La energia nuclear en un Estado democratico y de Derecho

LA ENERGÍA NUCLEAR EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y DE DERECHO GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL*

I. INTRODUCCIÓN Resulta difícil exagerar la importancia económica, social y ambiental que para las generaciones presentes y las futuras revisten las decisiones fundamentales que los poderes públicos españoles han adoptado –o que deberán adoptar en un futuro no lejano– respecto de la producción de energía nuclear. Con independencia de cuál haya sido o debiera ser el sentido de esas decisiones, puede convenirse en que es deseable que las mismas vengan precedidas de un debate plural, transparente, sereno, crítico y riguroso que nos permita discutir y tratar de resolver, con las mayores garantías de acierto, un problema que nos afecta a todos de un modo muy significativo. Y, desde luego, resulta no ya conveniente sino obligado que tales decisiones se adopten respetando escrupulosamente * Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universitat de ValènciaEstudi General. El presente trabajo constituye un capítulo, algo modificado, del libro El futuro de la energía nuclear en España. Perspectivas (no sólo) jurídicas, Tirant lo Blanch, Valencia (en prensa), en el que se recogen también estudios de Santiago Bello paredes, Óscar Capdeferro villagrasa, Marcel Coderch collell, José Esteve pardo, Manuel Ibáñez, Mercedes Lafuente benaches, Isabel Mellado jiménez y Ángel Ruiz de apodaca.

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los principios, garantías y procedimientos constitucionalmente prescritos propios de un Estado democrático y de Derecho, como se supone que es el español. Desgraciadamente, no es eso lo que en la realidad ha sucedido en nuestro país. A nadie debe sorprender que las autoridades administrativas de la dictadura franquista actuaran desconociendo dichos principios. Lo que ya resulta más difícil de explicar y, desde luego, de aceptar es que, transcurridos más de treinta años desde el cambio de régimen político, las cosas sigan haciéndose sustancialmente del mismo modo, como si nada lo suficientemente relevante hubiese pasado en nuestro ordenamiento jurídico. En el presente trabajo pretendemos llamar la atención sobre esta lamentable situación.

II. EL SURGIMIENTO DE LA INDUSTRIA NUCLEAR EN LA ESPAÑA FRANQUISTA En la evolución histórica del Derecho nuclear pueden distinguirse varias etapas1. La primera se inicia tras la II Guerra 1

Ayllón díaz-gonzález, Derecho nuclear, Comares, Granada, 1999, pp. 5 y ss.

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Mundial, cuando se advierte el enorme potencial bélico de este tipo de energía. Los poderes públicos centran aquí su preocupación en poner la tecnología nuclear al servicio de los intereses de la defensa nacional. Esta tecnología quedará reservada monopolísticamente al sector público, sujeta al control militar y sometida a un cierto secretismo. En una segunda etapa, que comienza en la segunda mitad de los años 50 del siglo XX, se produce una desmilitarización parcial. La tecnología nuclear se abre a la iniciativa privada, al mercado, con el fin de fomentar su desarrollo y su aprovechamiento con fines pacíficos. La apertura se produce también en el plano internacional: las grandes potencias nucleares exportan su tecnología a otros Estados para usos igualmente pacíficos. A estos efectos se establece un nuevo marco institucional. Se crean diversos organismos internacionales con el objeto de encauzar la cooperación entre los Estados. Y se celebran convenios por los cuales se relaja la responsabilidad civil en este ámbito, a fin de favorecer el desarrollo de la referida tecnología. Paralelamente, se establecen cautelas para impedir los usos militares y, muy especialmente, la proliferación de armamento nuclear.

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El inicio de la tercera etapa viene marcado por el accidente producido en la central nuclear de Three Miles Island y, sobre todo, por la catástrofe de Tchernobyl. Estos sucesos provocan que una buena parte de la sociedad cuestione la energía nuclear en cuanto que técnica de generación de electricidad, por considerar que los riesgos y costes derivados de la misma, mayores de lo que en un primer momento se había pensado, superan a sus beneficios. Como consecuencia de este cambio en la percepción social del riesgo nuclear, algunos Estados, como el italiano, resuelven abandonar esta tecnología y cerrar de manera más o menos inmediata sus centrales nucleares. Otros, como el alemán, deciden apearse gradualmente de la misma. Lo que en todos los países se produce es un notable reforzamiento de la seguridad nuclear y la protección radiológica. En la actualidad, no está muy claro el curso que tomaran los acontecimientos. El aumento de la demanda energética, el agotamiento de las reservas de combustibles fósiles y el cambio climático provocado por el CO2 que éstos desprenden ha propiciado que en algunos países se esté considerando la posibilidad de construir nuevas centrales nucleares, a fin de garantizar un abastecimiento eléctrico fiable, asequible, diver-

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sificado y ambientalmente sostenible. Pero, por otro lado, el accidente de Fukushima ha enfriado notablemente las perspectivas de una ampliación del parque nuclear. En España, el aprovechamiento pacífico de la energía nuclear nace y comienza a dar sus primeros pasos durante la referida segunda etapa, en un contexto dominado por las siguientes circunstancias, estrechamente relacionadas entre sí: La primera es una consideración de esta nueva tecnología excesivamente optimista, que se centra en sus ventajas y subestima los enormes inconvenientes y peligros que la misma encierra. La segunda es el decidido apoyo prestado por los poderes públicos españoles para la implantación de la industria nuclear en nuestro país. Este apoyo se manifiesta de diversas maneras, principalmente: mediante la celebración de acuerdos de cooperación con los Estados Unidos y luego con otros países a través de los cuales se hace posible disponer de la tecnología necesaria a estos efectos; con la labor de promoción llevada a cabo principalmente por la Junta de Energía Nuclear; y mediante la autorización de los proyectos de construcción de centrales nucleares e, incluso, la participación pública en la realización de tales proyectos. Debe señalarse, finalmente, que la decisión estatal de permitir e impulsar el desarrollo de la energía nuclear en España se adopta en el seno de un sistema político dictatorial, por unas autoridades y a través de procedimientos que nada tienen de democráticos. Estos tres factores determinaron que las empresas interesadas se encontraran el campo abonado para desarrollar sus proyectos de producción de energía nuclear. Resulta significativo el hecho de que se autorizara la instalación de las primeras centrales (Zorita2 y Santa María de Garoña3) antes incluso de que se promulgara una disposición legislativa que regulara específicamente las actividades relacionadas con esta tecnología. La autorización, ciertamente, se otorgaba “en principio” y con “carácter provisional”, pues a la sazón se hallaba en estuVéase la Orden del Ministerio de Industria de 27 de marzo de 1963 por la que se autoriza en principio a “Unión Eléctrica Madrileña” para la instalación de una central nuclear para la generación de energía eléctrica (BOE núm. 80, de 3 de abril de 1963). 3 Véase la Orden del Ministerio de Industria de 8 de agosto de 1963 por la que se autoriza en principio a “Centrales Nucleares del Norte, Sociedad Anónima” (Nuclenor) para la instalación de una central nuclear para la generación de energía eléctrica (BOE núm. 197, de 17 de agosto de 1963).

