La eficacia de los derechos sociales: la compleja articulación entre justiciabilidad, legitimidad y competencia. En Revista de Derecho Social. No. 44. 2008.

"El traje nuevo del emperador" . Sobre la legislación simbólica en el Estaruto del Trabajo Autónomo . Aurelio Desdentado Bonete El personal docente e investigador contratado en régimen laboral después de la reforma de la LOU en 2007. Antonio Baylos Grau

Hacia un concepto único de seguridad y diligencia debida en la determinación de las responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales. Beatriz Rodríguez Sanz de Galdeano La eficacia de los derechos sociales : la compleja articulación entre justiciabilidad, legitimidad y competencia . Albert Noguera Fernández Dos modelos contrastantes de codificación de la legislación de Seguridad Social: el continental europeo y el norteamericano . Alberto Arufe Varela

ANÁ LISIS DE JURISPRUDENCIA 1 . TRIBUNAL CONSTITUC IONAL

Comentario: Difuminación de fronteras entre el sindicato y la asociación profesional. Nunzia Castelli Comentario: Sobre el reconocimiento de los derechos profesionales de los liberados sindicales . José Benitez Notas a sentencias del TC 2. TRIBUNAL SUPREMO

Comentario: El trabajo en contratas y la estabilidad en el empleo. Problemas aplicativos en caso de renovación y pérdida de contratas. Juan López Gandíay Daniel Toscani Giménez Comentario: La posición del trabajador acosador en el proceso social. Mikel Urrutikoetxea Barrutia Notas a sentencias del TS 3. OTROS TRIBUNALES

Comentario: La prohibición de discriminación como límite a la libre discrecionalidad empresarial en la promoción profesional .Gemma Fabregat Monfort

NEGOCIACIÓN COLECTIVA El sector del automóvil y los efectos de la crisis económica . Máximo Blanco Muñoz

La crisis financiera internacional: una oporrunidad para resituar el valor del trabajo en la sociedad. Bruno Estrada López El .trabajo en el centro dfl "mercado" y la sociedad: algunas medidas de urgencia ante la crisis. Angel Martín, Enrique Lillo, Alicia Gómez, Nieves San Vicente y Eduardo Gutiérrez

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LA EFICACIA DE LOS DERECHOS SOCIALES: LA COMPLEJA ARTICULAC ION ENTRE JUSTICIABILIDAD, LEGITIMIDAD Y COMPETENCIA 0 0 O 0

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específicos de la población en aplicación del principio de igualdad 18, ha ordenado un aumento parcial de los ingresos de los servidores públicos de acuerdo con la 19 inflación , y ha prohibido la modificación de determinadas regulaciones de pensiones para proteger los derechos adquiridos de los trabajadores 20 . Todas estas decisiones han implicado muy importantes costes económicos y presupuestarios 21 22.

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Ante esta evidencia, algunos autores, formulan la pregunta de si es constitucionalmente adecuado que los jueces tomen este tipo de decisiones . ¿Están los jueces 6 ffi constitucionalmente legitimados, pues en la mayoría de casos, no ha sido electos j democráticamente, para tomar decisiones políticas; o bien, las decisiones de contenido político deberían corresponder al cuerpo político nacional, es decir, a los poderes legislativo y ejecutivo? o

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Esto está relacionado con la separación de poderes. Los tribunales, afirman estos mismos autores, no tienen las competencias ni la legitimidad democrática para hacer juicios finales sobre temas socio-económicos. Estas decisiones deberían dejarse al cuerpo político, el legislativo y el ejecutivo, que son quienes tienen la legitimidad democrática 23 • Ejemplo de ello es la decisión de la Corte Suprema de Chile, de 10 de septiembre de 2002, rechazando un ·caso en que los accionantes exigían se les cubriera el tratamiento de VIH/SIDA previsto en la ley, por considerar que las materias relativas a la salud deben ser resueltas por las autoridades políticas 24 • 102 Así pues, de acuerdo con esta concepción, meter a los tribunales a decidir sobre temas socio-económicos supone una polítización de los tribunales 25 y una vulneración del principio de independencia de poderes 26 • Además, el hecho de que los magistrados y jueces puedan revisar las decisiones tomadas por los órganos democráticamente electos es una vulneración de la democracia 27• 18

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Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-409 de 1994.

