemas y limitaciones que se presentan en sus esfuerzos por alcanzar la realización de los derechos; y (g) promover que el Comité 260. Comité DESC, Observación General N° 1 (1989). Presentación informes por los Estados… op. cit. Ambas citas textuales corresponden al párr. 1. 261. Ibíd., párr. 2-4. 164

DESC y los Estados entre sí, intercambien información

para comprender mejor los problemas comunes y puedan valorar el tipo de medidas a adoptar262. Teniendo en cuenta lo anterior, en virtud del artículo 16 del PIDESC, los Estados Partes deben presentar informes periódicos al Comité DESC dentro de los primeros dos años posteriores a la entrada en vigencia del PIDESC y, a partir de allí, cada cinco años263. Es de destacar que, además de estos informes, el Comité DESC ha desarrollado la interesante práctica de solicitar a algunos Estados Informes Ad hoc cuando conoce, a través de información de las ONG, la existencia de casos graves de violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, como sucedió con República Dominicana y Filipinas en los años 90264. Los informes deben reflejar la medida en que se están realizando los derechos en la jurisdicción del Estado examinado, incluyendo los factores y dificultades que afectan el nivel de cumplimiento de las obligaciones derivadas del PIDESC. Dada la importancia de los informes, el Comité DESC aprobó, en su 5° período de sesiones desarrollado del 26 de noviembre al 14 de diciembre de 1990, unas directrices con el fin de facilitar y guiar a los Estados en la elaboración y presentación de los mismos. Estas directrices proporcionan al Comité DESC un marco aplicable de manera uniforme para poder trabajar y examinar coherentemente distintos informes, y reducir 262. Ibíd., párr. 5-9. 263. Rules of procedure of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, E/C.12/1990/4/Rev.1, 1 de septiembre de 1993, n° 58. 264. CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., pp. 62-63. 165

la cantidad de duplicación de la información solicitada por los distintos órganos de los tratados265. Posteriormente, el Comité DESC aprobó las Directrices sobre los documentos específicos que deben presentar los Estados Partes con arreglo a los artículos 16 y 17 del PIDESC, que sustituyeron a las directrices generales revisadas (Revised general guidelines), con el fin de aconsejar a los Estados Partes sobre la forma y el contenido de sus informes y facilitarles su preparación para lograr que sean exhaustivos y que sean presentados en un formato uniforme266. Con base en todo lo anterior, podemos señalar que, en términos generales, el mecanismo de presentación de informes se divide en cuatro etapas o fases: (a) en la primera, los Estados Partes preparan y presentan sus informes de acuerdo con las directrices elaboradas por el Comité DESC que, a su vez, está facultado para recibir información por parte de ONG y de las agencias especializadas de la ONU; (b) en la segunda fase, algunos miembros del Comité DESC se reúnen antes de cada período de sesiones con el objetivo de identificar por adelantado las cuestiones que constituirán el principal foco de debate con los representantes del Estado durante el «diálogo constructivo». 265. Revised general guidelines regarding the form and contents of reports to be submitted by states parties under articles 16 and 17 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. E/C.12/1991/1, 17 de junio de 1991. 266. Estas nuevas directrices fueron aprobadas por el Comité DESC en su 49ª sesión (41º período de sesiones), el 18 de noviembre de 2008, teniendo en cuenta las directrices sobre un documento básico común y los documentos específicos para cada tratado, según figuran en las directrices armonizadas (HRI/ GEN/2/Rev.5). 166

Este Grupo de Trabajo Pre-sesiones debe preparar una lista de temas a ser tomados en consideración durante la evaluación del informe estatal, la cual es enviada a la delegación permanente del Estado correspondiente, para que tenga la oportunidad de preparar sus respuestas con anticipación y, de esa forma, facilitar el diálogo con el Comité DESC. De acuerdo con la Resolución 1988/4 del ECOSOC, la finalidad de este órgano es apoyar al Comité DESC en la identificación, por adelantado, de las cuestiones más importantes de los informes estatales que podrían ser discutidas con los representantes del Estado respectivo, y con ello mejorar la eficiencia del sistema de informes. El Grupo de Trabajo Pre-sesiones está compuesto por cinco miembros nombrados por el presidente del Comité DESC y se reúne dos veces al año (abril-mayo y noviembrediciembre), usualmente después de la sesión del Comité DESC. Para lograr mayor eficiencia en el examen de los informes, el Grupo de Trabajo Pre-sesiones designa un Relator de país para cada uno de los cinco informes que conoce, cuya función es encargarse de todas las responsabilidades relativas al informe del país asignado: desde su recepción, recolección de información relacionada, hasta la elaboración y adopción de las observaciones finales. Para el trabajo de las ONG, el relator es el principal contacto en el Comité DESC267. (c) En la tercera fase, el examen de los informes estatales se realiza en sesiones públicas, mediante un 267. EPAL-RATJEN, Sandra, Parallel reporting before the UN CESCR. Writing a parallel report on the situation of the Right to Adequate Food in co-operation with FIAN International, FIAN International, Heidelberg (octubre 2003), versión revisada, mayo de 2007, p. 15. 167

diálogo constructivo entre el Comité DESC y los Estados Partes; y (d) en la cuarta y última etapa, el Comité DESC redacta y adopta, por consenso268, observaciones finales para que los Estados las apliquen con miras a una mayor protección de los derechos económicos, sociales y culturales. Estas observaciones están estructuradas así: d.1) introducción; d.2) aspectos positivos; d.3) factores y dificultades que obstaculizan la aplicación del PIDESC; d.4) principales motivos de preocupación; y d.5) sugerencias y recomendaciones. En sus últimas observaciones finales, el Comité DESC ha unido los apartados d.4) y d.5) en uno solo titulado «Principales motivos de preocupación y recomendaciones», en el que inmediatamente después de cada motivo de preocupación señala las recomendaciones específicas y, si es necesario, pide al Estado examinado que, en su próximo informe, reporte al Comité DESC las medidas adoptadas. Normalmente, el proceso de examen de informes termina con una resolución en la que el Comité DESC hace recomendaciones al Estado en cuestión; pero, excepcionalmente, se han adoptado medidas de seguimiento cuan­do se estima necesario obtener información adicional para conti­nuar el diálogo con el Estado, «en cuyo caso o bien se le indica que en el próximo informe (en plazo de cinco años) aborde más deta­lladamente algunas cuestiones, o bien se establece un plazo (de 2, 3, 6 meses) para que se envíe información adicional o bien, final­mente, se 268. De acuerdo con el artículo 46 del reglamento del Comité DESC (Rule of procedure), las decisiones de éste se tomarán por mayoría de los miembros presentes. No obstante, el Comité DESC tratará de desempeñar su labor sobre la base del principio del consenso. 168

adoptan otros métodos, entre los que destacan las misio­ nes integradas»269. Durante su 21° período de sesiones, el Comité DESC decidió fortalecer sus procedimientos de seguimiento a través de las siguientes medidas: a) que en todas las observaciones finales, el Comité DESC pedirá al Estado Parte que le comunique, en su próximo informe periódico, todas las medidas tomadas para aplicar las recomendaciones hechas en las observaciones finales; b) cuando sea pertinente, el Comité DESC puede hacer en sus observaciones finales la petición concreta a un Estado Parte de que facilite más información o datos estadísticos con anterioridad a la fecha en que deba presentar el próximo informe periódico; c) cuando sea oportuno, el Comité DESC puede pedir en sus observaciones finales que el Estado Parte dé respuesta a una cuestión específica urgente e identificada en dichas observaciones, con anterioridad a la fecha en que deba presentar el próximo informe270. Si el Comité DESC considera que no puede obtener la información que necesita mediante los mecanismos anteriores, puede solicitar al Estado Parte que acepte una misión integrada por uno o dos de sus miembros para realizar una visita in loco con el objetivo de: a) reunir la información necesaria para que el Comité DESC continúe su diálogo constructivo con el Estado Parte y pueda

269. FERNÁNDEZ LIESA, Carlos R., «Los derechos económicos, sociales y culturales en el orden internacional»… op. cit., p. 85. 270. Comité DESC, Informe sobre los períodos de sesiones 20° y 21° (26 de abril a 14 de mayo de 1999 y 15 de noviembre a 3 de diciembre de 1999), ECOSOC, Documentos oficiales, Suplemento N° 2, E/2002/22, E/C.12/1999/11, Nueva York y Ginebra, 2000, p. 20, párr. 38. 169

desempeñar las funciones que le incumben en relación con el PIDESC; y b) establecer una base más amplia para desempeñar las funciones que le incumben en relación con los artículos 22 y 23 del PIDESC en el ámbito de la asistencia técnica y los servicios de asesoramiento. Al finalizar la visita, el informe presentado por los miembros del Comité DESC permite a éste formular sus propias conclusiones; y, en caso de que el Estado Parte no acepte la misión propuesta, el Comité DESC podrá examinar la posibilidad de hacer recomendaciones apropiadas al ECOSOC271. Es necesario destacar que en la práctica, cuando el Comité DESC examina el informe de un Estado, no se limita a la información proporcionada por éste, sino que también considera la obtenida por otras fuentes, como: (a) el «archivo por país», creado por la Secretaría General, en el que se encuentra información relevante proporcionada por otros órganos de la ONU y por ONG; (b) informes presentados por las agencias especializadas de la ONU, entre las que destacan la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la UNESCO o la OMS; (c) informes de las ONG; y (d) toda la información general que los miembros del Comité DESC disponen como expertos en su campo, y la que obtienen a través de los funcionarios enlaces que se encargan de estar al tanto de la evolución de cada uno de los otros comités de la ONU272. Para procesar toda esta información resulta fundamental el trabajo del Grupo de Trabajo Pre-sesiones, dado que, mediante los respectivos relatores por país, realiza 271. Ibíd., p. 21, párr. 39-41. 272. KING, J., An activist’s Manual on the International Covenant on Economic... op. cit., p. 30. 170

un examen detallado de cada informe estatal y de las informaciones recibidas de las otras fuentes, y elabora la «lista de cuestiones» que son puestas a consideración de los Estados Partes, y que son debatidas entre el Comité DESC y los representantes de los Estados en su «diálogo constructivo»273. Al final del debate, el Comité DESC indica las carencias observadas y exhorta al Estado a que adecúe sus actuaciones al pleno respeto de los derechos contenidos en el PIDESC. Estos resultados del examen se expresan en forma de conclusiones y recomendaciones que, aunque no están dotadas de obligatoriedad jurídica, poseen una notable autoridad política y moral en la medida que han sido adoptadas por un órgano imparcial, independiente y apolítico, tras un estudio serio de la situación del país en cuestión. Por ello es que señalamos que este mecanismo tiene un carácter más preventivo y promocional, que reparador274. El proceso del diálogo constructivo se puede resumir así: (a) El representante del Estado es invitado a hacer una introducción del informe y a responder a la «lista de cuestiones» elaborada por el Grupo de Trabajo Presesiones (aproximadamente 1-2 horas); (b) se asigna un período de tiempo a las agencias especializadas de la ONU para que proporcionen al Comité DESC cualquier información relevante y pertinente al informe; (c) los miembros del Comité DESC realizan preguntas al representante del Estado (3 horas); y (d) se programa otro período de tiempo, en un día distinto, para permitir al 273. EPAL-RATJEN, Sandra, Parallel reporting before the UN CESCR… op. cit., pp. 15-16. 274. KING, J., An activist’s Manual on the International Covenant on Economic... op. cit., pp. 31-32.

171

representante del Estado que responda a las preguntas hechas por los miembros del Comité DESC (3 horas). En caso de que las respuestas sean insuficientes, se pide al representante del Estado que proporcione por escrito la información complementaria en una fecha posterior275. Finalmente, el Comité DESC toma un día de la tercera semana, usualmente el lunes, para los llamados «Debates Generales», en los que se discuten algunos temas relacionados con un derecho específico o con algún aspecto particular del PIDESC. El objetivo que se persigue es doble; por un lado, se busca ayudar al Comité DESC para que tenga una mayor comprensión sobre ciertos temas relevantes en materia de derechos económicos, sociales y culturales y, por otro, facilitar el flujo de insumos por parte de los Estados, las ONG y demás actores interesados, para mejorar su trabajo276. En otros términos, los debates generales buscan permitir que el Comité DESC tenga la oportunidad de reflexionar y sintetizar la información que ha examinado para poder seguir aclarando la naturaleza de las obligaciones estatales. También es común que estos debates le sirvan para preparar la adopción de una nueva observación general. Los temas de los debates se hacen públicos anticipadamente y, a menudo, son invitados algunos especialistas para proporcionar información y estudios que sean relevantes para el trabajo del Comité 275. Ibíd., p. 32. 276. Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Substantive issues arising in the implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. NGO participation in the activities of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights. Twenty-third (extraordinary) session, Ginebra, 14 de agosto-1 de septiembre de 2000, E/C.12/2006/6, 7 de julio de 2000, párr. 30. 172

DESC. Las ONG también están facultadas para asistir a

los debates como invitadas u observadoras, pudiendo hacer comentarios según el tema, y si la organización de la jornada lo permite277.

2.3. Aspectos procedimentales En términos generales, podemos encontrar fortalezas y debilidades en dos aspectos centrales del Comité DESC: el institucional y el procedimental. En cuanto al aspecto institucional, el hecho de que los Estados tengan el monopolio en la presentación de candidaturas para ser miembro del Comité DESC y para cubrir las vacantes imprevistas, realizar renovaciones o determinar incompatibilidades de los miembros, levanta una sombra de duda sobre su independencia278. No obstante, es preciso matizar que también existen algunos elementos que refuerzan la autonomía de quienes forman parte del Comité DESC, tales como que sean «expertos de reconocida competencia en el ámbito de los derechos humanos» y que «sirvan en su personal capacidad», lo cual, pese a todo, se ha reflejado en la práctica generalmente satisfactoria del Comité DESC y que, de una u otra forma, constituye una importante prueba de su independencia. Por otro lado, como el Comité DESC es el único órgano de control que no ha sido creado por el propio texto del tratado, sino que fue constituido por el ECOSOC para que lo asista en la revisión de los informes estatales, se evi277. KING, J., An activist’s Manual on the International Covenant on Economic... op. cit., p. 33. 278. FERNÁNDEZ LIESA, C. R., «Los derechos económicos, sociales y culturales en el orden internacional»… op. cit., p. 83. 173

dencia que, para los redactores del PIDESC, los derechos en él contenidos son de una naturaleza distinta, ya que, al ejercer esta función de asistencia a un órgano principal de la ONU, es indudable que depende de su voluntad. Sin embargo, aunque inicialmente lo anterior se consideró un inconveniente, eventualmente se ha convertido en una ventaja en el sentido de que las funciones del Comité DESC no han quedado encasilladas dentro de las disposiciones del tratado, como sucede con el resto de comités, sino que el ECOSOC ha sido capaz de ampliar el mandato de este órgano de control, gracias, en gran parte, a la vaguedad con que los artículos 16 al 25 describen sus funciones. En términos prácticos esto ha significado que, por lo general, el Comité DESC es autorizado por el ECOSOC para realizar la mayoría de cuestiones que le plantea para mejorar su función, y también ha permitido una amplia participación de las ONG279. Asimismo, aunque los Estados son los responsables de la postulación inicial de los miembros del Comité DESC, es evidente que, al ser establecido como un órgano subsidiario del ECOSOC, su autoridad deriva de éste; por tanto, se constituye principalmente en un órgano de la ONU. Todo ello tiene un triple impacto sobre su autonomía política, financiera y funcional en el sentido de que (a) mantiene un grado importante de autonomía de los Estados Partes; (b) al ser financiado exclusivamente por la ONU, no es objeto de la mayoría de problemas que enfrentan los demás comités financiados por los Estados Partes; y (c) para realizar cambios en los procedimientos, requiere únicamente de la autorización del ECOSOC sin 279. KING, J., An activist’s Manual on the International Covenant on Economic... op. cit., p. 29. 174

necesidad de modificar el texto del tratado, siempre que lo haga dentro de los parámetros generales de las resoluciones que lo crearon280. No obstante, se debe insistir en que (a) el mandato del Comité DESC es indirecto, ya que actúa para asistir al ECOSOC en el examen de los informes de los Estados; por tanto, no es directamente responsable, lo que podría generar en algún momento conflictos de competencia; y (b) el Comité DESC es muy vulnerable, ya que está permanentemente sujeto a los cambios que puedan darse en el ECOSOC. Todo ello hace que el Comité DESC difiera considerablemente de los otros comités de derechos humanos. También se puede señalar como debilidad su corto período de sesiones (tres semanas al año) en comparación con otros órganos de control, como el Comité DDHH, que sesiona nueve semanas al año. Evidentemente, el poco tiempo con que se cuenta ejerce cierta presión sobre el diálogo constructivo que se pretende llevar a cabo entre el Comité DESC y los representantes estatales281. En relación con el aspecto procedimental, el Comité DESC enfrenta diversos obstáculos que dificultan su función supervisora, entre otros, (a) la vaguedad de la formulación de las obligaciones estatales; (b) las escasas especificaciones sobre la forma en que los Estados deben presentar sus informes; (c) la poca relevancia del papel de las ONG; (d) la inadecuada cooperación con los organismos especializados; y (e) el poco tiempo que tiene el Comité DESC para examinar los respectivos informes. 280. CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., pp. 50-52. 281. Ibíd., pp. 53 y 69. 175

Todo lo anterior es producto de que el mecanismo de supervisión establecido en el PIDESC es tenue y clásico, al ser respetuo­so de la idea de la cooperación interestatal; a pesar de ello, en la práctica, el Comité DESC ha podido superar la concepción inicialmente restrictiva de sus funciones de control, a tal punto que ha examinado una cantidad importante de informes estatales282. Pero también es cierto que las recomendaciones u opiniones que el Comité DESC emite acerca del nivel de observancia de las obligaciones estatales derivadas del PIDESC son decisiones no vinculantes, cuyo cumplimiento depende de la presión política a nivel interno, de la posición que asuma la comunidad internacional y, en definitiva, de la buena fe de los Estados Partes. En tal sentido, el sistema de informes es un mecanismo de control «más blando y más considerado con la soberanía estatal de todos los posibles, puesto que el órgano busca la coo­peración con el Estado tanto a lo largo del procedimiento como en el cumplimiento de las recomendaciones. Sin embargo, de ello no se puede inferir a priori su falta de eficacia»283. Del mismo modo, es preciso apuntar que en algunas ocasiones los Estados (a) no cumplen con su obligación de presentar los informes respectivos de acuerdo con el artículo 16.1 del PIDESC; (b) presentan informes mal elaborados y sin satisfacer los requisitos mínimos; y (c) solicitan constantemente aplazamientos para la presentación de los mismos. Teniendo en cuenta que la presen282. FERNÁNDEZ LIESA, C. R., «Los derechos económicos, sociales y culturales en el orden internacional»… op. cit., pp. 81-84. 283. OCHOA RUIZ, N., Los mecanismos convencionales… op. cit., p. 173. 176

tación de los informes es vital para la integridad de todo el mecanismo de control, el no hacerlo, o hacerlo fuera de los parámetros establecidos por el PIDESC o por las directrices del Comité DESC, constituye una violación a las obligaciones estatales284. Sin ánimo de excusar esta violación, hay que reconocer que (a) la elaboración de los informes requiere cierta experiencia y capacidad organizativa por parte de los Estados Partes, lo cual representa serios problemas, especialmente para los países en vías de desarrollo; (b) dada la vasta cantidad de información requerida para elaborar el informe, la mayoría de países en vías de desarrollo no cuenta con los suficientes recursos humanos y económicos para recoger y actualizar toda la información y, más aún, si también deben presentar informes a todos los órganos de control del resto de tratados de derechos humanos; y (c) desde un inicio, las directrices para elaborar informes se han caracterizado por ser complicadas, generales y difíciles de aplicar285. Frente a ello, el Comité DESC ha tomado algunas medidas propias, y en conjunto con los otros comités de derechos humanos. En cuanto a las primeras, (a) decidió solicitar a los Estados la presentación de un solo y único informe quinquenal que trate sobre el conjunto del PIDESC; (b) permitió la admisión de informes de las ONG como medio alternativo para conocer de la situación de los derechos económicos, sociales y culturales en los Estados Partes; y (c) acordó que, para la elaboración de sus informes, los Estados puedan solicitar asistencia 284. CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., p. 57. 285. Ibíd., p. 58. 177

técnica de la Secretaría General y del Centro de Derechos Humanos de la ONU286. Como ya lo señalamos, el Comité DESC también (d) elaboró las Revised general guidelines y las Directrices sobre los documentos específicos para facilitar la elaboración y presentación de los informes; (e) creó el Grupo de Trabajo Pre-sesiones para apoyarlo en la identificación de las cuestiones más importantes de los informes; (f) solicitó a la Secretaría General enviar recordatorios a los Estados que tienen informes atrasados; (g) acordó incluir en su informe anual el nivel de cumplimiento de los Estados en la presentación de los informes respectivos; y (h) adoptó un con­junto de reglas para no aceptar las solicitudes estatales de aplazamiento en la presentación de sus informes, y para proceder al examen de los mismos, aun sin la presencia del representante del Estado Parte287. En este orden de ideas, para el Comité DESC, una situación persistente de no presentación de informes por parte de los Estados Partes, socava uno de los fundamentos del PIDESC. Para afrontar esta situación decidió, en su 6ª sesión, comenzar a examinar la situación relativa a los Estados cuyos informes están atrasados significativamente; en su 7° período de sesiones comenzó a programar el examen de tales informes en sus próximos períodos de sesiones; y, en su 36° período de sesiones, aprobó el siguiente procedimiento: (a) Examen de tres listas de los Estados Partes cuyos informes están atrasados: (a.1) Estados Partes con informes que se debían en los últimos ocho años; (a.2) Estados Partes cuyos informes debían presentarse ocho a doce años atrás; (a.3) Estados Partes 286. Ídem. 287. Ibíd., pp. 58-59. 178

que debían haber presentado sus informes hace más de doce años288. (b) Envío de recordatorios a los Estados Partes: (b.1) una primera carta ha de ser enviada a todos los Estados Partes recordando las fechas en que sus informes deben ser presentados; y a los Estados con informes retrasados, requerirles para que los envíen lo más pronto posible; (b.2) una segunda carta ha de ser enviada a los Estado Partes con informes demasiado atrasados y que no responden a los recordatorios, informándoles que dicho atraso será examinado en una próxima sesión del Comité DESC y exhortándolos a que los presenten con tiempo suficiente para permitir un «diálogo constructivo»289; (b.3) una tercera carta ha de ser enviada si no se recibe la respuesta a la segunda, informando que el Comité DESC procederá a examinar la aplicación del PIDESC en el Estado Parte sobre la base de toda la información disponible de otras fuentes. (c) En caso de que el Estado en cuestión indique que presentará el informe correspondiente, el presidente del Comité DESC, previa petición del Estado, puede decidir aplazar el examen de la aplicación del PIDESC en el Estado Parte para el siguiente período de sesiones290. Evidentemente, esto último puede generar dudas sobre la competencia del Comité DESC, ya que, si en términos estrictos su mandato consiste en leer los informes 288. Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Report on the thirty-sixth and thirty-seventh sessions (1-19 de mayo de 2006, 6-24 de noviembre de 2006), ECOSOC, Official Records, Supplement N° 2, E/2007/22, E/C.12/2006/1, Nueva York y Ginebra, 2007, p. 13. 289. Ídem. 290. Ídem. 179

estatales para asistir al ECOSOC en la consideración de los mismos, el examen de la situación de los derechos humanos en un Estado que no está presente en el «diálogo constructivo» podría implicar una actuación ultra vires en el marco de la Parte IV del PIDESC. No obstante, si bien esta actuación puede ser considerada ultra vires respecto del procedimiento interno del ECOSOC, no lo es sustantivamente respecto del proceso de supervisión en su conjunto291. En referencia a las acciones adoptadas en conjunto, los comités han venido desarrollando una serie de medidas comunes que se concretaron en 1990, cuando los presidentes de todos los comités aprobaron unas directrices armonizadas sobre la preparación de informes con arreglo a los tratados internacionales. Tales directrices fueron preparadas por el Grupo de Trabajo Técnico de los Comités, establecido por la cuarta reunión de los comités y la 17ª reunión de los presidentes de los órganos creados en virtud de los tratados de derechos humanos, con el objetivo de permitir «a cada órgano y Estado Parte obtener un panorama completo de la aplicación de los tratados pertinentes, en el contexto más amplio de las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos», y ofrecer «un marco uniforme, dentro del cual cada Comité podrá trabajar, en colaboración con los otros órganos de tratados»292. 291. CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., p. 60. 292. Informe del Grupo de Trabajo Técnico de los Comités. Directrices armonizadas sobre la preparación de informes con arreglo a los tratados internacionales de derechos humanos, incluidas orientaciones relativas a la preparación de un documento básico común y de informes sobre tratados específicos, Quinta reunión de los comités, que son órganos creados en 180

Las directrices armonizadas permiten que los comités puedan recabar más fácilmente cierta información relevante, como: (a) las características generales del Estado, como el te­rritorio y la población o la estructura política general; (b) el marco normativo general de la protección de los derechos humanos; y (c) las actividades que han realizado los Estados Partes para que sus autoridades y la opinión pública conozcan mejor los derechos contemplados en los instrumentos de derechos humanos. Toda esta información debe ser incluida en un único documento básico que se prepara sólo una vez, se actualiza cuando es nece­sario, y se presenta a la Secretaría de la ONU «para que se distribuya a todos los órganos de tratados, junto con el informe sobre la aplicación del instrumento pertinente»293. En términos generales, estas directrices armonizadas buscan: (a) «fortalecer la capacidad de los Estados para cumplir sus obligaciones en materia de presentación de informes de manera puntual y efectiva, inclusive evitar la duplicación innecesaria de información»; y (b) aumentar la eficacia del sistema de vigilancia de los tratados a través de: (b.1) la adopción de un enfoque coherente por todos los comités al examinar los informes que se les presenten; (b.2) la ayuda a cada comité para examinar la situación de los derechos humanos en cada Estado Parte sobre una base de igualdad; y (b.3) la reducción de la necesidad de virtud de tratados de derechos humanos (Ginebra, 19 a 21 de junio de 2006). 18ª reunión de los presidentes de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos (Ginebra, 22 y 23 de junio de 2006), HRI/MC/2006/3, 10 de mayo de 2006, pp. 1 y 5. Ambas citas textuales corresponden a la directriz n° 3. 293. OCHOA RUIZ, N., Los mecanismos convencionales… op. cit., p. 176. 181

que un comité solicite información complementaria antes de examinar un informe»294. Finalmente, estas directrices armonizadas se dividen en tres secciones. Las primeras dos se aplican a todos los informes y ofrecen orientación general sobre el enfoque recomendado para el proceso de presentación y la forma de los informes. La tercera y última proporciona orientación sobre el contenido de los informes; es decir, el documento básico común que se ha de presentar a todos los órganos de tratados, y el de los documentos específicos para cada tratado que se han de presentar a cada comité295.

3. El sistema de informes como mecanismo de monitoreo del cumplimiento de las obligaciones derivadas del

Pacto

Hasta la adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC en diciembre de 2008, el sistema de informes ha sido el único medio de monitoreo con el que ha contado el Comité DESC para examinar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del PIDESC por parte de los Estados que lo han ratificado. Por su naturaleza, este sistema de control tiene una eficacia limitada, pues está basado en un diálogo constructivo entre el Comité DESC y los Estados Partes en torno de ciertas cuestiones puntuales, el cual culmina con la aprobación, por parte del Comité DESC, de unas observaciones finales dirigidas al Estado examinado.

294. Directrices armonizadas… op. cit., p. 5, n° 3-5. 295. Ibíd., p. 5, n° 6. 182

No siempre el Comité DESC adoptó observaciones finales. En sus inicios, sólo publicaba un resumen del «diálogo constructivo» con el Estado Parte que presentaba su informe periódico. Fue hasta el 7° período de sesiones, en diciembre de 1992, que el Comité DESC decidió que al final de cada examen de los informes estatales se aprobarían unas observaciones finales que ofrecieran la evaluación general de tales informes y del diálogo mantenido con las delegaciones gubernamentales296. Evidentemente, con este sistema de escrutinio, el Comité DESC no busca condenar formalmente a un Estado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. Sin embargo, a pesar de su estructura diplomática, el Comité DESC, muy a menudo, realiza declaraciones formales de cumplimiento o incumplimiento de las disposiciones del PIDESC, aunque el lenguaje utilizado sigue siendo típico de los organismos internacionales cuasi-judiciales297. Si bien muchas de las recientes observaciones finales del Comité DESC son tan generales que hacen dudar sobre la eficacia y seriedad de su implementación por parte de los Estados examinados298, algunas han tenido un impacto significativo en la vida cotidiana de las personas, como sucedió con la marcha atrás de República Dominicana en su decisión de ejecutar desalojos forzosos en una co296. OACNUDH, Compilación de observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre países de América Latina y el Caribe (1984-2004), PNUD/ ACNUDH, Santiago, Chile, noviembre 2004, p. 10. 297. LANGFORD, M. y KING, J. A., «Committee on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 503. 298. LECKIE, Scott, «The Committee on Economic, Social and Cultural Rights: Catalyst for change in a system needing reform»... op. cit., p. 132. 183

munidad, o con la anulación de un decreto presidencial que criminalizaba a las personas sin hogar en Filipinas299. Estos y otros ejemplos reflejan la importancia de las observaciones finales, en tanto que (a) «revelan la opinión del único órgano de expertos encargado de hacer estas declaraciones y que es capaz de hacerlas. En consecuencia, los Estados Partes que hicieran caso omiso de esas opiniones o que no las acataran, en la práctica estarían demostrando mala fe en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del Pacto»; y (b) reflejan una parte de la agenda pendiente en materia de derechos humanos en los Estados que son examinados300. En medio de sus fortalezas y debilidades, esta modalidad de «diálogo constructivo» establecido por el sistema de escrutinio de los informes estatales, ha permitido que el Comité DESC haya producido una serie de observaciones finales que, como en el caso de los desalojos forzosos en República Dominicana, han sido fundamentales para avanzar en la aclaración y delimitación del contenido de las obligaciones estatales derivadas del PIDESC. En los apartados siguientes se analizarán las observaciones finales en las que el Comité DESC ha establecido su posición respecto de las cuatro grandes obligaciones que examinamos anteriormente, a la luz de las observaciones generales; es decir, la obligación de adoptar medidas inmediatas, la obligación de progresividad, la 299. Al respecto véase, LECKIE, S., «UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights», en AA. VV., Litigating economic, social and cultural rights: Achievement, challenges and strategies, preparado por Malcolm Langford, Centre on Housing and Evictions, Ginebra, 2003, pp. 156-161. 300. OACNUDH, Folleto informativo N° 16 (Rev. 1)-Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, accesible en http://www.ohchr.org/EN/PublicationsResources/Pages/FactSheets.aspx. Consultado por última vez el 9 de agosto de 2011. 184

obligación de garantizar niveles esenciales y la obligación de no discriminación. Me centraré, sobre todo, en las observaciones finales adoptadas por el Comité DESC desde su creación, en relación con los Estados Partes de América Latina y el Caribe. Hay que advertir que en el marco del escrutinio de los informes estatales, el Comité DESC no ha desarrollado una doctrina consistente sobre las obligaciones específicas del Estado Parte que examina pues, en muchas ocasiones, sus observaciones respecto a alguna violación del PIDESC son generales y no se conectan claramente con las obligaciones estatales que, de forma específica, ha desarrollado en sus observaciones generales. Por tanto, debido a ello y al lenguaje diplomático que el Comité DESC utiliza en la mayoría de los casos, se debe hacer un esfuerzo para deducir de sus observaciones finales los actos u omisiones estatales que pueden constituir una violación de las disposiciones del PIDESC.