dio la normativa que habría de aplicarse a estas instalaciones. Las autorizaciones se subordinaban a la presentación de un proyecto completo que debería servir de base a la eventual autorización definitiva, en la que se fijarían las condiciones a las que la instalación debería sujetarse de acuerdo con la futura legislación. Da toda la impresión de que la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear (en adelante LEN), era simplemente el traje jurídico con el que se vestía formalmente una decisión política de fondo adoptada de antemano. Así lo indica, desde luego, el hecho de que alguna de aquellas instalaciones fuera autorizada pocos días después de que la mentada LEN entrara en vigor4. Y de que la puesta en marcha de la misma y de otras dos centrales se produjera antes de que la citada Ley fuera desarrollada reglamentariamente5.

III. LA CONSTITUCIÓN DE 1978. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO NUCLEAR La Constitución española de 1978 conmueve los cimientos de nuestro ordenamiento jurídico, al modificar de manera sustancial sus principios fundamentales, a los que deben ajustarse las restantes disposiciones que lo integran, también las que regulan la energía nuclear. Esta norma contiene, en efecto, muchos mandatos que inciden, directa o indirectamente, en el régimen jurídico de la energía nuclear y que resultan incompatibles con la regulación de esta materia establecida durante el franquismo. Debe recordarse, a modo de ejemplo, que en el texto constitucional: se proclama enfáticamente que España se constituye en un Estado Democrático y de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad y el pluralismo político (art. 1.1); se garantiza la seguridad jurídica (art. 9.3); y se establece que los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico (art. 40.1), tutelarán la salud pública (art. 43) y velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y

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Véase la Orden del Ministerio de Industria de 24 de junio de 1964 por la que se autoriza a “Unión Eléctrica Madrileña” para instalar una central nuclear de 150 MWe en la provincia de Guadalajara (BOE núm. 153, de 26 de junio de 1964). El Reglamento de instalaciones nucleares y radioactivas, conviene recordarlo, se aprueba mediante Decreto 2860/1972, de 21 de julio (BOE núm. 255, de 24 de octubre de 1972). 5 Así lo advierte Ayllón díaz-gonzález, Derecho nuclear, cit., p. 414. 4

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defender y restaurar el medio ambiente (art. 45). Aunque las normas constitucionales más relevantes en este ámbito son, seguramente, las que tratan de proteger ciertos derechos fundamentales, indiscutiblemente afectados por la regulación de la energía nuclear.

1. La regulación de la energía nuclear afecta al ejercicio de diversos derechos fundamentales Qué duda cabe de que la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución queda limitada por la normativa reguladora de la instalación y el funcionamiento de centrales nucleares. Este derecho constitucional comprende las libertades de iniciar, desarrollar y abandonar, en principio sin impedimentos, actividades de carácter empresarial. Como es sabido, nuestro ordenamiento jurídico no excluye completamente el ejercicio de la libertad de empresa en el ámbito de la energía nuclear, pero sí lo restringe notablemente. Los particulares interesados se toparán con innumerables limitaciones de su libertad –con incontables prohibiciones y obligaciones de hacer– a la hora de construir, poner en funcionamiento, organizar y desmantelar una central nuclear. Es evidente, asimismo, que los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física (art. 15.1 CE) resultan también afectados, en la medida en que la energía nuclear puede ocasionar graves daños a estos bienes, y la normativa reguladora de la materia determina el nivel de riesgo al que van a quedar expuestos los mismos. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, estos derechos tienen una “dimensión positiva… orientada a su plena efectividad”, imponen al Estado no sólo el deber de abstenerse de atacarlos o menoscabarlos, sino también la obligación positiva de protegerlos “frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada” (STC 62/2007, FJ 3), como es el caso paradigmático del riesgo nuclear.

2. Límites de las limitaciones de los derechos constitucionales afectados. El principio de legalidad Nadie discute que los derechos fundamentales pueden ser válidamente limitados. Los ciudadanos no disponen de una libertad absoluta e incondicionada para acometer cualesquiera actividades empresariales sin obstáculo alguno, ni tampoco tienen un derecho a que su vida o integridad física no corra riesgo alguno, por mínimo que sea, como consecuencia de las actividades desarrolladas por otros individuos.

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Ahora bien, las limitaciones de los derechos fundamentales, para ser constitucionalmente lícitas, deben cumplir ciertos requisitos. Los poderes públicos pueden restringir el ejercicio de la libertad de empresa –v. gr., prohibiendo la construcción de nuevas centrales nucleares u obligando a cerrar las que ya estaban en funcionamiento– y los derechos a la vida y a la integridad física –v. gr., autorizando el funcionamiento de una central nuclear–, pero para ello deben respetar determinadas normas constitucionales, especialmente dos principios: el de proporcionalidad y el de legalidad. El primero exige que la restricción del derecho constitucional considerado sea: útil para lograr algún fin constitucionalmente legítimo; necesaria, de manera que se escoja, de entre las medidas útiles para conseguir aquel fin, la menos restrictiva de los derechos afectados; y no excesiva, de manera que sus beneficios superen a su costes para los intereses legítimos en juego6. De acuerdo con el segundo, sólo por ley puede regularse el ejercicio de tales derechos (art. 53.1 CE). Este principio de legalidad tiene dos vertientes: una formal (la reserva de ley) y otra material (el mandato de predeterminación normativa)7. A) Reserva de ley La reserva de ley establecida en el artículo 53.1 CE exige que el ejercicio de los derechos fundamentales sea regulado mediante normas con rango de ley. Éstos sólo pueden ser limitados, restringidos, en la medida establecida por el legislador. La reserva de ley constituye una importante garantía de los derechos fundamentales. El carácter extraordinariamente abierto e indeterminado del texto constitucional, susceptible de interpretaciones dispares, hace que la tarea de concreción de los límites de los derechos en el caso concreto constituya una tarea ardua y difícil al tiempo que una fuente de inseguridad jurídica y posibles abusos. El sentido de la referida reserva de ley es tratar de enervar los peligros que para los derechos fundamentales entraña esa necesaria labor interpretativa. El hecho de que esa interpretación sea efectuada a través del procedimiento legislativo por el Parlamento reduce el riesgo de que se regule arbitraria o abusivamente el ejercicio de tales Vid., entre otras muchas, las SSTC 66/1995 (FJ 5), 207/1996 (FJ 4), 175/1997 (FJ 4) y 37/1998 (FJ 8). 7 Vid., a título ilustrativo, las SSTC 42/1987 (FJ 2), 305/1993 (FJ 3), 341/1993 (FJ 10), 53/1994 (FJ 4), 25/2002 (FJ 4), y 113/2002 (FJ 3). 6