Esta concepción plantea la necesidad de cuestionarse la idea tradicional de democracia. R. Dworkin sugiere que seamos capaces de mirar más allá de la concepción clásica, defendida por autores como M. Walzer, que coloca el centro del concepto de democracia en el "mayoritarismo", según la cual lo que califica com¿ democrático a un gobierno es que haya sido elegido por la mayoría de los ciudadanos, pues podría ser, por ejemplo -dice Dworkin-, que la mayoría no desee reconocer derechos fundamentales a la minoría 28 • Y, partamos de que aquello que debería definir el que un sistema sea o no sea democrático, no son los elementos procesales de la democracia, sino los resultados: la estructura institucional más democrática es la que es capaz de producir mejores resultados en cuanto al reconocimiento y cumplimiento pleno de todos los derechos fundamentales de las personas 29 . Una sociedad es democrática, cuando los Derechos fundamentales les son garantizados a todas las personas, independientemente de si la mayoría está de acuerdo en reconocer o no estos derechos 30 . A la vista de esta consideración, hay que reconocer que existen determinadas características institucionales de los tribunales que los hacen más susceptibles de proporcionar una protección más adecuada a los derechos que las instituciones representativas, entre ellas el legislativo. Por tanto, parece lógico que pueda existir una posibilidad de los tribunales de revisar el cumplimiento o no de los derechos fundamentales por parte de los representantes políticos. Ello no supone un menoscabo de la democracia sino al contrario, un fortalecimiento de la misma 31.

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3. LA COMPETENCIA: lPUEDEN LOS TRIBUNALES ACTUAR PARA PROTEGER LOS DERECHOS SOCIALES?

Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1433 de 2000, C-1064 de 2001 y C-1017 de 2003. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-754 de 2004.

" Por ejemplo, la Sentencia C-409 de 2004 ha costado cientos de millones de dólares y mantiene aún hoy en día su coste a una cifra de aproximadamente 340 millones de dólares al año. Mientras que la Sen­ tencia C-776 de 2003 redujo los ingresos económicos en aproximadamente 320 millones de dólares. " UPRIMNY YEPES, R., "Should Courts enforce social rights? The experience of the Colombian Con­ stitucional Court". Cit. pp. 370-371. 23

En respuesta a esta postura, existen diversas teorías que desmienten la calificación anti-democrática de la revisión judicial. Una de las principales de estas teorías es la llamada "Right-basedjustification".

COOMANS, F, (ed.) "Justiciability of Economic and Social Rights". Cit. p. 5.

" "Informe A nual sobre los Derechos Humanos en Chile 2003. Hechos de 2002''. Facultad de Derecho. Universidad Diego Portales. Santiago. 2003. pp. 390-3g3, " COTIRELL, J., y CHAi, G., "The Role of the Courts in teh Protection of Economic, Social and Cultural Rights''. En COTIRELL, J., y CHAi, G., (eds.). "Economic, Social and Cultural Rights in practise''. lnterreights. Londres. 2004. p. 86.

En cuanto a la competencia, lo que determina la posibilidad o no de los jueces de actuar para proteger los derechos sociales es la existencia en el ordenamiento jurídecisiones de las instituciones políticas a la revisión judicial supone una usurpación de la democracia, la cual exige que las decisiones sean tomadas por la gente o por sus representantes''.

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" Autores como WALTER, M., defienden la posición de que la mayoría democrática tiene el derecho de vulnerar derechos: "una de las características de la democracia -dice este autor-, es que la gente tiene el derecho de actuar incorrectamente" (WALTER, W., "Philosophy and democracy''. Political Theory. Núm. g, 1981. pp. 379-399). Esta es una posición que es absurda pues es contradictor io decir que un ciudadano tiene derechos contra el Estado, esto es la mayoría democrática, porque así lo establece la Constitución, y a la vez, que el Estado o la mayoría democrática puede vulnerar los derechos de este ciudadano.

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DWORKIN, R., "Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution". Oxford University Press. Oxford. 1996. pp. 15, 17, 32, 34 y 292.