3.1. Las obligaciones de adoptar medidas inmediatas y de progresividad a la luz de las Observaciones finales El Comité DESC ha insistido en que la obligación de adoptar medidas tiene un carácter inmediato y que es independiente del nivel de desarrollo de los Estados Partes, quienes deben realizar, dentro de un plazo razonablemente breve a partir de la ratificación del PIDESC, acciones deliberadas, concretas y orientadas a la satisfacción de las obligaciones derivadas de dicho instrumento301. 301. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 2. 185

En este sentido, el Comité DESC (a) alabó la inclusión, en la Constitución del Estado argentino, de un artículo que dispone la restitución de las tierras tradicionales a los pueblos indígenas; pero, al mismo tiempo, (b) manifestó su preocupación porque, pese a ese reconocimiento constitucional, tales pueblos no habían recibido los títulos de propiedad respectivos. A la vez, (c) expresó su inquietud porque, aunque el Congreso Nacional aprobó la ratificación del Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la OIT, todavía no se había procedido a ella302. Respecto de Bolivia, el Comité DESC (a) lamentó la falta de promulgación de leyes que incorporen el PIDESC en el sistema jurídico interno, por lo que instó al Estado a establecer su aplicabilidad directa; (b) se mostró preocupado por el largo procedimiento necesario para declarar legal una huelga, lo cual puede constituir una restricción del derecho establecido en el apartado d) del párrafo 1 del artículo 8 del PIDESC; (c) manifestó su inquietud por la lentitud del proceso de alfabetización y los niveles elevados de analfabetismo en Bolivia303; y (d) expresó su preocupación por la incidencia de la pobreza extrema, ante lo cual exhortó al Estado boliviano a que tomara todas las medidas necesarias para reducirla y a que aplicara «efectivamente sus estrategias de desarrollo social, incluyendo medidas de evaluación que permitan conocer el impacto de los planes e identificar sus deficiencias»304. 302. Comité DESC, Observaciones finales: Argentina, E/C.12/1/Add.38, 8 de diciembre de 1999, párr. 4 y 11. 303. Comité DESC , Observaciones finales: Bolivia, E/C.12/1/Add.60, 21 de mayo de 2001, párr. 11, 18, 25 y 28. 304. Comité DESC, Observaciones finales: Bolivia, E/C.12/ BOL/CO/2, 8 de agosto de 2008, párr. 27 a). 186

En relación con Brasil, el Comité DESC le recomendó adoptar medidas correctivas y eficaces inmediatas para (a) reducir las desigualdades persistentes y extremas y los desequilibrios en la distribución de los recursos y los ingresos y en el acceso a los servicios básicos entre las distintas regiones, incluso acelerando el proceso de reforma agraria y de concesión de títulos de propiedad de las tierras; (b) garantizar el ejercicio real de todos los derechos consagrados en el PIDESC y que se pongan recursos concretos, ya sea judiciales o de otra índole, a disposición de todo aquel cuyos derechos económicos, sociales y culturales hayan sido vulnerados; (c) asegurar la igualdad entre el hombre y la mujer; (d) revocar todas las disposiciones discriminatorias que figuran en el Código Penal, en particular el artículo 215; y (e) garantizar las tierras ancestrales a los quilombos, y velar para que todo desalojo forzoso que se practique cumpla las directrices establecidas en la Observación General N° 7305. A la vez, el Comité mostró su satisfacción por las medidas adoptadas por Brasil en el sentido de: (a) eliminar del Código Penal el concepto discriminatorio de «mujer honrada», aplicado anteriormente en algunos casos de violencia sexual contra mujeres; (b) introducir diversos planes y programas nacionales encaminados a coordinar las políticas públicas de empleo relativas a los grupos desfavorecidos, a proporcionar comida gratis a 37 millones de alumnos de las escuelas públicas, y a proteger y promover los derechos de los homosexuales; (c) establecer licencias obligatorias de los medicamentos antirretrovirales para tratar el VIH/sida, de manera que 305. Comité DESC, Observaciones finales: Brasil, E/C.12/1/ Add. 87, 26 de junio de 2003, párr. 40-41, 52 y 59. 187

sean asequibles y se pueda tratar a todos los pacientes; y (d) crear el Sistema Nacional de Viviendas de Interés Social, cuya principal tarea consiste en urbanizar barrios marginales, construir casas y mejorar las condiciones de habitación de la población de bajos ingresos306. Ante la diferencia significativa en la expectativa de vida, los niveles de pobreza y el grado de alfabetización entre las poblaciones blanca y negra, el Comité DESC recomendó al Estado brasileño adoptar todas las medidas apropiadas para resolver dicha discrepancia, dando prioridad a los programas de atención de la salud y erradicación de la pobreza para la población negra y a la reducción del analfabetismo, especialmente en las zonas rurales y en la comunidad afrobrasileña307. En cuanto a Chile, el Comité DESC manifestó preocupación por la existencia de un artículo del Código de Comercio que discrimina a las mujeres que no optan por el régimen matrimonial de separación de bienes. También recomendó que revocara explícitamente las disposiciones del derecho laboral que ya no se aplican, que revisara su legislación y despenalizara el aborto, cuando se trate de abortos terapéuticos y cuando el embarazo sea consecuencia de violación o incesto308. En relación con Colombia, el Comité DESC recomendó armonizar en la práctica su legislación sobre la libertad sindical y la negociación colectiva con sus obligaciones internacionales309; y ante la práctica de permitir casarse 306. Comité DESC, Observaciones finales: Brasil, E/C.12/ BRA/CO/2, 12 de junio de 2009, párr. 3 b), c), d), e), f) y g). 307. Ibíd., párr. 11-12. 308. Comité DESC, Observaciones finales: Chile, E/C.12/1/ Add.105… op. cit., párr. 21, 37 y 52. 309. Comité DESC, Observaciones finales: Colombia, E/C.12/1995/12, 28 de diciembre de 1995, párr. 25. 188

a niños de 14 años, le alentó a que haga efectiva la legislación sobre la edad mínima de 18 años para contraer matrimonio, de conformidad con las normas internacionales. Asimismo, se mostró preocupado debido a que, aproximadamente el 20% de los niños nacidos en el Estado Parte, sobre todo en las zonas remotas y entre los pueblos indígenas y afrocolombianos y los desplazados internos, no sean inscritos en el Registro Civil. Por ello, le recomendó que adoptara medidas inmediatas para que todos los niños sean registrados, para que concluyera la modernización de su Registro Civil, y le proporcionara recursos suficientes a fin de facilitar la inscripción de los desplazados internos y las personas de las zonas rurales310. Respecto de Ecuador, el Comité DESC manifestó su profunda preocupación por el alto porcentaje de discapacitados y, aunque se complace ante la legislación aprobada para promover sus derechos, lamenta que el Estado haya asignado escasos recursos para garantizar a estas personas, en la práctica, el acceso a la enseñanza, al empleo, al transporte y la comunicación. También recomendó al Estado tomar medidas inmediatas, eficaces y prácticas para proteger efectivamente contra la discriminación en el acceso al empleo, la vivienda, la salud y la educación, y para garantizar la igualdad de oportunidades de los afroecuatorianos, en particular respecto del empleo, la vivienda, la salud y la educación. Finalmente, lo exhortó a adoptar inmediatamente medidas legislativas u otras medidas necesarias para garantizar que todos los traba-

310. Comité DESC, Observaciones finales: Colombia, E/C.12/COL/CO/5, 7 de junio de 2010, párr. 18-19. 189

jadores, inclusive los que tienen subcontratos o contratos temporales, puedan ejercer sus derechos sindicales311. De la misma manera, el Comité DESC recomendó a El Salvador adoptar las medidas necesarias para (a) que su legislación laboral se armonice con los estándares internacionales que se obligó a seguir, sobre todo en materia de libertad sindical, convenios colectivos y derecho a huelga312; y (b) garantizar que el salario mínimo permita a los trabajadores y a sus familias gozar de un nivel de vida adecuado313. A Guatemala, el Comité DESC le recomendó (a) redoblar esfuerzos por combatir la discriminación contra las poblaciones indígenas, en especial en la esfera del empleo, los servicios de salud, propiedad de la tierra, nutrición, vivienda y educación; (b) verificar y asegurar el cumplimiento de la legislación laboral en lo referente a la higiene y la seguridad en el trabajo, incluso mediante inspecciones regulares; y (c) modificar la legislación pertinente para tipificar como delito el acoso sexual y para tomar medidas eficaces contra el crimen314. Asimismo, manifestó su preocupación debido a que «algunas disposiciones del Código Civil de Guatemala, en especial sus artículos 109, 114 y 131, son discriminatorios para la mujer»315. 311. Comité DESC , Observaciones finales: Ecuador, E/C.12/1/Add.100, 7 de junio de 2004, párr. 14, 34, 36 y 42. 312. Comité DESC, Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/1/Add.4, 28 de mayo de 1996, párr. 32. 313. Comité DESC, Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/SLV/CO/2… op. cit., párr. 30. 314. Comité DESC, Observaciones finales: Guatemala, E/C.12/1/Add.93, 12 de diciembre de 2003, párr. 29 y 33-34. 315. Comité DESC, Observaciones finales: Guatemala, E/C.12/1/Add.3, 28 de mayo de 1996, párr. 13. 190

Respecto de Honduras, se mostró preocupado por la falta de adopción de medidas legislativas y administrativas para controlar los efectos negativos de las actividades de las empresas transnacionales en el empleo y las condiciones de trabajo de los obreros hondureños y garantizar que se cumpla la legislación laboral del país, sobre todo en las maquilas. En este sentido, recomendó al Estado hondureño: (a) poner más empeño en aplicar la legislación vigente; (b) incorporar una perspectiva de género en su legislación, «con miras a garantizar una mayor igualdad entre el hombre y la mujer, sobre todo en lo que atañe al empleo, las condiciones de trabajo y la representación en los servicios y la administración públicos»; y (c) reconocer «los derechos económicos, sociales y culturales de las poblaciones indígenas por ser un grupo minoritario específico y vele por su protección más eficaz contra la discriminación, en particular en materia de empleo, salud y educación»316. A México, el Comité DESC le recomendó: (a) adoptar medidas inmediatas para proteger a las trabajadoras en las maquiladoras; entre estas, prohibir la práctica de exigir un certificado médico de que no están embarazadas para ser contratadas, y tomar medidas judiciales contra el empleador que incumpla esta prohibición317; (b) adoptar disposiciones legislativas sobre la igualdad de género a nivel federal y de los Estados; (c) revocar cualquier disposición contraria al artículo 3 del PIDESC en la legislación federal y de los Estados; (d) tomar medidas eficaces para 316. Comité DESC, Observaciones finales: Honduras, E/C.12/1/Add.57, 21 de mayo de 2001, párr. 15 y 32-33. Las citas textuales corresponden, en su orden, a los párr. 32 y 33. 317. Comité DESC , Observaciones finales: México, E/C.12/1/Add.41… op. cit., párr. 33 y 37. 191

mejorar las condiciones laborales de los trabajadores indígenas, sobre todo adoptando o aplicando la legislación pertinente, «aplicando la Ley federal para prevenir y eliminar la discriminación y la correspondiente legislación de los Estados, efectuando con eficacia un número mayor de inspecciones de trabajo en las comunidades indígenas y sancionando a los empleadores que violan las normas laborales mínimas»318. También le exhortó a (e) examinar su legislación laboral «con vistas a suprimir cualesquiera restricciones de los derechos sindicales, que no sean las necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos»319. En el mismo sentido, a Panamá le alentó «a tomar medidas para reducir los requisitos para fundar organizaciones patronales o sindicatos y secciones locales de éstos», así como a tomar medidas para aumentar los recursos con el fin de luchar contra el analfabetismo y fomentar la enseñanza primaria y secundaria320. Sobre Paraguay, el Comité DESC expresó su preocupación por el carácter restrictivo de la legislación que regula el derecho de huelga y le recomendó adoptar una política de acción afirmativa destinada a mejorar la situación social de la mujer, en particular en el lugar de trabajo, y tomar todas las medidas necesarias para la aplicación 318. Comité DESC, Observaciones finales: México, E/C.12/ MEX/CO/4, 9 de junio de 2006, párr. 29 y 32. La cita textual corresponde al párr. 32. 319. Ibíd., párr. 34. 320. Comité DESC , Observaciones finales: Panamá, E/C.12/1/Add.64, 24 de septiembre de 2001, párr. 29 y 41. La cita textual corresponde al párr. 29. 192

efectiva de la legislación en materia de igualdad de salarios e igualdad de oportunidades321. Finalmente, a la República Dominicana, le recomendó: (a) reformar el derecho penal tanto para sancionar los actos de discriminación racial cometidos por funcionarios públicos y particulares, como para prevenirlos; (b) realizar un estudio profundo de la legislación interna para eliminar toda disposición jurídica discriminatoria; (c) establecer recursos específicos para las mujeres víctimas de discriminación; y (d) adoptar «medidas positivas para promover la participación de la mujer, en pie de igualdad con el hombre, en la vida pública, en el mercado de trabajo y en las actividades sociales y culturales»322. La noción de progresividad, como ya se ha explicado, comprende (a) una cierta gradualidad que exige a los Estados avanzar de la manera más rápida y efectiva posible hacia la plena satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y (b) una idea de progreso, en virtud de la cual, los Estados deben mejorar las condiciones de goce y ejercicio de tales derechos. En este sentido, la obligación de avanzar implica la prohibición de adoptar medidas, políticas o normas jurídicas deliberadamente regresivas323. En virtud de ello, el Comité DESC ha expresado su preocupación debido a que, en un Estado Parte, las prestaciones de desempleo sólo beneficien a un reducido porcentaje de los desempleados (6%) y excluyan a los 321. Comité DESC, Observaciones finales: Paraguay, E/C.12/1/Add.1, 28 de mayo de 1996, párr. 13 y 24. 322. Comité DESC, Observaciones finales: República Dominicana, E/C.12/1/Add.16, 12 de diciembre de 1997, párr. 31-32. 323. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales en el debate democrático… op. cit., p. 50. 193

trabajadores y trabajadoras del servicio doméstico, de la construcción en las zonas rurales y del sector público. Asimismo, le preocupa las condiciones laborales de los trabajadores con contratos temporales, pues las medidas adoptadas para promover la creación de empleos no garantizan sus derechos económicos, sociales y culturales. También ha señalado que algunas reformas legislativas tienden a aumentar la precariedad laboral, y que algunas normas jurídicas adoptadas para privatizar las pensiones permiten «reducir e incluso, llegado el caso, no pagar las pensiones invocando dificultades económicas»324. Sobre otro Estado Parte, el Comité manifestó su satisfacción por (a) la adopción de diversas leyes, programas y políticas con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres325; (b) la reducción considerable de la mortalidad infantil; y (c) la creación del Seguro Universal Materno Infantil. Sin embargo, expresó su preocupación por la falta de un sistema de seguridad social que abarque a todos los trabajadores, tanto del sector formal como informal, razón por la cual recomienda al Estado Parte realizar una evaluación de su sistema de seguridad social con miras a establecer los mecanismos necesarios para garantizar una amplia cobertura social. También le recomienda que la atención médica gratuita, proporcionada por el Sistema Universal Materno Infantil, se amplíe a todos los niños hasta los cinco años de edad y a sus madres, sobre todo a las familias indígenas, y que extienda el programa «Yo, sí puedo» y adopte cuanto antes la nueva

324. Comité DESC, Observaciones finales: Argentina, E/C.12/1/Add.38… op. cit., párr. 14-16 y 18. 325. Comité DESC , Observaciones finales: Bolivia, E/C.12/1/Add.60, 21 de mayo de 2001, párr. 8. 194

Ley de la Educación Boliviana para seguir avanzando en la erradicación del analfabetismo326. En relación con Brasil, por un lado el Comité DESC vio con buenos ojos la adopción del nuevo Código Civil que estableció el principio de igualdad entre el hombre y la mujer, y por otro, mostró preocupación debido a que la reciente recesión económica y ciertos aspectos de los programas de ajuste estructural y de las políticas de liberalización económica, han afectado negativamente el goce de los derechos económicos, sociales y culturales, sobre todo entre los sectores más marginados de la sociedad327. Ante la preocupación que le genera la elevada proporción de la población excluida de toda forma de seguridad social, el Comité DESC recomendó al Estado brasileño que: a) fortalezca las medidas para proporcionar cobertura de seguridad social a la población económicamente desfavorecida y a quienes no tienen capacidad de hacer aportes al sistema; e (b) intensifique sus esfuerzos por regularizar la situación de los trabajadores del sector informal de la economía «a fin de que puedan beneficiarse de un conjunto básico de medidas de protección social, que podrían incluir una pensión de vejez, prestaciones por maternidad y acceso a los servicios de salud»328. En cuanto a Chile, celebró la importante disminución de la mortalidad materno-infantil, el aumento del número de niños que asisten a la escuela primaria y secundaria, y

326. Comité DESC, Observaciones finales: Bolivia, E/C.12/ BOL/CO/2… op. cit., párr. 6, 18, 27 g), 31, 35. 327. Comité DESC, Observaciones finales: Brasil, E/C.12/1/ Add.87… op. cit., párr. 5 y 16. 328. Comité DESC, Observaciones finales: Brasil, E/C.12/ BRA/CO/2… op. cit., párr. 19. 195

los progresos alcanzados en la reducción de la pobreza. No obstante, mostró preocupación por el alcance de la ley sobre racionalización de subsidios de incapacidad laboral y licencias médicas, que restringiría el derecho que la legislación actual otorga a los padres para obtener una licencia con sueldo, en caso de grave enfermedad de un hijo menor de un año. Por tal razón, recomendó revisar dicha normativa «con el fin de garantizar que no represente una medida retrógrada que afecte al derecho mínimo a la salud, como se expone en la Observación general Nº 14»329. En relación con Colombia, el Comité DESC ha sido más contundente al señalar que, en materia de igualdad entre el hombre y la mujer, no se han registrado avances sino más bien retrocesos que exponen a las mujeres al riesgo de empobrecimiento general. De la misma manera, «lamenta que la Oficina para la Equidad de la Mujer, creada inicialmente como institución autónoma desde el punto de vista financiero y administrativo, haya perdido su autonomía y que su presupuesto haya sido reducido al pasar a formar parte de la Administración y convertirse en la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer»330. En el mismo sentido, manifiesta su preocupación por (a) la reducción del presupuesto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para las «madres comunitarias», que se ocupan de casi 1,3 millones de niños; (b) el rápido crecimiento del desempleo, sobre todo de jóvenes y mujeres; (c) la reducción de «los subsidios estatales para

329. Comité DESC, Observaciones finales: Chile, E/C.12/1/ Add.105… op. cit., párr. 4, 27 y 55. 330. Comité DESC, Observaciones finales: Colombia, E/C.12/1/Add.74, 6 de diciembre de 2001, párr. 13. 196

cuidados médicos, lo que hace todavía más difícil el acceso a los servicios de sanidad, sobre todo en las zonas rurales en las que la cobertura médica es ya mucho más limitada que la de las zonas urbanas»331; (d) el reducido acceso eficaz a la educación; (e) no haber logrado todavía la universalidad en el acceso a la educación primaria gratuita; y (f) el descenso de la calidad de la educación secundaria y la situación laboral de los maestros332. Ante las grandes desigualdades en la distribución de los ingresos y un sistema tributario regresivo y más favorable a quienes perciben ingresos más elevados, el Comité DESC recomienda al Estado colombiano que adopte un sistema tributario basado en impuestos progresivos aplicados según el nivel de ingresos, con miras a erradicar la pobreza; también le recomienda dar prioridad a las políticas destinadas a generar ingresos, poner en práctica su Estrategia para la Reducción de la Pobreza y la Desigualdad adoptada en 2004, y adoptar «medidas inmediatas para garantizar el acceso no discriminatorio de todos los niños a la enseñanza primaria gratuita y obligatoria333. A Ecuador, el Comité DESC le instó a aumentar la cobertura del sistema de seguridad social, particularmente a los trabajadores por cuenta propia y a las mujeres334; a El Salvador, le expresó su profunda preocupación por la persistencia del elevado nivel de pobreza que afecta a la 331. Ibíd., párr. 14-15 y 26. 332. Comité DESC, Observaciones finales: Colombia, E/C.12/1995/12… op. cit., párr. 20. 333. Comité DESC, Observaciones finales: Colombia, E/C.12/COL/CO/5, 7 de junio de 2010, párr. 14, 20 y 29. 334. Comité DESC , Observaciones finales: Ecuador, E/C.12/1/Add.100… op. cit., párr. 44. 197

mayoría de la población y por la grave situación alimentaria y nutricional que se refleja en una elevada tasa de mortalidad infantil. Enérgicamente, subrayó que «el mantenimiento de ese nivel de pobreza en un país que registra un crecimiento económico constante es injustificable». También manifestó su preocupación por la lentitud con que se aplican las cláusulas de los acuerdos de paz de 1992 relativas al respeto de los derechos económicos, sociales y culturales de la población, y en particular al programa de redistribución de tierras335. Por otra parte, invitó al Estado salvadoreño a tomar medidas eficaces para reducir progresivamente el porcentaje de trabajo informal y la tasa de desempleo; también se manifestó preocupado por el otorgamiento de la administración del fondo de pensiones a organismos privados, eliminando con ello el principio de solidaridad del sistema redistributivo, frente a lo cual recomendó evaluar su sistema de seguridad social y establecer los mecanismos necesarios para garantizar que abarque a los trabajadores agrícolas, a los empleados domésticos y a aquellos que no han sido cubiertos336. En el caso de México, expresó su preocupación por la reducción del presupuesto asignado a la educación intercultural y bilingüe que afecta particularmente a la población indígena. En materia de jubilaciones, recomendó al Estado

335. Comité DESC, Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/1/Add.4… op. cit., párr. 12-13. La cita textual corresponde al párr. 12. 336. Comité DESC, Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/SLV/CO/2, 27 de junio de 2007, párr. 15, 29 y 33. 198

que evalúe con detenimiento las modificaciones propuestas del sistema de jubilación vigente mediante la Ley relativa al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, así como las modificaciones futuras de otros sistemas de seguridad social, para cerciorarse de que dichas modificaciones no traigan consigo una inseguridad en el trabajo para los futuros jubilados, ni una disminución de la cuantía de sus futuras pensiones que les impida disfrutar de un nivel de vida adecuado337.

Respecto de Nicaragua, el Comité DESC recordó al Estado que está en la obligación de asegurar que la formulación y aplicación de los programas de ajuste estructural no deterioren el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales de los sectores más vulnerables de la sociedad338. En materia de seguridad social, le recomienda intensificar sus esfuerzos para aumentar la cobertura a todos los trabajadores y adoptar una política global en salud que incluya programas de prevención que permitan el acceso de la población más pobre a una atención universal y gratuita de salud. Finalmente, en el ámbito de la educación, alienta a Nicaragua a emprender acciones a corto y mediano plazo para implementar medidas que disminuyan el analfabetismo339. Sobre Paraguay, al Comité DESC le preocupa el aumento del número de personas que vive en la extrema 337. Comité DESC, Observaciones finales: México, E/C.12/ MEX/CO/4… op. cit., párr. 26 y 35. 338. Comité DESC, Observaciones finales: Nicaragua, E/C.12/1993/14, 4 de enero de 1994, párr. 14. 339. Comité DESC, Observaciones finales: Nicaragua, E/C.12/NIC/CO/4… op. cit., párr. 29-30. 199

pobreza, a pesar del crecimiento económico en los años recientes340. Finalmente, de Perú le inquieta el empobrecimiento de las escuelas públicas, el descenso de los sueldos de los profesores y el deterioro de la calidad de la enseñanza, junto con la creciente pobreza de las familias. También le preocupa la modificación del plan nacional de pensiones mediante el Decreto-ley Nº 25967 y mediante la nueva legislación sobre el plan privado de pensiones, con arreglo al Decreto-ley Nº 25897, los cuales han perjudicado los derechos de los trabajadores341.

3.2. Las obligaciones de garantizar niveles esenciales y de no discriminación a la luz de las Observaciones finales El Comité DESC ha sostenido que, a pesar del carácter progresivo del artículo 2.1 del PIDESC, los Estados Partes tienen la obligación mínima de asegurar la satisfacción de al menos los niveles esenciales de cada uno de los derechos342. A partir de esta premisa, ha manifestado su satisfacción por la adopción de un plan de emergencia para ayudar a las personas que viven por debajo del umbral de la pobreza en Argentina, a quien además le ha exhortado a garantizar que el régimen de seguridad social asegure «al trabajador una pensión mínima adecuada que no

340. Comité DESC, Observaciones finales: Paraguay, E/C.12/PRY/CO/3, 28 de noviembre de 2007, párr. 12 a). 341. Comité DESC, Observaciones finales: Perú, E/C.12/1/ Add.14, 20 de mayo de 1997, párr. 12 e) y 21. 342. Comité DESC, Observación General N° 3 (1990). La índole de las obligaciones de los Estados… op. cit., párr. 10. 200

deberá ser ni cercenada ni aplazada unilateralmente, especialmente en tiempos de crisis económica»343. Respecto de Bolivia, ha expresado su preocupación porque el método para fijar el salario mínimo es arbitrario y, pese a aumentarlo en un 10%, sigue siendo insuficiente para permitir a los trabajadores y sus familias disfrutar de un nivel de vida digno y adecuado344. Por otra parte, alentó al Estado boliviano a continuar adoptando las medidas que le permitan garantizar la disponibilidad de los alimentos necesarios a su población, facilitar el acceso a los recursos productivos que permitan a su población autoabastecerse de forma sostenible, e incrementar los programas de educación sobre temas nutricionales345. En cuanto a Brasil, el Comité DESC manifestó su preocupación debido a que, pese a la importante contribución del programa de subsidio familiar «Bolsa Familia» para reducir la pobreza, éste sigue siendo restrictivo, por lo que recomendó: (a) incrementar los subsidios de alquiler previstos en el programa para permitir a los beneficiarios disfrutar del derecho básico a la vivienda y a la alimentación; y (b) hacer universal el acceso a este subsidio con el objetivo de garantizar un nivel mínimo

343. Comité DESC, Observaciones finales: Argentina, E/C.12/1/Add.38… op. cit., párr. 5 y 33. 344. Comité DESC , Observaciones finales: Bolivia, E/C.12/1/Add.60… op. cit., párr. 17. En los mismos términos se manifestó en relación con Chile, Colombia, El Salvador y Panamá. Véanse, Observaciones finales: Chile, E/C.12/1/Add.105… op. cit., párr. 17; Observaciones finales: Colombia, E/C.12/1/ Add.74… op. cit., párr. 16; Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/SLV/CO/2… op. cit., párr. 12; y Observaciones finales: Panamá, E/C.12/1/Add.64… op. cit., párr. 13. 345. Comité DESC, Observaciones finales: Bolivia, E/C.12/ BOL/CO/2… op. cit., párr. 32. 201

de ingresos, especialmente a las personas y familias más desfavorecidas y marginadas346. Ante el informe de Colombia, expresó su preocupación por el alto índice de malnutrición que afecta a un número considerable de niños y mujeres, en especial en los grupos de desplazados internos, y a las personas que viven en las zonas rurales; por ello, recomendó al Estado adoptar una política alimentaria nacional para combatir el hambre y la malnutrición que priorice a los sectores mencionados347. En el caso de El Salvador, manifestó su inquietud ante la cobertura mínima prevista en el nuevo sistema de seguridad, ya que no es suficiente para garantizar un nivel de vida decente ni permite que los pensionados y sus familias puedan adquirir la canasta básica; ante esta situación, pidió al Estado salvadoreño establecer los mecanismos eficaces para garantizar que dicha cobertura mínima les permita disfrutar de un nivel de vida adecuado. Además, señaló que el presupuesto asignado al sector salud es insuficiente para cubrir adecuadamente a la población, en especial a los grupos más vulnerables348. Respecto de México, el Comité DESC consideró inquietante que un número elevado de personas viva en la extrema pobreza y que durante los últimos años se haya producido una disminución del poder adquisitivo del salario, el cual se ha vuelto insuficiente para que las personas puedan vivir por encima del umbral de la pobre346. Comité DESC, Observaciones finales: Brasil, E/C.12/ BRA/CO/2… op. cit., párr. 20 c) y d). 347. Comité DESC, Observaciones finales: Colombia, E/C.12/COL/CO/5… op. cit., párr. 21. 348. Comité DESC, Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/SLV/CO/2… op. cit., párr. 16, 24 y 34. 202

za349. En el mismo sentido se pronunció sobre Nicaragua, a quien le recomendó asegurar la aplicación efectiva de las leyes laborales y que el salario mínimo cubra el 100% de la canasta básica, lo que permitiría que los trabajadores y sus familias disfruten de un nivel de vida adecuado. Al mismo tiempo, animó al Estado a asegurar el disfrute de las percepciones mínimas obligatorias para prestaciones concedidas por la seguridad social, y a adoptar un programa de asistencia social que permita a las personas de la tercera edad acceder a una renta universal de vejez y llevar una vida digna350. Ante el informe de Paraguay, mostró su preocupación debido a que (a) un gran número de trabajadores del sector público recibe un salario inferior al mínimo; (b) los trabajadores del sector informal de la economía, que representan el 80% de la población económicamente activa, no reciben salarios suficientes ni cuentan con beneficios sociales; y c) las empleadas domésticas solo reciben el 40% del salario mínimo, lo cual es insuficiente para alcanzar un nivel de vida digno. Por tanto, pide al Estado que tome las medidas efectivas para «garantizar la igualdad del salario mínimo entre el sector público y privado, vigilando que el mismo permita a todas las familias llevar un nivel de vida adecuado»351. De la misma manera se pronunció respecto de Uruguay, a quien exhortó a adoptar «medidas para establecer un salario mínimo nacional indizado según el costo de vida, en 349. Comité DESC , Observaciones finales: México, E/C.12/1993/16, 05 de enero de 1994, párr. 6. 350. Comité DESC, Observaciones finales: Nicaragua, E/C.12/NIC/CO/4… op. cit., párr. 16, 18 y 22. 351. Comité DESC, Observaciones finales: Paraguay, E/C.12/PRY/CO/3… op. cit., párr. 12 e) y g), 15 Y 23 g). 203

consulta con representantes de los empleadores y de los trabajadores»352. Acerca del principio de igualdad y no discriminación, de la simple lectura del PIDESC se concluye que la obligación de no discriminación tiene un carácter inmediato, pues no depende del nivel de desarrollo de los Estados Partes ni de los recursos disponibles. Esta obligación es una de las que más desarrollo ha tenido por parte del Comité DESC, tanto a través de sus observaciones generales como de sus observaciones finales. En este sentido, el Comité DESC ha manifestado su inquietud (a) porque continúan las prácticas discriminatorias contra la mujer en materia de empleo e igualdad de remuneración353; (b) porque las comunidades indígenas siguen siendo marginadas y discriminadas, lo cual les dificulta el acceso a la educación, particularmente en sus propios idiomas, a la vivienda adecuada, a la alimentación y a servicios de salud; (c) porque se mantiene la desigualdad de facto entre hombres y mujeres, a pesar del impresionante número de instrumentos jurídicos que garantizan la igualdad entre los sexos. Esta realidad se refleja en el bajo nivel de representación de las mujeres en los cargos públicos, las altas tasas de analfabetismo femenino, la desigualdad en la remuneración por igual trabajo y la elevada proporción de mujeres que trabaja en condiciones inadecuadas en el sector informal de la economía o como empleadas domésticas; por ello, el Comité exhorta al Estado a adoptar «medidas eficaces

352. Comité DESC, Observaciones finales: Uruguay, E/C.12/1/Add.18, 22 de diciembre de 1997, párr. 18. 353. Comité DESC, Observaciones finales: Argentina, E/C.12/1/Add.38… op. cit., párr. 17. 204

para combatir la discriminación contra la mujer en la vida pública, económica y social»354. Por otra parte, le preocupa la discriminación que sufren los trabajadores en Bolivia, sobre todo aquellos que laboran en la explotación minera, la floricultura y el faenado avícola; a la vez, deplora que la desigualdad de facto entre hombres y mujeres dificulta a éstas el acceso a la vivienda y tenencia de la tierra. Y observa con inquietud que «los planes y programas sociales, económicos y culturales del Estado parte carecen de un enfoque transversal de género»355. Sobre Brasil, el Comité DESC expresó su complacencia por los nuevos programas elaborados para luchar contra la discriminación, entre ellos, el establecimiento de un consejo nacional para los derechos de la mujer, un consejo nacional de lucha contra la discriminación y programas de discriminación positiva para los afrobrasileños, en particular las mujeres. No obstante, manifestó su preocupación debido a: (a) la generalización de una discriminación arraigada contra estos últimos, los pueblos indígenas y los grupos minoritarios, como las comunidades gitanas y los quilombos; y (b) la existencia de barreras físicas y la falta de servicios adecuados que garanticen la igualdad de oportunidades de los discapacitados356. También expresó su preocupación por la discriminación generalizada contra la mujer, lo que dificulta su 354. Comité DESC , Observaciones finales: Bolivia, E/C.12/1/Add.60… op. cit., párr. 14-16, 24 y 31. 355. Comité DESC, Observaciones finales: Bolivia, E/C.12/ BOL/CO/2… op. cit., párr. 14 e) y 16. 356. Comité DESC, Observaciones finales: Brasil, E/C.12/1/ Add.87… op. cit., párr. 7 y 20-21. 205

acceso al mercado de trabajo, a igual remuneración por trabajo de igual valor y a tener una representación suficiente en todas las instancias de los órganos de adopción de decisiones del Estado brasileño. Por todo ello, instó a Brasil a adoptar todo tipo de medidas eficaces para prohibir la discriminación por motivos de raza, color, origen étnico o sexo en todos los aspectos de la vida económica, social y cultural, y le recomendó adoptar medidas urgentes para garantizar la igualdad de oportunidades a los afrobrasileños, los pueblos indígenas, las comunidades gitanas y los quilombos, especialmente en materia de empleo, salud y educación357. En el examen de su último informe periódico, el Comité DESC reiteró a Brasil su preocupación por (a) la persistente discriminación contra las personas con discapacidad, particularmente en el acceso al empleo, y le alentó a que aplique las medidas destinadas a superar los obstáculos que estas personas enfrentan; (b) la persistencia de papeles negativos atribuidos según el género, en particular la representación de la mujer como objeto sexual y los estereotipos tradicionales de las mujeres en la familia y la sociedad; (c) la poca representación de las mujeres en cargos públicos, puestos administrativos y directivos, pese a tener un mayor nivel educativo que los hombres; y (d) la persistencia de desigualdades raciales en el acceso al empleo, que afectan particularmente a los afrobrasileños y a los indígenas358. Por tales razones, instó al Estado brasileño a: (a) garantizar el cumplimiento de su legislación en materia de igualdad de género; (b) utilizar los medios de comu357. Ibíd., párr. 22, 28 y 44. 358. Comité DESC, Observaciones finales: Brasil, E/C.12/ BRA/CO/2… op. cit., párr. 13. 206

nicación y la educación para superar los estereotipos tradicionales relativos a la condición de la mujer en las esferas pública y privada, y para garantizar en la práctica la igualdad entre el hombre y la mujer en todos los ámbitos de la vida; (c) fortalecer los mecanismos jurídicos e institucionales encaminados a luchar contra la discriminación en el ámbito del empleo; y (d) facilitar a las mujeres y las personas pertenecientes a minorías raciales, étnicas y nacionales la igualdad de acceso a las oportunidades de empleo359. En cuanto a Chile, manifestó su preocupación por la existencia de estereotipos culturales sobre el papel de ambos sexos, lo cual limita a las mujeres el disfrute igualitario de sus derechos económicos, sociales y culturales, sobre todo respecto del acceso al mercado de trabajo y al sistema de salud privado. En este sentido, recomendó adoptar las medidas necesarias para: (a) superar las barreras que impiden la plena participación de la mujer en el mercado laboral; (b) fomentar condiciones de empleo que respeten la vida familiar; (c) proporcionar suficientes recursos y apoyo a los programas que permiten a los progenitores conjugar la familia y el empleo; (d) incorporar en su ordenamiento jurídico el principio de igual remuneración por trabajo de igual valor para hombres y mujeres; y (e) velar porque la mujer en edad reproductiva no sea objeto de discriminación en el sistema de atención de salud privado360. Sobre Colombia, el Comité DESC expresó su preocupación por la extendida discriminación contra la mujer, 359. Ibíd., párr. 14 y 16. 360. Comité DESC, Observaciones finales: Chile, E/C.12/1/ Add.105… op. cit., párr.15-16, 28, 36 y 56. 207

lo que en materia de salarios, por ejemplo, se traduce en que sus sueldos son inferiores en un 30% respecto a los de los hombres. Frente a este panorama de discriminación, recomendó al Estado aplicar programas para erradicar las desigualdades entre el hombre y la mujer361. En relación con Costa Rica y Panamá, expresó que las restricciones que se imponían a la participación de los extranjeros en los sindicatos de estos países eran incompatibles con los derechos sindicales reconocidos en el artículo 8 del PIDESC362. Respecto de Ecuador, manifestó su preocupación porque, a pesar de la existencia de un marco jurídico importante que protege a los pueblos indígenas y afroecuatorianos, éstos seguían sufriendo discriminación, particularmente en materia de vivienda, educación, salud y empleo. Además, consideró inquietante la desigualdad de facto que existe entre hombres y mujeres debido a la persistencia de estereotipos tradicionales y a la falta de aplicación de las garantías legislativas de igualdad. En este panorama, las mujeres (a) siguen percibiendo un salario más bajo que los hombres; (b) continúan sufriendo un alto porcentaje de analfabetismo; (c) siguen teniendo un bajo nivel de representación en los cargos públicos; y (d) tienen un limitado acceso al crédito, al trabajo profesional y a los oficios especializados363. 361. Comité DESC, Observaciones finales: Colombia, E/C.12/1995/12… op. cit., párr. 14 y 24. 362. Comité DESC, Observaciones finales: Costa Rica, E/1991/23-E/C.12/1990/8, 26 de noviembre a 14 de diciembre de 1990, párr. 194; Íd., Observaciones finales: Panamá, E/1992/23 - E/C.12/1991/4. 25 de noviembre a 13 de diciembre de 1991, párr. 138. 363. Comité DESC , Observaciones finales: Ecuador, E/C.12/1/Add.100… op. cit., párr. 11, 13 y 15. En parecidos 208