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derechos y legitima las regulaciones adoptadas. De un lado, porque la circunstancia de que los miembros del Parlamento son elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto (art. 68.1 CE) asegura que en este foro estarán representados y podrán escucharse diversos puntos de vista. De otro lado, porque el procedimiento legislativo asegura que todas las fuerzas políticas representadas, incluidas las minoritarias, podrán participar y deliberar a través de un debate público y contradictorio, lo que el procedimiento de adopción de otros actos jurídico-públicos (reglamentos, actos administrativos, sentencias) no garantiza8. Es razonable pensar que el carácter transparente, contradictorio, plural y democrático de este procedimiento aumentará la aceptación de las decisiones elaboradas a través del mismo y tenderá a evitar decisiones que menoscaben tales derechos. La reserva de ley del artículo 53.1 CE cumple así una función protectora de los derechos regulados y una función legitimadora de las correspondientes regulaciones. Esta reserva de ley es ciertamente flexible. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, el reglamento puede jugar algún papel en la regulación de las materias reservadas a la ley, aunque sólo si se cumplen dos condiciones. La primera es que el legislador haya permitido expresamente a la Administración regular ciertos aspectos de la materia reservada. El segundo requisito es que el legislador debe regular él mismo los puntos esenciales de tales materias; no cabe una remisión en blanco al reglamento. No resulta nada fácil determinar qué aspectos de las materias constitucionalmente reservadas a la ley deben ser regulados directamente por el legislador y cuáles pueden ser remitidos al reglamento. Pero del análisis de la jurisprudencia constitucional se desprende que la correspondiente remisión será válida en la medida en que alguna razón constitucionalmente relevante así lo justifique, por ejemplo, cuando la ordenación normativa requerida presenta un elevado grado de complejidad técnica y detalle9. Téngase en cuenta que el procedimiento legislativo resulta inadecuado para sustanciar un debate sobre algunas cuestiones extraordinariamente complejas, relativas a saberes muy especializados, pues diputados y senadores carecen del tiempo y de los conocimientos necesarios para reflexionar y discutir sobre tales asuntos. La colaboración administrativa también sería admisible, por ejemplo, cuando la misma resulta prácticamente imprescindible para dar una res-

puesta normativa ágil y rápida a determinadas circunstancias y necesidades sociales en constante cambio, en la medida en que el lento procedimiento legislativo, mucho más pesado y lento que el reglamentario, se muestra incapaz de elaborar la norma demandada con la prontitud necesaria. B) Predeterminación normativa Del artículo 53 CE también se desprende un mandato de predeterminación normativa: las limitaciones de los derechos fundamentales deben ser predeterminadas normativamente en términos lo suficientemente precisos como para resultar previsibles. La norma “que restrinja [un derecho fundamental] debe expresar con precisión todos y cada uno de los presupuestos materiales de la medida limitadora”; “así, aun teniendo un fundamento constitucional y resultando proporcionadas las limitaciones del derecho fundamental establecidas por una Ley... éstas pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de aplicación”10. Este mandato también reviste una cierta flexibilidad. No se requiere una predeterminación normativa tan absolutamente precisa y detallada de los límites y condiciones de ejercicio del derecho fundamental que no le quede margen de apreciación alguno al órgano encargado de aplicar la norma en el caso singular. Resulta significativo que nuestro Tribunal Constitucional haya admitido una cierta relajación de este mandato hasta en el ámbito penal. “Los conceptos legales no pueden alcanzar, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una claridad y precisión absolutas, por lo que es necesario en ocasiones un margen de indeterminación en la formulación de los tipos ilícitos que no entra en conflicto con el principio de legalidad, en tanto no aboque a una inseguridad jurídica insuperable” con arreglo a determinados criterios interpretativos11. Se admite la tipificación de infracciones “mediante conceptos jurídicos indeterminados siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada”12. Cabe afirmar que la relajación de este mandato será lícita siempre que una causa objetiva lo justifique13, siempre que resulte STC 292/2000 (FJ 15). STC 69/1989 (FJ 1). 12 STC 219/1989 (FJ 5). 13 En sentido similar, vid. Bacigalupo, La discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 228 y ss. y 233 y ss. 10

Vid., por todos, Baño león, Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria, Civitas, Madrid, 1991, pp. 96 y ss. 9 Vid., por ejemplo, Álvarez garcía, La normalización industrial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 113 y ss.; Baño león, Los límites..., pp. 211 y ss. 8

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imprescindible y proporcionada para atender un fin constitucionalmente legítimo. El grado de predeterminación exigible puede atenuarse, por ejemplo, cuando las circunstancias relevantes para decidir son muy diversas y/o cambian con gran rapidez. Entonces está justificado otorgar al órgano administrativo o jurisdiccional encargado de aplicar el ordenamiento jurídico en el caso concreto un cierto margen de apreciación que le permita tomar en cuenta las particulares circunstancias concurrentes en cada caso. La precisión absoluta de los preceptos que regulan el ejercicio de los derechos fundamentales, además de imposible, impediría afinar en la delicada tarea de llevar a cabo la delimitación de ese ejercicio. Interesa resaltar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, esta vertiente material del principio de legalidad, a diferencia de la formal, es retroactivamente aplicable a las regulaciones anteriores a la entrada en vigor de la Carta Magna. Es decir, hoy se pueden limitar derechos fundamentales en virtud de reglamentos preconstitucionales dictados sin cobertura legal, pero no en aplicación de normas anteriores a la Constitución que carecen del grado de precisión exigido por ésta. Cabe, por ejemplo, imponer sanciones en virtud de un reglamento dictado antes del 29 de diciembre de 1978 sin previa habilitación legislativa14, pero, en cambio, “no resulta admisible imponer sanciones al amparo de normas preconstitucionales que no tipifiquen con el grado de certeza y concreción constitucionalmente exigible las conductas infractoras”15.