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TUSHNED, M., "Social Welfare Rights and the forms of judicial Review''. Texas Law Review. 82. 2004. " Hay mucha literatura que se refiere al carácter antidemocrático de la revisión judicial. Quizá uno de los más recientes ataques a la revisión judicial es el que han formulado: WALDRON, J., "Law and Des­ agreement''. Ciarendon Press. Oxford. 1g9g; LENTA, P., "Democracy, Rights Desagreements and Judicial Review''. South African Journal on Human Rights (SAJHR). Núm. 20. 2004; quienes argumentan que "la revisión judicial sufre de un déficit de legitimación democrática" y que "el sometimiento de determinadas

Ver: MOORE, M., "Natural Rights, Judicial Review and Constitutional lnterpretation". En GOLDSWOR­ THY, J., y CAMPBELL, T., (eds.). "Legal lnterpretation in democratic States''. Aldershot. Ashgate. 2002. p. 211; SPECTOR, H., 'Cludicial Review, Rights and Democracy". Law and Philosphy 23. 2003. pp. 295-304; RAZ, J., "Desagreement and Politics". American Journal of Jurisprudence 43. 1998. p. 52. 31

BILCHITZ, D., "Poverty and Fundamental Rights. The justification and enforcement of Socio-economic Rights". Oxford University Press. Oxford. 2007. pp. 103-108.

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dico de un poder del titular del derecho de actuar en caso de incumplimiento de los derechos sociales. Como señaló H. Kelsen, en el caso de los derechos subjetivos, la sanción que un tribunal tiene que dictar para proteger su cumplimiento sólo puede darse por mandato del sujeto o los sltjetos autorizados para denunciar la violación 32 de los derechos en cuestión • En otras palabras, la competencia de los jueces para proteger los derechos sociales dependerá de las demandas o quejas que los titulares de los derechos interpongan ante ellos. En este sentido, la competencia de un tribunal para poder justiciabilizar un derecho social depende de que el ordenamiento constitucional en cuestión otorgue pleno reconocimiento y posibilidades de justiciabilidad a los derechos sociales, lo cual no ha sido muy frecuente en ·el constitucionalismo tradicional.

Ahora bien, el hecho de que muchos ordenamientos no reconozcan instrumentos procesales concretos para remediar el incumplimiento o violación de derechos sociales, ello no tiene porque implicar la imposibilidad de que se puedan interponer demandas o quejas ante los tribunales. Las posibilidades técnicas a utilizar pueden ser varias como por ejemplo: el derecho a la vida o a la dignidad humana, normalmente reconocidos en todas las Constituciones . como derechos individuales fundamentales, abren un enorme campo de justiciabilidad para los derechos sociales, cuyo necesaria efectividad a un particular se desprende de los primeros y por tanto, pasa a ser un estándar de impugnación de la actividad estatal no respetuosa con los derechos sociales. Se trata de una estrategia de recontextualizar la viola104 ción de derechos sociales en violaciones de derechos civilés cuya justiciabilidad no está en duda. Este es un caso que se dará, como veremos, en Colombia, país donde la inexistencia de acciones jurisdiccionales ante la Corte Constitucional para la protección de los derechos sociales no ha impedido que se presenten una gran cantidad de recursos de tutela de derechos sociales.

3.1. EL TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES Y LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES PARA JUSTICIABILIZAR LOS DERECHOS SOCIALES

Existen un gran número de Constituciones que diferencian en su articulado entre derechos fundamentales y no fundamentales . La Constitución peruana de 1993, por ejemplo, reconoce sólo los derechos civiles como derechos fundamentales de la persona (Capítulo I del Título I) y a continuación, nombra en otros Capítulos, los derechos los derechos sociales y económicos como derechos no fundamentales. Esta diferencia entre derechos fundamentales y no fundamentales, muy común también en el constitucionalismo tradicional europeo, es importante por dos cuestiones: l.En primer lugar porque denota un posicionamiento ideológico claramente liberal

de estas Constituciones . Una Constitución no es una norma neutral, en el sentido de instaurar normas y procedimientos que puedan orientarse a cualquier fin, sino 32

KELSEN, H., 'Teoría General de las Normas". Trillas. México. 1994. pp. 142-143.