Ante el alto grado de discriminación de la mujer, tanto en la esfera del trabajo como de la familia, el Comité DESC instó al Estado de El Salvador a: (a) adoptar las medidas necesarias para erradicarla, entre ellas, la derogación de disposiciones legales discriminatorias, sobre todo en los códigos civil y penal364; (b) velar por «la igualdad de hombres y mujeres en todas las esferas de la vida, en particular tomando medidas eficaces para luchar contra la discriminación en la educación de las niñas y adolescentes, en el acceso al empleo, en la igualdad de salario por trabajo igual, y de las condiciones adecuadas de trabajo»; y (c) adoptar una ley de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres365. Al Comité DESC le preocupó profundamente la situación de discriminación racial, pobreza extrema y exclusión social que sufren las poblaciones indígenas, lo cual influye negativamente sobre el goce de sus derechos económicos, sociales y culturales. De la misma manera se pronunció sobre la desigualdad de hecho entre mujeres y hombres en todas las esferas de la vida, por lo que recomendó al Estado guatemalteco tomar «medidas eficaces para luchar contra la discriminación en la educación de

términos se pronunció en el caso de República Dominicana acerca de la discriminación racial y contra las mujeres, en Íd., Observaciones finales: República Dominicana, E/C.12/1/ Add.16… op. cit., párr. 14-15 y Observaciones finales: República Dominicana, E/C.12/1/Add.6, 6 de diciembre de 1996, párr. 15 y 22. 364. Comité DESC, Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/1/Add.4… op. cit., párr. 15, 29; Íd., Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/SLV/CO/2, 27 de junio de 2007, párr. 28. 365. Comité DESC, Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/SLV/CO/2, 27… op. cit., párr. 15, 29 y 33. 209

las niñas y de las jóvenes, en el acceso al empleo, en la igualdad de salario por trabajo igual y en el acceso a la tierra y al crédito»366. Respecto de México, lamentó que en catorce de sus Estados federados no existiera una ley sobre igualdad de género ni leyes sobre el acoso sexual, y que sí hubiera todavía disposiciones discriminatorias en los códigos civiles, como la exigencia del consentimiento del esposo para que una mujer trabaje, o su autorización para decidir el domicilio de la esposa367. Ante su preocupación por la discriminación racial contra los pueblos indígenas, las mujeres y los afrodescendientes, y los numerosos problemas que les afectan, como las graves deficiencias en los servicios de salud y educación, el Comité DESC recomendó al Estado de Nicaragua garantizar los derechos a la educación y a la salud de los indígenas, teniendo en cuenta sus particulares necesidades, y adoptar las medidas necesarias para asegurar la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres que realizan una misma labor368. En relación con Paraguay, expresó su preocupación por (a) las diversas formas de discriminación contra 366. Comité DESC, Observaciones finales: Guatemala, E/C.12/1/Add.93, 12 de diciembre de 2003, párr. 11, 12 y 30; Íd., Observaciones finales: Guatemala, E/C.12/1/Add.3, 28… op. cit., párr. 5. En el mismo sentido se pronunció con relación a Honduras y Perú, en Íd., Observaciones finales: Honduras, E/C.12/1/Add.57… op. cit., párr. 13-14; Íd., Observaciones finales: Perú, E/C.12/1/Add.14… op. cit., párr. 12 f), 17, 30 y 31. 367. Comité DESC, Observaciones finales: México, E/C.12/ MEX/CO/4… op. cit., párr. 11. 368. Comité DESC, Observaciones finales: Nicaragua, E/C.12/NIC/CO/4, 28 de noviembre de 2008, párr. 11-13. En el mismo sentido se pronunció sobre Panamá, en Íd., Observaciones finales: Panamá, E/C.12/1/Add.64… op. cit., párr. 11-12. 210

la mujer, sobre todo en el empleo, que representa una situación de gravedad; (b) el excesivo número de casos de prácticas discriminatorias de los empleadores con respecto a los trabajadores sindicados, incluidos los despidos injustificados por actividades sindicales; y (c) las distintas formas de discriminación de que son víctimas las poblaciones autóctonas en el disfrute de sus derechos económicos, sociales y culturales. Por todo ello, recomendó al Estado paraguayo: (a) prestar especial atención a los problemas de la tierra de dichos pueblos; (b) realizar un estudio exhaustivo sobre la situación socioeconómica de las mujeres indígenas; (c) proseguir con su política encaminada a lograr una verdadera igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y eliminar las disposiciones discriminatorias existentes en la legislación civil, penal, mercantil, laboral y familiar369; y (d) tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra las mujeres en situación de vulnerabilidad, como son las mujeres en zonas rurales370. Ante el informe de Uruguay, manifestó su preocupación por (a) la existencia de prejuicios contra la minoría negra en el país; (b) el mantenimiento de una distinción normativa entre hijos legítimos e hijos nacidos fuera del matrimonio, establecida en el Código Civil; (c) la persistencia de la discriminación salarial en perjuicio de las mujeres con respecto de los hombres; y (d) las desigualdades entre hombres y mujeres en los sectores público y privado371. Por tales motivos, recomendó al Estado tomar 369. Comité DESC, Observaciones finales: Paraguay, E/C.12/1/Add.1… op. cit., párr. 10, 12, 21-22. 370. Comité DESC, Observaciones finales: Paraguay, E/C.12/PRY/CO/3, 28 de noviembre de 2007, párr. 12-14, 23-26. 371. Comité DESC, Observaciones finales: Uruguay, E/C.12/1/Add.18… op. cit., párr. 8, 13, 14 y 23. 211

las medidas jurídicas y de otra índole para «eliminar todas las formas de discriminación»372. Finalmente, en cuanto a Venezuela, el Comité DESC deploró la discriminación de la población indígena, particularmente en el acceso a la propiedad de la tierra, la vivienda, la salud y saneamiento, la educación, el trabajo y la nutrición adecuada. Enfatizó también sobre «las consecuencias negativas de actividades económicas relacionadas con la explotación de los recursos naturales, como la minería en la reserva forestal de Imataca y las minas de carbón en la sierra de Perijá, para la salud, el entorno y el modo de vida de las poblaciones indígenas de esas regiones». Ante esta situación, recomendó al Estado realizar esfuerzos para reconocer los derechos económicos, sociales y culturales específicos de los pueblos indígenas y para mejorar su situación, en especial de quienes viven en las zonas señaladas373. Después de conocer y revisar el contenido de las observaciones finales del Comité DESC, respecto de los Estados latinoamericanos y del Caribe, se ratifica que constituyen una herramienta fundamental en el sistema de monitoreo establecido en el PIDESC para determinar el nivel de cumplimiento de las obligaciones estatales derivadas de su texto. Ejemplo de ello es que el Comité DESC siempre exhorta a los Estados a darle información que vaya más allá del simple reconocimiento normativo de los derechos económicos, sociales y culturales en el ordenamiento jurídico interno, pues, aunque la normatividad es fundamental, al 372. Comité DESC, Observaciones finales: Uruguay, E/C.12/1994/3, 30 de mayo de 1994, párr. 16. 373. Comité DESC, Observaciones finales: Venezuela, E/C.12/1/Add.56, 21 de mayo de 2001, párr. 12 y 22. La cita textual corresponde al párr. 12. 212

Comité DESC también, y sobre todo, le interesa conocer el efecto real que tiene en las condiciones y la vida cotidiana de las personas. Por otro lado, con sus observaciones finales intenta que los Estados actúen en un marco de transparencia y rendición de cuentas, en tanto que siempre les recomienda difundir ampliamente tales observaciones, consultar a la sociedad civil al momento de preparar los informes y establecer un sistema de indicadores que, como hemos visto, facilitaría un control más efectivo por parte de la sociedad civil, y del propio Comité DESC, sobre el cumplimiento de las obligaciones de los Estados en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, se puede observar que el Comité DESC ha sido inconsistente en la utilización de las observaciones finales, ya que (a) ha sido reticente para declarar una conducta estatal como violatoria; (b) en muchas ocasiones el lenguaje empleado sigue siendo vago; (c) hace referencias a condiciones generales en lugar de acciones u omisiones concretas del Estado que puedan constituir una violación a sus obligaciones internacionales; y (d) existe una contradicción entre el enfoque maximalista que adopta en sus observaciones generales374 y el enfoque minimalista que adopta en algunas de sus observaciones finales375. 374. Al respecto, véase DENNIS, Michael J. y STEWART, David P., «Justiciability of Economic, Social, and Cultural Rights: Should There Be an International Complaints Mechanism to Adjudicate the Rights to Food, Water, Housing, and Health?»… op. cit.; DOWELL-JONES, Mary, Contextualising the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: Assessing the Economic Deficit, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2004. 375. LANGFORD, M. y KING, J. A., «Committee on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 503. 213

Por todo ello, es necesario que el Comité DESC mejore la calidad de las observaciones finales de cara a: (a) continuar estableciendo una conexión directa entre «los principales motivos de preocupación» y «las sugerencias y recomendaciones», tal y como lo ha venido haciendo últimamente, al igual que el Comité DDHH y el CDN; (b) indicar exactamente cuál es el artículo del PIDESC que ha sido analizado y, cuando sea necesario, el estándar relacionado con una de sus observaciones generales, ya que, como lo apuntamos, hasta el momento sólo se refiere a ellas de manera general, pero no le indica al Estado la parte relevante que debe observar en el marco del análisis realizado. Un ejemplo es lo que hace el Comité DDHH, quien se ocupa de manera sistemática de cada derecho analizado376. Además, el Comité DESC (c) debería crear una nueva categoría dentro de la estructura de sus observaciones finales, titulada «Violaciones al PIDESC» o «Incumplimiento del PIDESC» —como lo viene haciendo el Comité Europeo de Derechos Sociales—, lo cual representaría un importante avance; y (d) debería considerar, como lo ha hecho el Comité DDHH y el CDN, la creación de una sección de observaciones que señale el éxito de las medidas de seguimiento en el Estado Parte377.

376. Ibíd., p. 504. 377. Ídem. 214

III La adopción del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1. Una introducción al Protocolo Facultativo La aplicación de los principios y normas del derecho internacional ha dejado de ser un asunto exclusivo de los Estados, pues éstos han cedido algunas competencias de supervisión a órganos internacionales, como los comités de los tratados de derechos humanos, entre las que destacan el sistema de informes y el sistema de peticiones. Si recordamos los mecanismos de supervisión que ya analizamos, podemos constatar que (a) que el sistema de informes es el más común, ya que todos los comités de los nueve tratados de derechos humanos están facultados para recibir y examinar informes periódicos de los Estados; y (b) que después de diciembre de 2008, sólo uno de esos nueve comités, el Comité de los Derechos del Niño (CDN), no está autorizado para admitir comunicaciones o quejas individuales por la violación de uno 215

de los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño378. Se puede afirmar que la popularidad del sistema de presentación de informes radica en que es un mecanismo de supervisión políticamente menos sensible a la soberanía estatal, dado que su efectividad depende en gran medida de la buena fe de los Estados Partes para proveer información fidedigna y pertinente al órgano de control, cuyo mandato se limita a prestar asistencia y asesoría a los Estados en la aplicación de las disposiciones del PIDESC en sus respectivas jurisdicciones379. En cambio, el sistema de peticiones o comunicaciones individuales es considerado el medio más eficaz para la protección de los derechos humanos, puesto que, al admitir que el órgano de control pueda conocer y pronunciarse sobre la posible violación de un derecho consagrado en el tratado en cuestión, (a) se promueve la creación de una «jurisprudencia» en la materia; en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales la creación del recurso individual reforzará la capacidad del Comité DESC de dar mayores aclaraciones sobre las normas que obligan a los Estados Partes, así como de crear precedentes cuasi-judiciales sobre el respeto de tales derechos380. 378. Recientemente, el Consejo de Derechos Humanos aprobó un protocolo facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño que faculta al comité a admitir comunicaciones o quejas individuales. Se espera que sea adoptado en diciembre de 2011 por la Asamblea General de la ONU. 379. Véase, CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights…op. cit., pp. 57-89. 380. MARIÑO MENÉNDEZ, F. M., «Avances jurídicos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales dentro del marco de Naciones Unidas»… op. cit., p. 94. 216

Por otro lado, (b) se permite que las víctimas tengan posibilidades reales de obtener una reparación adecuada, dado que no es difícil argumentar que las personas que han sido víctimas de graves violaciones a sus derechos económicos, sociales y culturales tienen derecho a un recurso que remedie dicha situación; por tanto, los esfuerzos dirigidos a la prevención de abusos de estos derechos deben hacer hincapié en la necesidad de lograr que las víctimas tengan acceso a una indemnización, restitución y reparación, en el caso de que tales derechos sean vulnerados381. Hasta diciembre de 2008, el Comité DESC no estaba facultado para recibir comunicaciones o quejas individuales, lo cual contradecía el reiterado reconocimiento teórico de la indivisibilidad de todos los derechos humanos. Por ello, la comunidad internacional asumió la responsabilidad de superar la arbitraria prioridad normativa de los derechos civiles y políticos, y la limitada protección de los derechos económicos, sociales y culturales, mediante la adopción de las garantías secundarias del PIDESC; es decir, un Protocolo Facultativo. Como ya lo señalamos, la adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC (a) contribuye a rebatir los argumentos en que se sustenta la concepción que ve en los derechos económicos, sociales y culturales una especie de defecto genético que no les permite equipararse a los derechos civiles y políticos, y mucho menos ser justiciables; y (b) demuestra que su protección debilitada es una cuestión de voluntad política, y que, por tanto, fue supe381. LECKIE, Scott y GALLAGHER, Anne (Eds.), Economic, Social, and Cultural Rights. A legal resource guide, University of Pennsylvania Press, Filadelfia, 2006, p. xxiv. 217

rada normativamente mediante la elaboración y adopción de las debidas garantías que significa dicho protocolo. No está de más recordar que un protocolo facultativo es un tratado que complementa y completa un tratado principal de derechos humanos ya existente. Por eso, sólo los Estados que hayan ratificado este último, en este caso el PIDESC, pueden ser partes en su Protocolo Facultativo. Los protocolos, en general, pueden (a) referirse a una nueva área sustantiva que no fue incluida en el texto original del tratado principal o (b) referirse a aspectos de procedimiento sobre la forma en que el mismo es supervisado por un órgano de control. La mayoría de estos protocolos crea procedimientos que facultan a las personas o a los propios Estados a presentar comunicaciones individuales e interestatales, respectivamente, contra un Estado que no cumpla con sus obligaciones internacionales derivadas del tratado principal.

1.1. Antecedentes y generalidades A pesar de que desde la adopción del PIDESC en 1966 no se contempló un mecanismo de comunicaciones individuales, el Comité DESC ha tenido la habilidad de establecer obligaciones concretas a cargo de los Estados Partes respecto de los derechos consagrados en el tratado. La ausencia de un mecanismo de este tipo en materia de derechos económicos, sociales y culturales ha representado, en la práctica, una deuda histórica del discurso de la comunidad internacional sobre la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos. La idea de adoptar un Protocolo Facultativo ha estado presente en la agenda de la comunidad internacional desde hace varios años. Aunque, al menos en la década 218

de los 80, era inconcebible pensar que los Estados Partes en el PIDESC estarían dispuestos a someterse a un mecanismo de comunicaciones individuales382. Sin embargo, desde la sociedad civil, organizaciones como Food First Information and Action Network (FIAN) y la Coalición Habitat Internacional, comenzaron una importante campaña sobre la necesidad de contar con un instrumento facultativo y elaboraron un borrador del texto de un posible mecanismo de quejas individuales383. A partir de 1990, el Comité DESC, con el apoyo de diversas organizaciones de la sociedad civil, y pese a la posición de algunos Estados, comenzó una serie de discusiones para llamar la atención sobre la posibilidad de elaborar un Protocolo Facultativo del PIDESC que estableciera un mecanismo de quejas individuales, similar a los existentes bajo los demás tratados de derechos humanos. Además, destacó la necesidad de realizar un estudio comparado sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en los sistemas internos de los Estados Partes384. En su 5ª sesión, el Comité DESC encomendó a un Relator Especial presentar un análisis sobre las principa382. WESTERVEEN, G., «Towards a system for supervising States’ compliance with the right to food», en ALSTON, P. y TOMAŠEVSKI, K. (Eds.), The right to food… op. cit., p. 127. 383. LANGFORD, M. y KING, J. A., «Committee on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 514. 384. CANÇADO TRINDADE, Antonio A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos… op. cit., p. 115. En las primeras sesiones del Comité DESC, el debate sobre la posibilidad de adoptar un Protocolo Facultativo que contuviera un sistema de comunicaciones individuales terminaba con la conclusión de que aún era demasiado pronto para considerar realistamente dicho sistema, en CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., p. 98. 219

les cuestiones que debían debatirse alrededor de la idea de elaborar un borrador de un Protocolo Facultativo del PIDESC que permitiera la sumisión de comunicaciones relativas a algunos o todos los derechos reconocidos en dicho instrumento385. En su 6ª sesión, el Comité DESC señaló que sus miembros apoyaban la elaboración de un Protocolo Facultativo con base en la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos, en tanto permitiría que el PIDESC dejara de ser el «pariente pobre» del resto de instrumentos internacionales de derechos humanos386. Al mismo tiempo, en 1992, el Sr. Danilo Turk, Relator Especial de la Subcomisión de la lucha contra las medidas discriminatorias y de la protección de minorías —hoy Subcomisión de la Promoción y de la Protección de los Derechos Humanos— recomendó en su informe final la adopción de un Protocolo Facultativo del PIDESC para tutelar de forma más efectiva la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, y expresó su esperanza de que esta cuestión siguiera siendo discutida por los órganos relevantes de la ONU387. Ante el creciente interés por una mayor protección de los derechos económicos, sociales y culturales, el Comité DESC continuó con el análisis de esta cuestión y profundizó en los argumentos de que el Protocolo Facultativo del PIDESC (a) posibilitaría exigir a los Estados la adopción de medidas concretas para implementar los derechos económicos, sociales y culturales; (b) fortalecería la responsabilidad estatal en el ámbito internacional; (c) 385. U.N. Doc. E/1991/23, párr. 285. 386. U.N. Doc. E/C.12/1991/WP. 2. 387. U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/1992/16, párr. 211. 220

daría mayor precisión a la tesis de la indivisibilidad de los derechos humanos; (d) propiciaría la formación de jurisprudencia en la materia; y (e) fortalecería un sistema eficaz de investigaciones388. Específicamente, en su 7ª sesión del 11 de diciembre de 1992, el Comité DESC adoptó un documento analítico titulado «Hacia un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales», que remitió a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos desarrollada en Viena en 1993389. En la Declaración y Programa de Acción aprobada por esta conferencia, los Estados decidieron «alentar a la Comisión de Derechos Humanos para que, en cooperación con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, continúe la evaluación de protocolos facultativos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales»390. Este compromiso fue reiterado por la propia Comisión de Derechos Humanos, al invitar al Comité DESC a informar sobre los pasos efectuados a fin de redactar un Protocolo Facultativo del PIDESC391. El Comité DESC 388. CANÇADO TRINDADE, A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos… op. cit., pp. 115-116. 389. «Toward an Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights». (Analytical paper adopted by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights at its seventh session, 11 December 1992), World Conference on Human Rights, Status of preparation of publications, studies and… op. cit., pp. 7-28. 390. Declaración y Programa de Acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 14 a 25 de junio de 1993, A/CONF.157/23, 12 de julio de 1993, punto 75, p. 19. 391. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 1994/20. 221

remitió a la Comisión de Derechos Humanos un breve informe sobre los progresos alcanzados392 y ésta, en su 52° período de sesiones, tomó nota de los pasos tomados por el Comité DESC393. Nótese que la Comisión de Derechos Humanos es animada a evaluar varios protocolos facultativos y no uno, como el que finalmente fue adoptado en diciembre de 2008, ya que, de acuerdo con algunos observadores, era necesario elaborar dos Protocolos Facultativos del PIDESC: uno sobre el procedimiento de quejas o comunicaciones individuales, y otro sobre el procedimiento de investigación. Para algunos, un único protocolo era suficiente para ambos procedimientos pero, para otros, era «necesario igualmente enmendar el PIDESC para tener todo esto en cuenta»394. En su documento analítico «Hacia un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales», el Comité DESC enfatizó que (a) cualquier protocolo del PIDESC tendría que ser estrictamente opcional y por consiguiente, aplicable únicamente a aquellos Estados que lo ratificaran; (b) el principio general de permitir un sistema de quejas individuales en materia de derechos económicos, sociales y culturales no es de ninguna manera nuevo o innovador, ya que existe un importante número de procedimientos internacionales establecidos, como en el marco de la OIT, del procedimiento 1503 del ECOSOC, de la UNESCO, del Consejo 392. U.N. Doc. E/CN.4/1996/96. 393. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 1996/11, párr. 5. 394. ÖZDEN, Malik y NDAGIJIMANA, Fraçois, ¡Por un Protocolo del PIDESC!, Centro Europa-Tercer Mundo (CETIM), 2006, p. 10, nota 16. 222

de Europa y de la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos a la luz del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o «Protocolo de San Salvador»395. Además, subrayó que (c) la experiencia de otros procedimientos internacionales de peticiones individuales demuestran que no hay razón para temer que el Comité DESC será desbordado con quejas sobre posibles violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales; (d) el procedimiento de quejas no implica que le dará un poder absoluto al Comité DESC para imponer a los Estados Partes ciertas medidas específicas; y (e) un protocolo facultativo del PIDESC contribuiría a tomar en serio la teórica indivisibilidad, interdependencia e interrelación de los todos los derechos humanos396. En este mismo documento, el Comité señaló que los principales argumentos a favor de un protocolo facultativo del PIDESC residen en que (a) contribuiría significativamente a que las personas alrededor del mundo puedan disfrutar en mayor medida sus derechos económicos, sociales y culturales; (b) fortalecería la rendición de cuentas de los Estados Partes en relación con su nivel de cumplimiento de las disposiciones del PIDESC; (c) colocaría a los derechos económicos, sociales y culturales en un nivel similar al de los derechos civiles y políticos; y, sobre todo, (d) favorecería una mejor aplicación del PIDESC en el ámbito interno de los Estados Partes397.

395. «Toward an Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., párr. 7-11. 396. Ibíd., párr. 12-14. 397. Ibíd., párr. 20. 223

Para el Comité DESC, un sistema de comunicaciones individuales (a) contribuiría a que los problemas reales y tangibles de personas o grupos agraviados puedan ser analizados concretamente y no en abstracto, como sucede en el marco del sistema de informes; (b) facilitará el intercambio de información precisa y detallada sobre un caso concreto que redundará positivamente en la aplicación de la provisión del PIDESC objeto de análisis; (c) alentará a los Estados Partes a garantizar que en su derecho interno existan recursos más efectivos para proteger los derechos económicos, sociales y culturales, y así evitar su exposición ante la comunidad internacional398. A su vez, (d) la existencia de un remedio potencial en el ámbito internacional proporcionaría un incentivo adicional a las personas y grupos para formular sus reclamos o quejas de forma más precisa y de acuerdo con las disposiciones del PIDESC; (e) la posibilidad de una decisión «condenatoria», por parte del Comité DESC, daría un mayor impulso a los derechos económicos, sociales y culturales en tanto los Estados Partes «condenados» tendrían una mayor preocupación política por garantizar estos derechos; y (f) un procedimiento de comunicaciones individuales produciría un resultado concreto y tangible para la vida de las personas cuyos derechos hayan sido violados399. 398. Ibíd., párr. 32-35. 399. Ibíd., párr. 35-39. El Comité DESC reconoce que, pese a las virtudes de un sistema de comunicaciones individuales, hay varias razones por las que las personas cuyos derechos hayan sido violados no puedan acceder al mismo, como: (a) ignorancia de la existencia de dicho procedimiento; (b) falta de tiempo y recursos; (c) imposibilidad física para asumir las implicaciones de llevar adelante una denuncia; (d) dificultad para demostrar la justificación de su denuncia; y (e) la creen224

De esta manera, desde 1992 hasta 1996, año en que el Comité DESC adoptó un primer proyecto de Protocolo Facultativo del PIDESC, éste dedicó varias sesiones oficiales a examinar esta cuestión y además, a petición suya, Mr. Philip Alston preparó cuatro informes separados sobre el tema, que sirvieron de base para las discusiones dentro del Comité DESC. En términos generales, los puntos principales que se debatieron se referían a: (a) los sujetos que tendrían acceso al procedimiento de quejas o comunicaciones individuales; (b) los derechos que estarían cubiertos por el procedimiento; (c) las reglas procedimentales que se aplicarían; y (d) los resultados concretos que se preverían en el procedimiento400. En su 52° período de sesiones, la entonces Comisión de Derechos Humanos tomó nota de las medidas adoptadas por el Comité DESC de cara a la elaboración de un borrador de Protocolo Facultativo del PIDESC sobre un sistema de quejas o comunicaciones individuales, que permitiera a los individuos o grupos denunciar ante el Comité DESC la posible violación de uno de los derechos reconocidos en el PIDESC, tal y como fue recomendado por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena; y le pidió que le remitiera un informe completo sobre esta cuestión para ser discutido en su 53° período de sesiones401.

cia de que es improbable que un órgano internacional como el Comité DESC asuma una posición a favor de la víctima en una situación dada. 400. CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights... op. cit., p. 99. 401. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 1996/16, párr. 10. 225

En 1996, el Comité DESC finalizó la redacción de un proyecto de Protocolo Facultativo del PIDESC, cuyo borrador fue presentado a la Comisión de Derechos Humanos en 1997 en el marco del informe solicitado por ésta, quien a su vez solicitó al Secretario General de la ONU distribuirlo entre los Estados y las organizaciones gubernamentales y ONG para que transmitieran sus comentarios al respecto402. Es importante señalar que el informe que contiene el borrador del Protocolo Facultativo refleja (a) los resultados de las deliberaciones sostenidas por el Comité DESC durante el curso de un buen número de sesiones, sobre todo desde su 11° período de sesiones hasta el 15°, en el cual adoptó dicho borrador, y (b) las divergencias mantenidas en el seno del Comité DESC respecto del sistema de comunicaciones individuales en materia de derechos económicos, sociales y culturales, pues uno de sus miembros, Mr. Grissa, se opuso abiertamente a la adopción de un borrador de Protocolo Facultativo del PIDESC403. Aunque fueron pocos los Estados que realizaron sus comentarios, la gran mayoría se mostró favorable a adoptar el protocolo. A pesar de estos primeros pasos, los avances para adoptarlo fueron muy lentos, a lo que contribuyó que la posición de algunos Estados fue bastante ambigua404. 402. U.N. Doc. E/CN.4/1997/105. 403. «Report of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights to the Commission on Human Rights on a draft optional protocol for the consideration of communications to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights» (Annex), en Commission on Human Rights, Status of the International Covenants on Human Rights, E/CN.4/1997/105, 18 de diciembre de 1996, p. 2, párr. 3-4. 404. SEPÚLVEDA, M., «La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, 226

Este primer borrador consta de varias partes o secciones, cada una de las cuales incluye las discusiones y posiciones que se dieron al momento de elaborar una propuesta final. El preámbulo resalta que la justicia social y el desarrollo, incluyendo la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, son elementos esenciales en la construcción de un orden nacional e internacional justo y equitativo. En ese sentido, reconoce la importancia de la indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos. A su vez, destaca el papel del Comité DESC en el desarrollo de una mejor comprensión del PIDESC y subraya que la adopción de un sistema de comunicaciones individuales es un medio necesario para garantizar plenamente los derechos en él reconocidos405. La sección sobre el alcance de la competencia del Comité DESC plantea una serie de cuestiones terminológicas en relación con la palabra a utilizar para definir el incumplimiento de una de las disposiciones del PIDESC por parte de un Estado. Así, se plantearon las propuestas de usar: (a) «no cumplir con las obligaciones que impone el Pacto», como se emplea en el artículo 41 del PIDCP referido a las comunicaciones interestatales; (b) «no velar por la aplicación satisfactoria de una disposición», como lo establece el Protocolo Adicional de la Carta Social Euro-

Sociales y Culturales. Un llamado a la acción», en GUTIÉRREZ, Juan Carlos (Coord.), Los derechos económicos, sociales y culturales… op. cit., p. 266. 405. «Report of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights to the Commission on Human Rights on a draft optional protocol for the consideration of communications to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 8, párr. 16. 227

pea; o (c) «no haber velado por asegurar la observancia de algunos de los derechos», propuesta por la OIT. El Comité optó por el término «violación», siguiendo el ejemplo del primer Protocolo Facultativo del PIDCP406. Sobre la presentación de quejas o comunicaciones por parte de individuos y grupos, al contrario del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea que excluye esta posibilidad para la mayoría de los derechos, el Comité DESC estableció que era esencial la inclusión de un sistema que garantizara el derecho de los individuos a presentar comunicaciones, como lo había referido la Comisión de Derechos Humanos en la ya citada Resolución 1994/20407. En relación con la facultad de terceras partes para remitir comunicaciones o quejas en nombre de supuestas víctimas, el Comité DESC señaló que establecer esta permisión tiene sus ventajas, en tanto permitiría prevenir inminentes violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales; pero también planteó que una desventaja es que ampliaría considerablemente el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes y abriría la puerta a potenciales denuncias especulativas. No obstante, planteó que esta permisión haría más accesible el procedimiento, por lo que estableció que las terceras partes que denuncien la violación de un derecho en nombre de una víctima, deben actuar con el conocimiento y consentimiento de ésta408. 406. Ibíd., pp. 9-10, párr. 17-18. La única diferencia que se planteó fue que se utilizara el término «reconocidos» («recognized») en vez del término «enunciados» («set forth») en vista de la terminología distinta utilizada en cada uno de los Pactos; es decir, el PIDCP y el PIDESC. 407. Ibíd., pp. 10-11, párr. 19-21. 408. Ibíd., pp. 11-12, párr. 22-23. 228

Otro aspecto fundamental que se consideró fue si el Protocolo Facultativo debía cubrir todos los derechos reconocidos en el PIDESC, o sólo algunos de ellos. Aunque hubo varias posiciones que limitaban el rango de derechos a ser cubiertos por el Protocolo Facultativo, el Comité DESC optó por asumir un enfoque inclusivo y no restrictivo, estableciendo que el protocolo se aplicaría a todos los derechos contenidos en los artículos 1 al 15. Asimismo, señaló que el derecho a la libre determinación de los pueblos sería sujeto del procedimiento de quejas, siempre que una supuesta violación del mismo incluyera su dimensión social, económica y cultural, pues la dimensión civil y política debe ser objeto de examen por parte del Comité de DDHH409. Hay que resaltar que, desde la adopción de este primer borrador de protocolo, hasta la adopción del borrador final en diciembre de 2008, dos enfoques han sido los que han centrado las discusiones entre los miembros del Comité DESC y entre los Estados Partes del PIDESC. Por un lado, el enfoque selectivo o «enfoque a la carta», que puede tomar dos formas: la primera requiere que los Estados indiquen las provisiones del PIDESC que no estarían cubiertas por el sistema de comunicaciones, y la segunda requiere que los Estados indiquen las disposiciones del PIDESC que sí estarían cubiertas por el sistema de comunicaciones. Por otro lado, el enfoque amplio, que permite que el Protocolo Facultativo sea aplicable a la totalidad de los derechos reconocidos en el PIDESC410.