3. El ejemplo alemán: tomándose en serio el principio de legalidad en la regulación de la energía nuclear La Ley Fundamental de Bonn también consagra los principios de reserva de ley y de predeterminación normativa en la regulación de los derechos fundamentales. Y el Tribunal Constitucional Federal alemán ha dejado sentado que tales principios rigen desde luego en la regulación del emplazamiento de las centrales nucleares. El problema se planteó en el caso Kalkar. En 1972, el Estado de Renania del Norte-Westfalia otorgó una autorización para construir en Kalkar-Hönnepel una central provista de un tipo de reactor no utilizado hasta el momento en Alemania y con-

Vid., entre otras, las SSTC 11/1981 (FJ 5), 15/1981 (FJ 7), 42/1987 (FJ 3); 83/1990 (FJ 2); 177/1992 (FFJJ 2 y 3); 111/1993 (FJ 6); 53/1994 (FJ 2 y 3), y 117/1995 (FJ 3). 15 STC 116/1993 (FJ 3). Vid., asimismo, las SSTC 93/1992 (FJ 8), y 53/1994 (FJ 4). 14

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siderado excesivamente peligroso por algunos científicos. Esa autorización fue impugnada por un campesino que habitaba a un kilómetro del lugar de la futura construcción. En el curso del correspondiente proceso, el Tribunal Superior Contencioso-Administrativo (Oberverwaltungsgericht; en adelante, OVG) de Münster elevó una cuestión de inconstitucionalidad contra el parágrafo 7 de la Ley sobre el aprovechamiento pacífico de la energía atómica y la protección frente a sus peligros (en adelante, AtG)16, en el que se establecían los criterios en virtud de los cuales debían autorizarse las instalaciones nucleares. El OVG consideraba que esos criterios eran demasiado indeterminados para autorizar una central tan peligrosa como aquélla, lo que vulneraba la reserva de ley17. La cuestión fue desestimada por el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht; en adelante, BVerfG) en su célebre Resolución de 8 de agosto de 197818. El BVerfG considera que “en los ámbitos normativos fundamentales, sobre todo en el campo de los derechos fundamentales, el legislador está obligado a adoptar él mismo todas las decisiones esenciales”19. Y “la decisión normativa de principio a favor o en contra de la admisibilidad jurídica del aprovechamiento de la energía atómica en el ámbito soberano de la República Federal de Alemania es una decisión fundamental y esencial, en el sentido de la reserva de ley, a causa de sus extensos efectos sobre los ciudadanos, en especial sobre su esfera de libertad e igualdad y sobre las condiciones generales de vida, y a causa del tipo e intensidad de la regulación necesariamente asociada a ello”20.

Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz o AtG) de 23 de diciembre de 1959 (BGBl. I, p. 814), a la que se le da una nueva redacción el 31 de octubre de 1976 (BGBl. I, p. 3053). 17 Resolución del OVG Münster de 18 de agosto de 1977 (DVBl., 1978, pp. 62-67). Sobre la cuestión de fondo planteada por esta Resolución, vid., en sentido favorable a la misma, Listl, “Die Entscheidungsprärogative des Parlaments für die Errichtung von Kernkraftwerken”, DVBl., 1978, pp. 10-17; y en sentido desfavorable, Wagner, “Untätigkeit des Gesetzgebers im Zusammenhang mit der Errichtung von Kernkraftwerken?”, DVBl., 1978, pp. 839-843. En relación con diversos problemas procesales que planteaba la admisibilidad de la citada Resolución, y que fueron resueltos afirmativamente por la Resolución del BVerfG de 31 de enero de 1978 (BVerfGE 47, 146), vid. Bettermann, “Beweiserhebung staat Normenkontrolle“, NJW, 1978, pp. 612-614; Rengeling, “Zur Konkreten Normenkontrolle beim ’Schnellen Brüter’”, DÖV, 1978, pp. 277-282. 18 BVerfGE 49, 89. Sobre la misma, vid. Bender, “Gefahrenabwehr und Risikovorsorge als Gegenstand nukleartechnischen Sicherheitsrechts“, NJW, 1979, pp. 1425-1433; Erichsen, “Zum Verhältnis von Gesetzgebung und Verwaltung nach dem Grundgesetz“, VerwArch, 70, 1979, pp. 249-257; Fiedler, JZ, pp. 184-185; Kramer, “Die nach dem Atomgesetz erforderliche Schadensvorsorge als Grundrechtsproblem“, NJW, 1981, pp. 260-265; Sommer, “Praktische Vernunft beim kritischen Reaktor“, DÖV, 1981, pp. 654-660. 19 BVerfGE 49, 89, 126. 20 BVerfGE 49, 89, 127. 16

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ridad, que en cierta medida se reduce a lo largo del tiempo mediante reglamentos del Ejecutivo, la praxis administrativa y la jurisprudencia, donde el legislador se viese obligado, en caso contrario, a adoptar regulaciones impracticables o a prescindir totalmente de ellas, lo que en ambos supuestos iría en perjuicio de la protección de los derechos fundamentales”23.

A continuación, el BVerfG constata que el legislador alemán se había pronunciado a favor de ese aprovechamiento en 1959 y que, entre las instalaciones nucleares autorizables, había querido incluir las del tipo que se pretendía construir en Kalkar21. El BVerfG apunta que el legislador podía quedar obligado a pronunciarse de nuevo si hubiesen aparecido conocimientos científicos desde 1959 que indicasen que las instalaciones nucleares de aquel tipo conllevaban peligros de cierta entidad. Sin embargo, a la vista de las numerosas disposiciones dictadas sobre la materia desde entonces y de la intensa actividad parlamentaria relativa a este ámbito, concluye que el legislador ha cumplido su obligación constitucional de “emprender todos los esfuerzos encaminados a diagnosticar tempranamente posibles peligros y combatirlos con los medios necesarios y ajustados a la Constitución”. Y a la vista de otras actuaciones parlamentarias –v. gr., la aprobación del programa nuclear del Gobierno, las partidas presupuestarias destinadas al desarrollo de aquel tipo de reactores–, afirma que el legislador había dado muestras suficientes de mantenerse en su decisión adoptada años atrás22. Seguidamente, la Resolución se pronuncia sobre la cuestión fundamental que se le planteaba, y declara que el parágrafo 7 de la AtG sí era lo suficientemente detallado como para satisfacer las exigencias de la reserva de ley. Ciertamente, este precepto estaba plagado de conceptos jurídicos indeterminados, pero de acuerdo con una reiterada jurisprudencia la utilización de los mismos era en principio constitucionalmente irreprochable; y en el presente caso estaba justificada. El BVerfG se detiene especialmente en analizar la regla según la cual “la autorización sólo [podía] ser otorgada cuando... se [hubiese] adoptado la precaución necesaria con arreglo al estado de la ciencia y la técnica frente a los daños que pueda causar la construcción y el funcionamiento de la instalación” (§ 7.2.3 AtG). Y declara que la utilización de esa fórmula estaba justificada, por cuanto la misma servía a la “protección dinámica de los derechos fundamentales”: “La fijación legal de un determinado estándar de seguridad mediante el establecimiento de rígidas reglas, en el caso de que ello fuese posible, antes obstaculizaría que fomentaría el progreso técnico y la protección de los derechos fundamentales adecuada al mismo... Debe aceptarse una cierta insegu-