que todo texto constitucional se inscribe en una ideología concreta que se refleja en su contenido . Se llama "Fundamentales" a determinados derechos con el objeto de destacar su importancia decisiva en relación con los otros, se entiende que si a unos derechos se les califica de fundamentales y a otros no, es por el carácter relevante que se quiere otorgar a los bienes e intereses que los primeros protegen, los cuales se constituyen como fundamento del resto del ordenamiento jurídico. En este sentido, al definir los derechos individuales como fundamentales y los derechos sociales como no-fundamentales, las Constituciones citadas están ubicando a los derechos individuales como derechos absolutos e inalienables que no pueden ser vulnerados por los poderes públicos ni los particulares , y a los derechos sociales como simples instrumentos funcionales para corregir la:s disfunciones de la antinomia libertad-igualdad 33, pero sin constituir, en ningún momento, un aspecto problemático para los primeros ; y, 2. En segundo lugar, porque derivado de la calificación de los derechos individuales como derechos fundamentales y de los derechos sociales como no fundamentales, se desprenden grados distintos de protección para cada uno de estos grupos de derechos . No son las garantías que se asignan a un derecho lo que determina su carácter de fundamental o no, sino que es a la inversa 34 . En los ordenamientos jurídicos actuales, el sólo reconocimiento de unos derechos como fundamentales comporta la atribución de un conjunto de garantías que los otros derechos no tienen, como el principio de aplicación directa de los derechos u otros mecanismos jurisdiccionales 35 • Por ejemplo, en Colombia, la Constitución colombiana de 1991, 105 dentro de su Título II "De los derechos, las garantías y los deberes", recoge a los derechos civiles y políticos en el Capítulo I "De los derechos fundamentales", y en cambio, recoge a los derechos sociales en un capítulo separado, el II "De los derechos sociales, económicos y culturales", con lo cual, a diferencia de los primeros, a los que se otorga "fundamentalidad", estos segundos son considerados como "nofundamentales". Esto hace que el principio de aplicabilidad directa de los derechos (art. 85), el cual implica que estos sean directamente exigibles por vía judicial por parte de los interesados en casos concretos, independientemente de si existe o no legislación que los desarrolle, sea sólo aplicable para derechos civiles y políticos que son fundamentales, pero no para los derechos sociales; o, que la acción de tutela (art. 86), principal acción jurisdiccional de protección de los derechos por ¡;; >' su accesibilidad, inmediatez y eficacia, pueda ejercerse sólo para exigir la protec-

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CERRONI, U., "Marx y el derecho moderno'. Jorge Álvarez. Buenos Aires. 1965. pp. 170-173.

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PISARELLO, G., 'Los derechos sociales y sus garantías". Trotta. Madrid. 2007. p. 81.

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Para continuar con uno de los ejemplos puestos: en Constitución colombiana de 1991, la acción princi­ pal de protección de los derechos, la acción de tutela, equivalente a lo que en otros países se llama acción de amparo, puede ejercerse por vulneración de un derecho fundamental (derechos civiles y políticos), pero no por vulneración de un derecho no fundamental (derechos sociales) (art. 86 Constitución Colombia 1991). Otra cosa es que la Corte Constitucional, debido a su composición mayoritariamente progresista, mediante el uso de la estrategia de recontextualizar la violación de derechos sociales en violaciones de derechos civiles cuya justiciabilidad no está en duda, haya admitido a trámite la tutela de derechos sociales, pero de lo que se desprende literalmente del texto constitucional ello no sería posible.

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ción o restauración de derechos civiles y políticos, que son fundamentales, pero no para el caso de los derechos sociales. En consecuencia, no cabe duda que este o desequilibrado trato de los diferentes grupos de derechos afecta a las posibilidades i : : ::o::,¡ de justiciabilidad de los derechos sociales.

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Existen varias tesis que han intentado justificar , sin demasiado éxito, este desigual trato a los diferentes grupos de derechos. Una de las más extendidas afirma que el desigual trato entre derechos civiles y políticos y derechos sociales se debe a la :t ..5 distinta naturalez a de las medidas que se necesitan para hacer efectivos cada uno de estos grupos de derechos. Esta es una visión que diferencia entre los derechos civiles y políticos como derechos "negativos" y los derechos sociales como derechos "positivos"36•