409. Ibíd., pp. 12-13, párr. 24-25. 410. Ibíd., p. 13, párr. 26. 229

El borrador también incluye una sección relativa a la protección del acceso al procedimiento establecido en el Protocolo Facultativo del PIDESC, en el sentido de que el Comité DESC está consciente de que es posible que los individuos o grupos que presenten una comunicación ante él, puedan sufrir intimidaciones u otros actos de hostigamientos. Por ello, recalcó la necesidad de que los Estados Partes tomaran las medidas necesarias para proteger a los denunciantes. Con respecto a las disposiciones sobre la recepción y la admisibilidad de una comunicación, las reglas establecidas en el primer Protocolo Facultativo del PIDCP, prácticamente, quedaron idénticas411. En cuanto a la justificación de la denuncia, el borrador plantea que (a) el Comité DESC puede negarse a seguir examinando una comunicación en caso de que el autor, después de que se le haya dado una oportunidad razonable para hacerlo, no facilite información que pueda fundamentar suficientemente las alegaciones contenidas en la comunicación; y que (b) el Comité DESC puede, a petición del peticionario en una queja, reiniciar el examen de una comunicación que haya declarado inadmisible en virtud del artículo 3, si han cambiado las circunstancias en que basó su decisión412. A diferencia del primer Protocolo Facultativo del PIDCP, el borrador incluye una sección sobre medidas provisionales que pueden ser adoptadas por un Estado Parte a solicitud del Comité DESC, en caso de que un estudio preliminar suscite temores razonables de que las alegaciones, de ser ciertas, puedan conducir a daños irreparables a las víctimas. Asimismo, siguiendo a la 411. Ibíd., pp. 15-17, párr. 29-33. 412. Ibíd., p. 17, párr. 34-35. 230

mayoría de procedimientos de denuncia, se incluye la posibilidad de un arreglo amistoso entre el Estado denunciado y las víctimas, dado que, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, un arreglo de este tipo sería especialmente apropiado413. En relación con el examen de las comunicaciones, el borrador plantea que el Comité DESC lo realizará a la luz de toda la información recibida por el denunciante, por el Estado Parte denunciado y por la obtenida de otras fuentes. También establece la posibilidad de que el Comité DESC pueda realizar una visita in situ al territorio del Estado denunciado. Sobre los resultados del examen de las comunicaciones, el Comité DESC consideró no recomendable incluir una disposición que expresamente obligue al Estado Parte a implementar sus recomendaciones, proporcionar un remedio apropiado o asegurar las debidas reparaciones414. A diferencia del primer Protocolo Facultativo del PIDCP, el Comité DESC recomendó incluir en el borrador las disposiciones referidas a un procedimiento de seguimiento de sus recomendaciones por parte del Estado, lo cual se refleja en el artículo 9 numeral 2 del borrador, que establece que el Comité DESC puede invitar al Estado Parte denunciado a incluir en sus informes periódicos los detalles de las medidas adoptadas en respuesta a las recomendaciones del Comité DESC415. Sobre las reglas del procedimiento, el Comité DESC siguió lo señalado en los grandes tratados de derechos humanos, en el sentido de determinar que puede estable413. Ibíd., pp. 18-19, párr. 36-41. 414. Ibíd., pp. 19-21, párr. 45-49. 415. Ibíd., pp. 21-22, párr. 50-51. 231

cer sus propias reglas al respecto. Y finalmente, propuso una serie de artículos finales relativos a la firma, ratificación, adhesión, entrada en vigor, enmienda y denuncia del Protocolo Facultativo416. A pesar de que el borrador de protocolo fue presentado por el Comité DESC a la Comisión de Derechos Humanos en 1997, fue hasta el año 2001 cuando ésta, en su 57° período de sesiones, decidió nombrar, por un período indefinido, al Sr. Hatem Kotrane como «Experto Independiente sobre la cuestión de la elaboración de un Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales» para examinar el asunto e informarle, en su 58° período de sesiones, sobre posibles acciones a seguir, incluyendo la creación de un grupo de trabajo que examine la cuestión del Protocolo Facultativo417. En este mismo período de sesiones, la Comisión de Derechos Humanos «había tomado nota de un informe del seminario sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales (E/CN.4/2001/62/ Add.2), que se había celebrado los días 5 y 6 de febrero de 2001 convocado por [la OACNUDH] y por la Comisión Internacional de Juristas, así como de un informe de la Alta Comisionada sobre el proyecto de protocolo facultativo del Pacto (E/CN.4/2001/62 y Add.1)», lo cual, en

416. Ibíd., pp. 22-25, párr. 51-58. Se debe resaltar que durante la elaboración del borrador, se discutió mucho la inclusión o exclusión de una disposición sobre la posibilidad de hacer reservas al Protocolo Facultativo; no obstante, el Comité DESC simplemente acordó recomendar a la Comisión de Derechos Humanos considerar este asunto en relación con el enfoque amplio o restrictivo que analizamos en líneas anteriores. 417. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2001/30, párr. 8. 232

cierta medida, desencadenó el nombramiento del experto independiente418. Para enriquecer su trabajo, el experto independiente realizó una diversidad de consultas con la OACNUDH, miembros y funcionarios del Comité DESC, del Comité DDHH, del CDN y de la OIT. También llevó a cabo consultas con las delegaciones permanentes de los Estados miembros de la ONU y con profesores universitarios de reconocido prestigio internacional en la materia. Finalmente, en 2002, presentó su primer informe a la Comisión de Derechos Humanos en su 58° período de sesiones, avalando la necesidad de adoptar el Protocolo Facultativo419. Asimismo, recomendó adoptar una resolución que incorporase los siguientes puntos: (a) que confirme que los Estados están solemnemente comprometidos a una eventual adopción de un Protocolo Facultativo; (b) que establezca la necesidad de crear un grupo de trabajo abierto que se encargue de la cuestión de un Protocolo Facultativo; y (c) que renueve el mandato del experto independiente para que continúe sus investigaciones más a profundidad y le presente un informe en su 59° período de sesiones, el cual sirva de base para que el grupo de trabajo comience su labor420. 418. SEPÚLVEDA, M., «La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Un llamado a la acción»… op. cit., pp. 266-267, nota 18. 419. «Report of the independent expert on the question of a draft optional protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights», en Commission on Human Rights, Economic, social and Cultural Rights. Status of the international covenants on human rights, U.N. Doc. E/ CN.4/2002/57, 12 de febrero de 2002, pp. 3, 6-7, párr. 12-14. 420. Ibíd., pp. 3 y 17, párr. 51-56. 233

En este mismo período de sesiones, la Comisión de Derechos Humanos tomó nota con interés del informe del experto independiente, decidió renovar su mandato por un año y le solicitó investigar más a profundidad (a) la cuestión sobre el carácter y el alcance de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en virtud del PIDESC; (b) las cuestiones conceptuales sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, con particular referencia a la experiencia adquirida en los últimos años en la aplicación de los instrumentos y mecanismos de derechos humanos universales, regionales y nacionales; y (c) la cuestión de los beneficios y la viabilidad de un mecanismo de examen de quejas con arreglo al PIDESC, y la cuestión de la complementariedad entre los distintos mecanismos421. Para ello, el Sr. Kotrane realizó nuevamente amplias consultas mediante el envío de una nota a los Estados y cartas a las organizaciones y los expertos interesados, en las que pedía sus contribuciones sobre las cuestiones antes señaladas; asimismo estableció, con el apoyo de la OACNUDH, un programa de consultas sobre tales asuntos. El experto independiente recibió respuestas de Argentina, Cuba, Italia, México, los Países Bajos, Portugal, Irán, República Checa, Suecia, Tailandia, la OMS, la OACNUDH, un grupo de 56 ONG y la Comisión Internacional de Juristas, y se reunió con el Relator Especial sobre una vivienda adecuada, con dos expertos del Comité DESC, con un experto de la Comisión Internacional de Juristas,

421. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2002/24, punto 9, literal c). 234

con dos representantes de la OIT y con un experto en comercio internacional422. En 2003 presentó su segundo informe sobre las tres cuestiones planteadas en la Resolución 2002/24. Sobre la primera, es decir, el alcance de las obligaciones estatales, el experto señala que todos los Estados tienen las siguientes obligaciones de carácter progresivo, pero con efecto inmediato: (a) actuar inmediatamente mediante la adopción de medidas legislativas, administrativas, financieras y de otro tipo, y a través de la creación de mecanismos adecuados a fin de participar, de forma progresiva pero activa, en la realización plena del conjunto de derechos económicos, sociales y culturales423. (b) Esforzarse por garantizar el mayor goce posible del conjunto de tales derechos sin discriminación y en condiciones de igualdad de oportunidades, prestando especial atención a la protección de los derechos de los grupos más vulnerables, y a la utilización equitativa y efectiva de los recursos disponibles; y (c) eliminar de manera inmediata todas las formas de discriminación que emanen de los textos legales y de combatir, con medios activos y apropiados, las que emanen de las prácticas y tradiciones que impiden el goce de dichos derechos424. Además, señaló que las obligaciones estatales (a) constituyen a veces verdaderas obligaciones de resulta422. «Informe del Sr. Hatem Kotrane, experto independiente encargado de examinar la cuestión de un proyecto de protocolo facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», en Comisión de Derechos Humanos, Los derechos económicos, sociales y culturales. Situación de los pactos internacional de derechos humanos, U.N. Doc. E/ CN.4/2003/53, 13 de enero de 2003, p. 6, párr. 5-6. 423. Ibíd., p. 10, párr. 16. 424. Ibíd., pp. 10-11, párr. 16. 235

do, cuya violación puede constatarse y apreciarse con facilidad, y ello cada vez que el Estado Parte hubiera cometido violaciones por actos de comisión; y (b) que, a menudo, sus violaciones se dan por actos de omisión «y constituyen, según el caso, una violación de verdaderas obligaciones de resultado o simples obligaciones de comportamiento, según el margen de discreción y los medios de que objetivamente dispongan los Estados para satisfacer los derechos que deben garantizar». Asimismo resaltó que, en cualquier caso, los Estados Partes tienen la obligación fundamental mínima de asegurar la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos consagrados en el PIDESC425. Con respecto a la segunda cuestión, es decir, la referida a la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, el experto independiente concluyó que no hay lugar a duda del desarrollo y reconocimiento de estos derechos, y de los mecanismos que supervisan su aplicación en los planos nacional, regional e internacional. Por tanto: (a) si todos estos derechos son justiciables, es preciso reconocer también que los casos relacionados con ellos deben solucionarse dentro de plazos cortos y con una celeridad particular; y (b) el carácter progresivo que se les atribuye, si bien puede suscitar un debate sobre la naturaleza y el alcance de las obligaciones estatales, no plantea dudas respecto del carácter esencialmente justiciable del conjunto de derechos garantizados por el PIDESC426.

425. Ibíd., pp. 11-12, párr. 19, 22 y 24. La cita textual corresponde al párr. 22. 426. Ibíd., p. 19, párr. 50-51. 236

Y sobre la tercera cuestión, relativa a los beneficios y la viabilidad de un sistema de comunicaciones individuales en el marco del PIDESC, el experto independiente afirmó que un mecanismo de este tipo permitiría dar mayor efectividad a dicho instrumento, y además sería ventajoso, en tanto que: (a) constituiría una medida importante para el ejercicio del derecho de una persona a interponer un recurso en caso de violación de sus derechos económicos, sociales y culturales; (b) contribuiría a la elaboración de un cuerpo coherente de principios y al desarrollo de jurisprudencia fundada en casos concretos y situaciones reales; y (c) ayudaría a respaldar más activamente el principio de la indivisibilidad y la interdependencia427. Por todo lo anterior, el experto independiente concluyó que la aprobación de un proyecto de Protocolo Facultativo del PIDESC contribuiría a los esfuerzos tendientes a promover el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales e inalienables, que constituyen la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo, teniendo presente que el ideal del ser humano libre del temor y la miseria sólo puede lograrse si goza tanto de sus derechos civiles y políticos, como de sus derechos económicos, sociales y culturales428. En tal sentido, recomendó a la Comisión de Derechos Humanos adoptar:

427. Ibíd., pp. 20-21, párr. 54-55. 428. Ibíd., p. 26, párr. 75. 237

una resolución que confirme la decisión que figura en su resolución 2002/24 […] y establezca, en su 59º período de sesiones, un grupo de trabajo de la Comisión, de composición abierta, encargado de elaborar un proyecto facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a la luz del informe del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Comisión acerca de un proyecto de protocolo facultativo, de las observaciones de los Estados, las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, así como del informe del experto independiente429.

En su 59° período de sesiones de 2002, la Comisión de Derechos Humanos tomó nota del informe y las recomendaciones del experto independiente, y decidió establecer un Grupo de Trabajo de Composición Abierta (en adelante el Grupo de Trabajo) con miras a considerar las opciones relativas a la elaboración de un Protocolo Facultativo del PIDESC430. Posteriormente, la Comisión de DDHH pidió (a) al Grupo de Trabajo reunirse durante diez días útiles antes de su 60º período de sesiones, con el fin de estudiar las 429. Ibíd., p. 26, párr. 76. 430. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2002/24, párr. 9, literal f). Asimismo, mediante la decisión 2002/254 del ECOSOC, éste hizo suya la decisión de la Comisión de Derechos Humanos de establecer un Grupo de Trabajo de composición abierta. «Al tratarse de un “grupo de trabajo de composición abierta”, todos los Estados miembros de la ONU, las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales con estatuto consultivo en el ECOSOC pueden atender estas reuniones», en SEPÚLVEDA, M., «La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Un llamado a la acción»… op. cit., p. 267, nota 20. 238

opciones relativas a la elaboración de un Protocolo Facultativo del PIDESC y formular recomendaciones al respecto; (b) a la OACNUDH, facilitarle para el siguiente período de sesiones del Grupo de Trabajo las observaciones y opiniones formuladas por los Estados y las organizaciones intergubernamentales y ONG sobre las tres cuestiones abordadas por el experto independiente; (c) al Secretario General, presentar un informe sobre la aplicación de esta resolución; e (d) invitó a todos los relatores especiales, cuyos mandatos tengan que ver con la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, a que compartan sus opiniones sobre la materia431. En el mismo sentido, la Subcomisión de Promoción y Protección de los DDHH instó (a) a la Comisión de Derechos Humanos a facultar al Grupo de Trabajo para que proceda a elaborar el texto sustantivo de un Protocolo Facultativo del PIDESC; (b) al Grupo de Trabajo a elaborar un proyecto de Protocolo Facultativo «de alcance amplio y en el que se prevea que la posibilidad de que las víctimas, individuales y colectivas, puedan presentar comunicaciones, y que particulares y grupos de personas puedan presentarlas en su nombre; además, el instrumento deberá formularse como mecanismo de queja y como procedimiento de investigación y debe excluir la posibilidad de que los Estados Partes formulen reservas»; y (c) decidió seguir examinando los progresos en la elaboración ulterior y en las actividades encaminadas a la aprobación del proyecto de dicho protocolo432. En cumplimiento de las resoluciones 2002/24 y 2003/18 de la Comisión de Derechos Humanos, varios Estados Miembros, organizaciones intergubernamenta431. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2003/18, párr. 13-17. 432. Resolución 2003/19, puntos 1-3. 239

les, ONG y Relatores Especiales, remitieron al Grupo de Trabajo, a través del Secretario General y de la OACNUDH, sus puntos de vista sobre las cuestiones que también analizó el experto independiente, es decir: (a) el carácter y alcance de las obligaciones estatales en virtud del PIDESC; (b) la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales; y (c) los beneficios y la viabilidad de un mecanismo de examen de quejas individuales433. El Secretario General presentó su informe al Grupo de Trabajo en su primera sesión en Ginebra, del 23 de febrero al 5 de marzo de 2004, el cual consiste en una compilación de las posiciones de los actores mencionados, respecto de las tres cuestiones abordadas por el experto independiente en la resolución 2002/24. La importancia de este informe no sólo reside en que sirvió de base de discusión al Grupo de Trabajo en su primera sesión, sino también en que fue útil para conocer, particularmente, los puntos de vista de los Estados acerca de los derechos económicos, sociales y culturales, los cuales, en muchos casos, no descansan sobre sólidas bases teóricas434. 433. «Informe preparado por el Secretario General en cumplimiento de la Resolución 2003/18 de la Comisión», E/ CN.4/2004/WG.23/2, 17 de noviembre de 2003. 434. He decidido centrarme en las posiciones de los Estados, dada su relevancia como creadores de las normas internacionales. Las opiniones de las ONG, expertos y demás actores, pueden consultarse en este y demás informes que iremos analizando. Además de los Estados y las ONG, dos relatores especiales presentaron sus puntos de vista, los cuales pueden consultarse en los siguientes documentos: «Information provided by the Special Rapporteur on the Right to Education Ms. Katarina Tomasvski. Experiences with legal enforcement of the right to education as food-for-thought in exploring models for an optional protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights», E/CN.4/2004/WG.23/CRP.4, 3 de febrero de 2004; y «Information provided by the Special Rapporteur on the Right to Food Mr. Jean Ziegler», E/CN.4/2004/ WG.23/CRP.7, 5 de febrero de 2004. 240

Así, respecto del carácter y alcance de las obligaciones estatales, el Gobierno de Argentina señaló que el párrafo 1 del artículo 2 del PIDESC no crea obligaciones de obtener un resultado inmediato, sino que exige que los Estados adopten medidas, utilizando el máximo de los recursos disponibles, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho instrumento. Burkina Faso, por su parte, subrayó que las obligaciones derivadas del PIDESC son de la misma naturaleza que las obligaciones asumidas en virtud de cualquier instrumento jurídico, pero que, por su naturaleza, es indispensable que los Estados tengan los medios para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales, lo que no es el caso del Gobierno de Burkina Faso435. El Gobierno de Cuba subrayó que, al igual que en el caso de los derechos civiles y políticos, los Estados tienen la obligación de proteger y garantizar los derechos económicos, sociales y culturales. La obligación de proteger presupone que los Estados tomen todas las medidas necesarias para impedir que terceros, sean personas naturales o personas jurídicas, violen tales derechos, o para poner fin a tales violaciones, y la obligación de garantizarlos exige que los Estados adopten todas las medidas y políticas pertinentes para promover y asegurar su plena efectividad «bien prestando directamente los servicios públicos esenciales, bien creando las condiciones necesarias para asegurar el acceso universal a unos servicios de calidad. La negligencia en el cumplimiento de

435. «Informe preparado por el Secretario General en cumplimiento de la Resolución 2003/18 de la Comisión»… op. cit., p. 4, párr. 5-6. 241

cualquiera de estas obligaciones constituye una violación de los derechos humanos»436. Por su parte, República Checa sostuvo que las obligaciones derivadas del PIDESC son de conducta y de resultado, y que aparte de los derechos de carácter progresivo, los derechos económicos, sociales y culturales son también de carácter inmediato. Más allá de los recursos disponibles, los Estados tienen la obligación de, al menos, tomar unas medidas mínimas de bajo costo y buscar la asistencia y cooperación internacionales para enfrentar la limitación de recursos437. El Gobierno de Italia argumentó que las obligaciones impuestas por el PIDCP son vinculantes, mientras que las derivadas del PIDESC son sólo declaraciones de intención que tienen un peso moral y político, pero que no imponen obligaciones jurídicas directas a los Estados Partes. México señaló que la obligación de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, hasta el máximo de los recursos disponibles, no puede justificar que un Estado no tome medidas rápidas, constantes y eficientes. Por tanto, las limitaciones de recursos no liberan a los Estados de su obligación de asegurar el disfrute más amplio posible de esos derechos438. 436. Ibíd., p. 4-, párr. 7. 437. Ibíd., p. 5-, párr. 8. 438. Ibíd., pp. 5-6, párr. 11. Bajo esos parámetros, la adopción de medidas regresivas es una violación de las disposiciones del PIDESC, «a menos que esté justificada por la existencia de circunstancias excepcionales. Hecho importante, México pone de relieve la necesidad de aclarar el contenido de cada derecho económico, social y cultural y de las obligaciones respectivas que se imponen al Estado, teniendo en cuenta que algunas obligaciones de los Estados son de efecto inmediato». 242

Por su parte, el Gobierno de los Países Bajos manifestó que la naturaleza progresiva de la realización de los derechos económicos, sociales y culturales no les resta valor, ya que la efectividad progresiva significa que los Estados Partes están obligados a demostrar que han tomado medidas, hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para lograr la plena efectividad de tales derechos. Para este Estado, los derechos relativos al principio de no discriminación son absolutos, en tanto que la mayoría de los demás derechos está relacionada en mayor medida con la disponibilidad de recursos y, por tanto, depende frecuentemente de la situación económica existente439. Para el Gobierno de Portugal hay dos maneras de interpretar las obligaciones derivadas del PIDESC. La primera consiste en hacer una distinción entre las obligaciones de conducta y las obligaciones de resultado, y la segunda en considerar las obligaciones estatales en términos de respetar, proteger y realizar los derechos económicos, sociales y culturales. En este marco, Portugal señaló que compartía la opinión expresada por el Comité DESC en su Observación General N° 3. Suecia indicó que los conceptos de «progresividad» y «disponibilidad de recursos» no están claros en el PIDESC, razón por la cual es recomendable esclarecerlos antes de examinar la posibilidad de un mecanismo de denuncia440. Me parece importante apuntar que, ante las preocupaciones de algunos Estados sobre la manera en que el Comité DESC podría examinar una comunicación relativa a la obligación de adoptar medidas, hasta el máximo de 439. Ibíd., p. 6, párr. 12. 440. Ibíd., p. 7, párr. 16-17. 243

los recursos disponibles, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, éste estableció que la disponibilidad de recursos «aunque condiciona la obligación de adoptar medidas, no modifica el carácter inmediato de la obligación, de la misma forma que el hecho de que los recursos sean limitados no constituye en sí mismo una justificación para no adoptar medidas»441. Por tanto, cuando el Comité DESC estudie una comunicación que denuncie que un Estado Parte no ha adoptado dichas medidas, tendrá en cuenta: (a) hasta qué punto las medidas adoptadas fueron deliberadas, concretas y orientadas al goce de los derechos económicos, sociales y culturales; (b) si el Estado ejerció sus facultades discrecionales de manera no discriminatoria y no arbitraria; (c) si la decisión estatal de no asignar recursos disponibles se ajustó a las normas internacionales de derechos humanos; (d) si el Estado se inclinó por la opción menos limitativa de los derechos; (e) el marco cronológico en que se adoptaron tales medidas; y (f) si el Estado tomó en cuenta la precaria situación de los sectores menos favorecidos de la sociedad442. Ante la justificación estatal de «limitación de recursos» para argumentar la adopción de una medida regresiva, el Comité DESC examinará la cuestión en función de las circunstancias concretas del país aludido y de conformidad con (a) su nivel de desarrollo; (b) la gravedad de la presunta infracción; (c) su situación económica 441. Comité DESC, Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el «máximo de los recursos de que disponga» de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto. Declaración, E/C.12/2007/1, 21 de septiembre de 2007, p. 2, párr. 4. 442. Ibíd., p. 3, párr. 8. 244

en ese momento, tomando en cuenta si está atravesando por una recesión económica; (d) la existencia de otras necesidades importantes que el Estado debe satisfacer con los recursos limitados de que dispone; (e) si trató de encontrar opciones de bajo costo; y (f) si obtuvo recursos de la cooperación y asistencia de la comunidad internacional, o rechazó sin justificación suficiente tales recursos443. Finalmente, en el marco de un Protocolo Facultativo, el Comité DESC podría formular recomendaciones al Estado denunciado, como: (a) adoptar medidas rectificativas; (b) poner remedio a las circunstancias que dieron lugar a la violación del derecho; (c) sugerir medidas para ayudarlo a aplicar las recomendaciones, enfocándose en las medidas de bajo costo; (d) recomendar un mecanismo de supervisión que garantice su rendición permanente de cuentas444. Por todo lo anterior, el Protocolo Facultativo constituye un instrumento valioso para impedir que los Estados Partes adopten medidas ilícitas de bloqueo o regresivas, so pretexto de un contexto económico desfavorable, dado que la posibilidad de un estudio exhaustivo de los hechos alegados por las partes y del contexto en que se produce la acción o inacción estatal, con la consiguiente formulación de observaciones, implica un nuevo escenario en que el tenue control contemplado en el procedimiento de informes se verá claramente reforzado por la posibilidad cierta de realizar recomendaciones precisas que puedan reorientar las políticas nacionales en aras de una efectiva, aunque

443. Ibíd., p. 3-4, párr. 10. 444. Ibíd., p. 4-5, párr. 13. 245

flexible, optimización de los recursos estatales, tomando como referencia central el PIDESC en su integralidad445. En relación con la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, el Gobierno de Argentina subrayó que, aunque su Constitución garantiza la protección de estos derechos mediante su invocación ante los tribunales, sigue resultando difícil determinar el contenido exacto de tales derechos. Burkina Faso observó que las normas del PIDESC son, en general, demasiado vagas para ser invocadas ante un tribunal, por lo que es preciso «un instrumento jurídico interno que enuncie el contenido de los derechos económicos, sociales y culturales, así como sus modalidades de aplicación»446. Por el contrario, para Cuba, las normas y los principios consagrados en el PIDESC están claramente definidos, sin ambigüedad; por tanto pueden, tal como sucede en su derecho interno, ser exigidos en sede judicial. El Gobierno de la República Checa consideró que pueden invocarse ante sus tribunales nacionales los artículos 2.2, 3, 4, 6, 7 a) i), 7 b), 8, 9, 10.1, 2) y 3), 12.2 c) y d), 13.2 a), 13.2 b), 13.2 c), 13.2 d), 13.3, 13.4, 15.1 c) y 15.3 del PIDESC. Pero Italia señaló que, debido a que los derechos económicos, sociales y culturales no entrañan directamente obligaciones jurídicas directas, ello le impide realizar una evaluación exhaustiva de los distintos 445. QUEL LÓPEZ, F. Javier, «Un paso esencial hacia la eficacia internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. Luces y sombras del Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», en EMBID IRUJO, Antonio (Dir.), Derechos económicos y sociales, Iustel, Madrid, 2009, pp. 313-314. 446. «Informe preparado por el Secretario General en cumplimiento de la Resolución 2003/18 de la Comisión»… op. cit., p. 8, párr. 23-24. 246

aspectos de la posibilidad de invocarlos ante los tribunales nacionales447. México subrayó que es importante garantizar la posibilidad de juzgar las denuncias presentadas sobre los derechos económicos, sociales y culturales, pues deben ser aplicados de buena fe por los Estados Partes en el PIDESC, dado que es un instrumento internacional jurídicamente vinculante. El Gobierno de los Países Bajos señaló que sus tribunales no consideran que la mayoría de estos derechos sean de aplicación inmediata en su sistema jurídico; no obstante, en el ámbito internacional se remite al mecanismo del Comité de Expertos y el Comité de Libertad Sindical de la OIT. Por su parte, Portugal señaló que los artículos 3, 7 a) i), 8, 10.3, 13.2 a), 13.3, 13.4 y 15.3 del PIDESC pueden ser aplicados directamente por los órganos judiciales y otros órganos en muchos ordenamientos jurídicos nacionales y remitió al mecanismo del Comité Europeo de Derechos Sociales448. Finalmente, en cuanto a los beneficios y la viabilidad de un mecanismo de examen de quejas individuales, Argentina consideró que es oportuna la propuesta de crear un sistema de quejas análogo al establecido en el PIDCP, pues el hecho de que los derechos económicos, sociales y culturales entrañen obligaciones de medios no significa que no puedan ser invocados ante los tribunales. Además, un mecanismo de este tipo contribuiría a esclarecer más el contenido y el significado de estos derechos. No obstante, aconsejó que debido a las dificultades en torno de los mismos, el mecanismo de examen de las denuncias se circunscribiese a determinados derechos enunciados en 447. Ibíd., pp. 8-9, párr. 25-26 y 28. 448. Ibíd., pp. 9-10, párr. 29-31. 247

el PIDESC y que, posteriormente, se ampliase el alcance a otros449. El Gobierno de Burkina Faso consideró que un Protocolo Facultativo del PIDESC podría ser muy útil, aunque también podría parecer utópico en el caso de un país tan endeudado como el suyo. De cualquier manera, destacó que un sistema de comunicaciones individuales permitiría que la sociedad ejerza cierto control sobre las opciones y políticas de los gobiernos en el sector social y «serviría para reforzar el estado de derecho, en los aspectos generales relacionados con los derechos humanos»450. Cuba destacó que, no aprobar un Protocolo Facultativo del PIDESC, sería regresivo para la promoción y protección de los derechos en él contenidos. Además, indicó que es fundamental definir las responsabilidades en caso de violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, y que un mecanismo de denuncias (a) además de viable, es necesario para hacer efectivo el pleno ejercicio de todos los derechos humanos; y (b) contribuiría a la efectividad, no sólo de los derechos económicos, sociales y culturales, sino también de los derechos civiles. Además,

449. Ibíd., p. 11, párr. 33. Argentina también subrayó que «sigue habiendo dificultades en relación con los derechos económicos, sociales y culturales. En particular, no está claro su contenido; muchos gobiernos son ambivalentes en lo que se refiere a esos derechos; existen prejuicios ideológicos contra los derechos económicos, sociales y culturales; a menudo faltan instituciones nacionales dedicadas a los derechos económicos, sociales y culturales; los derechos exigen una información compleja y detallada para lograr su supervisión efectiva; algunos aspectos de esos derechos son programáticos; faltan textos legales y decisiones acerca de los derechos económicos, sociales y culturales; y las ONG que trabajan en este ámbito son escasas». 450. Ibíd., p. 12, párr. 34 248

el Gobierno cubano recomendó incluir un procedimiento de examen de denuncias interestatales451. Para el Gobierno de la República Checa, la justificación básica de la adopción de un Protocolo Facultativo del PIDESC deriva de la interdependencia, indivisibilidad e interrelación de los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos civiles y políticos; por tanto, para disfrutar plenamente de todos los derechos, se necesitan mecanismos de supervisión eficaces, como el examen de denuncias presentadas por particulares, que contribuiría (a) al desarrollo de jurisprudencia; (b) a refinar el contenido de los derechos económicos, sociales y culturales; (c) a acrecentar la responsabilidad de los Estados Partes y de la comunidad internacional en lo que se refiere a estos derechos452. En este orden de ideas, la República Checa propuso un procedimiento cuasi judicial, en el que la decisión definitiva sobre lo que debe hacerse en respuesta a un dictamen aprobado por el Comité debe corresponder al Estado; la sustitución de la referencia a «las violaciones» por «la insatisfactoria aplicación» del Pacto o «el incumplimiento de los derechos» reconocidos en el Pacto; las comunicaciones de particulares y comunicaciones limitadas de grupos, pero no comunicaciones 451. Ibíd., p. 12, párr. 35. A la vez, Cuba destacó que en un mundo en vías de mundialización, estos derechos entrañan obligaciones para distintas entidades. «Aun cuando la responsabilidad primordial de hacer valer los derechos económicos, sociales y culturales recaiga en los Estados, es imposible pasar por alto la responsabilidad de otras entidades como las instituciones financieras y comerciales multilaterales y las empresas transnacionales». 452. Ibíd., pp. 12-13, párr. 36. 249

entre Estados; comunicaciones presentadas por terceras partes en nombre de presuntas víctimas, pero solamente con el conocimiento y el consentimiento de la presunta víctima; un protocolo facultativo general que abarque todos los derechos sustantivos reconocidos en el Pacto, aunque es preciso analizar más esta cuestión; en relación con la admisibilidad, el agotamiento de los recursos internos (a menos que la aplicación de los recursos internos se prolongue injustificadamente), e inadmisibilidad de toda comunicación que plantee las mismas cuestiones de hecho y de derecho que estén siendo examinadas en otro procedimiento internacional de investigación453.