En correspondencia con esta doctrina jurisprudencial, las grandes decisiones adoptadas ulteriormente por el Estado alemán en materia de energía nuclear han revestido siempre la forma de ley. Ha sido el Parlamento, no un órgano administrativo de segunda fila, el que ha asumido en todo momento la responsabilidad de establecer las reglas jurídicas fundamentales en este ámbito de transcendental importancia económica y social24.

IV. LA PERVIVENCIA DEL DERECHO NUCLEAR FRANQUISTA 1. Vulneración del principio de legalidad Las autorizaciones requeridas para emplazar, construir y explotar centrales nucleares siguen regulándose hoy por la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear, desarrollada por el Reglamento sobre instalaciones nucleares y radiactivas, aprobado por Real Decreto 1836/1999, de 3 de diciembre, y modificado por el Real Decreto 35/2008, de 18 de enero. Esta regulación vulnera, cuando menos, la vertiente material del principio de legalidad establecido en el artículo 53.1 de la Constitución. Por sorprendente que pueda parecer, ni en la mentada Ley ni en su Reglamento de desarrollo se establece criterio sustantivo alguno con arreglo al cual la Administración competente deba otorgar o denegar las correspondientes autorizaciones y sus eventuales renovaciones. La Ley efectúa aquí una remisión en blanco a las autoridades administrativas competentes, que resulta constitucionalmente inadmisible en una materia, como ésta, reservada a la ley. Su artículo 28.1 prevé algún requisito de procedimiento que debe observarse antes de adoptar una decisión al respecto, pero guarda silencio absoluto en relación con los criterios materiales que la Administración ha de tener en cuenta a la hora de decidir:

BVerfGE 49, 89, 137. Ello no quita que las correspondientes leyes hayan suscitado diversos problemas de índole constitucional. Vid., a título ilustrativo, Wallrabenstein, “Die Verfassungsmäßigkeit des jüngsten Atomausstiegs“, Humboldt Forum Recht, 11, 2011, pp. 109 y ss. 23 24

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BVerfGE 49, 89, 128, 129 y 133. BVerfGE 49, 132 y 133.

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“Las instalaciones nucleares y radiactivas estarán sometidas a un régimen de autorizaciones emitidas por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe preceptivo del Consejo de Seguridad Nuclear, oídas en materia de ordenación del territorio y medio ambiente las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se ubique la instalación o la zona de planificación prevista en la normativa básica sobre planificación de emergencias nucleares y radiológicas. El régimen jurídico de las autorizaciones se establecerá reglamentariamente y definirá las autorizaciones aplicables a cada una de las fases de la vida de dichas instalaciones, que se referirán al menos a la selección de emplazamientos, a la construcción, a la puesta en marcha y el funcionamiento, y a su desmantelamiento y clausura, según corresponda”.

Nótese que ni siquiera se han fijado tales criterios mediante cláusulas generales o conceptos jurídicos indeterminados como los empleados en la legislación alemana. Obsérvese, en particular, que el legislador tampoco se refiere a uno de los elementos fundamentales del régimen jurídico de las autorizaciones de explotación: el de su eventual duración. No se establece plazo alguno al respecto. Si acaso, el artículo 32 de la Ley parece indicar que dichas autorizaciones tienen en principio una vigencia indefinida, al disponer que: “Las autorizaciones reguladas en el presente capítulo caducarán por incumplimiento de las condiciones y plazos señalados en la autorización. También podrán quedar sin efecto por acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Industria, cuando concurran razones excepcionales de interés nacional, indemnizando en tal caso al explotador de acuerdo con lo dispuesto en la vigente Ley de Expropiación Forzosa”.

Puede apreciarse que el legislador sólo ha previsto dos causas de extinción de las referidas autorizaciones: el incumplimiento de las condiciones y plazos señalados en ellas y, en segundo lugar, la apreciación por parte del Consejo de Ministros de razones excepcionales de interés público, siempre que en este caso se indemnice a los explotadores. Es perfectamente razonable interpretar dicho precepto legal en el sentido de que la Administración sólo puede decidir discrecionalmente la extinción de las referidas autorizaciones y el cierre de las correspondientes centrales nucleares si media la correspondiente indemnización. Y ello no sólo porque así se desprende del tenor literal del citado precepto legal, sino también porque: 1.º) es la solución prescrita por otras disposiciones análogas, que obligan a la Administración a indemnizar en el caso de