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La clasificación responde al hecho de que, según afirman los defensores de esta 37 visión , los derechos civiles y políticos no requieren de intervención del Estado para ser realizados y, por tanto, su cumplimiento es gratuito o casi-gratuito. Los derechos civiles y político s, nos dicen, sólo imponen al Estado un conjunto de prohibiciones (la prohibición contra la tortura y la esclavitud, la prohibición de privar arbitrariamente a alguien de su libertad, la prohibición de interferir en la privacidad de alguien o en su libertad de expresión, asociación o circulación, etc.). Para respet ar estos derechos lo único que tiene que hacer el Estado es no practicar tortura, detencion es arbitrarias, persecución religiosa, etc.. Por tanto, respetar 106 estos derechos le sale al Estado gratis o, en cualquier caso no le supone un gasto por encima del exigido para asegurar la existencia del Estado 38 • En cambio, la aplicación de los derechos sociales sí requiere de intervención estatal así tomo de 39un importante gasto económico, lo que hace que sea mucho más difícil aplicarlos , de ahí que no se pueda dotar a los derechos sociales de aquellas características que son inherentes a los derechos fundamentales, como es la aplicabilidad directa o aquellos mecanismos jurisdiccion ales de justiciabilidad llamados, usando la expresión de N. Pedro Sagüés, "especialmente constitucionales" 4º (recurso de amparo, etc.). 36

bridgEes.ta19c7la8s.ificación fue introducido por: FRIED, C., "Right and Wrong'. Harvard University Press. Cam­ 37

KARTASHKIN, V, "Economic, Social and Cultural Rights'. En VASAK, K., Y ALSTON, P, (eds.). "The Inter­ nacional Dimensions ol Human Rights". Greenwood Press. Paris. Vol. l. 1982; VAN DE LUYTGAARDEN , E., 'lntroduction to the theory ol Human Rights Law". Universidad de Utrecht. Holanda 1993.

Ahora bien, esta distinción entre derechos civiles y políticos corno derechos negativos y derechos sociales como derechos positivos , es muy discutible. Lo es por dos lados, primero porque es discutible que el reconocimiento de los derechos civiles y políticos no implique costo económico alguno para el Estado. No todos los derechos civiles son negativos, ya que algunos de ellos no imponen el deber al Estado o a otra gente de no intervenir, sino al contrario, de intervenir. Está claro que el derecho civil a la tutela judicial efectiva no es un derecho negativo sino positivo, impone al Estado el deber de ejercer justicia y, por tanto, de ofrecer un servicio a la gente. O que el derecho político a votar es también un derecho positivo pues implica el deber del Estado de organizar un proceso electoral41 42 • Y segundo, porque aunque reconocer los derechos sociales implicara mayor costo económico que reconocer los civiles o políticos, sea el que sea, ello no es justificación para no garantizar su plena eficacia. Y sino, fijémonos en el siguiente ejemplo: En Estados Unidos, durante la década de los 70, las condiciones de sobrepoblación e insalubrid ad de muchos centros de detención provocaron la presentación ante las cortes de diversas demandas alegando vulneración de la octava enmienda de la Constitución, que establece la prohibición de lo que llama "cruel and inusual punish­ ments". Cuando los juece s pedían explicaciones a los administradores de estos centros, respondían que ellos no tenían culpa alguna, que las pobres condiciones en que se encontraban los centros de detención era fruto de la falta de financiación estatal. Frente a esta respuesta, las Cortes señalaron que la falta de recursos nunca puede ser una justificación para privar a alguien de sus derechos constitucionales, y que si el Estado no puede obtener recursos para garantizar a las personas que detenga, el res-

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peto de todos sus derechos constitucionales, entonces simplemente no está permitido que el Estado detenga más personas 43 . Con ello, las Cortes norteamericanas reconocieron que el respeto de los derechos civiles no es gratuito y sin embargo, no por eso, la falta de presupuesto no puede usarse para ju stificar la vulneración de un derecho civil. Parece claro pues, que está regla deba aplicarse también para el caso de los derechos sociales. Por tanto, parece claro que esta justificación para intentar explicar el desigual trato a los diversos grupos de derechos no es muy convincente.

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2. No obstante estos límites, el debate de lajusticiabilidad de los derechos sociales gira entorno a dos cuestiones principales: la legitimidad y la competencia, que se corresponden respectivamente con las siguientes preguntas: ¿deberían los jueces actuar para proteger los derechos sociales? Y ¿pueden los jueces actuar para proteger los derechos sociales?

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3. A pesar de que una parte de la doctrina cuestiona la legitimidad de los jueces para proteger derechos sociales y considera como una vulneración de la democra-

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