Al igual que Cuba, el Gobierno de México apoyó la adopción de un mecanismo de examen de denuncias presentadas por particulares, lo cual consideró no sólo viable, sino también necesario. En este sentido, manifestó que el Protocolo Facultativo del PIDESC debería tener, al menos: (a) un sistema de comunicaciones que incluyera la posibilidad de que particulares, ONG o grupos presenten denuncias en nombre de presuntas víctimas; (b) la admisibilidad de las comunicaciones colectivas; (c) la admisibilidad de las comunicaciones sobre cualquiera de los derechos sustantivos consagrados en el PIDESC; (d) la inclusión de excepciones al requisito del agotamiento de los recursos internos; (e) la fijación de fechas y de plazos en el caso de los recursos cautelares; (f) el reconocimiento de la posibilidad de una solución amistosa de las comunicaciones; y (g) la inclusión de disposiciones que permitan supervisar la aplicación del dictamen del 453. Ibíd., p. 13, párr. 36. 250

Comité DESC sobre una comunicación por medios distintos de su informe anual454. Los Países Bajos manifestaron que no habían llegado a ninguna conclusión sobre la conveniencia de un mecanismo de este tipo, pero subrayaron la necesidad de profundizar en el conocimiento acerca de: (a) la determinación de los derechos que deben incluirse en el Protocolo Facultativo; (b) la mejor aclaración y definición de los elementos de la propuesta del Experto Independiente; y (c) la determinación de los asuntos en que pueden presentar denuncias los particulares y los grupos. Por último, también plantearon la necesidad de «examinar la cuestión de la accesibilidad de los pobres a los mecanismos de examen de las denuncias y plantean la posibilidad de que con un mecanismo de ese tipo se corra el riesgo de que tengan principalmente acceso a él los ciudadanos de los países más ricos, creando así algún tipo de discriminación indirecta»455. Portugal consideró que la adopción de un sistema de denuncias (a) promovería una comprensión más completa y una definición más precisa de los derechos contenidos en el PIDESC; (b) colocaría a los derechos económicos, sociales y culturales en el mismo plano que los derechos civiles y políticos; (c) alentaría a los Estados a promulgar disposiciones legislativas para cumplir con las obligaciones derivadas del PIDESC; y (d) «daría la oportunidad de refutar los argumentos que con frecuencia aducen sobre la imposibilidad de invocar ante los tribunales los derechos económicos, sociales y culturales y sobre la incapacidad

454. Ibíd., p. 13, párr. 37. 455. Ibíd., p. 14, párr. 38. 251

de los Estados para hacer efectivos esos derechos sin recursos suficientes»456. Finalmente, el Gobierno de Suecia manifestó no estar convencido de que un sistema de denuncias individuales aclare suficientemente las deficiencias existentes en lo referente a las medidas adoptadas por un Estado para hacer efectivo un determinado derecho ni, por ende, de que implique una mejora real de la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Para Suecia, en vez de crear un mecanismo de este tipo, habría que corregir el sistema actual de órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos457. En su primera sesión, el Grupo de Trabajo eligió, por aclamación, como Presidenta-Relatora a la Sra. Catarina de Albuquerque, de Portugal, quien, de conformidad con la resolución 2003/18 de la Comisión de Derechos Humanos, presentó su informe relativo a recomendaciones concretas sobre las medidas adoptadas con respecto de la posible adopción de un Protocolo Facultativo del PIDESC. En el informe, la Presidenta-Relatora estableció que el Grupo de Trabajo no había llegado a un consenso sobre la cuestión de iniciar la redacción de un Protocolo Facultativo, por lo que recomendó a la Comisión de Derechos Humanos: (a) renovar el mandato del Grupo 456. Ibíd., p. 14, párr. 39. 457. Ibíd., p. 14, párr. 40. «Además, a Suecia le preocupa profundamente la falta de recursos para el funcionamiento de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, incluida la tramitación de las denuncias presentadas por particulares, que exige que la secretaría disponga de más recursos profesionales. Además, Suecia hace hincapié en la importancia de incluir en la asistencia para el desarrollo un enfoque basado en los derechos humanos, como medio de promover los derechos económicos, sociales y culturales». 252

de Trabajo por un período de dos años; (b) autorizarlo a reunirse durante períodos de diez días hábiles antes de los períodos de sesiones 61° y 62° de la Comisión de Derechos Humanos; y (c) invitar a un representante del Comité DESC a asistir a esas reuniones en calidad de especialista458. También recomendó (a) determinar los expertos a los que se puede invitar a futuros períodos de sesiones del Grupo de Trabajo, tales como representantes de los tres comités de derechos humanos con procedimientos de comunicación, representantes de los mecanismos regionales de derechos humanos, de la OIT y la UNESCO, y procedimientos especiales de la Comisión de Derechos Humanos; y (b) pedir «para su próximo período de sesiones como documento de antecedentes un informe del Secretario General en que se proporcione al Grupo de Trabajo, en su segundo período de sesiones, un resumen comparativo de los procedimientos y prácticas de comunicación e investigación vigentes establecidos al amparo de

458. «Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta sobre un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su primer período de sesiones», en Comisión de Derechos Humanos, Los derechos económicos, sociales y culturales, U.N. Doc. E/CN.4/2004/44, 15 de marzo de 2004, p. 22, párr. 75-76 a), b), c). El 15 de noviembre de 2004 la OACNUDH presentó su informe «Documento de antecedentes preparado por la secretaría. Selección de precedentes en materia de derechos económicos, sociales y culturales», E/CN.4/2005/2G.23/CRP.1; y el 22 de noviembre de 2004, el Secretario General presentó su informe «Resumen comparativo de los procedimientos y las prácticas de comunicación e investigación en relación con instrumentos internacionales de derechos humanos y el sistema de las Naciones Unidas», E/ CN.4/2005/WG.23/2), 22 de noviembre de 2004. 253

los instrumentos internacionales de derechos humanos y del sistema de las Naciones Unidas»459. El 19 de abril de 2004, la Comisión de Derechos Humanos acogió con beneplácito el informe del Grupo de Trabajo y decidió renovar su mandato por dos años para que estudiara las opciones de elaboración de un Protocolo Facultativo del PIDESC, y lo autorizó a reunirse durante diez días hábiles, antes de los períodos de sesiones 61° y 62° de la Comisión de Derechos Humanos. A su vez, invitó a un representante del Comité DESC a que asista a tales reuniones en calidad de especialista y pidió a la Presidenta-Relatora del Grupo de Trabajo que determine los expertos que podrían invitar a futuros períodos de sesiones del Grupo de Trabajo. Asimismo, pidió al Grupo de Trabajo y al Secretario General de la ONU informar sobre la aplicación de las cuestiones anteriores460. El segundo periodo de sesiones del Grupo de Trabajo tuvo lugar del 10 al 21 de enero de 2005; en éste, Catarina de Albuquerque fue reelecta Relatora-Presidenta. El Grupo de Trabajo preparó un informe que incluyó las posiciones de varios Estados sobre la posibilidad de adoptar un Protocolo Facultativo del PIDESC. Así, Rusia, Portugal y Francia expresaron su apoyo a la inclusión de una disposición en el Protocolo Facultativo que declarara inadmisibles las comunicaciones anónimas. Brasil, Costa Rica, Etiopía, Finlandia, México, Portugal y Sudáfrica propusieron que la aplicación del

459. Ibíd., p. 23, párr. 77 a) y b). 460. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2004/29, párr. 14 a), b), c), d), e); 15-17. 254

Protocolo Facultativo fuera general, mientras que Rusia señaló que apoyaba un enfoque «a la carta»461. Francia planteó que el alcance del Protocolo Facultativo debía restringirse a las violaciones graves de los derechos económicos, sociales y culturales, lo cual fue apoyado por Grecia y Alemania. Ghana, Finlandia y Rusia manifestaron su oposición a esta propuesta, al considerar que plantearía problemas para definir los requisitos de admisibilidad e introduciría nuevos obstáculos para las víctimas. En el mismo sentido, Bélgica señaló que sería difícil elaborar criterios que limitaran los derechos sujetos al procedimiento de presentación de denuncias del Protocolo Facultativo sin modificar el contenido del PIDESC462. Prácticamente todos los Estados mostraron su anuencia a incluir en el Protocolo Facultativo una disposición respecto del agotamiento de los recursos internos, aunque algunos, como Australia, Bélgica, Brasil, Costa Rica, Grecia, Rusia, España y Etiopía, en nombre del Grupo de Estados de África, señalaron que tales recursos no se agotaran en los recursos judiciales. México y Brasil propusieron que estos también fueran efectivos. Otros, como

461. «Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta encargado de estudiar las opciones para la elaboración de un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su segundo período de sesiones», en Comisión de Derechos Humanos, Los derechos económicos, sociales y culturales, U.N. Doc. E/CN.4/2005/52, 10 de febrero de 2005, p. 20, párr. 86-87. 462. Ibíd., p. 20, párr. 88. Alemania, además, «recomendó que se limitaran los mecanismos de comunicaciones a los casos relativos a violaciones del contenido básico de un derecho». Por su parte, Australia «señaló que el autor de una comunicación debía afirmar que era víctima de una violación específica». 255

Angola, Argentina, Costa Rica y Francia propusieron, además, que se agotaran los recursos regionales, y Reino Unido señaló que algunos recursos internos podrían ser de carácter político. China, por su lado, pidió que los criterios de admisibilidad fueran lo más específicos posible463. Aunque el Grupo de Trabajo tuvo ante sí el proyecto de Protocolo Facultativo que el Comité DESC presentó a la Comisión de Derechos Humanos en 1997, se decidió que era necesario actualizarlo y revisarlo, por lo que solicitó a la Relatora-Presidenta elaborar un documento que incluyera una lista de elementos que debería contener el Protocolo Facultativo; además, se estableció que el documento debería (a) explicar la naturaleza y el alcance del mismo; (b) analizar las ventajas respectivas de un instrumento con un enfoque general o un enfoque «a la carta»; (c) exponer detalladamente las maneras de garantizar el funcionamiento eficaz de un procedimiento de comunicaciones; y (d) enumerar los criterios de admisibilidad y otros elementos464. En la continuación del debate sobre la elaboración del Protocolo Facultativo, Alemania, Bélgica, Chile, Costa Rica, Croacia, Cuba, Ecuador, Eslovenia, España, Rusia, Finlandia, Francia, México, Perú, Portugal, República Checa, Venezuela, Argentina, en nombre del Grupo de Países de América Latina y el Caribe (en adelante el GRULAC) y Etiopía, en nombre del Grupo de Estados de África, manifestaron su apoyo a un Protocolo Facultativo. Sin embargo, Rusia y Suiza apuntaron que este instrumento debía adoptar un enfoque «a la carta». La mayoría expresó 463. Ibíd., p. 21, párr. 92-93. 464. Ibíd., pp. 22, 23, 25-26, párr. 98, 102, 108-109. 256

su apoyo a la idea un Protocolo Facultativo con un enfoque general, y el GRULAC «consideró que la existencia de un protocolo facultativo contribuiría de manera significativa a garantizar que los derechos económicos, sociales y culturales recibían el mismo trato que los derechos civiles y políticos»465. Australia, Canadá, Estados Unidos, Japón y Polonia se mostraron desconfiados de que un mecanismo de denuncia contribuyera eficazmente a mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales. Estados Unidos sostuvo que el Protocolo Facultativo sería ineficaz y costoso, y Canadá afirmó que se deberían buscar otras maneras de mejorar la supervisión de estos derechos, tales como modificar el actual proceso de presentación de informes estatales para permitir al Comité DESC estudiar las situaciones individuales de posible incumplimiento; «la ampliación de los mandatos de los relatores especiales, de forma que pudieran recibir y examinar las comunicaciones urgentes; revisión de los procedimientos de comunicaciones de la UNESCO y la OIT; o la creación de un procedimiento para la solución amistosa de las denuncias»466. En el tercer período de sesiones del Grupo de Trabajo, la Presidenta-Relatora presentó el documento solicitado sobre los elementos que deberían tomarse en cuenta para elaborar el Protocolo Facultativo del PIDESC. En este 465. Ibíd., p. 23, párr. 101-102. «Suiza además consideró que era interesante la idea de un enfoque, ya fuera general o «a la carta», limitado al contenido mínimo de los derechos y centrado en las denuncias de violaciones de las obligaciones de respetar y proteger, con un posible procedimiento de no aceptación» y «Alemania expresó su apoyo a la idea de que el alcance del protocolo facultativo se centrara en el contenido básico de los derechos». 466. Ibíd., p. 24, párr. 103-104 y 107. 257

planteó cinco enfoques para determinar a qué derechos contenidos en el PIDESC deberían aplicárseles el Protocolo Facultativo. Así, se encuentra (a) el enfoque exhaustivo, que puede ser de dos formas: (a.1) que se permite a la víctima presentar una denuncia que alegue una violación de cualquiera de las disposiciones del PIDESC y (a.2) que se permita a la víctima presentar una denuncia en la que alegue una violación de cualquiera de las disposiciones de la parte III del PIDESC, contemplada conjuntamente con las Partes I y II467. (b) El enfoque «a la carta», que permite a los Estados limitar la aplicación del Protocolo Facultativo a determinadas disposiciones del PIDESC; (c) el enfoque de reserva o «rechazar la carta», que permite a los Estados excluir de la aplicación del Protocolo Facultativo una o varias disposiciones del PIDESC; (d) el enfoque de plazos limitados, que permite a los Estados Partes limitar la aplicación del Protocolo Facultativo a determinadas disposiciones del PIDESC, al tiempo que los obliga a aumentar el número de disposiciones sujetas al procedimiento en unos plazos determinados con el objetivo de conseguir la cobertura total; y (e) el enfoque limitado, que permite a la víctima presentar una denuncia únicamente en relación con algunas partes o algunas disposiciones del PIDESC468. 467. «Elementos para la elaboración de un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Documento analítico preparado por la Presidenta-Relatora, Sra. Catarina de Albuquerque», U.N. Doc. E/CN.4/2006/WG.23/2, p. 4, párr. 5. 468. Ibíd., pp. 4-5, párr. 5. «Mientras que el enfoque de “elegir a la carta” parte de la hipótesis de que el procedimiento debe aplicarse únicamente a un número limitado de disposiciones del Pacto, el enfoque de “reserva” parte de la base de que el procedimiento de presentación de comunicaciones se aplicaría en principio a la totalidad del tratado con algunas excepciones». 258

De acuerdo con la Presidenta-Relatora, al momento de decidir por uno de estos enfoques, los Estados Partes deben tomar en cuenta los siguientes aspectos: (a) las consecuencias del enfoque adoptado sobre los principios de indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos; (b) las opiniones que el Comité DESC expresó en su proyecto de Protocolo Facultativo; (c) la influencia del enfoque adoptado para facilitar la rápida ratificación del Protocolo Facultativo; (d) los efectos de la exclusión de algunas de las disposiciones del PIDESC del mecanismo de denuncias; (e) la importancia de la flexibilidad de que pueda gozar un Estado en la aplicación de un procedimiento de denuncias; (f) los efectos del enfoque adoptado sobre la afirmación de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales; y (g) la posibilidad de que los objetivos perseguidos con los enfoques «elegir a la carta» o «rechazar a la carta» pudieran conseguirse a través de la formulación de reservas al Protocolo Facultativo469. Para la Presidenta-Relatora, la no elaboración de un Protocolo Facultativo podría indicar que (a) es suficiente el sistema de informes para supervisar el cumplimiento del PIDESC; (b) los derechos económicos, sociales y culturales no son justiciables; (c) estos derechos son diferentes y de distinta naturaleza que los civiles y políticos; (d) estos son de una naturaleza esencialmente vaga y no constituyen más que una aspiración; (e) son discrecionales y costosos; (f) la interpretación del PIDESC seguirá dependiendo del diálogo constructivo entre el Comité DESC y los Estados Partes; y (g) no hay suficiente justificación para ampliar los recursos humanos y financieros de la OACNUDH «para 469. Ibíd., pp. 5-6, párr. 6. 259

que pueda proporcionar apoyo de secretaría para la aplicación de un protocolo facultativo»470. El 15 de abril de 2005, la Comisión de Derechos Humanos acogió con satisfacción el informe del Grupo de Trabajo y le pidió informarle, en su 62° período de sesiones, sobre las opciones para elaborar un Protocolo Facultativo471. El Grupo de Trabajo tuvo su tercer período de sesiones del 6 al 17 de febrero de 2006. Durante los debates, Brasil, en nombre del GRULAC, señaló que debía corregirse el desequilibrio histórico entre los derechos económicos, sociales y culturales y otros derechos, y que sin un procedimiento o sistema de denuncias similar al de otros órganos de carácter convencional, estos derechos seguirían siendo un ideal inaccesible472. Marruecos, en nombre del Grupo de Estados Africanos, manifestó su respaldo a un Protocolo Facultativo con un enfoque amplio en su aplicación; Austria, en nombre de la Unión Europea, señaló la necesidad de comprender 470. Ibíd., pp. 27-28, párr. 60. En lo demás, el documento analítico propone algunas cuestiones que son comunes en los procedimientos cuasi-judiciales y judiciales de los Comités de los tratados de derechos humanos y de los tribunales regionales de derechos humanos, respectivamente, como (a) los criterios de admisibilidad; (b) legitimación para presentar denuncias; (c) actuaciones sobre el fondo; (d) solución amistosa; (e) medidas provisionales; (f) dictámenes; (g) procedimientos de seguimiento; (h) comunicaciones interestatales; entre otros. 471. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2005/22, párr. 14-15. 472. «Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta encargado de estudiar las opciones para la elaboración de un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su tercer período de sesiones», en Comisión de Derechos Humanos, Los derechos económicos, sociales y culturales, U.N. Doc. E/CN.4/2006/47, 14 de marzo de 2006, pp. 3-4, párr. 6. 260

mejor los requisitos para mejorar el cumplimiento del PIDESC y examinar las medidas concretas a adoptar, cuando acabase el mandato del Grupo de Trabajo. Australia, por su parte, manifestó que los derechos económicos, sociales y culturales estaban formulados de una manera tan amplia, que no eran susceptibles a la investigación de probables violaciones473. Para Portugal, un sistema de denuncias (a) ayudaría a los Estados Partes a cumplir con sus obligaciones derivadas del PIDESC; (b) mejoraría la visibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales; y (c) ejercería una función catalizadora en el plano nacional. Finlandia manifestó que el Protocolo Facultativo (a) reforzaría el principio de responsabilidad internacional y (b) contribuiría a la interpretación de tales derechos. Y Croacia expesó que un instrumento de esta clase (a) aclararía las obligaciones estatales en virtud del PIDESC y (b) proporcionaría orientación a los tribunales nacionales, y recursos a las víctimas de violaciones a sus derechos económicos, sociales y culturales474. Estados Unidos subrayó que el PIDESC carecía de un criterio significativo que permitiera el ejercicio de tales derechos, y enfatizó que no era necesario considerar la posibilidad de aprobar el Protocolo Facultativo. Los Países Bajos expresaron su acuerdo sobre la indivisibilidad de los derechos humanos, pero aseveraron que, dadas las diferencias considerables en su aplicación, era una simplificación excesiva considerar que la inexistencia de un sistema de denuncias para los derechos económicos,

473. Ibíd., p. 4, párr. 7-9. 474. Ibíd., p. 4, párr. 10. 261

sociales y culturales crea una desigualdad respecto de otros derechos475. En cuanto al alcance de la aplicación del Protocolo Facultativo, Angola, Argentina, Azerbaiyán, Bélgica, Brasil, Ecuador, Egipto, Etiopía, Finlandia, Italia, México, Nigeria, Noruega, Portugal, Senegal, España, Suiza y Marruecos, en nombre del Grupo de Estados Africanos, manifestaron su apoyo a un enfoque exhaustivo o amplio del alcance de los derechos sujetos a un sistema de denuncias o comunicaciones. Suiza sugirió una combinación entre un enfoque exhaustivo respecto de la aplicación no discriminatoria de los derechos, y un enfoque de reserva o «rechazo a la carta», que podría excluir la dimensión de satisfacción476. Por su parte, Reino Unido e India subrayaron que un enfoque exhaustivo sería inviable, y que una posibilidad sería limitar el sistema de quejas a la cuestión de la discriminación. Canadá, Grecia y Rusia mostraron su preferencia por un Protocolo Facultativo con un enfoque «a la carta», ya que (a) es un enfoque más flexible; (b) promovería más ratificaciones; (c) sería una forma de reconocer que algunos derechos están definidos con más claridad; y (d) permitiría que los Estados ampliaran, con el tiempo, la lista de derechos477. Finalmente, Brasil, en nombre del GRULAC, Marruecos, en nombre del Grupo de Estados Africanos, Angola, Argentina, Azerbaiyán, Bélgica, Burkina Faso, Chile, Costa Rica, Croacia, Cuba, Egipto, Finlandia, México, Portugal, Rusia, Sudáfrica, España y Timor-Leste, «propusieron que se encargara a la actual Presidenta-Relatora la pre475. Ibíd., p. 6, párr. 18 y 23. 476. Ibíd., p. 7, párr. 27-28. 477. Ibíd., p. 7, párr. 29-30. 262

paración de un primer borrador de protocolo facultativo, que tuviera en cuenta las opiniones expresadas y los debates del Grupo de Trabajo tanto en su actual período de sesiones como en el anterior, y que sirviera de base para las futuras negociaciones»478. El 29 de junio de 2006, durante la primera sesión del actual Consejo de Derechos Humanos, éste acogió con satisfacción el informe del Grupo de Trabajo y decidió prorrogar el mandato del Grupo de Trabajo por un período de dos años a fin de elaborar un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, a este respecto, pide a la Presidenta del Grupo de Trabajo que prepare, teniendo en cuenta todas las opiniones expresadas durante los períodos de sesiones del Grupo de Trabajo, entre otras cosas, sobre el alcance y la aplicación de un protocolo facultativo, un primer proyecto de protocolo facultativo en el que se incluyan proyectos de disposiciones correspondientes a los distintos enfoques principales esbozados en el informe analítico de la Presidenta del Grupo de Trabajo, que sirva de base para las próximas negociaciones479.

478. Ibíd., p. 24, párr. 126. En lo demás, el informe aborda el análisis de cuestiones que también son comunes en los procedimientos cuasi-judiciales y judiciales de los Comités de los tratados de derechos humanos y de los tribunales regionales de derechos humanos, respectivamente, tales como (a) los criterios de admisibilidad; (b) legitimación para presentar denuncias; (c) actuaciones sobre el fondo; (d) solución amistosa; (e) medidas provisionales; (f) dictámenes; (g) procedimientos de seguimiento; (h) comunicaciones interestatales; entre otros. Ver pp. 9-22. 479. Resolución del Consejo de Derechos Humanos 1/3, párr. 2. 263

El cuarto período de sesiones del Grupo de Trabajo tuvo lugar del 16 al 27 de julio de 2007; en éste, la Sra. de Albuquerque fue reelecta por aclamación como Presidenta-Relatora480. Como ya hemos visto, éste se ha reunido, desde su constitución, en cuatro ocasiones: marzo de 2004, enero de 2005, febrero de 2006 y julio de 2007; esta última es la primera bajo el mandato de redactar un borrador de Protocolo Facultativo del PIDESC. Así, en virtud de la resolución 1/3 del Consejo, la Sra. de Albuquerque preparó un borrador de Protocolo Facultativo que fue examinado por el Grupo de Trabajo. El borrador se acompañó de un memorando explicativo que expone la lógica subyacente al texto propuesto, y explica cómo se recogen las diversas propuestas que se hicieron durante las deliberaciones en los anteriores períodos de sesiones del Grupo de Trabajo481. El proyecto de Protocolo consta de un preámbulo y 26 artículos. En el preámbulo se reafirma que todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes y se considera que, para asegurar el mejor logro de los propósitos del PIDESC, es conveniente facultar al Comité DESC para recibir y considerar comunicaciones sobre las

480. «Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta sobre un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre su cuarto período de sesiones (Ginebra, 16 a 27 de julio de 2007)», en Consejo de Derechos Humanos, Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, A/HRC/6/8, 30 de agosto de 2007, p. 4, párr. 4. 481. «Proyecto de Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Preparado por la Presidenta-Relatora, Catarina de Albuquerque», A/HRC/6/ WG.4/2, 23 de abril de 2007, p. 3, párr. 6. 264

violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en dicho instrumento. El artículo 1 se refiere a la competencia del Comité DESC para recibir comunicaciones, el cual sigue el texto del primer Protocolo Facultativo al PIDCP y el Protocolo Facultativo de la CEDAW, y se le agrega una referencia a la competencia del Comité DESC para «realizar investigaciones»482. El artículo 2, sobre las comunicaciones de particulares, incluye tres opciones de texto: (a) un enfoque amplio; (b) un enfoque restrictivo; y (c) un enfoque de «reserva» y «exclusión». En relación con las comunicaciones colectivas, se establece en el artículo 3 que las ONG reconocidas como entidades consultivas por el ECOSOC, quedan habilitadas para presentar comunicaciones. El artículo 4 se refiere a la admisibilidad de las comunicaciones, lo cual es similar a lo establecido en los procedimientos de otros comités483. El artículo 5 describe la figura de las medidas provisionales que debe considerar el Comité DESC, tomando en cuenta los problemas de recursos del Estado en cuestión. Los artículos 6 y 7 se refieren a la transmisión de las comunicaciones y a la solución amistosa, respectivamente, que, al no suscitar controversia, fueron incorporados sin más al proyecto. El artículo 8 trata sobre el examen del fondo, y se redactó a la luz de la fórmula utilizada en otros procedimientos de comunicaciones. El artículo 9 se refiere al procedimiento interestatal, y su texto es parecido al establecido en otros procedimientos. Los artículos 10 y 11, sobre un procedimiento de investigación, han generado opiniones a favor y en contra, por lo que 482. Ibíd., p. 14. 483. Ibíd., pp. 14-17. 265

requieren de mayor deliberación; en tal sentido, se incluye un texto extraído de disposiciones idénticas en otros procedimientos en el marco convencional de la ONU484. El proyecto también incluye, en su artículo 12, la figura de las medidas de protección de forma similar al texto del artículo 11 del Protocolo Facultativo de la CEDAW. Los artículos 13 y 14 se refieren a la asistencia y cooperación internacionales, y a la creación de un fondo especial para ayudar a los países con graves dificultades económicas para aplicar los dictámenes del Comité DESC. Finalmente, los artículos 15 al 26 tratan sobre una serie de aspectos técnicos, como el informe anual (art. 15); el deber de los Estados de divulgar información sobre el Protocolo Facultativo (art. 16); el reglamento (art. 17); la firma, ratificación y adhesión (art. 18); la entrada en vigor (art. 19); la competencia del Comité DESC respecto del procedimiento de investigación (art. 20); las reservas (art. 21); las enmiendas (art. 22); la transferencia de competencias (art. 23); la denuncia (art. 24); la notificación por el Secretario General (art. 25); y los idiomas oficiales (art. 26)485. Frente al proyecto de Protocolo Facultativo presentado por la Presidenta-Relatora, Brasil, en nombre del GRULAC, lo encomió; Portugal, en nombre de la Unión Europea y los países asociados, México, Azerbaiyán y Chile enfatizaron la importancia de que los derechos económicos, sociales y culturales se pusieran en igualdad de condiciones con los derechos civiles y políticos. Egipto, en nombre del Grupo de Estados Africanos, reiteró su apoyo a la elaboración del Protocolo Facultativo. Belarús, Croacia, 484. Ibíd., pp. 18-22. 485. Ibíd., pp. 22-24. 266

España, Etiopía y Perú manifestaron que el instrumento debía tener un alcance exhaustivo, y Colombia y Sudáfrica expresaron que la negociación en curso era una buena oportunidad para promover los derechos económicos, sociales y culturales486. Por su parte, Grecia y Suiza expusieron su preferencia por un criterio flexible en la aplicación del Protocolo Facultativo; Suiza recalcó la necesidad de contar con una cláusula potestativa de exclusión, y Turquía manifestó su preferencia por una opción que permitiera que los Estados, con el tiempo, ampliaran el número de derechos sujetos al Protocolo Facultativo. China indicó que debía examinarse aún más los mecanismos de quejas y los procedimientos de investigación. Australia, Japón e India señalaron que el Protocolo Facultativo debería establecer criterios claros para evaluar las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales. Estados Unidos expresó su preocupación por la elaboración del instrumento, ya que los derechos económicos, sociales y culturales tienen una naturaleza que les impide ser justiciables, e Italia recalcó que en el Protocolo Facultativo debía tenerse en cuenta la naturaleza específica de algunos de esos derechos487. A la vez, Nigeria y Estados Unidos insistieron en que el derecho de un Estado Parte a definir sus propias prioridades de política económico-social no debía verse limitado por un Protocolo Facultativo; la República de 486. «Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta sobre un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre su cuarto período de sesiones (Ginebra, 16 a 27 de julio de 2007)»… op. cit., p. 4, párr. 6-9. 487. Ibíd., p. 5, párr. 10-13. 267

Corea manifestó su preferencia por restringir las comunicaciones individuales a violaciones graves de los derechos económicos, sociales y culturales. Por su parte, Brasil insistió en que un Protocolo Facultativo con un enfoque «a la carta» constituiría un retroceso conceptual, y Ecuador «recordó que el concepto de realización gradual no daba lugar a que los Estados aplazaran más de la cuenta la aplicación de medidas para lograr la plena realización de los derechos de que trataba»488. Con base en las deliberaciones realizadas en el cuarto período de sesiones, la Presidenta-Relatora preparó una versión revisada del proyecto de Protocolo Facultativo, en la que incluyó las recomendaciones de los Estados y la sometió a consideración del Grupo de Trabajo en la primera parte de su 5° período de sesiones, que se celebró del 4 al 8 de febrero de 2008. Posteriormente, teniendo en cuenta los debates surgidos en esas reuniones, preparó un segundo proyecto revisado que sometió a examen del Grupo de Trabajo en la segunda parte de su 5° período de sesiones, celebrado del 31 de marzo al 4 de abril de 2008, con el objetivo de facilitar el proceso de negociación entre los Estados489. 488. Ibíd., p. 6, párr. 14-18. 489. «Proyecto revisado de Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», U.N. Doc. A/HRC/8WG.4/3, 28 de febrero de 2008. A su vez, después de realizar consultas informales con algunas delegaciones estatales en Ginebra, del 25 al 28 de febrero de 2008, la Presidenta-Relatora preparó, para la segunda parte del 5° período de sesiones, proyectos adicionales sobre los artículos 4, 5, 8, 13 y 14, que se distribuyeron entre las delegaciones el 25 de marzo de 2008. Véase «Drafting proposals for the optional protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights» by the Chairperson-Rapporteur of the Openended Working Group, 25 de marzo de 2008. 268

La Presidenta-Relatora acompañó el texto del segundo proyecto revisado con una carta a los miembros del Grupo de Trabajo, en la que reconoció los considerables progresos y acuerdos alcanzados en muchas disposiciones del proyecto de Protocolo Facultativo. No obstante, también señaló que aún había que llegar a soluciones consensuadas sobre al artículo 2, relativo a las comunicaciones; al párrafo 4 del artículo 8, referente al examen de las comunicaciones; y al artículo 14, relativo al fondo fiduciario. Además, expresó que en el proyecto presentado se incorporaron las propuestas que obtuvieron mayor apoyo entre los delegados estatales, y se excluyeron las que tropezaron con considerables objeciones490. En términos generales, el segundo proyecto revisado suprime el artículo 3 referido a las comunicaciones colectivas, el artículo 17 relativo al reglamento, y el artículo 23 referente a la transferencia de competencias. Por otra parte, se excluyen las comunicaciones interestatales y las quejas de víctimas no residentes en el Estado responsable de la violación de sus derechos económicos, sociales y culturales. Finalmente, el artículo 20, relativo a la competencia del Comité DESC en relación con el procedimiento de investigación, se convierte en el artículo 11 bis491. Durante los debates en las reuniones del 5° período de sesiones del Grupo de Trabajo, varias delegaciones estatales señalaron que el 60° aniversario de la Declaración Universal era una excelente ocasión para adoptar el Protocolo Facultativo, con lo cual se reafirmaría la

490. «Proyecto revisado de Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales»… op. cit., p. 2. 491. Ibíd., pp. 3-13. 269

indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos. Asimismo, se mantuvieron las posiciones de aquellos Estados que apoyaban un enfoque amplio o exhaustivo de aplicación de dicho instrumento, y la de aquellos que preferían un enfoque «a la carta». Mientras que algunos Estados, como Sudáfrica, afirmaron la justiciabilidad de todos los derechos económicos, sociales y culturales, otros, como Canadá y Estados Unidos, argumentaron que su naturaleza progresiva los excluía de exigirlos en sede judicial o cuasi-judicial492. En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta las sesiones del Grupo de Trabajo, se ha podido observar la presencia de varias fuerzas con una posición determinada alrededor del Protocolo Facultativo: (a) el GRULAC y los Estados africanos, que han apoyado decididamente la adopción del instrumento; (b) el grupo de Estados de Asia, que han mostrado una aparente falta de interés en el tema, pues su participación en las sesiones ha sido limitada; (c) el grupo de países de Europa del Este, Asia Central y Rusia, que han mostrado su apoyo al Protocolo Facultativo, y Rusia lo ha hecho de manera significativa; y (d) el Grupo Occidental y otros, cuyo apoyo al Protocolo Facultativo ha sido débil493. 492.�������������������������������������������������� «Report of the Open-ended Working Group on an optional protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on its fith session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 abril de 2008)», en Human Rights Council, Promotion and protection of all human rights, civil, political, economic, social and cultural rights, including the right to development, A/HRC/8/7, 6 de mayo de 2008, pp. 3-4, párr. 7-10. En este informe pueden consultarse los debates en torno del primer y segundo proyecto revisado de Protocolo Facultativo. 493. SEPÚLVEDA, M., «La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, 270

Es importante señalar que el trabajo de los Estados que conforman el GRULAC ha sido fundamental para que se estableciera el Grupo de Trabajo y para que su mandato fuera renovado. Junto con los Estados africanos, su defensa de la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en el PIDESC, incidió fuertemente para que el Grupo de Trabajo pudiera concluir su mandato con un texto de Protocolo Facultativo consensuado. De hecho, en muchas observaciones finales adoptadas por el Comité DESC después de examinar los informes periódicos de los Estados latinoamericanos y del Caribe, se valora significativamente «el apoyo ofrecido» o «la actitud positiva» de estos países en relación con la aprobación de un Protocolo Facultativo al PIDESC494. Todo lo anterior refleja lo difícil que ha sido el camino para llegar a un consenso sobre un texto de Protocolo Sociales y Culturales. Un llamado a la acción»… op. cit., pp. 268-269. Dentro del grupo de Estados africanos, Egipto ha manifestado su oposición al Protocolo Facultativo al PIDESC; en el grupo de Estados asiáticos, Irán también ha expresado su rechazo a este instrumento; y, en el grupo de Estados europeos occidentales y otros, existe una clara división. «Las intervenciones de algunos delegados de países europeos, como Finlandia y Portugal, han demostrado un consistente y fuerte apoyo al Protocolo, sin embargo otros han hecho evidente su escepticismo (p. ej. Noruega y República Checa) y otros su rechazo (p. ej. Polonia y Reino Unido). Asimismo, países como EUA, Canadá y Australia, son fuertes oponentes de un protocolo facultativo al Pacto». 494. Véase, entre otros, Comité DESC, Observaciones finales: Brasil, E/C.12/1/Add.87… op. cit., párr. 13; Íd, Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/1/Add.4… op. cit., párr. 11; Íd., Observaciones finales: Honduras, E/C.12/1/Add.57… op. cit., párr. 4; Íd., Observaciones finales: México, E/C.12/1/ Add.41… op. cit., párr. 11 y Observaciones finales: México, E/C.12/MEX/CO/4… op. cit., párr. 4; Íd., Observaciones finales: Panamá, E/C.12/1/Add.64… op. cit., párr. 7. 271

Facultativo al PIDESC. Pero, en la segunda parte del 5° período de sesiones del Grupo de Trabajo, y después de varios años de arduas negociaciones, las esperanzas de la Presidenta-Relatora se hicieron realidad: los Estados se flexibilizaron para alcanzar un consenso, lo que permitió al Grupo de Trabajo completar su mandato con un texto que fue transmitido al Consejo para su examen y posible aprobación495.