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que revoque autorizaciones “por motivos de oportunidad”25; 2.º) el artículo 21.II de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico establece que el otorgamiento de las autorizaciones para la construcción, explotación, modificación sustancial y cierre de las instalaciones de producción de energía eléctrica “tendrá carácter reglado”; y 3.º) porque así lo exige la seguridad jurídica consagrada en el artículo 9.3 CE. En efecto, este principio resultaría seriamente menoscabado si el Gobierno, en cualquier momento, pudiera cerrar discrecionalmente, por motivos de oportunidad, una instalación que necesita funcionar durante varias décadas para ser amortizada y que cumple todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico. Ningún empresario se arriesgaría a construir y poner en funcionamiento una instalación tal si no tuviera la seguridad de que a la Administración le está vedado cerrarla discrecionalmente sin indemnización. Pero es que tampoco los Reglamentos de instalaciones nucleares de 1972 y 1999 han regulado dichos criterios materiales, ni fijado un plazo de duración de las correspondientes autorizaciones transcurrido el cual deba solicitarse la prórroga. Se regula lo adjetivo, el procedimiento, pero no lo sustantivo, los criterios materiales en virtud de los cuales ha de decidirse sobre la autorización y sus eventuales renovaciones. La situación jurídica hasta 1999 era meridianamente clara. Como advierte Ayllón Díaz-González –seguramente el más cualificado experto en la materia y nada sospechoso de mantener posiciones sesgadas a favor de la industria nuclear–, por un lado, “la normativa [a la sazón vigente configuraba] el permiso de explotación definitiva como una autorización indefinida no sujeta a plazo”26. Por otro lado, aunque dicha normativa no dijera nada al respecto, había que entender que la Administración competente gozaba de un cierto margen de discrecionalidad a la hora de permitir la instalación de una nueva central nuclear, si bien sólo en el momento de otorgar o denegar la autorización previa de emplazamiento. Una vez otorgada la misma, las decisiones sobre los subsiguientes permisos de construcción, explotación provisional y explotación definitiva tenían carácter reglado: “lo contrario significaría una revocación indirecta de la autorización [previa] otorgada, que desconocería los derechos subjetivos que se derivan de la misma y defraudaría las expectativas que su otorgamiento ha generado en su titular que le han podido llevar a realizar Véase, por ejemplo, el artículo 3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (BOE núm. 203, de 22 de julio de 1955). 26 Según Ayllón díaz-gonzález, Derecho nuclear, cit., p. 412. 25

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actuaciones con una valoración económica”27. En la práctica, sin embargo, la Administración ha venido incurriendo en una actuación “notablemente irregular y un ejemplo claro de desviación de poder”, al autorizar el funcionamiento de las centrales con carácter provisional y periodos de tiempo limitados. Pero, en cualquier caso, y como señala Ayllón, “no debe ofrecer dudas que la concesión o denegación de las sucesivas prórrogas de [los permisos de explotación] depende de criterios de seguridad nuclear y, por tanto, resulta de carácter reglado. No sería posible… una denegación por motivos de planificación energética o de oportunidad. Estos ya fueron analizados en su momento [al resolver sobre la autorización previa de emplazamiento] y, de ser revisados, darían lugar a supuestos indemnizatorios”28. En el Reglamento de 1999 tan sólo se apunta la posibilidad de que la Administración, al otorgar las correspondientes autorizaciones de explotación, puede hacer constar en ellas su “plazo de validez y condiciones para su renovación, cuando corresponda”29. En ningún momento, sin embargo, se dice que la Administración pueda otorgar o denegar la renovación discrecionalmente y sin compensación. Es evidente que esta laguna jurídica vulnera el mandato de predeterminación normativa establecido por el artículo 53.1 CE, máxime si se interpreta que las autoridades administrativas competentes pueden denegar discrecionalmente y sin indemnización alguna la renovación de las autorizaciones de explotación de las centrales nucleares, en supuestos que no han sido previstos ni por la Ley ni por las disposiciones reglamentarias que la desarrollan. Por otro lado, admitir que la libertad de empresa puede ser restringida de una manera tan grave en ausencia de una habilitación legislativa que lo permita explícitamente supondría adicionalmente una vulneración de la reserva de ley del citado artículo 53.1 CE.

2. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2011 Mediante esta Sentencia, la Audiencia Nacional desestima íntegramente los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la Orden del Ministerio de Industria Comercio y Turismo por la cual se renovaba la autorización de

Ibidem, p. 387. Ibidem, p. 414. 29 Vid. los artículos 7.d) y 23 del Real Decreto 1836/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre instalaciones nucleares y radiactivas. 27 28

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explotación de la central nuclear de Santa María de Garoña por un periodo de tres años –en vez de los diez solicitados por el titular de la misma– y se ordenaba su cese definitivo al cabo de los mismos, el 6 de julio de 2013. Para motivar esta resolución administrativa se aducía, principalmente, que: dada la menor capacidad de generación de energía eléctrica de esta central nuclear, en comparación con el resto de las que integran el parque nuclear español, su cese de explotación no tenía repercusión sobre la garantía de suministro de electricidad; las inversiones realizadas por sus propietarios ya se habían amortizado; en el sistema eléctrico español había un exceso de capacidad instalada; la opción política del Gobierno era incrementar el peso de las energías renovables en este sistema, objetivo que venía facilitado por el cierre de la central nuclear cuestionada; y la electricidad producida por ésta podía ser sustituida por medidas adicionales de ahorro energético y tecnologías renovables sin incrementar significativamente las emisiones de gases de efecto invernadero. La Audiencia Nacional declara al respecto que la decisión enjuiciada no tenía carácter reglado, sino discrecional, y que podía basarse en consideraciones distintas de las de seguridad analizadas por el Consejo de Seguridad Nuclear en su informe favorable a la concesión de la renovación de la autorización de explotación por diez años. La Audiencia Nacional esgrime, fundamentalmente, las especificidades que concurren en la generación de energía nuclear (magnitud de los riesgos inherentes a la misma, incertidumbre en cuanto al coste de la gestión futura de los residuos radiactivos, etc.), que demandan ciertas especialidades normativas y, en concreto, que justifican la excepción del principio del carácter reglado de las autorizaciones previsto en el citado artículo 21 de la Ley del Sector Eléctrico. Así las cosas, la Audiencia Nacional considera admisible que se cerrara la central por una “opción de la política energética del Gobierno, basada en el fomento de las energías renovables”. Algunos actores aducían la vulneración del derecho de igualdad (art. 14 CE), en la medida en que de todas las instalaciones que se dedicaban a la producción de energía nuclear y que cumplían los mismos requisitos de seguridad, el Gobierno sólo había ordenado el cierre de la central de Santamaría de Garoña, introduciendo así una diferenciación desprovista de justificación objetiva y razonable. A juicio de la Audiencia Nacional, no obstante, hay dos circunstancias que justifican la diferencia de trato: de un lado, ésta es la central nuclear en activo más antigua de España; de otro, su capacidad de generación de energía eléctrica es menor que la del resto de las que integran el parque nuclear español.

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Ciertos recurrentes alegaban también que la libertad de empresa (art. 38 CE) había sido vulnerada, pues ni la Ley de Energía Nuclear ni ninguna otra norma otorgaban a la Administración la potestad de establecer una prohibición absoluta que, además, afectaba únicamente a una central nuclear. La Audiencia Nacional entiende, sin embargo, que “El derecho de libertad de empresa del titular de la explotación de la central nuclear puede ser objeto de restricción o intervención, concretamente por requerimientos derivados de la planificación a través de los poderes públicos, y más en un sector tan estratégico para la economía nacional como es el de la energía nuclear… Planificación energética del Gobierno, de la cual es fruto… la Orden Ministerial combatida, especialmente en lo que respecta a los planes de promoción de las energías renovables cuya implantación ha de fomentarse mediante políticas activas de muy diversa índole”.

El titular de la instalación alegaba que, en el caso de que resultara lícito el cierre, la Administración debía indemnizarle, conforme a lo establecido en el artículo 32.2 de la Ley de Energía Nuclear. La Audiencia Nacional, sin embargo, desestima la pretensión de indemnización al entender, entre otras cosas, que dicho precepto legal no resultaba aplicable al caso, dado que aquí se trababa simplemente “del otorgamiento de una prórroga de duración inferior a la solicitada”. La argumentación de la Audiencia Nacional resulta, a nuestro juicio, sencillamente inaceptable, cuando menos en lo relativo a la vulneración del principio de legalidad. Estamos de acuerdo en que las particularidades de la energía nuclear justifican ciertas especialidades en el régimen de autorización de las centrales y que el Gobierno debiera tener la posibilidad de ponderar, a la hora de decidir sobre la renovación de las autorizaciones de explotación, otros criterios distintos de la seguridad de estas instalaciones. Ahora bien, en virtud de los principios de reserva de ley y de predeterminación normativa (arts. 38 y 53.1 CE), esos criterios deberían establecerse, al menos en sus aspectos esenciales, por el legislador y quedar determinados normativamente con la suficiente precisión como para que los afectados supieran a qué atenerse, nada de lo cual ha ocurrido. Es constitucionalmente inadmisible que se ordene el cierre de una empresa por un motivo, como el fomento de las energías renovables, que no ha sido previsto por el legislador como una causa de cierre, ni tan siquiera mediante cláusulas generales o conceptos jurídicos indeterminados. Nadie discute que, como señala la Audiencia Nacional, el “derecho de libertad de empresa del titular de la explotación de la

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central nuclear puede ser objeto de restricción o intervención” y que “en ningún caso puede identificarse la libertad de empresa con el derecho del titular a continuar en la explotación de la actividad”. Pero este Tribunal olvida, incomprensiblemente, que las restricciones de la libertad de empresa deben estar previstas por ley (arts. 38 y 53.1 CE). El fomento de las energías renovables sólo puede justificar el cierre de una instalación que cumple los requisitos de seguridad establecidos por el ordenamiento jurídico si así lo ha previsto el legislador, y sólo si esta posibilidad se ha configurado normativamente en unos términos lo suficientemente precisos como para que los afectados sepan a qué atenerse, lo que en el caso enjuiciado no ha sucedido. La afirmación de que aquí no resulta aplicable el artículo 32.II de la Ley de Energía Nuclear es igualmente discutible. La Audiencia llega a esa conclusión en virtud de la siguiente distinción: una cosa es dejar sin efecto una autorización vigente, en cuyo caso dicho precepto se aplica, y otra otorgar una prórroga por un tiempo inferior al solicitado y ordenar el cierre al finalizar el mismo, en cuyo caso aquél no se aplica. La Ley, sin embargo, no efectúa semejante distinción. El legislador no ha contemplado la posibilidad de que las autorizaciones de explotación queden sometidas a un plazo limitado de vigencia. En la arquitectura de la Ley de Energía Nuclear, lo único relevante a los efectos indemnizatorios son los motivos en virtud de los cuales quedan sin efecto las autorizaciones. Si la causa es un incumplimiento de las condiciones señaladas en la autorización, no se indemniza. Si, por el contrario, se trata de razones de interés público, de oportunidad, que no tienen que ver con la seguridad de las centrales, hay que compensar. Nótese que, si se aceptara la tesis de la Audiencia Nacional, a la Administración del Estado le resultaría sumamente sencillo burlar la obligación de indemnizar establecida en dicho artículo 32.II. Le bastaría para ello con prorrogar las autorizaciones por periodos sumamente cortos, lo que le permitiría no renovarlas, sin compensación, por cualquier razón de interés público a la finalización de cualquiera de ellos. Adviértase, asimismo, que el artículo 32.II de la Ley de Energía Nuclear exige el cumplimiento de dos rigurosos requisitos para que se pueda extinguir una autorización de explotación: el acuerdo del Consejo de Ministros apreciando la concurrencia de excepcionales razones de interés público y la indemnización al propietario. Pues bien, parece extremadamente incongruente y contrario al espíritu de este precepto admitir que un simple Ministro –o, peor aún, un Secretario de Estado

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por delegación ministerial, como ocurrió en el caso enjuiciado– pueda adoptar una decisión que restringe todavía más gravemente los derechos de los perjudicados, cual es ordenar el cierre de la instalación por razones que ni siquiera tienen que ver con la seguridad nuclear y sin compensación económica alguna. Finalmente, debe señalarse que las razones esgrimidas por la Audiencia Nacional para justificar la diferencia de trato que supone el cierre de la central de Santa María de Garoña, y no de las restantes que integran el parque nuclear español, son muy poco convincentes. El mero hecho de que una instalación sea la más antigua de las que vienen funcionando en un determinado sector –sin que ello le impida cumplir todos los requisitos de seguridad establecidos por el ordenamiento jurídico– y la que menos capacidad de producción tiene de todas no justifica per se que sólo ella deba ser clausurada, máxime cuando no se indemniza al perjudicado.

3. La “regulación” establecida en la Ley de Economía Sostenible El artículo 79.3 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible –titulado “Planificación energética indicativa”–, dispone que el Gobierno aprobará un “documento de planificación, que establecerá un modelo de generación y distribución de energía acorde con los principios recogidos en el artículo 77 y con los objetivos establecidos”. En él se recogerán: “Con carácter indicativo varios escenarios sobre la evolución futura de la demanda energética, sobre los recursos necesarios para satisfacerla, sobre las necesidades de nueva potencia y, en general, previsiones útiles para la toma de decisiones de inversión por la iniciativa privada y para las decisiones de política energética, fomentando un adecuado equilibrio entre la eficiencia del sistema, la seguridad de suministro y la protección del medio ambiente” [la cursiva es nuestra].