1.2. Los argumentos estatales a favor y en contra de la adopción del Protocolo Facultativo Las discusiones y argumentos a favor y en contra de la adopción de un mecanismo de denuncias aplicable al PIDESC no es algo que surge en los años 90 con la idea de elaborar y adoptar un Protocolo Facultativo de tal instrumento. Ya en 1954, los Estados habían rechazado varias propuestas relativas al establecimiento de un sistema de quejas o comunicaciones que permitiera el examen de denuncias sobre posibles violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en el PIDESC496. Pese al tiempo transcurrido, los argumentos en contra prácticamente siguen siendo los mismos y pareciera que, quienes los sostienen, ignoran los importantes avances jurisprudenciales, doctrinales y normativos en la materia. 495. «Report of the Open-ended Working Group on an optional protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on its fith session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 de abril 2008)»… op. cit., pp. 17 y 26, párr. 137 y 211. 496. DENNIS, Michael J. y STEWART, David P., «Justiciability of Economic, Social, and Cultural Rights: Should There Be an International Complaints Mechanism to Adjudicate the Rights to Food, Water, Housing, and Health?»… op. cit., p. 485. 272

Por ello, y como lo venimos observando a lo largo de estas páginas, los debates en todas las sesiones del Grupo de Trabajo no han sido pacíficos, ya que la concepción de algunos Estados sobre los derechos económicos, sociales y culturales sigue condicionada por razones teóricas difícilmente sostenibles de forma absoluta en la actualidad. Si bien es cierto que se les pueden imputar algunas de las «imperfecciones» o «defectos» que se han esgrimido (requieren recursos, algunos no son precisos, generan obligaciones positivas o de hacer), estas también son perfectamente imputables a los derechos civiles y políticos497. En términos generales, de la lectura de los informes del Grupo de Trabajo podemos extraer que los argumentos de aquellos Estados que expresan su rechazo al Protocolo Facultativo se pueden clasificar en tres grandes grupos: (a) los que siguen manteniendo la idea de que los derechos económicos, sociales y culturales tienen unas características innatas que les impiden ser justiciables; (b) los que consideran que la falta de precisión del contenido del PIDESC no permite determinar exactamente lo que se puede exigir ante el Comité DESC; y (c) los que, por una simple conveniencia política, consideran que los comités de los tratados de derechos humanos no pueden ser competentes para conocer denuncias individuales498. En relación con lo primero, la idea de una «naturaleza» no justiciable de los derechos económicos, sociales y 497. HIERRO, Liborio, «Los derechos económicos-sociales y el principio de igualdad en la teoría de los derechos de Robert Alexy», en ALEXY, Robert, et al., Derechos sociales y ponderación, ed. a cargo de Ricardo García Manrique, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, pp. 172-173. 498. SEPÚLVEDA, M., «La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Un llamado a la acción»… op. cit., pp. 270-273. 273

culturales fue argumentada por algunos Estados durante la década de los años cincuenta en pleno apogeo de la Guerra Fría, por lo que esgrimirlos en la actualidad y fuera de su contexto, «se acerca a la insensatez» y no es congruente con «el dinámico desarrollo que ha tenido el derecho internacional de los derechos humanos», que ha demostrado que tal idea es contra fáctica499. Como lo vimos en el apartado 1 de este capítulo, en gran parte, el problema de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales se debe a la falta de garantías secundarias que, por decisión política y no por una cuestión natural, los Estados no han decidido instituir, a pesar de tener la obligación de colmar las lagunas que impiden que un derecho cumpla con las expectativas que genera desde el momento de su adopción normativa. Aunque se pueda superar la falta de garantías de los derechos económicos, sociales y culturales, no desaparecen las críticas sobre la falta de legitimidad democrática y de capacidad técnica de los órganos judiciales o cuasijudiciales para resolver asuntos relativos a estos derechos. En este sentido, una de los argumentos persistentes es que la judicialización de los derechos económicos, sociales y culturales es por naturaleza antidemocrática, en tanto que los tribunales usurpan el papel de los representantes democráticamente elegidos en cuestiones de políticas sociales y asignación de recursos500. Frente a este argumento se debe señalar que en sede judicial, frecuentemente, se resuelven casos que tienen 499. Ibíd. Las citas textuales corresponden, en su orden, a las pp. 270 y 271. 500. LANGFORD, M., «The justiciability of social rights: From practice to theory», en LANGFORD, M. (Ed.), Social rights jurisprudence... op. cit., p. 31. 274

implicaciones económicas importantes en materia laboral, civil, mercantil, contractual que, por lo general, encierran «tasaciones y gestión de bienes, estipulación de daños y perjuicios, cálculos de intereses y de lucro cesante, y otras cuestiones de indudable complejidad»501. Si bien se puede argumentar que no tienen la capacidad técnica para ello, los órganos judiciales se apoyan en informes técnicos y periciales para decidir sobre estos asuntos de la misma manera que lo hacen muchos parlamentarios que, ante su incompetencia técnica en asuntos de políticas públicas en general, también se apoyan en asesores, consultores, peritos y comisiones especiales. El propio Comité DESC ha establecido que Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad502.

501. PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Trotta, Madrid, 2007, p. 95. 502. Comité DESC, Observación General Nº 9 (1998). La aplicación interna del Pacto... op. cit., párr. 10. 275

Por tanto, como lo demuestra la experiencia de distintos órganos judiciales y cuasi-judiciales nacionales e internacionales, la oposición política a la intervención judicial en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales no redunda en una mayor democratización de los sistemas políticos, sino que más bien constituye un pretexto para dejar en la impunidad la actuación restrictiva y regresiva de los poderes públicos en relación con estos derechos, sobre todo cuando se trata de los grupos más vulnerables de la sociedad; en tal sentido, «la ausencia de garantías jurisdiccionales en materia de derechos sociales, lejos de redundar en beneficio del sistema democrático, actúa en su detrimento»503. En referencia a lo segundo, se argumenta que la falta de determinación del contenido de los derechos económicos, sociales y culturales constituye un impedimento insuperable para exigirlos en sede judicial o cuasi-judicial, ya que, el Comité DESC, por ejemplo, no podría determinar la conducta que provoca su incumplimiento504. Sin embargo, el hecho de que estos derechos hayan sido incorporados en muchas constituciones nacionales e instrumentos internacionales con cierto grado de indeterminación no se debe a una cuestión relacionada con su naturaleza, sino con la falta de voluntad política de los Estados para precisar su contenido mediante el debido desarrollo legislativo, como se ha hecho con los derechos civiles y políticos. Es preciso apuntar que la generalidad y la vaguedad son características de las normas jurídicas en general, 503. PISARELLO, G., Vivienda para todos… op. cit., p. 159. 504. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles… op. cit., p. 122. 276

y de los derechos humanos en particular505 y, dentro de ellos, no sólo es una cuestión relativa a los derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo, la noción de «tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes» no es más precisa o específica que la noción de «educación básica obligatoria y gratuita». Sin embargo, tradicionalmente, la actividad legislativa, jurisdiccional y doctrinal se ha enfocado en determinar el alcance y contenido del primero y del resto de derechos civiles y políticos, mientras que el segundo, y demás derechos económicos, sociales y culturales, han sido prácticamente ignorados506. En este orden de ideas, en el ámbito de los tratados de derechos humanos, es posible encontrar disposiciones cuya redacción es general e imprecisa, y otras cuya redacción es detallada. Por ejemplo, en el PIDCP, hay varias disposiciones que se caracterizan por su brevedad, generalidad e indeterminación, por lo que es difícil extraer de su simple lectura el alcance y contenido preciso de los derechos allí reconocidos. Así, el artículo 7 establece: «Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos». Por su parte, el artículo 11 señala: «Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica». El artículo 19.1 establece que «Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones». 505. JORI, Mario, «Ferrajoli sobre los derechos», en FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales: debate con Luca Baccelli, et al., ed. de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Trotta, Madrid, 2001, pp. 112-113. 506. PISARELLO, G., Los derechos sociales y sus garantías… op. cit., p. 68. 277

El artículo 21 indica: «Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás». ¿Exactamente, qué constituye tortura? ¿En qué se diferencia de los tratos crueles? ¿Cuál es el contenido de la personalidad jurídica? La frase «en todas partes», ¿sólo se refiere a dentro del territorio de un Estado? ¿Las opiniones de una persona, tienen algún límite? ¿Qué es «el orden público», «la seguridad nacional» o «la moral pública»? Evidentemente, ha sido necesario un mayor desarrollo interpretativo, legislativo y casuístico para ir definiendo poco a poco los parámetros y límites de cada uno de los derechos mencionados. La indeterminación e imprecisión de estos derechos no ha llevado a la conclusión de que los derechos civiles y políticos no sean verdaderos derechos o no susceptibles de exigibilidad judicial o cuasi-judicial; al contrario, más bien ha generado una mayor preocupación por especificar «su contenido y límites, a partir de distintos procedimientos de afinamiento de su significado —principalmente, la reglamentación legislativa y administrativa, la jurisprudencia y el desarrollo de la dogmática jurídica»507. Por otra parte, el mismo PIDCP contiene otras disposiciones cuya precisión contrasta con la brevedad e indeterminación de las anteriores. Así, el artículo 14 es exhaustivo al momento de determinar y definir el con507. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles… op. cit., pp. 122-123. 278

tenido del derecho a las garantías judiciales (consta de siete numerales y el 3° tiene siete literales). De la misma manera, la brevedad del artículo 9 contrasta con la precisión y especificidad del artículo 13. Así, mientras que el artículo 9 señala que «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social», el artículo 13, relativo a la enseñanza primaria, tiene cuatro numerales y el 2° consta de cinco literales. No se niega que existe un mayor número de disposiciones en el PIDESC que han sido redactadas de manera más general que en el PIDCP. No obstante, ello sólo es reflejo de una opción política de los Estados, que decidieron que fueran escritas de esa manera, y no obedece a una supuesta naturaleza indeterminada, vaga e imprecisa de los derechos económicos, sociales y culturales. De hecho, esta redacción de las disposiciones del PIDESC «se realizó en el entendimiento de que serían posteriormente desarrolladas, como así ha sucedido gracias a la labor de algunas organizaciones internacionales como la OIT o la UNESCO, así como a algunos órganos de Naciones Unidas, en particular la Subcomisión para la prevención de las discriminaciones y protección de las minorías»508. Por tanto, lo que se requiere es un mayor desarrollo de tales normas, tal como lo ha venido haciendo el Comité DESC a través de sus interpretaciones en el marco de las Observaciones Generales; y en este sentido, la aplicación del Protocolo Facultativo a casos concretos de violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales contribuiría a especificar aún más su contenido, «del mismo 508. FERNÁNDEZ LIESA, C. R., «Los derechos económicos, sociales y culturales en el orden internacional»… op. cit., p. 88. 279

modo en que lo ha hecho el establecimiento de sistemas de petición individual en el caso de violación de derechos civiles y políticos, tanto a nivel universal como regional»509. Y, en relación con lo tercero, es evidente que algunos Estados como Sudáfrica, Estados Unidos, Mozambique o Arabia Saudita, por ejemplo, tenían un interés político en que el Protocolo Facultativo del PIDESC no fuera acogido, pues consideraban que el reforzamiento del sistema de supervisión, mediante la adopción de un nuevo instrumento, a la larga, les obligaría moralmente a adoptarlo. Irónicamente, hasta la fecha, ninguno de los Estados mencionados ha ratificado el PIDESC510. Con base en esta clasificación, se pueden identificar cuatro problemas fundamentales que originaron la oposición inicial de algunos Estados a adoptar un Protocolo Facultativo: (a) ignorancia, ya que algunos Estados continúan usando erróneamente los argumentos que surgieron en 1966 sobre la naturaleza de los derechos consagrados en el PIDESC; (b) falta de disposición de los Estados, por considerar que pueden comprometer sus programas económicos511. También (c) temor a la idea de justiciabilidad, dado que, al permitir a los individuos exigir ante los tribunales la implementación de los derechos económicos, sociales 509. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles… op. cit., p. 123. 510. SEPÚLVEDA, M., «La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Un llamado a la acción»… op. cit., p. 272. 511. GÓMEZ CAMACHO, Juan José, «La propuesta de crear un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», en GUTIÉRREZ, Juan Carlos (Coord.), Los derechos económicos, sociales y culturales… op. cit., p. 246. 280

y culturales, se abriría el debate sobre la obligación estatal de cumplir con tales disposiciones; y (d) argumentos políticos consistentes en que, mientras los países en desarrollo han manifestado que no tienen obligación de implementar los derechos económicos, sociales y culturales hasta en tanto no reciban la necesaria cooperación internacional para su desarrollo económico, los países desarrollados han argumentado que ellos no tienen el deber de ser responsables por la falta de desarrollo de los primeros512. Como resultado de las concepciones contrapuestas sobre el Protocolo Facultativo al PIDESC, dada la naturaleza de los derechos económicos, sociales y culturales, en los debates de las sesiones del Grupo de Trabajo se manifestaron mayoritariamente dos enfoques con alcances diferentes sobre la gama de derechos a ser protegidos mediante un sistema de peticiones individuales. Por un lado, un enfoque amplio encabezado por el propio Comité DESC quien, en su borrador de protocolo, consideró apropiado que todos los derechos consagrados en los artículos 1 al 15 del PIDESC debían ser objeto del procedimiento de comunicaciones individuales, lo cual ha sido apoyado por muchos Estados y por las ONG que han estado presentes en su calidad de observadoras en todos los debates de las sesiones513. Por otro lado, un enfoque restrictivo o enfoque «a la carta», que consiste en que los Estados conciban al PI512. Ídem. 513. Además de la versión del proyecto de protocolo elaborada por el Comité DESC, existen otras versiones: (a) una preparada en una reunión de expertos, realizada en Utrecht, Holanda, del 25 al 28 de enero de 1995, y (b) otra preparada a instancias del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, cuyos antecedentes de trabajo en esta línea se remontan a 1993. 281

DESC como un «menú de derechos» para determinar los

derechos y obligaciones sobre los que estarían dispuestos a aceptar denuncias mediante un sistema de comunicaciones individuales. Al respecto, se argumentó que de esta manera (a) se permitiría a los Estados decidir la amplitud de las obligaciones que aceptan ajustándose a la situación del país, lo que haría más factible aceptar el principio del procedimiento de formulación de denuncias; (b) facilitaría la aceptación paulatina de una gama más amplia de derechos en el transcurso del tiempo514. También se argumentó que (c) resolvería parte de la cuestión de qué derechos son exigibles y en qué medida, al permitir a los Estados resolverla por sí mismos y ampliar su planteamiento, conforme se vaya aclarando el contenido de cada uno de los derechos; y (d) haría que el procedimiento en conjunto fuese de empleo más sencillo y por tanto más aceptable, para un número mayor de Estados515. Aunque la mayoría de Estados apoyó el enfoque amplio de un Protocolo Facultativo que abarque todos los niveles de derechos y obligaciones del PIDESC, los pocos Estados que preferían un enfoque restrictivo trataron de usar su poder de incidencia para obstaculizar los avances en esta materia, e incluso lograr, en nombre del consenso y de una aceptación más universal del protocolo, que el enfoque «a la carta» fuera el adoptado finalmente. Estados Unidos, por ejemplo, nunca dejó de manifes514. «Report of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights to the Commission on Human Rights on a draft optional protocol for the consideration of communications to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit, p. 14, párr. 27. 515. Ídem. 282

tar su preocupación por la elaboración del Protocolo Facultativo, e insistió en que los derechos económicos, sociales y culturales eran por naturaleza diferentes; por tanto, no susceptibles de un mecanismo de supervisión de este tipo516. Si se hubiera optado por un enfoque restrictivo o a la carta, (a) se hubiera puesto en duda el principio de que todos los derechos son igualmente importantes; (b) el planteamiento hubiera diferido del holístico, plasmado en el primer Protocolo Facultativo del PIDCP; y (c) hubiera habido el riesgo de que los Estados optasen inicialmente por aceptar el procedimiento únicamente respecto de una gama indebidamente restringida de derechos517. De la misma manera, (a) se hubiera promovido la existencia de una jerarquía entre los derechos económicos, sociales y culturales, en el sentido de que sólo algunos de ellos, por su naturaleza, podían ser justiciables; (b) se hubiera dificultado una supervisión más eficaz del PIDESC en cuanto cada Estado podría obligarse respecto de diferentes derechos; y (c) se hubiera producido un retroceso respecto de los avances en materia de exigibilidad judicial que se han logrado en las jurisdicciones nacionales518. 516. «Report of the Open-ended Working Group on an optional protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on its fith session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 de abril 2008)»… op. cit., p. 26, párr. 217. 517. «Report of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights to the Commission on Human Rights on a draft optional protocol for the consideration of communications to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit, p. 14, párr. 27. 518. SEPÚLVEDA, M., «La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Un llamado a la acción»… op. cit., pp. 268-273. 283

1.3. La aprobación del texto final del Protocolo Facultativo Al final de la discusión en la segunda parte del 5° período de sesiones del Grupo de Trabajo, la PresidentaRelatora observó que no había objeciones para que se transmitiera al Consejo el texto del Protocolo Facultativo al PIDESC que había sido examinado519. Sin duda, alcanzar un consenso sobre un texto de esta clase al final del mandato del Grupo de Trabajo, representó un primer gran paso histórico de cara a la protección efectiva de todos los derechos humanos; a la vez, significó el reconocimiento de que cuando hay voluntad política, los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser exigidos en sede judicial o cuasi-judicial a través de la elaboración de sus respectivas garantías. Pese al avance que este Protocolo Facultativo representa, conviene reconocer que en el texto finalmente aprobado no se incluyeron algunos puntos importantes debido a la falta de acuerdo entre Estados como Canadá, Estados Unidos y Reino Unido que, hasta el último momento, intentaron debilitar el instrumento, y los países africanos y latinoamericanos, junto a varios Estados asiáticos y europeos, que lo respaldaron decididamente. Así, «nos encontramos ante un texto de mínimos en el que quedan reflejadas las exigencias de numerosos Estados que han impuesto, para su incorporación al Protocolo, un perfil

519. «Report of the Open-ended Working Group on an optional protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on its fifth session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 de abril 2008)»… op. cit., p. 26, párr. 211. 284

bajo en cuanto a la naturaleza y alcance de los diversos procedimientos descritos»520. Así, los días de sesiones del Grupo de Trabajo siempre se caracterizaron por los encuentros y desencuentros entre los que apoyaban y los que se oponían al Protocolo Facultativo que, en términos generales, no tuvieron un impacto significativamente negativo sobre el texto redactado, gracias a la firme posición de los Estados que lo defendían, al apoyo e incidencia constante de una coalición mundial de organizaciones de la sociedad civil, y al compromiso y dedicación de la Presidenta-Relatora del Grupo de Trabajo para lograr el mejor resultado posible. De la lectura de los distintos informes del Grupo de Trabajo se puede extraer que los Estados donde los derechos económicos, sociales y culturales han alcanzado un alto nivel de protección, como Suecia, han mostrado sus reticencias respecto del Protocolo Facultativo; y los Estado con menos capacidad económica han sido los más entusiastas, como es el caso del GRULAC. Por otra parte, las organizaciones de la sociedad civil han realizado un papel de incidencia fundamental para la adopción de dicho instrumento. Por ello, considero importante destacar la creación de la Coalición Internacional de ONG por un Protocolo Facultativo del PIDESC, compuesta por individuos y organizaciones de todo el mundo, y cuyos miembros incluyen ONG internacionales, redes regionales, grupos de base, activistas y organizaciones sociales, que encabezó 520. QUEL LÓPEZ, F. Javier, «Un paso esencial hacia la eficacia internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. Luces y sombras del Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales»… op. cit., p. 309, nota 8. 285

la «Campaña por la justicia internacional para víctimas de violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales». Sus exigencias pueden resumirse en las siguientes: (a) que el Protocolo Facultativo contenga por lo menos un procedimiento de comunicación y un procedimiento de investigación; (b) que los procedimientos establecidos en el Protocolo estén disponibles a las víctimas de violaciones de todos y cada uno de los derechos reconocidos en el PIDESC; (c) que las violaciones a examinarse en el marco del Protocolo Facultativo del PIDESC se refieran a todos los niveles de obligaciones estatales; (d) que tanto individuos como grupos de personas y organizaciones estén legitimados para presentar sus peticiones; y (e) que no se permitan reservas a dicho instrumento521. La adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC también contó con el apoyo de la titular del OACNUDH, Louise Arbour, quien, en una declaración ante el Grupo de Trabajo el primer día de su 5° período de sesiones, expresó su optimismo respecto de que el trabajo sobre el Protocolo Facultativo llegara a buen término. Enfatizó, además, que la aprobación de este instrumento constituiría un hito en la historia del sistema universal de derechos humanos, en el sentido de que marca un punto álgido de la gradual tendencia hacia un mayor reconocimiento de la indivisibilidad e interrelación de todos los derechos humanos y una progresión que, de hecho, es simplemente una vuelta a la visión unificada de los derechos humanos

521. La información relativa a la Coalición puede consultarse en http://www.escr-net.org/actions/actions_show.htm?doc_ id=940624. Consultado por última vez el 9 de agosto de 2011. 286

enunciados en la Declaración Universal hace más de medio siglo atrás522. Asimismo, señaló que el Protocolo Facultativo del PIDESC envía un poderoso e inequívoco mensaje acerca del igual valor e importancia de todos los derechos humanos y ayuda a refutar la idea de que los remedios legales o cuasi-judiciales no son relevantes para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. Finalmente, expresó que este instrumento proporcionará un importante impulso para una renovada y mejor orientada atención hacia tales derechos523. Obviamente, debido a las posiciones opuestas entre los Estados que respaldan el Protocolo Facultativo del PIDESC y los que no, la aprobación de varios artículos importantes no se realizó hasta el final, y mediando algunas concesiones de unos y otros. En tal sentido, quedó claro que países como Australia, Canadá, Dinamarca, Grecia, Irlanda, Holanda, Nueva Zelanda, Suecia, Suiza, Estados Unidos y Reino Unido se opusieron a la adopción del Protocolo Facultativo del PIDESC con un enfoque abarcador y trataron de debilitar el texto hasta el último momento, mediante la presentación de ciertas propuestas contrarias al espíritu garantista que debería tener tal instrumento524. 522. Statement by Ms. Louise Arbour, High Commissioner for Human Rights to the Open-ended Working Group on an optional protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. Fifth session, Salle XII, Palais des Nations, lunes, 31 de marzo de 2008. 523. Ídem. 524. «Report of the Open-ended Working Group on an optional protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on its fifth session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 de abril de 2008)»… op. cit., p. 18, párr. 145-146. En lo que sigue, también se utiliza la información obtenida de las noticias sobre Protocolo Facultativo y 287

Por ejemplo, Canadá, Australia, Dinamarca, Irlanda, Japón, Noruega, Polonia, Suiza, Estados Unidos, Nueva Zelanda y Reino Unido exigieron criterios de admisibilidad adicionales, como la cuestión de la «desventaja significativa», bajo el argumento de evitar que el Comité DESC se sobrecargue de trabajo con casos triviales y propiciar que pueda tener la discrecionalidad suficiente para decidir la admisión de casos verdaderamente importantes. Por su parte, Noruega propuso que se especificara el «carácter voluntario» de las solicitudes de medidas cautelares reconocidas en el artículo 5 para evitar que el Comité DESC interpretara, como lo han hecho el Comité DDHH y el CCT, que la negativa de un Estado Parte a cumplir con una solicitud de medidas cautelares implica un incumplimiento de sus obligaciones emanadas del tratado de cooperar con el Comité DESC de buena fe525. A su vez, Italia y Suiza insistieron en incluir en el texto la referencia al «margen de apreciación» o «margen de discreción», lo cual no tiene precedente en ningún tratado de derechos humanos en el marco del sistema de protección de la ONU, y que podría traer como consecuencia que los derechos económicos, sociales y culturales sean tratados de manera diferente, especialmente cuando se trata de los recursos disponibles para su realización. Y Noruega, que inicialmente respaldaba un enfoque abarcador del

la actualización diaria que la Coalición Internacional de ONG por un Protocolo Facultativo del PIDESC ha estado enviando regularmente vía correo electrónico a las ONG e individuos que de diversas maneras nos hemos sumado a la «Campaña por la justicia internacional para víctimas de violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales». 525. Ibíd., p. 19, párr. 155-158. 288

Protocolo Facultativo, al final cedió a las presiones de otros países y pasó a apoyar un «enfoque a la carta»526. En virtud de lo anterior, las disposiciones más discutidas y sobre las que no hubo acuerdo hasta el final fueron: (a) el artículo 2, debido a las posiciones a favor y en contra de un enfoque abarcador o «a la carta», respectivamente, y el cual, finalmente, hizo que el texto del Protocolo Facultativo transmitido al Consejo constituya una mezcla, ya que adopta un enfoque abarcador que incluye todos los derechos contenidos en la Parte II y III del PIDESC, pero deja por fuera lo establecido en la Parte I; (b) el artículo 5, a causa de la propuesta de referirse explícitamente al carácter voluntario de las solicitudes de medidas cautelares, lo que finalmente no se incluyó527. (c) El artículo 8.4, debido a la inclusión de la referencia al «margen de apreciación» o «margen de discreción», que tampoco fue considerada en el texto; y (d) y el artículo 21, relativo a las cuestiones sobre si el Protocolo Facultativo debía guardar silencio respecto de las reservas,

526. Ibíd., pp. 4 y 18, párr. 11 y 145. En particular, sobre la posición que debería asumir Noruega frente al recién adoptado Protocolo Facultativo, véase EVJU, Stein, «Should Norway ratify the Optional Protocol to the ICESCR? -That is the question», en Nordic Journal of Human Rights, vol. 27, N° 1, Special issue: Perspectives on a New Complaint and Inquiry Procedure: The Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 2009, pp. 82-90. En el mismo número puede consultarse una posición contraria a la planteada por Evju, LORANGE BACKER, «Ideals and Implementation: Ratifying Another Complaints Procedure? A Reply to Evju», pp. 91-96.  527. «Report of the Open-ended Working Group on an optional protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on its fifth session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 de abril de 2008)»… op. cit., pp. 5-7, 9 y 17-20, párr. 11, 31-44, 60-67, 145 y 158-161. 289

prohibirlas o permitirlas explícitamente. Finalmente, se eliminó la prohibición de reservas sobre la base de que no se puede permitir ninguna reserva que sea incoherente con el objeto o fin del tratado, conforme a lo previsto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969528. Superados los grandes obstáculos en el Grupo de Trabajo sobre la redacción de un Protocolo Facultativo, podemos señalar que la adopción de un instrumento de este tipo tiene las siguientes ventajas: (a) clarificará el alcance y contenido de los derechos económicos, sociales y culturales, caso por caso; (b) aplicará en la práctica la Declaración y el Programa de Acción de Viena de 1993, en los que se confirmó la indivisibilidad, interrelación e interdependencia de los derechos humanos, garantizando que las víctimas de violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales tengan derecho a un recurso en el ámbito internacional; y (c) supondrá un mayor estrechamiento de las relaciones entre el Comité DESC y los Estados Partes529. Asimismo, (d) obligará al Comité DESC a examinar situaciones más concretas relacionadas con la aplicación del PIDESC; (e) promoverá una aplicación más concertada del PIDESC en la esfera nacional; (f) alentará a los titulares de derechos y a la sociedad civil a formular de manera más concreta y específica sus denuncias sobre violaciones 528. Ibíd., pp. 10-12, 16, 20 y 25, párr. 81-92, 130, 164175 y 205. 529. Las ventajas aquí expuestas fueron señaladas por las ONG en una declaración conjunta presentada ante el Secretario General de la ONU, las cuales fueron recogidas en el ya citado «Informe preparado por el Secretario General en cumplimiento de la Resolución 2003/18 de la Comisión»… op. cit., pp. 14-15, párr. 41. 290

a los derechos económicos, sociales y culturales; (g) la dimensión de «interés humano» de los asuntos propiciará un mayor reconocimiento del PIDESC; (h) dará más legalidad, uniformidad, justicia y estabilidad para equilibrar la volatilidad de las fuerzas económicas y políticas en juego en el ámbito internacional530. Entre el 2 y 18 de junio de 2008, el Consejo de Derechos Humanos celebró su 8° período de sesiones. El 18 de junio acogió con satisfacción el informe del Grupo de Trabajo y la decisión de someter a su consideración el proyecto de Protocolo Facultativo del PIDESC, lo aprobó, y recomendó a la Asamblea General hacer lo mismo531. Es de destacar que, antes de aprobarlo, el Consejo decidió mejorar sustancialmente el proyecto transmitido por el Grupo de Trabajo, el cual limitaba la competencia del Comité DESC a conocer sobre violaciones a los derechos consagrados en la Parte II y Parte III del PIDESC, de tal manera que el protocolo constituía una mezcla entre el enfoque restrictivo y el enfoque amplio. Así, el Consejo modificó y amplió el alcance de la competencia del Comité DESC a cualquiera de los derechos contenidos en el PIDESC; es decir, adoptó el enfoque amplio, como se puede observar en la tabla siguiente:

530. Ibíd., p. 15, párr. 41. 531. Resolución del Consejo de Derechos Humanos 8/2, párr. 1-2. 291

Texto adoptado por el Grupo de Trabajo

Texto adoptado por el Consejo

Art. 2. Comunicaciones. Las comunicaciones podrán ser presentadas por personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado Parte y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en las partes II y III del Pacto. Para presentar una comunicación en nombre de personas o grupos de personas se requerirá su consentimiento, a menos que el autor pueda justificar que actúa en su nombre sin tal consentimiento.

Art. 2. Comunicaciones. Las comunicaciones podrán ser presentadas por personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado Parte y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto. Para presentar una comunicación en nombre de personas o grupos de personas se requerirá su consentimiento, a menos que el autor pueda justificar que actúa en su nombre sin tal consentimiento.

Ese mismo año, el Consejo presentó su informe a la Asamblea General de la ONU532 que, en su segunda sesión plenaria, llevada a cabo el 19 de septiembre de 2008, decidió incluirlo en el programa de su 63° período de sesiones bajo el tema titulado «Informe del Consejo de Derechos Humanos». En su 34ª sesión plenaria, celebrada el 30 de octubre del mismo año, la Asamblea General decidió que el tema se examinaría en la Tercera Comisión, de quien esperaba analizara todas las recomendaciones del Consejo y tomara las medidas al respecto. La Tercera Comisión examinó el informe del Consejo en sus sesiones

532. Informe del Consejo de Derechos Humanos, Asamblea General, Documentos Oficiales, 63° período de sesiones, Suplemento N° 53 (A/63/53), Nueva York, 2008, pp. 203-211. 292

32ª, 39ª, 40ª y 48ª, realizadas los días 31 de octubre y 11, 18 y 25 de noviembre de 2008533. En la 39ª sesión del 11 de noviembre, Portugal, en nombre de varios Estados534, presentó un proyecto de resolución titulado «Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales» (A/C.3/63/L.47), el cual fue aprobado por la Tercera Comisión en su 40ª sesión del 18 de noviembre, y acordó por consenso remitirlo a la Asamblea General para su examen en sesión plenaria el 10 de diciembre de 2008, recomendándole su aprobación535. Finalmente, el 10 de diciembre de 2008, la Asamblea General de la ONU, durante su 66° período de sesiones, adoptó por consenso el Protocolo Facultativo al PIDESC que establece un procedimiento de quejas por violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, y recomendó que el instrumento quedara abierto a firma en una ceremonia que se celebraría en 2009536. De acuerdo con 533. Informe de la Tercera Comisión, Relator: Sr. Khalid Alwafi (Arabia Saudita), Asamblea General, 63° período de sesiones, Tema 58 del programa, A/63/435, 28 de noviembre de 2008, p. 1, párr. 1-3. 534. Albania, Alemania, Angola, Armenia, Azerbaiyán, Bélgica, Benin, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Chile, Colombia, Costa Rica, Côte d’Ivoire, Croacia, Cuba, Dijibouti, Ecuador, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, España, Etiopía, ex República Yugoslava de Macedonia, Finlandia, Francia, Gabón, Guatemala, Guinea-Bissau, Hungría, Italia, Marruecos, México, Montenegro, Panamá, Perú, Portugal, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Serbia, Timor-Leste, Uganda, Uruguay y Venezuela. Posteriormente, Bolivia, Burkina Faso, Cabo Verde, Honduras, Indonesia, Mongolia, Nicaragua, República Dominicana y Ucrania se sumaron a los patrocinadores del proyecto de resolución. 535. Informe de la Tercera Comisión… op. cit., p. 2, párr. 6-11. 536. Resolución A/RES/63/117, párr. 1-2. 293

el artículo 17 del Protocolo Facultativo, este instrumento «estará abierto a la firma de cualquier Estado que haya firmado el Pacto, lo haya ratificado o se haya adherido a él». La ceremonia de firma se llevó a cabo el 24 de septiembre de 2009 en la sede central de la ONU en Nueva York, en la cual los siguientes veinte Estados firmaron el Protocolo Facultativo: Argentina, Bélgica, Chile, Ecuador, Finlandia, Gabón, Ghana, Guatemala, Luxemburgo, Mali, Montenegro, Holanda, Portugal, Senegal, Eslovaquia, Eslovenia, Islas Salomón, España, Ucrania y Uruguay. El 30 de agosto de 2010, 33 Estados más habían firmado el Protocolo Facultativo del PIDESC. Además de los veinte Estados mencionados, también lo hicieron Armenia, Azerbaiyán, Bolivia, Bosnia y Herzegovina, Congo, El Salvador, Guinea-Bissau, Italia, Madagascar, Mongolia, Paraguay, Timor-Leste y Togo. Y tres Estados lo habían ratificado: Ecuador, el 11 de junio de 2010; Mongolia, el 1 de julio de 2010; y España, el 24 de septiembre de 2010537. Hasta el momento, el Estado de Honduras ni siquiera ha firmado el Protocolo Facultativo. La adopción de este instrumento por la Asamblea General de la ONU representa un avance histórico en materia de derechos humanos y constituye la mejor manera de celebrar el 60° aniversario de la Declaración Universal y el 15º aniversario de la Conferencia Mundial 537. El estatus de las firmas y ratificaciones puede consultarse en http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails. aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=en. El 26 de julio de 2011, la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia aprobó la ratificación del Protocolo Facultativo. Argentina, El Salvador y Costa Rica se encuentran en proceso de obtener la aprobación por sus respectivos órganos legislativos. 294

de Viena sobre Derechos Humanos. 42 años después de que se adoptara un mecanismo similar para la protección de los derechos civiles y políticos consagrados en el PIDCP, el Protocolo Facultativo del PIDESC es consistente con las disposiciones de la Declaración Universal y constituye un paso fundamental para hacer efectiva la afirmación de que todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y que están relacionados entre sí. Para la Coalición de ONG para un Protocolo Facultativo del PIDESC y la Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la adopción de este instrumento resulta especialmente significativa, ya que permite que las víctimas de violaciones a sus derechos económicos, sociales y culturales ahora cuenten con un mecanismo internacional que les brinda la posibilidad de acceder a recursos efectivos para exigir reparación por dichas violaciones. Además, consideran que el Protocolo Facultativo es el resultado de la cooperación, el consenso y las concesiones de todos, y expresa el compromiso de los Estados con el desarrollo de instrumentos efectivos para las víctimas de violaciones a estos derechos. No obstante, también señalan que son «conscientes de la necesidad de que los Estados traduzcan sus compromisos orales en realidades concretas»538.

538. Declaración de la Coalición de ONG para un Protocolo Facultativo del PIDESC y la Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 10 de diciembre de 2008. Accesible en http://www.escr-net.org/news/news_show. htm?doc_id=692563&attribLang_id=13441. Consultado por última vez el 9 de agosto de 2011. 295

2. Aspectos de forma, estructura y procedimiento del Protocolo Facultativo El Protocolo Facultativo del PIDESC consta de un preámbulo y 22 artículos. El preámbulo justifica y expresa el propósito de la adopción de este instrumento y reafirma la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos. Al considerar que para garantizar el mejor logro de los propósitos del PIDESC, es conveniente facultar al Comité DESC para recibir y examinar denuncias de posibles violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, la adopción de este instrumento coloca la columna que faltaba en la estructura de la Carta Internacional de los Derechos Humanos. El párrafo quinto reproduce los términos del artículo 2.1 del PIDESC en el sentido de ratificar que los Estados Partes tienen obligaciones jurídicas susceptibles de control en materia de derechos económicos, sociales y culturales, independientemente de los recursos disponibles y de su nivel de desarrollo. Como bien lo señala el último párrafo del preámbulo, el Protocolo Facultativo faculta y hace competente al Comité DESC para desempeñar una serie de funciones relacionadas con (a) la clásica presentación de comunicaciones individuales en las que se denuncie la violación de una de las disposiciones del PIDESC; (b) el procedimiento de investigación; y (c) las denuncias interestatales. Respecto de la primera, la competencia del Comité DESC se activa desde el momento en que un Estado ratifica el Protocolo Facultativo, mientras que las últimas dos requieren de una declaración expresa de aceptación de competencia. 296

2.1. Competencia del Comité DESC y admisibilidad de las comunicaciones De acuerdo con el artículo 1 del Protocolo Facultativo, el Comité DESC es el órgano competente para recibir y examinar comunicaciones conforme a lo dispuesto en dicho instrumento. Al ser un instrumento facultativo, el Comité no puede ejercer su competencia sobre aquellos Estados Partes en el PIDESC que no hayan ratificado el Protocolo Facultativo. Del artículo 2 se desprende que, antes de darle trámite a las comunicaciones que reciba, el Comité DESC debe asegurarse que es competente para someterlas a su conocimiento y por ello, tiene que examinar (a) la naturaleza de las partes que intervienen en el procedimiento (ratione personae); (b) la materia objeto de la comunicación (ratione materiae); (c) el lugar en que han ocurrido los hechos denunciados (ratione loci); y (d) el momento en que se cometió la supuesta violación de los derechos económicos, sociales y culturales (ratione temporis). En cuanto a la ratione materiae, el Comité DESC es competente para recibir denuncias sobre violaciones a cualquiera de los derechos contenidos en el PIDESC (art. 2). Como ya lo señalamos, el borrador de protocolo enviado por el Grupo de Trabajo al Consejo tenía un enfoque restrictivo en el sentido que limitaba la competencia del Comité DESC para recibir comunicaciones de violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos en la Parte II y III del PIDESC, lo cual, al compararlo con el artículo 1 del primer Protocolo Facultativo del PIDCP, establecía una importante diferencia, ya que este último sí faculta al Comité DDHH a recibir y considerar comunicaciones de víctimas de una violación a cualquiera de los derechos contenidos en el PIDCP. 297

No obstante, el Consejo reformó el texto para adoptar un enfoque amplio, por lo que, como lo establece el artículo 2, el Comité tiene competencia para recibir y examinar las comunicaciones de personas o grupos de personas que aleguen ser víctimas de una violación por un Estado Parte «de cualquiera de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto». La adopción del enfoque amplio constituye una apuesta por la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, lo cual «contribuirá notablemente a garantizar el derecho básico de toda persona a interponer un recurso en caso de lesión de un derecho internacionalmente reconocido»539. En relación con la ratione personae, el Protocolo Facultativo autoriza al Comité DESC a examinar las comunicaciones individuales presentadas (a) por una persona o grupos de personas, ya sea por ellas mismas o por otros en su nombre, que estén bajo la jurisdicción de un Estado Parte en el PIDESC y en dicho protocolo (art. 2); y (b) por cualquier Estado Parte del Protocolo Facultativo que considere que otro Estado Parte no está cumpliendo con sus obligaciones derivadas del PIDESC (art. 10). Es preciso apuntar que la legitimación para presentar una comunicación en nombre de presuntas víctimas puede justificarse (a) a través del consentimiento expreso de las víctimas, en tanto es una exigencia del artículo 2, o (b) mediante su consentimiento tácito, ya que el Protocolo Facultativo lo permite si, quien presenta la comunicación, puede justificar que actúa en su nombre sin tal consentimiento. Por otra parte, a diferencia de las comunicaciones 539. QUEL LÓPEZ, F. J., «Un paso esencial hacia la eficacia internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. Luces y sombras del Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales»… op. cit., p. 319, nota 23. 298

individuales en que la competencia del Comité DESC se deriva directamente de la ratificación del Protocolo, las comunicaciones interestatales requieren que, además de tal ratificación, los Estados Partes realicen una declaración de reconocimiento de competencia. De esta manera, el Protocolo Facultativo al PIDESC sigue la estela de la Convención sobre todas las formas de Discriminación Racial y del primer Protocolo Facultativo del PIDCP, que facultan a los comités correspondientes a examinar comunicaciones de personas o grupos de personas que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos reconocidos en ellos (art. 14.1 y 1, respectivamente). Es importante mencionar que el Protocolo Facultativo plantea dos dimensiones de la legitimación activa, al extenderla a terceros que denuncien en nombre de presuntas víctimas posibles violaciones de los derechos reconocidos en el PIDESC: por un lado, el carácter individual o colectivo de los derechos económicos, sociales y culturales, y por otro, los conceptos de víctimas individuales y víctimas colectivas540. Además, «no sigue el criterio mayoritario de presentación únicamente por personas físicas directamente lesionadas, sino que ampara comunicaciones colectivas, lo que es particularmente importante dada la naturaleza de los derechos reconocidos en el Pacto»541. 540. COURTIS, C., Comentario del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos/ Comisión Internacional de Juristas, Bogotá/Ginebra, 2008, pp. 44-45. 541. QUEL LÓPEZ, F. J., «Un paso esencial hacia la eficacia internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. Luces y sombras del Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales»… op. cit., p. 320. 299

En relación con la ratione loci, el Comité DESC es competente para examinar comunicaciones relativas a violaciones cometidas dentro de la jurisdicción de un Estado Parte (art. 2). Resulta fundamental que el Protocolo Facultativo señale que es necesario que quienes presenten una comunicación ante el Comité DESC «se hallen bajo la jurisdicción de un Estado Parte», pues una interpretación extensiva del término «jurisdicción» puede llevarnos a concluir que el Comité DESC puede conocer de denuncias presentadas por cualquier persona o grupo de personas que se encuentre en cualquier lugar sobre el cual el Estado denunciado tenga autoridad. De la práctica del Comité DESC se puede deducir que, de forma implícita, reconoce su competencia más allá de su jurisdicción geográfica. Por ejemplo, a Sri Lanka le expresó su preocupación por la difícil situación de cientos de miles de mujeres de Sri Lanka que trabajan en el extranjero como empleadas domésticas, muchas de ellas mal pagadas y tratadas como esclavas, y lamentó que dicho Estado no haya hecho un esfuerzo serio para evaluar el impacto negativo de este fenómeno en los niños que se quedan en situación vulnerable y difícil, sin sus madres, ni haya adoptado las oportunas medidas correctivas542. En el marco del examen del informe periódico de Israel, el Comité DESC señaló que el PIDESC se aplica a todas las áreas donde el Estado Parte mantiene una competencia geográfica, funcional o personal; y exhortó a Holanda a asegurarse de cumplir con sus obligaciones 542. Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Report on the eighteenth and nineteenh sessions, E/1999/22, E/C.12/1998/26 Supp. 2, Economic and Social Council, Official records, 1999, supplement N° 2, United Nations, Nueva York y Ginebra, 1999, párr. 77. 300

en virtud del PIDESC tanto en Aruba, como en las Antillas Holandesas543. Si a la posición del Comité DESC le sumamos la ausencia de alguna limitación territorial o jurisdiccional en el PIDESC, y el deber de los Estados de buscar la cooperación y asistencia internacional para cumplir con sus obligaciones en la materia, algunos autores consideran que el Protocolo Facultativo no elimina la posibilidad de que el Comité DESC pueda considerar comunicaciones provenientes de fuera de sus fronteras544. En referencia a la ratione temporis, el Comité DESC es competente para examinar una comunicación que denuncie hechos constitutivos de violación a los derechos reconocidos (a) que se hayan cometido en la fecha en que el PIDESC ya se encontraba en vigor para el Estado Parte denunciado y (b) que se haya presentado en el plazo de un año tras el agotamiento de los recursos internos, a menos que el denunciante pueda demostrar que no fue posible presentarla dentro de ese plazo. Es de resaltar que el Comité DESC podrá examinar comunicaciones relativas a violaciones sucedidas antes de la fecha de entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado Parte interesado, si las mismas han continuado después de esa fecha (art. 3. 2 b). En su artículo 3, relativo a la admisibilidad de las comunicaciones, el Protocolo Facultativo del PIDESC sigue la senda de lo establecido en otros procedimientos de comunicación del sistema universal y de los sistemas

543. Ibíd., párr. 194 y 232. 544. COURTIS, C. y SEPÚLVEDA, M., «Are extra-territorial obligations reviewable under the Optional Protocol to the ICESCR?», en Nordic Journal of Human Rights, vol. 27… op. cit., p. 63.  301

regionales de protección de los derechos humanos; en tal sentido, establece que para que el Comité DESC pueda admitir una comunicación, los peticionarios deben agotar previamente todos los recursos internos, a menos que la aplicación de tales recursos se prolongue injustificadamente. El Comité DESC puede declarar inadmisible una comunicación cuando: (a) no sea presentada dentro de un año después de haberse agotado los recursos internos, excepto cuando el peticionario pueda demostrar que no ha sido posible hacerlo dentro de ese tiempo límite; (b) cuando los hechos denunciados ocurran antes de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado Parte, a menos que tales hechos continúen después de esa fecha; (c) los hechos denunciados hayan sido examinados por el propio Comité DESC o hayan sido o estén siendo conocidos de conformidad con otro procedimiento de examen o arreglo internacional. También cuando: (d) la denuncia sea incompatible con las provisiones del PIDESC; (e) sea manifiestamente infundada o no esté suficientemente fundamentada, o esté basada exclusivamente en información difundida por los medios de comunicación; (f) exista abuso del derecho en la presentación de una comunicación; o (g) cuando sea anónima o no sea presentada por escrito. Hay que destacar que el literal (e) fue agregado a última hora, como un nuevo criterio de admisibilidad, y que fue eliminada la excepción de agotar los recursos que se sabe son inefectivos. Sin embargo, no hay razón para pensar que la víctima tiene el deber de agotar todos los recursos existentes, sino sólo aquellos que realmente sean apropiados y efectivos. 302

Se puede sostener que los anteriores son requisitos «formales» para que el Comité DESC pueda decretar la admisibilidad o inadmisibilidad de una comunicación; con ello se reafirma el carácter subsidiario de los sistemas de protección de derechos humanos pues, lo que se pretende, es brindar la oportunidad a los Estados para que reparen por sí mismos, dentro de sus sistemas jurídicos internos, las violaciones de derechos económicos, sociales y culturales que se den en sus territorios. De esta forma, queda claro que el objetivo primario del sistema de comunicaciones no es simplemente «condenar» a un Estado cuya conducta es contraria al PIDESC, sino más bien prevenir su incumplimien­to, promocionar el cumplimiento y en todo caso, obtener, del modo más eficaz y discreto posible, que el Estado corrija su conducta y la adecúe a los estándares establecidos en dicho tratado545. En esa misma línea, el Comité DESC tiene la facultad de declinar el considerar una comunicación cuando no revele que la supuesta víctima ha sufrido una «desventaja clara», a menos que estime que tal comunicación plantea una cuestión grave de importancia general (art. 4). La inclusión de la figura de la «desventaja clara» se puede interpretar de dos maneras: por un lado, como una barrera de contención para evitar que el Comité DESC se sobrecargue de casos y colapse el sistema de comunicaciones; y, por otro, como una manera de enfocar los recursos y esfuerzos del Comité DESC en los casos que puedan tener un impacto significativo para un cambio

545. MARIÑO MENÉNDEZ, F. M., Derecho Internacional Público… op. cit., p. 463. 303

positivo en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el Estado denunciado546. Como a primera vista el asunto de la «desventaja clara» podría parecer una nueva carga de prueba para la víctima denunciante, esperamos que el enorme margen de discrecionalidad que brinda esta cláusula al Comité DESC le permita utilizarla e interpretarla de tal manera que tome muy en cuenta las circunstancias particulares de los sectores más vulnerables de la sociedad, como los pueblos indígenas, las mujeres, las personas con discapacidades y otros grupos vulnerables. En concordancia con lo anterior, esta cláusula no puede ni debe ser entendida como la imposición de una nueva carga a quien presenta una comunicación, pues sobre esa persona ya pesa la carga de describir y aportar pruebas sobre la violación alegada. Por tanto, corresponderá al Comité DESC valorar si tal violación implica una «clara desventaja». «De todos modos, su inclusión en el texto del PFPIDESC abre la posibilidad de que el Estado contra el que se dirige la comunicación argumente sobre esta base, y ello implica, a su vez, el otorgamiento al autor de la comunicación de la posibilidad de contestar los argumentos del Estado al respecto, o de alegar que el caso “plantea una cuestión grave de importancia general”»547. 546. Esta disposición fue apoyada por algunos Estados y algunas ONG como una válvula para que el Comité DESC pueda controlar lo que algunos temen podría ser una inundación de casos frívolos o sin suficiente importancia, en SCHEININ, M. y LANGFORD, M., «Evolution or Revolution? Extrapolating from the Experience of the Human Rights Committee«, en Nordic Journal of Human Rights, vol. 27… op. cit., p. 110.  547. COURTIS, C., Comentario del Protocolo Facultativo… op. cit., p. 70. 304

2.2. Medidas provisionales En su artículo 5, el PF-PIDESC también establece que el Comité DESC puede, en cualquier momento, después de recibir una comunicación y antes de que decida sobre el fondo del asunto, transmitir al Estado Parte involucrado, para su examen urgente, una solicitud de que adopte las medidas provisionales que sean necesarias en circunstancias excepcionales para evitar posibles daños irreparables a la víctima de la supuesta violación de sus derechos. Es preciso aclarar que la solicitud de estas medidas no implica juicio alguno sobre la admisibilidad o sobre el fondo de la comunicación. Además, hay que señalar que el término «circunstancias excepcionales» no debería introducir ningún requisito o carga adicional para que el Comité DESC solicite a un Estado la adopción de tales medidas, sino que debe interpretarse en el sentido de que éstas se requerirán en casos excepcionales y no en casos comunes. Así, el objetivo de estas medidas es garantizar que los derechos económicos, sociales y culturales de quien presenta una comunicación no resulten vulnerados de forma irreparable, mientras se tramita la denuncia y el Comité DESC adopta su dictamen. Me parece importante subrayar que, a diferencia de otros procedimientos de comunicación, el hecho de que la figura de las medidas provisionales tenga una base convencional y no reglamentaria, pretende evitar que un Estado Parte argumente que no está obligado a acatarlas en un caso concreto. Para algunos autores, el resultado del texto final es bastante decepcionante pues, aunque no se afirma expresamente la naturaleza no vinculante de las medidas provisionales, la redacción establece únicamente la com305

petencia del Comité DESC de «solicitarlas» en casos de extrema urgencia y en circunstancias excepcionales. Sin embargo, parece difícil compatibilizar la naturaleza irreparable del daño con el hecho de negar la eficacia de una medida provisional que tiende a preservar cautelarmente un derecho seriamente amenazado. En este sentido, su regulación «pone de relieve el carácter limitado del procedimiento en su conjunto que no deja de ser un método de control no jurisdiccional ejercido por un órgano “político” con un resultado meramente recomendatorio»548. Pese a ello, para otros autores, la incorporación de las medidas provisionales en el texto del Protocolo Facultativo permite reafirmar su carácter y naturaleza jurídica, «y despejar toda controversia respecto de su observancia»549.

2.3. Examen del fondo y dictamen del Comité DESC Cuando el Comité DESC considere que una comunicación es admisible, el procedimiento en su conjunto se regirá por el principio de confidencialidad, en tanto todo el proceso no podrá ser de conocimiento público. Procesalmente hablando, el procedimiento se divide en cuatro fases o etapas: (a) en la etapa inicial, una vez recibida la comunicación, el Comité DESC, de manera confidencial, remitirá al Estado Parte «denunciado» las

548. QUEL LÓPEZ, F. J., «Un paso esencial hacia la eficacia internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. Luces y sombras del Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales»… op. cit., p. 324. 549. COURTIS, C., Comentario del Protocolo Facultativo… op. cit., p. 73. 306

partes pertinentes para que, en un plazo de seis meses, presente sus explicaciones o declaraciones por escrito para esclarecer la cuestión y las medidas correctivas que haya adoptado, si las hubiere (art. 6). (b) En la segunda fase o negociada, se prevé que durante el proceso de determinación de la existencia o no de una violación de cualquiera de los derechos protegidos por el PIDESC, el Comité DESC puede poner a disposición sus buenos oficios a las partes interesadas con miras a llegar a una solución amistosa de la cuestión con base en el respeto de las obligaciones enunciadas en el PIDESC. Si se llegase a un acuerdo, el examen de la comunicación quedaría cerrado; no obstante, ello no implica una decisión sobre si un derecho ha sido violado, y no excluye que se presente una nueva comunicación, si la resolución amistosa no es efectiva o implementada adecuadamente (art. 7). (c) En la tercera etapa o deliberativa, el Comité DESC examinará las comunicaciones en sesiones privadas a la luz de toda la documentación que le presenten, así como de la que emana de otros órganos de la ONU, de las agencias especializadas, fondos, programas y mecanismos, y de otras organizaciones internacionales, incluidas las de los sistemas regionales de derechos humanos; toda esta información será transmitida a las partes interesadas (art. 8). Resulta significativo detenerse en este punto para destacar varias cuestiones. En primer lugar, el Protocolo Facultativo otorga al Comité DESC una variedad de fuentes para recabar la información que considere necesaria; en segundo lugar, (b) dentro de las fuentes de información incluye, novedosamente, la de otros órganos regionales, lo cual ofrece al Comité DESC la posibilidad de conocer las 307

decisiones de dichos órganos en materias parecidas a la que examina ese momento; y en tercer lugar, el Protocolo Facultativo exige al Comité DESC un estudio no sólo de los hechos alegados, sino del conjunto de las medidas adoptadas por el Estado, considerando su razonabilidad de conformidad con la parte II del PIDESC. De acuerdo con el numeral 4 del artículo 8, al hacerlo, el Comité DESC «tendrá presente que el Estado Parte puede adoptar toda una serie de posibles medidas de política para hacer efectivos los derechos enunciados en el Pacto». De lo anterior se desprende que, en virtud del principio de razonabilidad, el Comité DESC no puede imponer su propia visión de la política pública que el Estado Parte debe adoptar, sino que éste podrá acoger aquella que considere apropiada dentro de las opciones disponibles, lo cual fomentará la apertura de una amplia gama de opciones de reparación y el compromiso de los actores estatales en la aplicación del PIDESC. No obstante, al interpretar y aplicar esta cláusula, es importante garantizar que la voz y la perspectiva de los derechos económicos, sociales y culturales de las víctimas se tengan debidamente en cuenta550. (d) En la cuarta etapa de dictamen y seguimiento, el Comité DESC, tras examinar una comunicación, transmitirá a las partes sus opiniones sobre la misma, junto con las recomendaciones respectivas, si las hubiere. El Estado Parte dará la debida consideración a lo señalado por el Comité DESC en su decisión, y le presentará, dentro del término de seis meses, una respuesta por escrito sobre 550. PORTER, Bruce, «The reasonableness of article 8(4). Adjudicating claims from the margins», en Nordic Journal of Human Rights, vol. 27… op. cit., p. 42.  308

todas las medidas adoptadas a la luz de las opiniones y recomendaciones; éste podrá invitar al Estado Parte a presentar información adicional al respecto en los informes posteriores, en virtud de los artículos 16 y 17 del PIDESC (art. 9). Finalmente, es esencial subrayar que, además de las medidas provisionales señaladas, los Estados Partes deben adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que las personas bajo su jurisdicción no sean sometidas a cualquier forma de maltrato o intimidación como consecuencia de la comunicación interpuesta ante el Comité DESC (art. 13). La inclusión de esta cláusula ratifica que los Estados Partes no sólo tienen la obligación de «evitar represalias por la presentación de comunicaciones, sino ofrecer protección activa a los interesados en caso de malos tratos o intimidación. En sentido inverso, el incumplimiento de estas obligaciones puede afectar severamente el ejercicio del derecho de presentar una comunicación, es decir, afecta el propio objeto y fin del PF-PIDESC»551.

3. Procedimiento de investigación De acuerdo con el artículo 11, el procedimiento de investigación es de carácter facultativo; es decir que, para que el Comité DESC pueda ser competente, se requiere de la declaración expresa del Estado Parte reconociendo dicha competencia. Este procedimiento se desarrolla en tres etapas: (a) en la primera se confirma la apertura del Comité DESC en relación con las fuentes de información,

551. Ibíd., p. 104. 309

en tanto puede recibir información fidedigna de cualquier fuente que dé cuenta de violaciones graves o sistemáticas por un Estado Parte de cualquiera de los derechos reconocidos en el PIDESC. Asimismo, el Estado interesado puede remitir información al respecto. (b) En la segunda etapa, el Comité DESC está facultado para iniciar su propia investigación mediante la designación de uno o más de sus miembros, con el fin de realizar y presentar urgentemente un informe sobre las referencias transmitidas. Aunque el texto del artículo 11 no lo establece expresamente, se puede deducir que la investigación podrá incluir una visita al territorio del Estado denunciado (visita in situ), siempre que sea justificada y que éste preste su consentimiento para ello. (c) Y la tercera etapa consiste en que, tras examinar las conclusiones de la investigación, el Comité DESC las transmitirá al Estado Parte interesado junto con las observaciones y recomendaciones pertinentes. El Estado en cuestión presentará sus observaciones al Comité DESC dentro de los seis meses siguientes a la recepción de tales recomendaciones. Finalmente, el Comité DESC podrá incluir, además de todas sus actividades en virtud del Protocolo Facultativo, un resumen de los resultados del procedimiento en su informe anual previsto en los artículos 16 y 17 del PIDESC (art. 11, 12 y art. 15). Es importante destacar que el conjunto del procedimiento de investigación es confidencial y solamente una vez que esté terminado, el Comité DESC podrá tomar la decisión de incluir un resumen de los resultados del procedimiento en su informe anual. Es decir, hacer público el procedimiento. Finalmente, podemos señalar que, en términos generales, el procedimiento de investigación y la adopción de 310

medidas provisionales y de protección se han establecido con el objetivo de ayudar a: (a) resolver situaciones en que las denuncias de las personas o grupos no hayan podido reflejar adecuadamente la gravedad de las violaciones de los derechos contenidos en el PIDESC; (b) permitir que sean investigadas las violaciones graves y/o sistemáticas en los casos que las víctimas no hayan podido hacer uso del mecanismo establecido en el Protocolo Facultativo por temor a represalias u otras razones similares; y (c) posibilitar una respuesta más rápida a las violaciones graves y/o sistemáticas de los derechos económicos, sociales y culturales.

4. El examen de las comunicaciones interestatales

Además de las comunicaciones individuales, el Protocolo Facultativo establece la figura de las comunicaciones interestatales, que facultan al Comité DESC a recibir y examinar las alegaciones de un Estado Parte contra otro que no cumple las obligaciones que le incumben en virtud del PIDESC. Evidentemente, es necesario que los Estados involucrados hayan hecho una declaración expresa por la cual reconocen, con respecto a sí mismos, la competencia del Comité DESC (art. 10). Tales comunicaciones se tramitarán mediante el siguiente procedimiento: si un Estado Parte considera que otro no cumple las obligaciones derivadas del PIDESC, podrá, mediante comunicación por escrito, poner en conocimiento de ese Estado y del Comité DESC, sobre el asunto en cuestión. Dentro de los tres meses siguientes a la recepción de la comunicación, el Estado denunciado deberá enviar una explicación o cualquier otra declaración 311

por escrito que aclare el asunto, que debería incluir, en la medida de lo posible y pertinente, los procedimientos nacionales y los recursos internos adoptados sobre la materia. Si el asunto no se solucionase a satisfacción de los dos Estados Partes interesados, dentro de los seis meses siguientes a la recepción por el Estado denunciado de la comunicación inicial, cualquiera de los dos Estados tiene derecho a someter la cuestión al Comité DESC quien, en sesiones privadas, la examinará después de cerciorarse de que todos los recursos internos disponibles se han interpuesto y agotado, a menos que la tramitación de los mismos se prolongue injustificadamente. En este procedimiento el Comité DESC puede poner sus buenos oficios a disposición de los Estados Partes interesados, a fin de que puedan llegar a una solución amigable con base en el respeto de las obligaciones establecidas en el PIDESC. Los Estados Partes interesados tendrán derecho a estar representados cuando el asunto esté siendo examinado por el Comité DESC y a presentar exposiciones verbales y/o por escrito. Una vez analizado el asunto, el Comité DESC presentará un informe dependiendo del momento en que se logre la solución de la cuestión; así, si se da una solución entre los Estados interesados, se limitará a realizar una breve exposición de los hechos y de la solución alcanzada. Si el Comité DESC toma parte en el asunto por la falta de acuerdo entre los Estados interesados, expondrá en su informe los hechos respectivos, las exposiciones orales hechas por los Estados y las observaciones que considere pertinentes, y lo comunicará a los Estados Partes interesados. De este procedimiento se pueden destacar dos cuestiones. En primer lugar, el artículo 10 faculta a que los 312

Estados puedan denunciar no sólo actos u omisiones que constituyan violaciones per se de los derechos económicos, sociales y culturales, sino la denuncia de violaciones a las obligaciones que tienen los Estados Partes en virtud del PIDESC; por ejemplo, la obligación de presentar informes. Y en segundo lugar, las comunicaciones interestatales constituyen un sistema de control «sumamente atenuado basado en el diálogo entre las Partes y carente de cualquier consecuencia real en términos de obligaciones para las Partes implicadas. Ni siquiera se prevé una competencia meramente recomendatoria ni, por supuesto, mecanismo alguno de seguimiento de la posible corrección de los hechos que dieron pie a la causa»552.

5. El papel de las organizaciones no gubernamentales

Los órganos de los tratados de derechos humanos valoran altamente la información remitida por las ONG nacionales e internacionales, como parte de la vigilancia social que ejerce la sociedad civil sobre el cumplimiento de las disposiciones de dichos instrumentos por parte de los Estados Partes. En este sentido, las ONG han venido desarrollando una diversidad de funciones que no pueden ser ignoradas por los Estados ni por los órganos de la ONU. De manera general, se puede señalar que éstas han conseguido desempeñar un rol fundamental a través de distintas vías,

552. QUEL LÓPEZ, F. J., «Un paso esencial hacia la eficacia internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. Luces y sombras del Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales»… op. cit., p. 331. 313

como: (a) lograr que ciertos temas sean incluidos en la agenda internacional; (b) participar de forma destacada en la redacción de los tratados internacionales y/o declaraciones, así como en la redacción de las declaraciones y programas de acción que han surgido de las conferencias mundiales del decenio de 1990553. (c) Reunir información, evaluarla y difundirla; (d) denunciar las violaciones a los derechos humanos; (e) promover estrategias de solidaridad internacional y de ayuda humanitaria para proteger a las víctimas o posibles víctimas; (f) fomentar la educación en derechos humanos; (g) prestar servicios especializados a la ONU, a las organizaciones intergubernamentales o a los propios Estados para que puedan cumplir sus programas; y (h) mantener el sistema político abierto en el sentido de crear espacios democráticos, que en definitiva, fortalecen la democracia554. De lo anterior se desprende que las ONG han tenido un impacto sustancial sobre el desarrollo político y legislativo internacional en materia de derechos humanos, mediante la canalización de propuestas, al amparo de su estatus consultivo y como observadoras ante los órganos de control de los tratados, las organizaciones internacionales y las conferencias multilaterales. El Comité DESC ha sido pionero en abrir espacios para que tales organizaciones puedan ejercer más efectivamente su monitoreo sobre la situación de los derechos reconocidos en el PIDESC; así, cualquier persona, 553. WISEBERG, Laurie S., «The role of Non-Governmental Organizations (NGOs) in the protection and enforcement of human rights», en SYMONIDES, Janusz (Ed.), Human rights… op. cit., pp. 350-365. 554. Ídem. 314

en nombre de una ONG nacional o internacional, puede contribuir al trabajo del Comité DESC a través de varias formas de participación555. En este orden de ideas, el Comité DESC ha reconocido la importancia de la cooperación con todas las ONG que actúan en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales, ya sean locales, nacionales o internacionales, tanto las que tienen carácter consultivo ante el ECOSOC como las que no tienen esa condición. Por ello, de manera constante, las ha animado a participar en sus actividades y se ha empeñado en garantizar esa participación. En ese sentido, en su 23º período extraordinario de sesiones, aprobó un documento donde ofrece información detallada para que las ONG puedan cooperar efectivamente con el Comité DESC en el marco de sus tres actividades principales: (a) el examen de los informes estatales; (b) los días de debate general; y (c) la redacción de las observaciones generales556. En este contexto, las ONG (a) proporcionan al Comité DESC información valiosa que quizá no se encuentra en los informes estatales; (b) dan publicidad a las observaciones finales a escala local y nacional para que la ciudadanía se apodere de las mismas y exija al Estado su cumplimiento; y (c) ejercen un monitoreo permanente sobre el nivel de cumplimiento estatal de las recomendaciones hechas por el Comité DESC557. 555. LANGFORD, M. y KING, J. A., «Committee on Economic, Social and Cultural Rights»… op. cit., p. 482. 556. Committee on Economic, Social and Cultural Rights, NGO participation in the activities of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, E/C.12/2000/6, 7 de julio de 2000, p. 3, párr. 1-3. 557. Generalmente, las ONG presentan su información mediante informes alternativos conocidos como «Informes Som315

Pese a esta importante labor, debe reconocerse que, en el caso de las ONG internacionales, la falta de coordinación entre ellas hace que se dupliquen esfuerzos innecesariamente. Por ejemplo, Amnistía Internacional, Human Rights Watch y Lawyers’ Committee for Human Rights proporcionan información y material considerable a los comités de los tratados, pero en muchos casos es la misma. Y en el caso de las ONG nacionales, (a) generalmente tienen pocos recursos; (b) a veces no cuentan con la información esencial sobre el trabajo de los comités (fechas de sesiones, procedimientos para participar en sus actividades, copias de las observaciones finales, etc.); (c) no cuentan con copias de los informes estatales; y (d) no tienen las capacidades técnicas para preparar materiales para los comités558. A pesar de este importante papel de las ONG, algunos autores consideran que su auge presenta una paradoja para los defensores de derechos humanos, ya que, por un lado, pueden promover normas de derechos humanos y hacer que las voces de las víctimas sean escuchadas, con lo cual vigorizan el principio democrático de que una sociedad civil fuerte es una precondición para la gobernabilidad democrática y la realización de los derechos humanos; pero, al mismo tiempo, las ONG pueden socabra» (Shadow Reports) o «Contrainformes», donde señalan los errores, las inexactitudes y omisiones de los informes estatales; al respecto, véase VERA MILLAR, Dante y MANRIQUE GARCÍA, María Julia, Informes Alternativos ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Una guía para la acción, Coalición Flamenca para la Cooperación Norte-Sur, PIDHDD, Perú, abril de 2002. 558. EVATT, Elizabeth, «Ensuring effective supervisory procedures: The need for resources», en ALSTON, P. y CRAWFORD, J., The future of UN Human Rights… op. cit., pp. 478-479. 316

var dicha gobernabilidad en el sentido de que no tienen responsabilidades políticas, como los representantes del Estado; por tanto, pueden actuar de forma contraria a los principios democráticos, a la transparencia y a la participación559. Indudablemente, esas críticas son válidas, especialmente si fijamos la mirada en otros actores no estatales como las grandes empresas transnacionales que, ante los procesos desreguladores, desarrollan una creciente práctica autonormativa (la nueva lex mercatoria) que ocupa cada vez más espacios legales que les permiten presionar a los Estados para que adopten acuerdos comerciales que, en muchas ocasiones, son contrarios a sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Al no estar controladas ni gestionadas por los Estados, sino por entidades privadas que actúan exclusivamente en función de sus propios intereses, en la mayoría de los casos logran desplazar a los Estados, «colocándolos ante hechos consumados e imponiéndoles sus propias “reglas”»560. Sin embargo, sobre una mayoría considerable de ONG es preciso decir, en su defensa, que actúa dentro del marco constitucional y legal del Estado en que se constituye o en el que se le reconoce su estatus, y dentro de 559. MERTUS, Julie, «Human rights and the promise of transnational civil society», en WESTON, Burns H. y MARKS, Stephen P. (Eds.), The future of international human rights, Transnational Publishers, Nueva York, 1999, pp. 435-456. Como el debate sobre la naturaleza y contenido de los derechos humanos es una lucha por establecer una determinada concepción de la «buena sociedad», las ONG también intentan lograr que se establezca su concepción particular de la misma. 560. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Dignidad frente a barbarie… op. cit., pp. 110-111. 317

las regulaciones establecidas por la ONU. A la vez, están dotadas de una estructura organizativa e institucional que incluye mecanismos apropiados para que sus autoridades rindan cuentas a los miembros y a la comunidad, y sean controladas por éstos561. La creciente influencia de las ONG en el ámbito internacional debe servir para que sus logros se traduzcan, de manera concreta, en la vida cotidiana de las personas, dado que su trabajo se vería bastante limitado si, aunque se lograra la adopción de normas nacionales adecuadas a los estándares internacionales o si se resolviera favorablemente un caso ante los órganos judiciales o cuasijudiciales, no tuviera un impacto real en la vida de la gente que cambiara su situación de vulnerabilidad y de negación de sus derechos económicos, sociales y culturales562. Por tanto, es necesario un proceso ciudadano que presione, delibere y promueva los cambios requeridos para garantizar que todos los órganos del Estado actúen de conformidad con las disposiciones del PIDESC y que cumplan con las recomendaciones hechas por el Comité DESC que, en definitiva, buscan asegurar que todas las personas bajo la jurisdicción estatal gocen, efectivamente, de sus derechos económicos, sociales y culturales. Evidentemente, en todo el proceso de adopción del Protocolo Facultativo al PIDESC, las ONG han jugado un papel fundamental en: (a) lograr colocar en la agenda política 561. PÉREZ-PRAT DURBÁN, Luis, Sociedad Civil y Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 20, 63-74. Este autor señala que las ONG se caracterizan por siete rasgos, entre los que destacan la no persecución de fines lucrativos y la persecución de finalidades lícitas. 562. LECKIE, S., «UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights», en AA. VV., Litigating economic, social and cultural rights… op. cit., p. 160. 318

internacional la necesidad de un instrumento como éste; (b) en el cabildeo e incidencia sobre los Estados Partes en el PIDESC para adoptar el protocolo con un enfoque amplio; (c) en la realización de campañas destinadas a sensibilizar a la propia sociedad civil, a las organizaciones intergubernamentales, a expertos independientes y a los Estados sobre el Protocolo Facultativo; y (e) en el envío de declaraciones, informes, estudios y análisis que justifican el establecimiento de un sistema de comunicaciones individuales para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. Actualmente, la Coalición Internacional de ONG por un Protocolo Facultativo del PIDESC, formada por unas trescientas ONG, ha iniciado la campaña por la ratificación e implementación de este instrumento «¡Justicia AHORA! Ratifique para proteger todos los derechos humanos», con el fin de hacer un llamado mundial a todos los Estados a garantizar que el Protocolo Facultativo entre en vigor lo más pronto posible y que sea implementado sin retraso. Hasta el momento, 33,794 personas y ONG de 111 países han firmado esta petición global. Finalmente, esperamos que, así como el Comité DESC se ha mostrado complacido ante la dinámica participación de la sociedad civil en la vigilancia de la aplicación del PIDESC, y ha recomendado a los Estados examinados en el marco de la presentación de sus informes periódicos563, consultar con las ONG y demás miembros de la sociedad civil al preparar sus informes, también recomiende que los Estados entablen colaboraciones con las organiza563. Véase, entre otros, Comité DESC, Observaciones finales: Brasil, E/C.12/1/Add.87… op. cit., párr. 14 y 65; Íd., Observaciones finales: Honduras, E/C.12/1/Add.57… op. cit., párr. 54. 319

ciones de la sociedad civil para llevar a buen término las medidas apropiadas que, en un supuesto caso, deberían adoptar. Por tanto, los procedimientos establecidos en el Protocolo Facultativo ofrecen un importante abanico de posibilidades para que las ONG de derechos humanos desarrollen estrategias jurídicas y políticas que permitan cambios significativos en las políticas públicas en materia de derechos humanos en general, y de derechos económicos, sociales y culturales en particular, mediante la denuncia, el monitoreo permanente y la incidencia política sobre los Estados Partes que tienen obligaciones generales y específicas en virtud del PIDESC. En tal sentido, la participación de la sociedad civil organizada en la difusión, seguimiento y exigencia de cumplimiento de los futuros dictámenes del Comité DESC, es sumamente importante y necesaria.