Uno de los objetivos que dicha planificación indicativa ha de tener en cuenta es el de: “determinar los niveles de participación de la energía nuclear en la cesta de generación energética, de acuerdo con el calendario de operación de las centrales existentes y con las renovaciones que, solicitadas por los titulares de las centrales, en el marco de la legislación vigente, en su caso correspondan, teniendo en cuenta las decisiones del Consejo de Seguridad Nuclear sobre los requisitos de seguridad nuclear y protección radiológica, la evolución de la demanda, el desarrollo de nuevas tecnologías,

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la seguridad del suministro eléctrico, los costes de generación eléctrica y las emisiones de gases de efecto invernadero, y ateniéndose en todo caso al marco de referencia establecido por la normativa europea vigente”.

Parturient montes, nascetur ridiculus mus. A pesar de la polvareda mediática que levantó la tramitación parlamentaria de este precepto, la relevancia jurídica del mismo es prácticamente nula. Desde luego, no modifica un ápice la regulación de las decisiones administrativas relativas a la renovación de las autorizaciones de explotación de centrales nucleares. La razón es evidente: el referido documento de planificación tiene carácter indicativo, informativo, no imperativo. No se trata de una auténtica norma jurídica, que vincule a la Administración o a los ciudadanos, que imponga derechos o deberes, que restrinja o amplíe las posibilidades jurídicas de actuación de aquélla o de éstos. Buena prueba de ello es que el documento a que se refiere este precepto, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011, ni siquiera ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado. De hecho, nada se dice en él acerca de los criterios que el Gobierno ha de ponderar a la hora de resolver sobre las solicitudes de renovación de las autorizaciones de explotación de las centrales nucleares. Aquí las cosas siguen estando como estaban. Otra oportunidad que el legislador ha dejado pasar.

4. Consecuencias de la vulneración del principio constitucional de legalidad por la normativa reguladora de las instalaciones nucleares A) Consecuencias “de iure” Constituye una idea profundamente arraigada del moderno Derecho público occidental el que la libertad de los ciudadanos sólo pueda restringirse cuando esta posibilidad haya sido definida previamente por una ley. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ya establecía que “lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que aquélla no ordene” (art. 5.º). Y todavía hoy nuestro Tribunal mantiene que “el principio general de libertad que consagra la Constitución en sus artículos 1.1 y 10.1 autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas”30. SSTC 83/1984, de 24 de julio (FJ 3); 93/1992, de 11 de junio (FJ 8), y 197/1996, de 28 de noviembre (FJ 25).

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De acuerdo con este principio tradicional, no cabría limitar la explotación empresarial de centrales nucleares mientras no se regule esta posibilidad mediante una norma acorde con las exigencias de los mandatos constitucionales de reserva de ley y predeterminación normativa. A falta de la debida ordenación legal, no sería lícito restringir la libertad empresarial de los afectados. En otro lugar hemos argumentado que esta consecuencia debe matizarse, en la medida en que la Constitución también consagra derechos fundamentales, como los derechos a la vida y a la integridad física (art. 15 CE), que son aplicables directamente, y que imponen a todos los poderes públicos –legislativos, administrativos y jurisdiccionales– la obligación de protegerlos activamente contra los riesgos que los amenacen, aun en el caso de que no se haya establecido la regulación legal constitucionalmente debida31. Ninguna duda cabe, por ejemplo, de que la Administración y, en su caso, los Tribunales podrían y deberían denegar la autorización para explotar una central nuclear cuyo funcionamiento supone un serio riesgo para la vida y la integridad física de las personas, por más que tal posibilidad no haya sido prevista explícitamente por el legislador. Ahora bien, otra cosa, muy distinta, es que la Administración prohíba, sin la debida cobertura legal, el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 38 CE –impidiendo a un ciudadano continuar la actividad empresarial que venía desarrollando con arreglo a la legislación vigente– simplemente para fomentar las energías renovables, máxime cuando esa prohibición supone un sacrificio especial, que rompe el principio de igualdad, al no recaer sobre todos las empresas que se dedican a la misma actividad, sino sólo sobre una, en atención a que es la más antigua y la que menor cuota de mercado posee. 31 Vid. Doménech pascual, Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos, CEPC, Madrid, 2002, pp. 205 y ss. y 389 y ss.

B) Consecuencias “de facto” Al margen de las consecuencias jurídicas de la referida laguna legal –y a la espera de ver cómo se resuelve finalmente el caso Garoña– parece claro que, mientras se mantenga el actual marco normativo vigente, no se van a construir y poner en funcionamiento nuevas centrales nucleares en nuestro país. Y no entramos a valorar si esto es algo positivo o negativo. En cualquier caso, lo cierto es que resulta totalmente inverosímil que un empresario se arriesgue a efectuar las descomunales inversiones necesarias a esos efectos, y que requieren de varias décadas para poder ser amortizadas, si, como estima la Audiencia Nacional, el ministro de turno puede limitar discrecionalmente la duración de las autorizaciones de explotación y no renovarlas aduciendo motivos no previstos en la ley, tales como el fomento de las energías renovables, todo ello sin compensación económica alguna. Si las perspectivas para el desarrollo de la energía nuclear en España ya eran poco halagüeñas, por circunstancias que aquí no podemos exponer con detalle, el añadido de la referida interpretación judicial se erige en un obstáculo prácticamente insuperable. Y esta jurisprudencia también podría tener un similar efecto desalentador sobre las inversiones que eventualmente se puedan efectuar en otros ámbitos sociales y económicos distinto del de la energía nuclear, si las correspondientes empresas consideran que existe una cierta probabilidad de que la arriba expuesta doctrina de la Audiencia Nacional se extienda a tales ámbitos. Por lo que se refiere a las centrales actualmente en funcionamiento, dejar la decisión fundamental de renovar o denegar sus autorizaciones de explotación a la entera discreción del Gobierno constituye una peligrosa fuente de inseguridad y potenciales arbitrariedades, así como de actuaciones difícilmente aceptables, carentes de la necesaria legitimidad. v

COMENTARIOS A LA LEY 26/2010, DE 3 DE AGOSTO, DE RÉGIMEN JURÍDICO Y DE PROCEDIMIENTO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE CATALUÑA JOAQUÍN TORNOS MAS (Coordinador) ISBN: 978-84-9890-190-0. (2012) 776 páginas. 63,00 euros (con IVA)

La Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña contiene el núcleo central de la regulación de las Administraciones públicas catalanas. De acuerdo con este objetivo la ley establece los principios básicos de la organización administrativa y régimen de los órganos colegiados, el marco general para la adopción de acuerdos, la determinación de su validez y eficacia, su revisión y control en vía administrativa, a lo que se añade el régimen de la inspección, los principios de los procedimientos en materias sancionadora y de responsabilidad, el procedimiento de elaboración de disposiciones generales autonómicas, y las relaciones interadministrativas.

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