6. Valoración final La adopción del texto definitivo del Protocolo Facultativo del PIDESC representa un logro muy importante en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. También es significativo que por consenso se haya acordado entregar el texto al Consejo para su aprobación, y que tanto allí, como en la Asamblea General, se haya adoptado este instrumento sin mayores inconvenientes. Evidentemente, el texto aprobado no llena todas las expectativas de justicia que se plantearon inicialmente; pero, después de tantos años de negociaciones, avances y retrocesos para llegar hasta este punto, el acuerdo implica un paso fundamental para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violaciones de sus derechos económicos, sociales y culturales. 320

De ahí que con la adopción de este protocolo se permitirá: (a) fortalecer la vigencia y protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, mediante el acceso de individuos y grupos a recursos internacionales que les permitan obtener reparación por las violaciones a sus derechos cometidas por un Estado Parte; (b) establecer jurisprudencia en cada país sobre estos derechos y, en ese sentido, contribuir a fortalecer la concepción de los derechos contenidos en el PIDESC como derechos subjetivos plenamente justiciables; (c) reafirmar el principio de universalidad, indivisibilidad, interrelación e interdependencia de todos los derechos humanos que más de 170 Estados ratificaron en la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena. (d) Incrementar la conciencia ciudadana sobre estos derechos y una auditoría social más efectiva sobre las obligaciones estatales en la materia, lo cual les daría mayor relevancia en el ámbito nacional e internacional y proporcionaría una plataforma pública para que sean conocidas las denuncias y peticiones de las víctimas; (e) avanzar notablemente en identificar y aclarar las obligaciones de los Estados Partes derivadas del PIDESC, tal como ha venido sucediendo con el PIDCP después de la entrada en vigor de su protocolo; y (f) fortalecer la base que se ha establecido en el Protocolo Facultativo para que unos Estados puedan asistir a otros en la protección y promoción de los derechos reconocidos en el PIDESC, mediante la cooperación y la asistencia internacional (art. 14). Así, la implementación del Protocolo Facultativo (a) permitirá que, en el marco de las denuncias de particulares, la discusión sobre los derechos pase del análisis de principios abstractos a casos concretos, contribuyendo al 321

consenso más claro sobre el significado de las obligaciones contenidas en el PIDESC; (b) potenciará a la sociedad civil en su trabajo de interpretación de las leyes, a través de las vidas y experiencias de individuos concretos; y (c) fomentará el desarrollo y la utilización de los mecanismos nacionales para hacer frente a quejas de los ciudadanos, con lo cual, al necesitar el agotamiento de los recursos internos para activar la competencia del Comité DESC, los individuos y los grupos aprenderán acerca de los límites y posibilidades para exigir la atención a sus derechos económicos y sociales en su contexto nacional564. La importancia de este paso histórico radica en que no hay ningún otro texto convencional en el ámbito internacional que garantice la protección de los derechos económicos, sociales y culturales sociales como el PIDESC, por lo que la adopción y posterior entrada en vigencia de su Protocolo Facultativo permitirá a las víctimas someter a escrutinio cuasi-judicial la falta de cumplimiento estatal de las obligaciones en esta materia. En tal sentido, la adopción del Protocolo Facultativo por la Asamblea General de la ONU implica el reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, de que los derechos contenidos en el PIDESC son tan exigibles como los reconocidos en el PIDCP; por tanto, se fortalece en la práctica la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos proclamada en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán el 13 de mayo de 1968, y reafirmada por la ya mencionada Conferencia Mundial de Viena.

564. SIMMONS, Beth A., «Should States ratify? Process and consequences of the Optional Protocol to the ICESCR» en Nordic Journal of Human Rights, vol. 27… op. cit., pp. 68-69.  322

Obviamente, el que se haya adoptado el Protocolo Facultativo del PIDESC no implica el final del proceso, dado que todavía hay que esperar a que el texto entre en vigor mediante su ratificación por parte de diez Estados (art. 18); y es posible que los Estados que se han opuesto o no han manifestado mayor interés en él no lo ratifiquen o, al menos, tarden muchos años en hacerlo, como lo demuestran algunas experiencias con los protocolos facultativos de otros tratados de derechos humanos, y que, a la larga, restan universalidad a la protección de los derechos en ellos contenidos565. Paradójicamente, la mayoría de los Estados que se ha opuesto al Protocolo Facultativo son ricos y desarrollados, y en mayor o menor medida han logrado garantizar los derechos económicos, sociales y culturales a sus ciudadanos; mientras que la mayoría de Estados que lo han apoyado forman parte de los países en vías de desarrollo que, hasta el momento, no han sido capaces de garantizar estos derechos a las personas sujetas a su jurisdicción. Por el apoyo decidido que estos últimos han dado al Protocolo Facultativo, es posible que sean los primeros en ratificarlo, con lo cual es probable que pronto nos encontremos con un panorama en que el Comité DESC recibirá 565. Por ejemplo, el primer Protocolo Facultativo del PIDCP, que otorga al Comité DDHH competencia para examinar las denuncias de los particulares, fue abierto a firma y ratificación el 9 de diciembre de 1966, y entró en vigor hasta el 23 de marzo de 1976; es decir, diez años después. Hasta el momento, de los 167 Estados Partes en el PIDCP, 115 también son partes de su primer Protocolo Facultativo. Si analizamos el proceso de ratificación del mismo observamos que, entre 1968 a 1970, sólo cuatro países habían ratificado este protocolo; entre 1971 a 1980, 19 Estados; entre 1981 a 1990, 28; entre 1991 a 2000, 48; y, entre 2001 hasta el 31 de julio de 2011, 16 países. 323

un elevado número de comunicaciones individuales que denuncian la violación de un derecho económico, social o cultural por parte de estos países, que prima facie no tienen la capacidad para garantizarlos efectivamente566. De cualquier manera, hay quienes sostienen que, en lugar de una avalancha de quejas, lo que se espera es un flujo constante y limitado de casos que dará una nueva vida al PIDESC, y abrirá una nueva etapa en la afirmación de la igualdad de todos los derechos humanos, convirtiendo a los derechos económicos, sociales y culturales en «derechos reales o verdaderos»; es decir, herramientas para el empoderamiento de las personas y la justicia567. Sin duda, la exigibilidad jurídica es un mecanismo fundamental para lograr la reparación de un derecho que ha sido transgredido. Sin embargo, no se puede caer en el error de un «legalismo absoluto» en el sentido de sobrevalorar al Derecho como la única herramienta para lograr «el ideal del ser humano libre, liberado del temor y la miseria» ya que, por sí solo, no es suficiente para proteger los derechos humanos efectivamente, sobre todo los de carácter económico, social y cultural568. Así que, aunque la ratificación y entrada en vigor del Protocolo Facultativo del PIDESC permita la configuración de los derechos económicos, sociales y culturales 566. Como ya lo apuntamos, dos Estados en vías de desarrollo, Ecuador y Mongolia, fueron los dos primeros en ratificar el Protocolo Facultativo del PIDESC. 567. SCHEININ, M. y LANGFORD, M. «Evolution or Revolution? Extrapolating from the Experience of the Human Rights Committee«, en Nordic Journal of Human Rights, vol. 27… op. cit., p. 113. 568. ROSAS, Allan y SCHEININ, Martin, «Implementation mechanisms and remedies», en ASBJØRN, E., KRAUSE, C. y ROSAS, A. (Eds.), Economic, social and cultural rights. A textbook… op. cit., pp. 425-426. 324

como derechos subjetivos, este mecanismo no puede considerarse como el único medio para garantizar las diversas formas en que se manifiestan las exigencias que contienen tales derechos, pues, si así fuera, se limitaría su carácter emancipatorio y su efecto movilizador de las fuerzas sociales y políticas para lograr el pleno desarrollo de la dignidad humana, «la libertad, la justicia y la paz en el mundo»569. Por tanto, la entrada en vigor de este Protocolo Facultativo sólo debe ser entendida como uno de los tantos mecanismos que puede permitir asegurar la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Lo primordial radica en que las personas, individualmente u organizadas, no permanezcan pasivas ante la creencia de que la existencia de tales derechos se resume simplemente en un deber a cargo del Estado, que debe orientar sus tareas en el sentido que esa obligación establece570, sino que jueguen un papel protagónico en la transformación de las situaciones que producen la intolerable desigualdad que caracteriza a nuestras sociedades571. 569. Aunque se debe reconocer que la ley es, a menudo, el único instrumento que las víctimas de violaciones de los derechos humanos tienen a su disposición y que de la calidad de este instrumento dependerá en gran medida la eficacia y la competencia de los órganos de vigilancia que tienen que hacer cumplir y proteger esos derechos, en LANGA, Pius, «Taking dignity seriously. Judicial reflections on the Optional Protocol to the ICESCR», en Nordic Journal of Human Rights, vol. 27… op. cit., p. 38.  570. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso «Cinco Pensionistas» vs. Perú, Sentencia de 28 de febrero de 2003, voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez, punto 3. 571. Como lo señala Barcellona, la experiencia de estas últimas décadas nos dice, sin embargo, que el reconocimiento 325

En este orden de ideas, es fundamental promover una conciencia política que sitúe a las personas y a los grupos de la sociedad civil como titulares de los derechos económicos, sociales y culturales, «y no simplemente como objetos focalizados de políticas públicas de combate a la pobreza, más o menos extensas o complementarias»572. De ahí que, aunque el Protocolo Facultativo colma en gran medida la histórica ausencia de garantías de los derechos económicos, sociales y culturales en el ámbito internacional, resultará «incompleto, irrealista y en última instancia, fútil, sin la existencia y permanente promoción de múltiples y robustos espacios ciudadanos en condiciones de garantizar socialmente la eficacia de las aludidas garantías institucionales y de conjurar su ya probada tendencia a la autoprogramación. Sin una clara identificación de las obligaciones y de los sujetos obligados, los derechos pierden toda su fuerza reivindi-

normativo de los derechos económicos, sociales y culturales no basta si no está apoyado «por una continua movilización democrática y por la construcción de nuevas estructuras de poder arraigadas en la sociedad y capaces de realizar un control difuso […] En realidad, la estrategia de los derechos tiene el riesgo de crear únicamente expectativas engañosas. Pues no basta transformar las expectativas en derecho si no se modifican las condiciones práctico-materiales que determinan las necesidades y al mismo tiempo definen los ámbitos y los tipos de acción. En todos estos casos no se puede sustituir con una política de derechos la falta o la inadecuación de una reforma de la ciudad y del proceso de trabajo, etc.», en BARCELLONA, Prieto, Postmodernidad y comunidad. El regreso de la vinculación social, Trotta, Madrid, 1992, pp. 50 y 107. 572. CONCHA, Miguel, «La izquierda social y los DESC», en AA. VV., La dimensión política de los derechos económicos, sociales y culturales. Una invitación al debate, Terre des Hommes France/REMISOC, México, 2006, p. 34. 326

cativa. Pero los obligados, a su vez, sólo son concebibles si existen actores capaces de obligar»573. De esta manera, el éxito del Protocolo Facultativo al PIDESC en su objetivo de revitalizar y concretar la visión de un sistema unificado de los derechos humanos y de recursos eficaces, requiere del compromiso de los tres actores principales: los Estados Partes, las personas o grupos de personas que presenten las comunicaciones, y el propio Comité DESC. Esta visión implica reconocer que con este instrumento se afirma el principio de la igualdad sustantiva de las personas cuyos derechos económicos, sociales y culturales fueron marginados y discriminados de la protección judicial o cuasi-judicial con su consecuente reparación en caso de violación574. Por todo ello, los Estados Partes en el PIDESC deberían ratificar el Protocolo Facultativo como una forma de asumir un mayor compromiso con la dignidad de las personas, dándole al Comité DESC la autoridad para realizar recomendaciones sobre las quejas de los individuos, y asumiendo que el mecanismo de comunicaciones constituye un complemento importante para el diálogo entre el Comité DESC y los Estados Partes575.

573. PISARELLO, G., «El Estado social como Estado constitucional: mejores garantías, más democracia», en ABRAMOVICH, V., AÑÓN, M. J. y COURTIS, C. (Comps.), Derechos sociales. Instrucciones de uso, Ediciones Coyoacán, México, 2003, p. 45. 574. PORTER, Bruce, «The reasonableness of article 8(4). Adjudicating claims from the margins», en Nordic Journal of Human Rights, vol. 27… op. cit., pp. 43 y 53.  575. SIMMONS, Beth A., «Should States ratify? Process and consequences of the Optional Protocol to the ICESCR»… op. cit., pp. 65 y 68.  327

Conclusiones 1. Pese a la existencia de un consenso casi generalizado respecto de la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos, en términos prácticos los derechos económicos, sociales y culturales han sido considerados «derechos de segunda clase» y de menor categoría que los civiles y políticos, lo cual ha quedado reflejado en la debilidad de sus mecanismos de protección, tanto en el ámbito nacional como internacional. Debido a esta concepción debilitada de los derechos económicos, sociales y culturales, y pese al consenso en cuanto a que el ser humano privado de estos derechos «no representa esa persona que la Declaración Universal considera como el ideal del hombre libre», la comunidad internacional decidió aprobar dos pactos internacionales, aunque la intención inicial era adoptar un instrumento único que contuviera ambas categorías de derechos. De esta forma, los derechos humanos fueron artificialmente divididos, como si se tratara de dos cosas o dos mundos distintos. 2. Una vez hecha esta división artificial, se pretendió que al menos ambos pactos debían contener el mayor número posible de disposiciones similares; pero, en la práctica, se establecieron diferencias sustanciales que rompieron nuevamente la teórica indivisibilidad 328

e igualdad de todos los derechos. Así, pese a que el preámbulo común de ambos pactos reconoce la interdependencia de todos los derechos consagrados en ellos y de tener un artículo 1 común, las obligaciones contenidas en el PIDESC fueron dotadas de un carácter gradual y progresivo, mientras que las obligaciones resultantes del PIDCP revisten un carácter inmediato. Mientras que el PIDCP crea el Comité DDHH para supervisar los tres mecanismos de control establecidos en él, a saber: informes periódicos, comunicaciones interestatales y comunicaciones individuales, el PIDESC no establece la creación de un órgano de vigilancia, y solo instituye un sistema de presentación de informes sobre las medidas adoptadas y los progresos alcanzados por los Estados. 3. Lo anterior muestra claramente el abismo existente entre el discurso y la práctica en el ámbito de la ONU en relación con estos derechos, ya que se da un avance importante en términos proclamatorios, al reconocerse la indivisibilidad de todos los derechos humanos, pero, al mismo tiempo, se da prioridad a los derechos civiles y políticos, en términos normativos, al considerarse que pueden ser protegidos de manera inmediata, a diferencia de los económicos, sociales y culturales, que son considerados derechos que sólo pueden ser protegidos progresivamente. De cualquier forma, no se puede ignorar que el PIDESC, junto a la Declaración Universal y el PIDCP, se encuentra en el centro del orden jurídico internacional de los derechos humanos, y traduce en obligaciones jurídicas los artículos 22 al 27 de la Declaración Universal. 329

4. Aunque el texto del PIDESC no estipula la creación de un órgano de control, el 28 de mayo de 1985, el ECOSOC, mediante resolución 1985/17 y en virtud del artículo 68 de la Carta de la ONU, creó el Comité DESC con el objeto de llevar a cabo las funciones de vigilancia que se le asignan a él mismo en la Parte IV del PIDESC. No obstante, sus competencias de vigilancia están limitadas a un sistema de presentación de informes por parte de los Estados, que se caracteriza por depender de la buena fe estatal al momento de proporcionar información relevante y fidedigna, y por restringir la función del Comité DESC a asistir y asesorar a los Estados en garantizar de la mejor manera los derechos consagrados en el tratado. En este sentido, un sistema de presentación de informes es considerado, sobre todo, como un mecanismo para determinar los hechos y, más concretamente, para la verificación o la promoción de los derechos económicos, sociales y culturales, pero no un verdadero mecanismo de protección, como sucede con el sistema de peticiones individuales. Para superar en alguna medida las limitaciones de este sistema de informes y garantizar el mayor cumplimiento de las obligaciones estatales, el mismo Comité DESC ha realizado importantes esfuerzos para mejorarlo mediante el desarrollo de nuevos mecanismos y de interpretaciones expansivas a las cláusulas del PIDESC y a sus propias reglas de procedimiento. 5. En esa línea, el Comité DESC ha venido desarrollando una interpretación dinámica de las disposiciones del PIDESC que le ha permitido producir un importante número de comentarios y observaciones generales que ha contribuido a aclarar el sentido de los derechos, 330

reconocer ciertos derechos implícitos y deducir las correspondientes obligaciones generales y específicas de los Estados, dándole a los derechos económicos, sociales y culturales un contenido normativo equiparable al de los derechos civiles y políticos. De esta forma, el Comité DESC ha ido definiendo y delimitando el sentido y alcance de la noción de «realización progresiva» de los derechos económicos, sociales y culturales, y ha podido precisar, más concretamente, las obligaciones del Estado en el sentido de mejorar continuamente el disfrute de tales derechos y de abstenerse de tomar medidas deliberadamente regresivas. A la vez, sus esfuerzos interpretativos se han centrado en identificar aquellos derechos, o algunos aspectos de ellos, que son de aplicación inmediata, y en establecer una serie de obligaciones mínimas de los Estados para garantizar la exigibilidad jurídica de los mismos o, al menos, de algunos de sus componentes. 6. Uno de los aportes más importantes del Comité DESC, a través de las Observaciones Generales, es la tipología tripartita de obligaciones en el sentido de que los Estados tienen: (a) la obligación de respetar, que posee un carácter negativo y consiste en la no interferencia del Estado en la libertad de acción y de uso de los recursos propios de las personas para satisfacer sus necesidades; (b) la obligación de proteger, que exige la prevención de amenazas o ataques a los derechos, así como la imposición de sanciones a los responsables de las conductas lesivas; y (c) la obligación de satisfacer, que implica tomar medidas concretas para permitir que las personas gocen de sus derechos, especialmente cuando no sean capaces de hacerlo por sí solas. 331



De esta manera, la tipología tripartita ha servido para: (a) demostrar que los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos, sociales y culturales tienen una importante similitud estructural en el sentido de que ambas categorías generan obligaciones de carácter negativo y positivo; por tanto requieren, para su satisfacción, tanto la abstención como la acción positiva del Estado; y (b) proporcionar un modelo conceptual para el análisis de la variedad de demandas que se podrían hacer en relación con el respeto de todos los DDHH. 7. Se debe reconocer que esta función interpretativa puede ser vista como una alteración unilateral del contenido sustantivo del PIDESC, debido a la detallada redacción de las Observaciones Generales o al número de derechos implícitos derivados de dicha interpretación; por ejemplo, la inclusión de la discapacidad dentro del concepto «cualquier otra condición social» en el marco de la prohibición de discriminación (Observación General N° 5) o la derivación del derecho al agua a partir del derecho a un nivel de vida adecuado (Observación General N° 15). No obstante, a diferencia del Comité DDHH, el Comité DESC nunca ha recibido objeción alguna a su función interpretativa por parte de los Estados o del propio ECOSOC, quien, junto con la antigua Comisión de Derechos Humanos, más bien lo ha alentado a seguir utilizando este mecanismo. 8. En relación con las Observaciones Finales, se considera que son tan generales, que hacen dudar sobre la eficacia y seriedad de su implementación por parte de los Estados examinados; sin embargo, algunas de ellas han tenido un impacto significativo en la vida cotidiana de las personas, como sucedió con la mar332

cha atrás de República Dominicana en su decisión de ejecutar desalojos forzosos en una comunidad, o con la anulación de un decreto presidencial que criminalizaba a las personas sin hogar en Filipinas. Además, al igual que las Observaciones Generales, han sido fundamentales para avanzar en la aclaración y delimitación del contenido de las obligaciones estatales derivadas del PIDESC. 9. En este sentido, las Observaciones Finales revisten importancia porque: (a) revelan la opinión del único órgano de expertos encargado de hacer estas declaraciones y que es capaz de hacerlas, y si un Estado hiciera caso omiso a las mismas o no las acatara, estaría demostrando mala fe en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales; (b) determinan el nivel de cumplimiento de las obligaciones estatales derivadas de su texto; (c) reflejan una parte de la agenda pendiente en materia de derechos económicos, sociales y culturales en los Estados Partes que son examinados; y (d) promueven que los Estados actúen en un marco de transparencia y rendición de cuentas, en tanto que el Comité DESC siempre les recomienda difundir ampliamente tales observaciones, consultar a la sociedad civil al momento de preparar los informes y establecer un sistema de indicadores. 10. Pese a la riqueza de las Observaciones Finales, el Comité DESC ha sido inconsistente en su utilización, ya que (a) ha sido reticente para declarar una conducta estatal como violatoria; (b) en muchas ocasiones el lenguaje empleado sigue siendo vago; (c) hace referencia a condiciones generales, en lugar de acciones u omisiones concretas que puedan constituir una violación; y (d) existe una contradicción entre el 333

enfoque maximalista que adopta en sus Observaciones Generales y el enfoque minimalista que adopta en algunas de sus Observaciones Finales. En otras palabras, estas últimas, en muchas ocasiones, son demasiados generales y no se conectan claramente con las obligaciones estatales que de forma específica ha desarrollado en las primeras. 11. Por ello, es necesario mejorar la calidad de las Observaciones Finales de cara a: (a) seguir estableciendo una conexión directa entre «los principales motivos de preocupación» y «las recomendaciones»; (b) indicar exactamente cuál es el artículo del PIDESC que ha sido analizado y, cuando sea necesario, el estándar relacionado con una de sus Observaciones Generales; (c) crear una nueva categoría dentro de la estructura de las Observaciones Finales sobre «Violaciones al PIDESC»; y (d) crear una sección de observaciones que señale el éxito de las medidas de seguimiento. 12. Evidentemente, pese a su importancia, tanto las Observaciones Generales como las Observaciones Finales son insuficientes para que puedan servir como criterio de referencia general en la interpretación y aplicación del PIDESC. Por tal razón, la posible adopción definitiva de un Protocolo Facultativo, que establezca un meca­nismo de petición individual similar al que existe en el PIDCP, significaría un paso fundamental para desarrollar y garantizar al menos un contenido mínimo de los derechos económicos, sociales y culturales. Por supuesto, dicho contenido no debe considerarse como un techo insuperable, sino como un punto de partida en relación con los pasos que deben darse hacia la plena implementación de todos los derechos, 334

para lo cual se requiere la utilización adecuada de los recursos disponibles y existentes en un Estado, y también los que pone, o debería poner, a disposición la comunidad internacional, mediante la cooperación y la asistencia. 12. En ese sentido, la idea de adoptar un Protocolo Facultativo ha estado presente en la agenda de la comunidad internacional desde 1990; por ello el Comité DESC, con el respaldo de las ONG, y pese a la oposición de ciertos Estados, viene dedicando mayor atención a la posibilidad de elaborar un borrador de protocolo con base en la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos y bajo el argumento de que el mismo permitiría exigir a los Estados la adopción de medidas concretas para implementar los derechos económicos, sociales y culturales, y propiciaría la creación de una especie de jurisprudencia en la materia. 13. Como la adopción de un Protocolo Facultativo implica la aceptación de que los derechos económicos, sociales y culturales son justiciables, los debates en todas las sesiones del Grupo de Trabajo y en el Consejo han sido complicados, ya que algunos Estados siguen manteniendo la concepción de que tales derechos tienen unas características innatas que les impiden ser exigidos jurídicamente debido, entre otras cosas, a la falta de precisión del contenido del PIDESC. Así, se plantearon dos enfoques en relación con los derechos protegidos mediante la adopción de un protocolo. Un enfoque amplio, consistente en admitir que todos los derechos consagrados en los artículos 1 al 15 del PIDESC sean objeto del procedimiento de comunicaciones individuales; y un enfoque restric335

tivo o enfoque «a la carta», que consiste en que los Estados conciban al PIDESC como un «menú de derechos» para determinar los derechos y obligaciones sobre los que estarían dispuestos a aceptar quejas o comunicaciones. 14. En la segunda parte del 5° período de sesiones, y después de varios años de espera, el Grupo de Trabajo aprobó un texto de protocolo que contiene un mecanismo de queja o petición para que los individuos puedan denunciar la violación de los derechos contenidos en la Parte II y III del PIDESC por parte de un Estado que lo haya ratificado; pero excluyó la Parte I, relativa al derecho de los pueblos a la libre determinación. Sin embargo, el Consejo reformó el texto y adoptó un enfoque amplio en el sentido de facultar al Comité DESC para recibir y examinar comunicaciones sobre presuntas violaciones a cualquiera de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en el PIDESC. 15. En términos generales, la ratificación y entrada en vigor del Protocolo Facultativo (a) representa un avance significativo de cara a la protección efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales que, durante tantos años, han estado marginados de un sistema de protección eficaz; y (b) implica el reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, de que los derechos contenidos en el PIDESC son tan exigibles como los derechos reconocidos en el PIDCP; por tanto, se fortalece en la práctica la indivisibilidad e interdependencia de todos los DDHH proclamada en la Conferencia Internacional de Teherán de 1968 y reafirmada por la Conferencia Mundial de Viena de 1993. 336

16. Aunque el Protocolo Facultativo es un texto de mínimos, indudablemente constituye un instrumento valioso para potenciar la implementación efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales, y someter a escrutinio de un órgano independiente las decisiones de los Estados que impliquen un retroceso en el goce de los mismos. Además, sus recomendaciones podrían significar una importante reorientación de las políticas públicas nacionales para la utilización óptima de los recursos disponibles. 17. Frente a ello, es fundamental el accionar articulado de los titulares de los derechos que, mediante el monitoreo permanente de las acciones u omisiones de los Estados en el marco de sus obligaciones derivadas del PIDESC y la denuncia de las que constituyan violaciones a sus disposiciones, permitan a las víctimas en particular obtener una reparación adecuada, y al Estado y a la sociedad en general, las condiciones necesarias para la convivencia democrática.

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_____, Observación General N° 13 (1999). El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto). _____, Observación General N° 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). _____, Observación General N° 16 (2005). La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). _____, Observación General N° 19 (2008). El derecho a la seguridad social (artículo 9). _____, Observación General N° 20 (2009). La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). _____, Observación General N° 21 (2010). Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas).

b) Observaciones finales _____, Observaciones finales: Argentina, E/C.12/1/Add.38, 8 de diciembre de 1999. _____, Observaciones finales: Bolivia, E/C.12/1/Add.60, 21 de mayo de 2001. _____, Observaciones finales: Bolivia, E/C.12/BOL/CO/2, 8 de agosto de 2008. _____, Observaciones finales: Brasil, E/C.12/1/Add.87, 26 de junio de 2003. _____, Observaciones finales: Brasil, E/C.12/BRA/CO/2, 12 de junio de 2009. _____, Observaciones finales: Colombia, E/C.12/1995/12, 28 de diciembre de 1995. 353

_____, Observaciones finales: Colombia, E/C.12/1/Add.74, 6 de diciembre de 2001. _____, Observaciones finales: Colombia, E/C.12/COL/CO/5, 7 de junio de 2010. _____, Observaciones finales: Costa Rica, E/1991/23E/C.12/1990/8, 26 de noviembre a 14 de diciembre de 1990. _____, Observaciones finales: Chile, E/C.12/1/Add.105, 1 de diciembre de 2004. _____, Observaciones finales: Ecuador, E/C.12/1/Add.100, 7 de junio de 2004. _____, Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/1/Add.4, 28 de mayo de 1996. _____, Observaciones finales: El Salvador, E/C.12/SLV/CO/2, 27 de junio de 2007. _____, Observaciones finales: Guatemala, E/C.12/1/Add.93, 12 de diciembre de 2003. _____, Observaciones finales: Guatemala, E/C.12/1/Add.3, 28 de mayo de 1996. _____, Observaciones finales: Honduras, E/C.12/1/Add.57, 21 de mayo de 2001. _____, Observaciones finales: México, E/C.12/1/Add.41, 8 de diciembre de 1999. _____, Observaciones finales: México, E/C.12/MEX/CO/4, 9 de junio de 2006. _____, Observaciones finales: Nicaragua, E/C.12/1993/14, 4 de enero de 1994. _____, Observaciones finales: Nicaragua, E/C.12/NIC/CO/4, 28 de noviembre de 2008. _____, Observaciones finales: Panamá, E/1992/23 E/C.12/1991/4, 25 de noviembre a 13 de diciembre de 1991. _____, Observaciones finales: Panamá, E/C.12/1/Add.64, 24 de septiembre de 2001. 354

_____, Observaciones finales: Paraguay, E/C.12/1/Add.1, 28 de mayo de 1996. _____, Observaciones finales: Paraguay, E/C.12/PRY/CO/3, 28 de noviembre de 2007. _____, Observaciones finales: Perú, E/C.12/1/Add.14, 20 de mayo de 1997. _____, Observaciones finales: República Dominicana, E/C.12/1/ Add.6, 6 de diciembre de 1996. _____, Observaciones finales: República Dominicana, E/C.12/1/ Add.16, 12 de diciembre de 1997. _____, Observaciones finales: Uruguay, E/C.12/1994/3, 30 de mayo de 1994. _____, Observaciones finales: Venezuela, E/C.12/1/Add.56, 21 de mayo de 2001.

c) Informes Committee on Economic, Social and Cultural Rights, «Report of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights to the Commission on Human Rights on a draft optional protocol for the consideration of communications to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights» (Annex), en Commission on Human Rights, Status of the International Covenants on Human Rights, E/CN.4/1997/105, 18 de diciembre de 1996. _____, Report on the eighteenth and nineteenh sessions, E/1999/22, E/C.12/1998/26 Supp. 2, Economic and Social Council, Official records, 1999, supplement N° 2, United Nations, Nueva York y Ginebra, 1999. _____, Informe sobre los períodos de sesiones 20° y 21° (26 de abril a 14 de mayo de 1999 y 15 de noviembre a 3 de diciembre de 1999), ECOSOC, Documentos oficiales, Suplemento N° 2, E/2002/22, E/C.12/1999/11, Nueva York y Ginebra, 2000. 355

_____, Report on the thirty-sixth and thirty-seventh sessions (1-19 de mayo 2006, 6-24 de noviembre 2006), ECOSOC, Official Records, Supplement N° 2, E/2007/22,

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d) Otros documentos relevantes Committee on Economic, Social and Cultural Rights, NGO participation in the activities of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, E/C.12/2000/6, 7 de julio de 2000. _____, Substantive issues arising in the implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. NGO participation in the activities of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights. Twenty-third (extraordinary) session, Ginebra, 14 de agosto-1 de septiembre de 2000, E/C.12/2006/6, 7 de julio de 2000. «Proyecto revisado de Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», U.N. Doc. A/HRC/8WG.4/3, 28 de febrero de 2008.

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Otras

fuentes documentales

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Impreso en los talleres de Editorial Guaymuras, Tegucigalpa, Honduras, en el mes de noviembre de 2011. Su tiraje es de 1000 ejemplares.